ECLI:NL:PHR:2025:495

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/04227

Zitting25 april 2025

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

DBS2 Nederland B.V.,

verzoekster tot cassatie,

advocaat: H.J.W. Alt,

tegen

Stichting Obligatiehouders DBS2,

verweerster in cassatie,

niet verschenen.

Partijen worden hierna aangeduid als DBS2 en de Stichting.

1.Inleiding

In deze procedure vraagt de Stichting het faillissement aan van DBS2. De Stichting legt aan de aanvraag een eigen vordering op DBS2 ten grondslag, alsmede de vorderingen van de houders van door DBS2 uitgegeven obligaties. De Stichting oefent exclusief de vorderingsrechten van die obligatiehouders uit op grond van een privatieve last ex art. 7:423 BW die deel uitmaakt van de ten behoeve van de obligatielening tot stand gekomen trustakte. De rechtbank heeft de aanvraag van de Stichting afgewezen, omdat volgens haar als gevolg van de privatieve last maar van één schuldeiser blijkt, de Stichting, die de vorderingen van haarzelf en de obligatiehouders uitoefent, en dus niet is voldaan aan het pluraliteitsvereiste. Volgens het hof zijn de obligatiehouders echter schuldeiser van DBS2 wat betreft de vorderingen uit de obligaties, nu die vorderingen tot hun vermogen behoren, zodat de pluraliteit van schuldeisers vaststaat. Het hof heeft de aanvraag daarom alsnog gehonoreerd. Daartegen komt DBS2 in cassatie op. Volgens haar is het oordeel van de rechtbank juist. Zij klaagt voorts dat het hof het door DBS2 op de mondelinge behandeling in hoger beroep gedane verzoek om aanhouding van die behandeling ten onrechte heeft afgewezen.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:^[1]

(i) DBS2 heeft tussen 2016 en 2020 obligaties uitgegeven aan (in totaal) 63 obligatiehouders. DBS2 laat de obligatiehouders onbetaald.

(ii) De Stichting is de privatieve lasthebber van de 63 obligatiehouders, krachtens een trustakte van 2 december 2016.^[2]

(iii) De Stichting heeft zelf een (opeisbare) vordering op DBS2.

2.2

De Stichting en [Holding] B.V. – één van de obligatiehouders (hierna: [Holding] ) – hebben bij het deze procedure inleidende verzoekschrift van 1 augustus 2024 de rechtbank Den Haag verzocht om DBS2 in staat van faillissement te verklaren.

2.3

Bij beschikking van 17 september 2024 heeft de rechtbank het verzoek van de Stichting afgewezen en [Holding] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek.^[3]De rechtbank heeft geoordeeld dat [Holding] als obligatiehouder blijkens de trustakte afstand heeft gedaan van haar individuele (vorderings)recht(en) en deze door middel van het verstrekken van een privatieve last heeft ‘overgedragen’ aan de Stichting. Dit betekent volgens de rechtbank dat niet summierlijk is gebleken van een apart vorderingsrecht van [Holding] (rov. 3.4). Omdat niet summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [Holding] en daarom ook niet van het vorderingsrecht van de andere 62 obligatiehouders, en andere steunvorderingen niet zijn gesteld of gebleken, heeft de rechtbank het verzoek van de Stichting afgewezen (rov. 3.5).

2.4 (

(Alleen) de Stichting heeft tegen de beschikking van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De Stichting heeft aangevoerd dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, wel aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, omdat de obligatiehouders hun vorderingen niet hebben overgedragen of anderszins hebben vervreemd uit hun vermogens, maar enkel de Stichting een privatieve last hebben gegeven om hun rechten uit hoofde van de obligatieleningen – eventueel in rechte – geldend te maken.^[4]

2.5

In hoger beroep was DBS2, anders dan in eerste aanleg, niet vertegenwoordigd door een advocaat. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep op 5 november 2024 is haar [bestuurder] verschenen. Blijkens het proces-verbaal van de behandeling heeft hij verklaart:

“Mr. [A] treedt niet meer op als advocaat van DBS2 vanwege tegenstrijdige belangen. Er is namelijk sprake van onenigheid met mijn medebestuurder. Ik wilde eigenlijk niet dat deze mondelinge behandeling zou doorgaan. Mr. [A] heeft mij niet geïnformeerd dat ik om aanhouding kon verzoeken. Het was te kort dag om een nieuwe advocaat te vinden. Er is dan ook geen verweerschrift ingediend. Ik heb voor de zitting nog contact gehad met mr. [B], onze nieuwe advocaat. Hij zag geen mogelijkheid om het dossier op zo een korte termijn voor de zitting nog te bestuderen. Mr. [B] heeft ook niet om aanhouding verzocht.

(…)

U vraagt mij of ik heb begrepen wat namens de Stichting wordt bepleit. Ik heb het enigszins kunnen volgen. Maar ik vind het wel lastig. Ik verzoek u om de behandeling aan te houden, zodat een advocaat op het eerste deel kan reageren. Ik wil nog wel meegeven dat er maar één schuldeiser is, namelijk de Stichting. Wij – wij bestuurders – hebben geen vordering op grond van een managementovereenkomst. Er is dus geen sprake van een andere schuld. Ik ben niet meer on speaking terms met mijn medebestuurder. Er zijn over en weer verwijten gemaakt. Er zijn intensieve gesprekken gevoerd met de obligatiehouders en met mensen die het hebben geprobeerd op te lossen. Dat laatste is helaas nog niet gelukt.”

2.6

Bij arrest van 12 november 2024 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en DBS2 alsnog in staat van faillissement verklaard.^[5]In het arrest overweegt het hof over het aanhoudingsverzoek van DBS2:

“1.3 Ter zitting van het hof heeft [bestuurder] het hof verzocht de mondelinge behandeling aan te houden. Hij heeft toegelicht dat mr. [A], die DBS2 als advocaat in eerste aanleg heeft bijgestaan, zich recentelijk heeft teruggetrokken als raadsman. De vervolgens nieuw aangezochte raadsman, mr. [B], heeft [bestuurder] te kennen gegeven geen mogelijkheid te zien om het dossier op zo’n korte termijn te bestuderen. Nu mr. [A] en/of mr. [B] voorafgaand aan de mondelinge behandeling geen aanhoudingsverzoek heeft gedaan, heeft het hof geen aanleiding gezien de zitting aan te houden.”

2.7

Met betrekking tot het pluraliteitsvereiste heeft het hof geoordeeld:

“2.10 (…) Elk van [de] obligatiehouders heeft afzonderlijk een opeisbare vordering op DBS2 uit hoofde van één of meer obligatieleningen. Deze vorderingen maken deel uit van de afzonderlijke vermogens van de obligatiehouders. Bij trustakte van 2 december 2016 hebben de obligatiehouders ter zake van de uitoefening van hun vorderingsrechten de Stichting een privatieve last verstrekt ex artikel 7:423 BW, waarmee aan de Stichting een procesbevoegdheid is toegekend om de vorderingen te innen. Zoals de Stichting terecht betoogt, hebben de obligatiehouders daarmee hun vorderingen niet overgedragen, gecedeerd of anderszins vervreemd uit hun vermogens. Het verzoek van de Stichting om DBS2 in staat van faillissement te verklaren moet dan ook in de eerste plaats worden beschouwd als een verzoek namens de afzonderlijke obligatiehouders als schuldeisers. Reeds hiermee staat de pluraliteit van schuldeisers vast.”

2.8

DBS2 heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof.^[6]In de procesinleiding heeft DBS2 zich het recht voorbehouden om het cassatiemiddel aan te vullen na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep. Op 13 december 2024 heeft DBS2 een aanvullende procesinleiding ingediend. De Stichting is in cassatie niet verschenen.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Onderdeel I richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.10 dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Onderdeel II keert zich tegen de beslissing van het hof in rov. 1.3 om de mondelinge behandeling niet aan te houden.

Onderdeel I: pluraliteit van schuldeisers

3.2

Onderdeel I valt uiteen in twee subonderdelen.
Subonderdeel I.1klaagt dat het hof hetzij de devolutieve werking van het appel heeft miskend, hetzij de samenvatting van het verweer van DBS2 in rov. 2.6 niet toereikend heeft gemotiveerd. Daartoe voert het subonderdeel aan dat DBS2 reeds in eerste aanleg gemotiveerd heeft betwist dat er sprake is van pluraliteit, omdat er slechts sprake is van één schuldeiser, de Stichting, met meerdere vorderingen. Daartoe heeft DBS2 aangevoerd dat de obligatiehouders in verband met de privatieve last die zij de Stichting hebben gegeven om hun vorderingsrecht uit te oefenen, geen eigen rechten kunnen uitoefenen of acties kunnen instellen jegens DBS2, en dat die vorderingen en acties alleen kunnen worden uitgeoefend en ingesteld door de Stichting. In het kader van de devolutieve werking van het appel lagen die stellingen volgens het subonderdeel in hoger beroep opnieuw ter beoordeling voor. Het hof heeft het verweer van DBS2 in rov. 2.6 samengevat, maar volgens het onderdeel onbesproken gelaten dat DBS2 niet alleen de pluraliteit gemotiveerd heeft betwist, maar ook heeft onderbouwd dat er juridisch gezien sprake is van één schuldeiser.

3.3

De klacht van subonderdeel I.1 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof. Het is immers duidelijk dat het hof niet aan de in het subonderdeel bedoelde stellingen van DBS2 is voorbijgegaan, maar die onder ogen heeft gezien en in rov. 2.10 heeft verworpen, met de daar vermelde motivering.

3.4

Subonderdeel I.2klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.10 dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers, hetzij getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onbegrijpelijk is. Daartoe voert het subonderdeel aan dat voor de vraag of sprake is van pluraliteit, dus of sprake is van meerdere schuldeisers, relevant is dat eerst sprake is van een schuldeiser als bedoeld in art. 6 lid 3 Fw indien die partij zelf in rechte een vorderingsrecht geldend kan maken. Heeft die partij die bevoegdheid niet zelf, dan kwalificeert die partij volgens het subonderdeel niet als schuldeiser in genoemde zin. Indien het vorderingsrecht, zoals in de onderhavige situatie, exclusief aan één partij is overgedragen, dan heeft alleen nog die partij te gelden als schuldeiser in de zin van art. 6 lid 3 Fw. In casu is dat volgens DBS2 alléén de Stichting. Het subonderdeel wijst ter verdere onderbouwing van dit standpunt nogmaals erop dat DBS2 in dit verband heeft aangevoerd dat alléén de Stichting het vorderingsrecht van de obligatiehouders kan uitoefenen. Volgens het subonderdeel is daarom ook de overweging van het hof in rov. 2.10 onjuist dat de faillissementsaanvraag van de Stichting in de eerste plaats moet worden beschouwd als een verzoek
namensde afzonderlijke obligatiehouders als schuldeisers. Door de privatieve last kunnen de obligatiehouders niet als schuldeiser in de zin van art. 6 lid 3 Fw worden beschouwd. Als echter inderdaad geen sprake zou zijn van een overdracht van de vorderingen van de obligatiehouders, zoals het hof in rov. 2.10 oordeelt, kunnen de obligatiehouders evenmin als schuldeiser worden aangemerkt, gelet op de privatieve last, aldus het subonderdeel. Uitsluitend de Stichting is schuldeiser van DBS2.

Obligatiehouders geen schuldeiser? Gevolgen van privatieve last

3.5

De stelling van het subonderdeel dat de obligatiehouders geen schuldeiser zijn van DBS2, is onmiskenbaar onjuist. Naar het hof vaststelt in rov. 2.10, en het middel niet bestrijdt, maar juist tot uitgangspunt neemt, blijkt slechts van een privatieve last als bedoeld in art. 7:423 BW van de obligatiehouders aan de Stichting.^[7]Het hof oordeelt terecht in rov. 2.10 dat een dergelijke last geen overdracht of vervreemding inhoudt, en dat de vorderingen uit de obligatielening dus deel uitmaken van de afzonderlijke vermogens van de obligatiehouders. Een privatieve last brengt immers slechts een beperking aan op de mogelijkheid tot uitoefening van het recht waarop de last betrekking heeft. De lastgever kan dat recht zelf niet meer uitoefenen, voor zover de last dat meebrengt. Alleen de lasthebber kan dat bij een privatieve last. Die heeft daartoe bij die last de exclusieve bevoegdheid gekregen. Het betrokken recht blijft echter dus het recht van de lastgever, zoals al uit de tekst van art. 7:423 BW volgt, die uitdrukkelijk spreekt van ‘het uitoefenen van
een aan de lastgever toekomend recht’.Als de lastgeving eindigt, wat wordt geregeld in art. 7:422 en art. 7:423 lid 2 BW, eindigt de beperking van de privatieve last en kan de lastgever het recht weer (geheel) zelf uitoefenen. Daarvoor is dan geen (terug)overdracht nodig. Het was en is immers zijn recht. Er is dan ook geen rechtspraak of literatuur te vinden die op dit punt iets anders verdedigt.^[8]

Het is (dan) ook niet de bedoeling van een privatieve last als de onderhavige, in een obligatielening, om wat anders te bepalen. De strekking van een dergelijke last is slechts om te voorkomen, zeer kort gezegd, dat verschillen kunnen ontstaan in de behandeling van obligatiehouders en dat de uitgevende instelling gedwongen kan worden om verschillende procedures met individuele obligatiehouders te moeten voeren. Dat wordt bereikt door de behartiging van de belangen in één hand te leggen, in dit geval de Stichting. Deze constructie lijkt op die van een trust, vandaar kennelijk de trustakte.^[9]

3.6

Uit het voorgaande volgt dat het hof dus terecht heeft geoordeeld dat de obligatiehouders schuldeiser zijn van DBS2. Iets anders is dat de privatieve last kan betekenen dat de obligatiehouders hun vorderingsrechten niet kunnen uitoefenen jegens DBS2 en dat zij niet het faillissement van DBS2 kunnen aanvragen. Of zij dat niet kunnen, hangt af van de inhoud van de privatieve last.^[10]Het hof heeft de privatieve last in deze zaak in rov. 2.10 aldus uitgelegd dat deze de Stichting ‘de procesbevoegdheid geeft om de vorderingen van de obligatiehouders te innen’, waarmee het zal hebben bedoeld de exclusieve bevoegdheid om dat te doen (want dat is eigen aan een
privatievelast, die het hof voor dit geval aanneemt) en om over de vorderingen te procederen (want innen gebeurt niet in een procedure en art. 3 lid 3 van de trustakte spreekt van het ‘instellen van vorderingsrechten en rechtstreekse acties’). Over de bevoegdheid om het faillissement van DBS2 aan te vragen, heeft het hof zich echter niet met zoveel woorden uitgelaten.

De Stichting heeft dat wel gedaan. Zij heeft in hoger beroep aangevoerd dat ook die bevoegdheid exclusief aan haar toekomt op grond van de privatieve last.^[11][Holding] heeft kennelijk om die reden geen hoger beroep ingesteld van de beschikking van de rechtbank, waarin [Holding] niet-ontvankelijk in haar aanvraag is verklaard op deze grond (rov. 3.4 van de beschikking van de rechtbank). Omdat ook het standpunt van DBS2 erop neerkomt dat de Stichting exclusief bevoegd is om het faillissement van DBS2 aan te vragen – dat is ook het standpunt van DBS2 waar het in het subonderdeel om gaat –, en het hof niet uitdrukkelijk iets anders heeft vastgesteld, ligt het voor de hand om van die exclusieve bevoegdheid uit te gaan in cassatie. Mogelijk heeft het hof met de omschrijving ‘procesbevoegdheid om vorderingen te innen’ ook mede bedoeld de bevoegdheid om het faillissement van DBS2 aan te vragen.

3.7

Als wordt uitgegaan van de exclusieve bevoegdheid van de Stichting om het faillissement van DBS2 aan te vragen, bevat het arrest van het hof echter wel een opvallende vergissing. In rov. 2.4 stelt het hof namelijk vast dat de Stichting heeft aangevoerd en in rov. 2.10 oordeelt het hof dat de Stichting in deze procedure het faillissement van DBS2 verzoekt
namensde obligatiehouders. Als de Stichting echter optreedt krachtens een privatieve last als bedoeld in art. 7:423 BW, zoals zij heeft aangevoerd en het hof als gezegd uitdrukkelijk vaststelt in rov. 2.10, dan heeft het geen enkele zin voor de Stichting om op te treden
namensde obligatiehouders. Als de Stichting optreedt
namensde obligatiehouders, heeft haar handelen immers te gelden als handelen van de obligatiehouders.^[12]De obligatiehouders zijn echter door de privatieve last niet meer bevoegd om een vordering in te stellen en, zoals gezegd uitgangspunt kan zijn, het faillissement van DBS2 aan te vragen. Alléén de Stichting zélf is dat wat betreft de obligatiehouders.
Namensde obligatiehouders kan zij dat dus niet doen. Omdat alleen zijzelf hiertoe bevoegd is wat betreft de obligatiehouders en hun vorderingen uit de obligatielening, zal de Stichting de vorderingen van de obligatiehouders dus
op eigen naammoeten instellen en
op eigen naamhet faillissement van DBS2 moeten aanvragen, ook voor zover zij opkomt voor de vorderingen (en de belangen) van de obligatiehouders. Art. 7:423 lid 1 BW bepaalt dan ook met zoveel woorden – wat begrijpelijk is tegen vorenstaande achtergrond – dat de privatieve last een last betreft waarbij de lasthebber ‘een aan de lastgever toekomend recht
in eigen naam’ uitoefent.^[13]En de Stichting heeft dan ook niet in de stukken aangevoerd dat zij
namensde obligatiehouders optreedt, maar uitsluitend dat zij
ten behoeve vande obligatiehouders handelt, hun rechten uitoefent en het faillissement van DBS2 aanvraagt.^[14]De weergave van het standpunt van de Stichting in rov. 2.4 en genoemd oordeel van het hof in rov. 2.10 betreft op dit punt dus onmiskenbaar een vergissing.

Om meer dan een vergissing gaat het overigens niet, nu het hof als gezegd uitdrukkelijk vaststelt dat sprake is van een privatieve last en zich daarmee als gezegd niet verdraagt dat wordt opgetreden
namensde obligatiehouders.

Geen pluraliteit door privatieve last?

3.8

Het hiervoor in 3.6 en 3.7 vermelde is in cassatie een zijpad, dat slechts werd ingeslagen voor een beter begrip van de zaak. In deze procedure was in hoger beroep al niet meer aan de orde wie het faillissement van DBS2 kan aanvragen, zoals uit het voorgaande volgt. De vraag in hoger beroep was uitsluitend of de vorderingen van de obligatiehouders als steunvorderingen kunnen dienen bij de faillissementsaanvraag, naast de vaststaande eigen vordering van de Stichting, met andere woorden of is voldaan aan het voor het uitspreken van een faillissement geldende vereiste van pluraliteit van schuldeisers. Die vraag heeft het hof in rov. 2.10 bevestigend beantwoord. Het subonderdeel keert zich tegen dat oordeel mede met de klacht dat de aan de Stichting verleende privatieve last meebrengt dat obligatiehouders niet meer als schuldeiser in de zin van het pluraliteitsvereiste zijn aan te merken, omdat zij de vordering niet zelf geldend kunnen maken. Het subonderdeel spreekt in dit verband van ‘schuldeiser als bedoeld in art. 6 lid 3 Fw’, maar die bepaling rept uitsluitend van de schuldeiser die het verzoek om faillietverklaring doet, waar het hier als gezegd niet om gaat.

3.9

De door het subonderdeel aan de orde gestelde vraag is dus of de privatieve last meebrengt dat de obligatiehouders niet als schuldeiser kunnen gelden voor het pluraliteitsvereiste. Om deze vraag te kunnen beantwoorden sta ik eerst stil bij het pluraliteitsvereiste.

Het pluraliteitsvereiste

3.1

Het pluraliteitsvereiste is niet in de wet neergelegd. Voor zover van belang, bepaalt art. 6 lid 3 Fw niet meer dan dat ‘de faillietverklaring wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze’. De Hoge Raad heeft echter al in een vroeg stadium aangenomen dat voor het uitspreken van het faillissement ook is vereist dat de schuldenaar meerdere schuldeisers heeft. Aan die rechtspraak houdt hij sindsdien vast, ondanks pleidooien om daarvan terug te komen. In een arrest van 24 maart 2017 heeft de Hoge Raad principieel een dergelijk pleidooi verworpen.^[15]De schuldeiser die het faillissement van de schuldenaar aanvraagt, moet dus aannemelijk maken dat de schuldenaar ten minste nog een andere schuldeiser heeft. De vordering van die andere schuldeiser wordt ‘steunvordering’ genoemd.

3.11

Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dat het pluraliteitsvereiste wordt gesteld omdat het faillissement ten doel heeft het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder zijn gezamenlijke schuldeisers. Met dat doel strookt niet de faillietverklaring van iemand die slechts één schuldeiser heeft, aldus de rechtspraak van de Hoge Raad.^[16]Hierbij wordt in de literatuur vaak opgemerkt dat de individuele schuldeiser de mogelijkheid heeft om individueel verhaal te zoeken op de schuldenaar.

3.12

In de rechtspraak van de Hoge Raad worden geen hoge eisen gesteld aan de steunvordering. Een steunvordering hoeft onder meer niet opeisbaar te zijn (evenmin als de vordering van de aanvrager), de omvang van de vordering hoeft niet vast te staan en de vordering hoeft geen betrekking te hebben op de betaling van een geldsom. Het is voldoende dat het gaat om een vordering die ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend opdat de schuldeiser kan meedelen in de opbrengst van de vereffening die in dat kader plaatsvindt, eventueel na toepassing van art. 133 Fw.^[17]Verifieerbaarheid is echter niet steeds noodzakelijk. De Hoge Raad accepteert bijvoorbeeld ook als steunvordering de vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen, terwijl die op grond van art. 611e Rv niet voor verificatie in het faillissement van de schuldenaar vatbaar zijn.^[18]

3.13

Zoals blijkt uit onder meer genoemde conclusie van Rank-Berenschot, is het pluraliteitsvereiste een betrekkelijk formele eis. In de praktijk zal de schuldenaar die opgehouden is met betalen, altijd wel meer schuldeisers hebben. Iedereen heeft steeds wel meer schuldeisers, ook wie niet failleert. De critici van het pluraliteitsvereiste noemen het feit dat er altijd wel meerdere schuldeisers (blijken te) zijn, dan ook als grond om het vereiste maar af te schaffen. Bovendien zijn als gezegd de eisen die aan de steunvordering worden gesteld, ook zeer laag: als er maar een andere vordering is, dan volstaat dat al, zelfs als die vordering niet verifieerbaar is. Die lage eisen zijn op zichzelf wel begrijpelijk, want de ratio van het faillissement is in de allereerste plaats dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, wat al kan blijken uit het niet betalen van één schuld.^[19]Daarnaast zijn er veel faillissementen waarin maar één schuldeiser of zelfs geen enkele schuldeiser een uitkering krijgt. Van de verdeling onder schuldeisers die in de rechtspraak van de Hoge Raad als ratio van het pluraliteitsvereiste wordt genoemd, is dan geen sprake.^[20]

Ik ben daarom geneigd om, met Rank-Berenschot, het nut en de functie van het pluraliteitsvereiste vooral te zien in de drempel die dat vereiste opwerpt tegen het aanvragen en uitspreken van een faillissement. De schuldeiser die het faillissement wil uitlokken, zal door dat vereiste de nodige moeite moeten doen om een steunvordering te vinden, die niet onmiddellijk weer wegvalt doordat de schuldenaar deze voldoet als hij verneemt dat deze als steunvordering dient bij een faillissementsaanvraag. Gelet op de zeer ingrijpende gevolgen die een faillissement heeft en de betrekkelijk hoge kosten die een faillissement meebrengt, dient de drempel voor het uitspreken van een faillissement niet te laag te zijn. Ik ben ook geneigd om de rechtspraak van de Hoge Raad mede aldus te begrijpen.^[21]Dat kan ook de hiervoor genoemde arresten over de verbeurde dwangsommen verklaren, die inhouden dat ook een vordering die niet verifieerbaar is, als steunvordering kan dienen, hoewel het faillissement evident niet ten behoeve van de schuldeiser van die vordering strekt en dus ten aanzien van die vordering niet is voldaan aan de hiervoor in 3.11 genoemde ratio, dat het faillissement is bedoeld voor verdeling van het actief onder de schuldeisers. Overigens past dit denk ik ook goed bij de rechtspraak van de Hoge Raad over wie al dan niet als schuldeiser is aan te merken bij de vraag of is voldaan aan het pluraliteitsvereiste. Die rechtspraak, die van belang is voor de beantwoording van de hiervoor in 3.9 genoemde vraag, loop ik kort na.

Is sprake van één of van meer schuldeisers?

3.14

In het al genoemde HR 22 maart 1985 ging het om de vraag of bij de inning van verschillende premies voor volks- en werknemersverzekeringen door de bedrijfsvereniging – die deze premies af moest dragen aan de desbetreffende uitkeringsinstanties – sprake is van één schuldeiser of van verschillende schuldeisers en dus of was voldaan aan het pluraliteitsvereiste. Het antwoord op die vraag luidde ontkennend omdat de wet alléén de bedrijfsvereniging tot schuldeiser van de premies maakt, ook al moet zij die ten goede van de uitkeringsinstanties laten komen.^[22]Van der Grinten merkt in zijn noot onder het arrest op dat de conclusie ook had kunnen zijn dat materieel van meer dan één schuldeiser sprake is, maar dat de Hoge Raad die redenering verwerpt, op grond van zijn uitleg van de wet.

In HR 10 juni 1988 overwoog de Hoge Raad dat niet is vereist dat de steunvordering uit een andere rechtsverhouding voortvloeit dan de vordering van de aanvrager.^[23]

In HR 17 juni 1988 oordeelde de Hoge Raad dat het oordeel van het hof in die zaak dat “de Rabobank Schouwen 'een zelfstandig opererende rechtspersoon' is 'die niet is te vereenzelvigen' met de Rabobank Oostvoorne”, en dat dus was voldaan aan het pluraliteitsvereiste, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.^[24]Dit arrest staat tegen de achtergrond van de toenmalige structuur van de Rabobank, waarin de regionale vestigingen afzonderlijke rechtspersonen waren.

In HR 24 juli 1995 ging het om vorderingen van verschillende sociale fondsen – die ieder een stichting waren – op grond van een cao. Deze vorderingen werden buiten rechte geïnd door het Sociaal Fonds Bouwnijverheid – ook een stichting – met wie de fondsen verbonden waren. De schuldenaar wierp op dat niet was voldaan aan het pluraliteitsvereiste, omdat sprake was van één schuldeiser. Het hof had de cao echter aldus uitgelegd dat de stichtingen ieder een zelfstandig vorderingsrecht hadden en ieder voor zich als een schuldeiser van de schuldenaar moesten worden aangemerkt, zodat de pluraliteit van schuldeisers genoegzaam vaststond, ondanks de samenhang van de vorderingen en de vertegenwoordiging door het Sociaal Fonds Bouwnijverheid. Dat (deels feitelijke) oordeel hield in cassatie stand.^[25]

In HR 5 maart 2004 ging het om een schuldenaar die op grond van bestuurdersaansprakelijkheid was aangesproken voor het boedeltekort in het faillissement van zowel de moeder- als de dochtervennootschap, waarvan hij bestuurder was (geweest). Ondanks de fikse overlap en samenhang van beide vorderingen werd geoordeeld dat sprake was van verschillende vorderingen en dus van pluraliteit, met vernietiging van het andersluidende oordeel van het hof.^[26]

In HR 26 oktober 2018 verwierp de Hoge Raad het betoog van de Staat dat de bestuursorganen van de Staat, althans de ontvanger, in wezen als aparte – van (andere bestuursorganen of onderdelen van) de Staat losstaande – schuldeisers zijn aan te merken en dat daarom bij vorderingen van verschillende bestuursorganen van de Staat (of van de ontvanger en een ander onderdeel van de Staat) is voldaan aan het pluraliteitsvereiste. De Hoge Raad overwoog dat onder schuldeiser in de Faillissementswet valt te verstaan een natuurlijke persoon of een rechtspersoon en dat er geen grond is om hierop de door de Staat bepleite uitzondering te maken.^[27]^[28]

3.15

Uit een en ander volgt dat het bij het pluraliteitsvereiste erom gaat of er een andere schuldeiser is – een natuurlijke persoon of een rechtspersoon – met een eigen vordering op de schuldenaar, en dat daarbij beslissend is wie de vordering naar materieel recht toekomt (wie de schuldeiser van de vordering is volgens de regeling waaruit de vordering voortvloeit). Overlap, samenhang en overeenkomst in ontstaansgrond met andere vorderingen is in principe niet van belang. Dat past ook bij de hiervoor in 3.13 genoemde functie die het pluraliteitsvereiste heeft in de faillissementsprocedure.

Is sprake van één of van meer schuldeisers bij privatieve last obligatielening?

3.16

Uit het voorgaande volgt dat ook bij een obligatielening waarbij in de trustakte een privatieve last is gegeven aan de trustee om de vorderingsrechten van meerdere obligatiehouders uit te oefenen, sprake is van meerdere schuldeisers. Zoals hiervoor al opgemerkt, doet de privatieve last immers niet af aan het gegeven dat de vorderingen uit de lening tot het vermogen van de obligatiehouders behoren en zij dus de schuldeiser zijn van die vorderingen. De privatieve last brengt daarin geen verandering, want maakt de lasthebber niet de schuldeiser, ook niet voor de toepassing van het pluraliteitsvereiste. De literatuur die ingaat op de vraag of de vorderingen van de obligatiehouders in een geval zoals hier kunnen dienen als steunvordering, beantwoordt die vraag dan ook zonder meer bevestigend.^[29]

Gelet op de hiervoor in 3.13 genoemde betrekkelijke waarde van de ratio van het pluraliteitsvereiste doet daaraan niet af dat mogelijk geen verdeling onder de obligatiehouders nodig is gelet op de privatieve last die de Stichting heeft, zoals namens DBS2 in eerste aanleg als argument is aangevoerd. Dat in een concreet geval niet daadwerkelijk aan genoemde ratio is voldaan, komt vaker voor. Om die reden kwam ik hiervoor in 3.13 ook al tot de bevinding dat de functie van het pluraliteitsvereiste eigenlijk (deels) een andere is, namelijk om een drempel op te werpen tegen al te makkelijk uit te spreken faillissementen.

Overigens zal ook in een geval als dit denk ik wel degelijk een verdeling moeten plaatsvinden, nu de curator eventueel beschikbaar actief zal moeten verdelen tussen de Stichting, die een eigen vordering op DBS2 heeft, en de verschillende obligatiehouders. Dat de curator de uitkeringen voor de Stichting én de obligatiehouders zal moeten doen aan de Stichting, zoals DBS2 als argument heeft aangevoerd, maakt dat niet anders. De curator heeft op het punt van de verdeling immers een eigen wettelijke verantwoordelijkheid. Hij moet zorgen dat iedere schuldeiser het juiste bedrag wordt toebedeeld.

Hiernaast valt er nog op te wijzen dat het standpunt van DBS2 tot merkwaardige consequentie heeft dat de vorderingen van de obligatiehouders, naast die van de trustee, nooit als steunvordering zouden kunnen worden gebruikt, hoeveel vorderingen het ook betreft en hoezeer die ook onbetaald blijven. Dat staat haaks op de ratio van de mogelijkheid van een faillietverklaring (een voorziening in het geval de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen).

Tot slot valt nog erop te wijzen dat aan een privatieve last in beginsel eenvoudig een einde kan worden gemaakt op de voet van art. 7:422 lid 2 BW. Als dat gebeurt, gaat het argument van DBS2 dat geen verdeling in faillissement zou behoeven plaats te vinden, sowieso niet meer op.

Slotsom

3.17

Het subonderdeel faalt dus.

Onderdeel II: beslissing om mondelinge behandeling niet aan te houden

3.18

Onderdeel II is als gezegd gericht tegen de beslissing van het hof om de mondelinge behandeling niet aan te houden (rov. 1.3). De subonderdelen II.1.1-II.1.3 klagen, kort gezegd, dat de beslissing van het hof om de mondelinge behandeling niet aan te houden in strijd is met het recht op een eerlijk proces van art. 6 EVRM, omdat DBS2 zonder juridische bijstand niet in staat was om zich naar behoren te verweren, terwijl de Stichting werd bijgestaan door twee advocaten. Het hof had DBS2 een periode van twee weken moeten gunnen voor het stellen van een nieuwe advocaat, aldus het middel. In de aanvullende procesinleiding wordt verder betoogd dat (uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling volgt dat) DBS2 als gevolg van een buiten haar invloedssfeer gelegen omstandigheid zonder rechtsbijstand is komen te zitten, en dat haar bestuurder aanhouding heeft verzocht om adequaat te kunnen reageren op de stellingen van de Stichting, omdat hij het zelf niet voldoende kon overzien en ook niet op de hoogte was van hoe dat aan te pakken, wat hem in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen. Tot slot klaagt subonderdeel II.1.4 dat het (enkele) feit dat mrs. [A] en [B] geen uitstel hebben verzocht, geen toereikende motivering vormt voor de afwijzing van het verzoek van DBS2 om de mondelinge behandeling aan te houden.

Subonderdeel II.2 bevat een voortbouwklacht, die zelfstandige betekenis mist en daarom verder onbesproken blijft.

Procesvertegenwoordiging schuldenaar in faillissementsprocedure

3.19

De Faillissementswet schrijft niet voor dat de schuldenaar moet worden vertegenwoordigd of bijgestaan door een advocaat. Integendeel, de wet gaat juist uit van een oproeping om
in persoonte worden gehoord (of bij gemachtigde). Dat geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (art. 6 lid 1 en art. 9 lid 3 Fw).^[30]De schuldenaar kan dus in feitelijke instanties zelf verweer voeren. Het feit dat DBS2, anders dan in eerste aanleg, geen advocaat had in hoger beroep – blijkens het arrest van het hof en de stukken van het geding heeft zich geen advocaat voor haar gesteld in hoger beroep –, behoefde het hof dus in beginsel geen aanleiding te geven tot enige maatregel of voorziening op dat punt. Bij de kantonrechter en bestuursrechter – waar rechtsbijstand niet verplicht is – wordt zeer veel geprocedeerd zonder rechtsbijstand.

Aanhouding van de mondelinge behandeling in procedure tot faillietverklaring

3.2

De wettelijke regeling van de procedure tot faillietverklaring is, ook in hoger beroep, gericht op een snelle afdoening. De behandeling moet plaatsvinden ‘met de meeste spoed’ (art. 4 lid 1 eerste zin jo art. 9 lid 3 Fw) en de termijnen voor rechtsmiddelen zijn zeer kort (enkele dagen). De reden voor deze voorschriften is dat, als de schuldenaar is opgehouden met betalen, het van wezenlijk belang is dat het faillissement zo snel mogelijk wordt uitgesproken en definitief is. Het vermogen van de schuldenaar wordt door het faillissement met onmiddellijke ingang bevroren, en dus veiliggesteld, en daarna kunnen andere geëigende maatregelen worden genomen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Dit gegeven staat op zichzelf niet aan het honoreren van een verzoek tot aanhouding van de behandeling in de weg, zo daartoe gronden bestaan.^[31]Volgens vaste rechtspraak is het echter voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, om te beslissen of de op een snelle berechting en beslissing gerichte procedure tot faillietverklaring (verdere) aanhouding toelaat. De rechter behoeft zijn beslissing op een aanhoudingsverzoek in beginsel niet te motiveren.^[32]Het hof heeft dat in rov. 1.3 dus wel gedaan.

3.21

Op grond van het op faillissementsprocedures in hoger beroep toepasselijke procesreglement, het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven van 1 juli 2024 (hierna: LPR), kan een schuldenaar, ongeacht of hij wordt bijgestaan door een advocaat, voorafgaand aan de mondelinge behandeling een verzoek om uitstel doen (art. 3.4.7 eerste alinea LPR). Hoewel niet met zoveel woorden wordt bepaald dat het verzoek voorafgaand aan de mondelinge behandeling moet worden gedaan, volgt dat onder meer uit de voorgeschreven wijze van indiening van het verzoek en bekendmaking van de beslissing van het hof. Uitstel op verzoek van een belanghebbende, zoals de schuldenaar in dit geval, wordt alleen verleend op grond van klemmende redenen (art. 3.4.7 tweede alinea LPR).

3.22

Vaststaat dat DBS2 in dit geval voorafgaand aan de mondelinge behandeling geen verzoek om uitstel heeft gedaan (rov. 1.3 van het arrest van het hof). Haar verzoek om aanhouding heeft DBS2 pas gedaan nadat de Stichting op de mondelinge behandeling haar standpunt al naar voren had gebracht (zie het proces-verbaal van de behandeling, hiervoor in 2.5 weergegeven). Dat was als zodanig duidelijk (veel) te laat.

Toch verplichting tot aanhouding?

3.23

Het beginsel van hoor en wederhoor kan meebrengen dat de rechter de mondelinge behandeling
moetaanhouden, eventueel in afwijking van het toepasselijke procesreglement. Dat geldt niet als het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak te laat werd gedaan op een grond die in de risicosfeer van de betrokken partij ligt.^[33]Het is echter vaste rechtspraak dat de rechter de mondelinge behandeling moet uitstellen in het geval dat de advocaat van een van de partijen of belanghebbenden uitstel van de behandeling heeft verzocht op grond van plotseling en onverwacht opgekomen omstandigheden die niet in zijn risicosfeer of die van zijn cliënt liggen, terwijl ook niet mag worden verwacht dat de advocaat ervoor zorgdraagt dat zijn taak door een collega wordt waargenomen.^[34]De enkele omstandigheid dat de zaak kan worden behandeld zonder dat de desbetreffende partij of belanghebbende wordt bijgestaan door een advocaat, bijvoorbeeld omdat procesvertegenwoordiging niet verplicht is, kan in een dergelijk geval de afwijzing van een verzoek tot uitstel niet zonder meer dragen. In dat geval zal een afweging moeten plaatsvinden.^[35]Dat ligt echter weer anders als de betrokken partij niet om aanhouding van de behandeling heeft gevraagd en tijdens de mondelinge behandeling zelf op de zaak ingaat.^[36]

Het geval dat overeenkomstig deze regels uitstel moet worden gegeven, doet zich in deze zaak om meerdere redenen niet voor. In de eerste plaats werd DBS2 als gezegd in hoger beroep niet meer bijgestaan door een advocaat. In de tweede plaats heeft zij noch haar oude of nieuwe advocaat tijdig om uitstel verzocht, zoals het hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Dat is een omstandigheid die in dit geval voor rekening komt van DBS2, ook als zij niet wist van de mogelijkheid van uitstel, zoals haar bestuurder bij de behandeling heeft opgemerkt en het onderdeel aanvoert. In dit verband valt erop te wijzen dat het handelen van een advocaat van een partij voor eigen rekening en risico van die partij komt, als een omstandigheid die haar persoonlijk betreft.^[37]Dat geldt dus ook voor de wijze waarop in dit geval mr. [A] zijn werkzaamheden heeft beëindigd en mr. [B] de zijne is aangevangen. Als een advocaat besluit om een opdracht neer te leggen, is hij op grond van regel 14 lid 3 Gedragsregels advocatuur gehouden om dat op zorgvuldige wijze te doen en ervoor zorg te dragen dat zijn cliënt daarvan zo min mogelijk nadeel ondervindt.^[38]Mr. [A] had dus, zo nodig, nog een uitstel voor DBS2 kunnen en moeten vragen. Mr. [B] – die volgens de verklaring van de bestuurder van DBS2 bij de mondelinge behandeling van het hof al de nieuwe advocaat van DBS2 was – had, zo nodig, hetzelfde kunnen en moeten doen, op de grond dat gelet op de zojuist plaatsgevonden advocatenwisseling, een uitstel van de zitting noodzakelijk was, omdat onvoldoende tijd voor hem bestond om de behandeling voor te bereiden.

Hiernaast kan nog worden opgemerkt dat op de advocaat die (genoodzaakt is) tussentijds zijn werkzaamheden (te beëindigen) beëindigt, in dat verband onder meer een verregaande informatieplicht jegens zijn cliënt rust. Hij moet deze onder meer informeren over de te nemen (procedurele) vervolgstappen, zoals het stellen van een nieuwe advocaat.^[39]Uit de verklaring van de bestuurder bij de mondelinge behandeling volgt dat DBS2 door mrs. [A] en [B] kennelijk niet is geïnformeerd over hoe zij eenvoudig zelf uitstel van de mondelinge behandeling had kunnen verzoeken.

3.24

Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat DBS2 zonder juridische bijstand niet in staat was om zich naar behoren te verweren. Gelet op het zeer ingrijpende karakter van een faillietverklaring is dat m.i. een relevante omstandigheid bij de vraag of een aanhouding, ambtshalve of desverzocht, toch gegeven diende te worden, ook al was daarom niet tijdig verzocht. Dit uitgangspunt van het onderdeel mist echter als zodanig feitelijke grondslag in de stukken van het geding. DBS2 heeft blijkens het proces-verbaal van de behandeling niet naar voren gebracht dat zij zonder juridische bijstand niet in staat was om zich naar behoren te verweren. Het hof is klaarblijkelijk evenmin ambtshalve van oordeel geweest dat dit geval zich (mogelijk) voordeed. Anders had het dit wel tot uitdrukking gebracht in het proces-verbaal of in rov. 1.3. Onbegrijpelijk is deze impliciete vaststelling van het hof niet. De bestuurder heeft blijkens het proces-verbaal, voor zover van belang, niet meer gezegd dan:

“U vraagt mij of ik heb begrepen wat namens de Stichting wordt bepleit. Ik heb het enigszins kunnen volgen. Maar ik vind het wel lastig. Ik verzoek u om de behandeling aan te houden, zodat een advocaat op het eerste deel kan reageren. Ik wil nog wel meegeven dat er maar één schuldeiser is, namelijk de Stichting.”

Toegegeven, hierin zou kunnen worden gelezen wat het onderdeel erin leest, maar het is duidelijk dat naar de vaststelling van het hof dit niet zo door DBS2 aan de orde is gesteld. Die vaststelling berust op hetgeen bij de mondelinge behandeling is voorgevallen en het hof daarvan heeft waargenomen. Dat leent zich naar haar aard niet voor een eigen vaststelling of voor controle door de cassatierechter. De vaststelling van wat er wel en niet is aangevoerd door partijen bij de behandeling was aan het hof als feitenrechter. Dit betekent dat in cassatie niet kan worden uitgegaan van de lezing van het proces-verbaal van het onderdeel. Het is immers duidelijk dat het hof niet heeft bedoeld in het proces-verbaal tot uitdrukking te brengen wat het onderdeel daarin wil lezen.

Hiernaast valt ook niet zonder meer in te zien dat DBS2 zonder juridische bijstand niet in staat was om zich naar behoren te verweren. Het verweer van DBS2 was beperkt tot uitsluitend één punt, het ontbreken van pluraliteit (dat aan de andere vereisten voor een faillissement is voldaan, is niet in geschil). Dit standpunt heeft mr. [A] al in eerste aanleg uitvoerig uit de doeken gedaan namens DBS2 en, zoals hiervoor bij de bespreking van het eerste onderdeel al bleek, toegelicht op een wijze die niet onderdoet voor hetgeen in cassatie in het eerste onderdeel van het middel wordt aangevoerd.^[40]Het verweer van DBS2 was daardoor geheel duidelijk, ook voor de bestuurder. De bestuurder heeft dat verweer bij de mondelinge behandeling dan ook kort herhaalt, zoals blijkt uit het hiervoor geciteerde. Het hof heeft dat verweer dan ook goed onderkend en daarop gemotiveerd beslist in zijn arrest, zoals hiervoor al bleek.

Het hof behoefde, gelet op het in de vorige alinea vermelde – dat deels van feitelijke aard is, maar het hof kennelijk ook zo heeft gezien –, niet zonder meer aanleiding te zien om de zaak aan te houden op de grond dat DBS2 bij de behandeling in hoger beroep geen juridische bijstand had.

3.25

Anders dan het onderdeel bepleit, brengt het recht op een eerlijk proces (‘
fair hearing’) van art. 6 EVRM niet wat anders mee dan het voorgaande.^[41]Art. 6 EVRM omvat enerzijds het recht op hoor en wederhoor (‘
the right to adversarial proceedings’) en anderzijds het recht op een gelijke behandeling van partijen (‘
equality of arms’). Deze rechten hangen nauw met elkaar samen. Zij eisen een ‘
fair balance’ tussen de partijen: iedere partij moet een ‘
reasonable opportunity’ hebben gehad om zijn standpunt aan het gerecht kenbaar te maken onder voorwaarden die niet leiden tot een ‘
substantial disadvantage’ ten opzichte van zijn wederpartij.^[42]

Het EHRM heeft, net als de Hoge Raad in de hiervoor genoemde rechtspraak, aanvaard dat een afwijzing van het verzoek om de mondelinge behandeling aan te houden in strijd kan komen met het recht op een eerlijk proces, bijvoorbeeld in het geval dat zowel de partij als zijn advocaat door onvoorziene en niet aan hen toe te rekenen omstandigheden niet in staat zijn om de mondelinge behandeling bij te wonen.^[43]

Verder kan de omstandigheid dat een van de partijen geen gefinancierde rechtsbijstand (‘
legal aid’) heeft, strijd opleveren met het recht op ‘
equality of arms’, ook al noemt art. 6 lid 1 EVRM, anders dan art. 6 lid 3 EVRM voor strafzaken, het recht op gefinancierde rechtshulp niet.^[44]Of van die strijd sprake is, hangt af van een reeks van omstandigheden, waaronder de inzet en complexiteit van de procedure, het antwoord op de vraag of verplichte rechtsbijstand bestaat, het vermogen van de betrokken partij om zelf haar verweer te voeren, de financiële draagkracht van die partij en de kans van slagen van het verweer.^[45]Ook de inrichting van de procedure is van belang. Het feit dat een partij geen rechtsbijstand heeft, kan ook op andere wijze worden gecompenseerd. Een verdragsstaat behoeft voorts niet ‘to ensure total equality of arms between the assisted person and the opposing party, as long as each side is afforded a reasonable opportunity to present his or her case under conditions that do not place him or her at a substantial disadvantage vis-à-vis the adversary’.^[46]

Ook het EHRM gaat ervan uit dat als een partij rechtsbijstand heeft, het handelen van de rechtsbijstandverlener in beginsel voor risico van die partij komt.^[47]

De rechtspraak van het EHRM bevat geen aanwijzingen dat in een geval waarin een partij zelf had kunnen verzoeken om aanhouding van de mondelinge behandeling, maar dat heeft nagelaten, terwijl de reden voor het verzoek tot aanhouding is gelegen in een omstandigheid die uitsluitend die partij betreft en niet in een onvoorziene omstandigheid die niet aan die partij kan worden toegerekend, en vervolgens op de mondelinge behandeling verschijnt en in de gelegenheid wordt gesteld om te reageren op de stellingen van de (advocaten van de) wederpartij, het recht op een eerlijk proces in de regel in het gedrang zou komen. Doorslaggevend is of een partij een ‘
reasonable opportunity’ heeft gehad om zijn standpunt naar voren te brengen en niet of hij die mogelijkheid in gelijke mate als zijn wederpartij heeft benut. Art. 6 EVRM verzet zich er niet tegen dat aan een partij wordt tegengeworpen dat zij heeft bijgedragen aan de onevenwichtigheid tussen partijen door bijvoorbeeld onzorgvuldig om te springen met de procedurele mogelijkheden die aan haar ten dienste staan. Dat ligt slechts anders indien de processuele gevolgen van de fout of omissie onevenredig moeten worden geacht tot de ernst daarvan en het beginsel van een ‘
fair hearing’ uit het oog wordt verloren.^[48]

3.26

Als gezegd had DBS2 in dit geval de mogelijkheid om het door het onderdeel gepercipieerde nadeel eenvoudig te ontgaan door voorafgaand aan de mondelinge behandeling om uitstel te verzoeken. Die mogelijkheid heeft zij onbenut gelaten, wat om de hiervoor in 3.23 tweede en derde alinea genoemde redenen in beginsel voor haar eigen risico komt. Bij de behandeling heeft zij als gezegd niet aan de orde gesteld dat zij zonder advocaat niet behoorlijk verweer kon voeren, noch bijzondere omstandigheden genoemd op grond waarvan het niet tijdig vragen van uitstel niet aan haar kan worden toegerekend. Het onderdeel klaagt dan ook niet dat dit het geval was.

Het hof heeft als gezegd het verzoek om aanhouding afgewezen omdat het niet tijdig is gedaan. Dat is op zichzelf alleszins begrijpelijk. Het reglement schrijft om voor de hand liggende redenen voor dat het verzoek tijdig vooraf moet worden gedaan en er is niet aanstonds grond om daarvan af te wijken. Daarbij komt dat de aanvraag van een faillissement in beginsel snel moet worden behandeld, mede in het belang van de schuldeisers. Het hof kon op zichzelf een aanhouding toestaan, om DBS2 alsnog de gelegenheid te geven met bijstand van een advocaat verweer te voeren. Daartoe was het in beginsel echter niet verplicht. Het hof stond met betrekking tot het verzoek om aanhouding van DBS2 voor een afweging waarbij enerzijds een voortvarende behandeling van de faillissementsprocedure en een doelmatig gebruik van de spaarzame tijd van zijn rechterlijke capaciteit aan de orde waren en aan de andere kant het recht van DBS2 om behoorlijk verweer te kunnen voeren. Daarbij kon het hof betrekken dat DBS2 niet tijdig om uitstel heeft gevraagd en daarmee zichzelf in de positie heeft gebracht waarover het onderdeel zich nu beklaagt, onder verwijzing naar het feit dat haar eigen advocaten haar niet op die mogelijkheid hebben gewezen. Hiernaast blijkt uit het feit dat het hof al op 19 november 2024 arrest heeft gewezen, terwijl de mondelinge behandeling op 5 november plaatsvond, dat naar haar oordeel in dit concrete geval daadwerkelijk haast was geboden met het uitspreken van het faillissement. Ook nog relevant is dat de rechter die beslist op een aanvraag van een faillissement, niet lijdelijk is, maar zich actief moet opstellen en onder meer actief moet nagaan of grond bestaat voor het uitspreken van het faillissement. Compensatie van een eventuele ongelijkheid tussen partijen, onder meer doordat de een wel en de ander niet door een advocaat wordt bijgestaan, maakt van die actieve opstelling deel uit. Voorts is al hetgeen hiervoor in 3.24 al is vermeld, relevant.

De afweging van het hof die heeft geleid tot afwijzing van het verzoek om aanhouding van DBS2, heeft goeddeels een feitelijk karakter. Die afweging geeft in het licht van de vaststaande feiten en hetgeen hiervoor is vermeld, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Analoge toepassing regeling onttrekking van ander procesreglement?

3.27

Het onderdeel bevat nog de klacht dat het hof, zoals geldt volgens het procesreglement voor de dagvaardingsprocedure bij de gerechtshoven (het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven van 1 juli 2024) in het geval dat een advocaat zich onttrekt, aan DBS2 ten minste een termijn van veertien dagen had moeten gunnen voor het stellen van een nieuwe advocaat. Over die klacht het volgende.

3.28

Zoals het onderdeel weergeeft, bevat het in deze zaak toepasselijke LPR geen regeling op dit punt, anders dan de bepaling dat de advocaat die zich aan een zaak wil onttrekken, daarvan bericht geeft aan het hof met behulp van een behoorlijk ingevuld formulier V2 (art. 3.1.13 LPR). Voor de dagvaardingsprocedure bepaalt art. 6.2 van het procesreglement voor die procedure bij de gerechtshoven dat na mededeling van de onttrekking de zaak wordt verwezen naar de roldatum gelegen op een termijn van twee weken later voor het stellen van een nieuwe advocaat, tenzij de onttrekking plaatsvindt voorafgaand aan de zitting. In laatstgenoemd geval is er volgens art. 7.6 van het reglement onvoldoende reden voor uitstel van de zitting, tenzij het hof anders beslist. Als zich op genoemde roldatum een andere advocaat stelt, dan wordt volgens art. 6.3 van het reglement de proceshandeling waarvoor de desbetreffende partij staat, op die roldatum verricht. Als zich op genoemde roldatum geen andere advocaat stelt, dan vervalt volgens art. 6.4 van het reglement het recht om die proceshandeling te verrichten.

Opmerking verdient – het onderdeel voert het niet aan – dat de Hoge Raad heeft beslist dat als geen sprake is van een onttrekking door een advocaat, maar (aanstonds) van een wisseling van advocaat én de opvolgend advocaat uitstel vraagt op de grond dat hij na overname van de behandeling van de zaak nog onvoldoende gelegenheid heeft gehad om de proceshandeling voor te bereiden waarvoor de zaak op de rol staat, op de voet van de algemene regels voor uitstel in beginsel een uitstel van twee weken moet worden gegeven. Dat verzoek kan worden afgewezen als de rechter ambtshalve of naar aanleiding van bezwaren van de wederpartij, waarop de uitstelverzoeker heeft kunnen reageren, aannemelijk acht dat uitstel onverenigbaar is met art. 20 Rv of de eisen van een goede procesorde.^[49]

3.29

Analoge toepassing van de regeling voor onttrekking van het procesreglement voor de dagvaardingsprocedure bij de gerechtshoven, of van genoemd arrest van de Hoge Raad, op de procedure tot faillietverklaring, kan DBS2 niet baten. Volgens de regeling wordt bij een onttrekking voorafgaand aan een mondelinge behandeling in beginsel juist géén uitstel gegeven. Voorts ziet de regeling op het geval dat een advocaat zich op de rol onttrekt en dan nog niet aan het gerecht duidelijk is of er een nieuwe advocaat is: daarom wordt daarvoor een kort eenmalig uitstel gegeven. In dit geval gaat het niet om een zaak die voor een rolhandeling staat, maar om een zaak die voor een mondelinge behandeling staat, waarvan zo nodig uitstel moet worden gevraagd. Vaststaat bovendien in dit geval dat er al een nieuwe advocaat was en dat zowel de oude als de nieuwe advocaat en bovendien ook DBS2 zelf zo nodig om uitstel hadden kunnen vragen. Het arrest van de Hoge Raad gaat ervan uit dat een nieuwe advocaat tijdig uitstel hééft gevraagd en heeft bovendien geen betrekking op een wisseling vlak voor een mondelinge behandeling. Tot slot hebben regeling en arrest beide betrekking op een procedure waarin verplichte procesvertegenwoordiging geldt.

De vergelijking van het onderdeel gaat dus op meerdere punten mank.

Bespreking klachten onderdeel II

3.3

De klachten van het onderdeel stuiten op het voorgaande af.

Slotsom

3.31

Het middel is ongegrond.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G