ECLI:NL:RBAMS:2024:5744

Uitspraak

RECHTBANK Amsterdam

Civiel recht

Zaaknummer: C/13/740499 / HA ZA 23-915

Vonnis van 18 september 2024

in de zaak van

de rechtspersonen naar buitenlands recht

1.
FFI FUND LTD.,

2.
OLIFANT FUND LTD.en

3.
FYI LTD.,

alle gevestigd op de Kaaimaneilanden,

eiseressen in provisionele vorderingen en in de hoofdzaak,

verweersters in de incidenten,

hierna samen: FFI c.s.,

advocaten: mrs. J.W. de Groot, M.V.A. Heuten, T.J.A. Zuijderland en S.A.A. de Kock van Leeuwen,

tegen

de rechtspersoon naar buitenlands recht

AEGON LTD.,

gevestigd op Bermuda,

gedaagde in de provisionele vorderingen en in de hoofdzaak,

eiseres in een incident,

hierna: Aegon,

advocaat: mr. R.G.J. de Haan,

en tegen

de besloten vennootschap
AMSTERDAMSCH TRUSTEE’S KANTOOR B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in de provisionele vorderingen en in de hoofdzaak,

eiseres in incidenten,

hierna: ATK,

advocaat: mr. A.J. Haasjes.

De zaak in het kort

Aegon heeft eeuwigdurende obligaties uitgegeven. Daarop betaalt zij rente. In de uitgiftevoorwaarden staat dat die rente wordt berekend aan de hand van de (voormalige) LIBOR-referentierente. LIBOR is per 1 juli 2023 beëindigd. Aegon heeft, in het zicht van die beëindiging, geprobeerd de uitgiftevoorwaarden op dit punt met instemming van de obligatiehouders te wijzigen en de verwijzing naar LIBOR te vervangen door een andere referentierente. Dat is niet gelukt. Om te voorkomen dat in het geheel geen rente meer zou worden betaald heeft ATK, als trustee, zelf de rente berekend op basis van een andere referentierente dan in de uitgiftevoorwaarden staat. ATK acht zich daartoe op grond van de uitgiftevoorwaarden ook bevoegd.

FFI c.s. komen daar als obligatiehouders tegen op. Zij vinden dat ATK daarmee in essentie de uitgiftevoorwaarden heeft gewijzigd. Dit soort wijzigingen mogen volgens hen alleen plaatsvinden met instemming van de obligatiehouders. FFI c.s. willen dan ook dat ATK en Aegon een nieuw wijzigingstraject starten. Totdat dit tot een wijziging van de uitgiftevoorwaarden heeft geleid, willen FFI c.s. dat de rechtbank bepaalt dat ATK niet meer zelf de rente mag vaststellen. Om dit zo snel mogelijk te bewerkstelligen hebben FFI c.s. provisionele vorderingen ingesteld, zodat zij lopende de hoofdzaak alvast een beslissing van de rechtbank op deze punten krijgen. In de hoofdzaak vorderen zij een verklaring voor recht dat ATK en Aegon de rente niet op deze manier mogen vaststellen, en schadevergoeding. De hoofdzaak wordt in dit vonnis nog niet inhoudelijk beoordeeld.

ATK en Aegon hebben incidentele vorderingen ingesteld. Zij vinden, los van de inhoud van de provisionele vorderingen van FFI c.s., dat FFI c.s. überhaupt niet tegen hen mogen procederen, omdat in de uitgiftevoorwaarden en trustakte een zogenoemde
No Action Clauseis opgenomen. Op grond daarvan mag alleen ATK tegen Aegon procederen. Inhoudelijk vragen FFI c.s. volgens ATK en Aegon bovendien de rechtbank maatregelen te treffen waar zij zelf om kunnen verzoeken op basis van procedures in de trustakte; zij hebben van die bevoegdheid echter geen gebruik gemaakt. ATK betwist verder dat FFI c.s. obligatiehouders zijn en vindt daarom ook op die grond dat zij niet ontvankelijk zijn.

De rechtbank verklaart FFI c.s. niet-ontvankelijk in hun provisionele vorderingen. FFI c.s. worden ook niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen in de hoofdzaak tegen Aegon. Zij zijn wel ontvankelijk in hun vorderingen in de hoofdzaak tegen ATK.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaardingen met producties van 2 oktober 2023,
de incidentele conclusie houdende exceptie van niet-ontvankelijkheid van Aegon, met producties,
de incidentele conclusie houdende vordering tot niet-ontvankelijkheid, zekerheidstelling en verzoek tot bepalen procesorde van ATK,
de conclusie van antwoord in incident strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring en incident tot zekerheidstelling van FFI c.s., met producties,
de conclusie van antwoord in het incident ex art. 223 Rv van Aegon,
de conclusie van antwoord ten aanzien van de provisionele eis van ATK met productie,
het tussenvonnis van 14 februari 2024,
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 juni 2024 en de daarin genoemde stukken en
de reactie op het proces-verbaal van Aegon van 26 juli 2024.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Relevante partijen en achtergrond

2.1.

FFI Fund, Ltd., FYI Ltd., en Olifant Fund Ltd. zijn private beleggingsfondsen die voornamelijk op obligatiemarkten beleggen. De beheerder van deze fondsen is Bracebridge Capital LLC.

2.2.

Aegon is een financiële instelling die levensverzekeringen, vermogensbeheerproducten en pensioenen aanbiedt. Op 15 juli 2004 en 15 oktober 2004 heeft Aegon als
Issuervoor in totaal EUR 950.000.000,- en USD 500.000.000,- aan eeuwigdurende obligaties uitgegeven (de in USD gedenomineerde obligaties worden hierna aangeduid als: de
obligaties). De obligaties zijn genoteerd op de beurs van Euronext Amsterdam en hebben geen vaste vervaldatum. Op de obligaties wordt ieder kwartaal een couponrente in USD betaald (
USD Coupon Rate) (hierna: de
USD Couponrente).

2.3.

Op de obligaties is het prospectus van 13 juli 2004, aangevuld met het prospectus van 13 oktober 2004, van toepassing (hierna: het
Prospectus). Onderdeel van het Prospectus zijn de voorwaarden waaronder de obligaties zijn uitgegeven (hierna: de
Voorwaarden). In de Voorwaarden staat, onder meer:

“
5. Coupon Payments

(a)
Coupon Payment Dates

The Securities bear interest from (and including) the Issue Date. Such interest will (subject to Conditions 2(b)(i),2(b)(ii), 4(a), 4(b), 4(c), 6(d) and 6(e)) be payable quarterly in arrear on each Coupon Payment Date. (…)

(…)

The USD Coupon Rate payable from time to time in respect of the Securities will be determined on the basis of the following provisions:

(i) The USD Coupon Rate payable from time to time in respect of the USD Capital Securities will be determined on each USD Interest Determination Date for the next succeeding Coupon Period and shall be USD CMS-10 year plus 0.1 per cent.

(ii) “USD-CMS-10 year” means that the rate for a Reset Date will be the arithmetic mean of the bid and offered swap rate quotations published on the Telerate Page 42276 under the heading “RATES AS AT 11:00 EST (16:00 GMT)”, for a designated maturity of ten years as of 11:00 a.m., New York City time, on the USD Interest Determination Date. If such rate does not appear on the Telerate Page 42276, the rate for that Reset Date will be a percentage determined on the basis of the mid-market semi-annual swap rate quotations provided by the Reference Banks at approximately 11:00 a.m., New York City time, on the USD Interest Determination Date and, for this purpose, the semi-annual swap rate means the mean of the bid and offered rates for the semi-annual fixed leg, calculated on a 30/360 day count basis, of a fixed-for-floating U.S. Dollar interest rate swap transaction with a term equal to the designated maturity of ten years commencing on that Reset Date and in a representative amount with an acknowledged dealer of good credit in the swap market, where the floating leg, calculated on an actual/360 day count basis, is equivalent to USD-LIBOR-BBA with a designated maturity of three months. The Calculation Agent will request the principal New York City office of each of the Reference Banks to provide a quotation of the relevant Reference Bank’s rate. If at least three quotations are provided, the rate for that Reset Date will be the arithmetic mean of the quotations, eliminating the highest quotation (or, in the event of equality, one of the highest) and the lowest quotation (or, in the event of equality, one of the lowest). The Reference Banks will be selected by the Calculation Agent and will be five leading swap dealers in the New York City inter-bank market.

(…).

(d)
Determination and Publication of Coupon Rate and Coupon Amounts

The Calculation Agent will, upon the determination of each Coupon Rate pursuant to Condition 5(b) and 5(c), calculate the Coupon Amount and cause the Coupon Rate and each Coupon Amount payable in respect of a Coupon Period to be notified to the Trustee, the Issuer, the Principal Paying Agent, Euronext Amsterdam N.V., and the Holders and to be published on the website of the Issuer as soon as possible after their determination but in no event later than the fourth Business Day thereafter.

The amount of interest payable for any period will be computed on the basis of a 360-day year of twelve 30-day months. The rate at which interest will be payable for each full Coupon Period will be computed by dividing the relevant Coupon Rate by four.

(e)
Determination or Calculation by Trustee

If the Calculation Agent does not at any time for any reason (i) determine the Coupon Rate in accordance with Conditions 5(b) and/or 5(c) or (ii) calculate a Coupon Amount in accordance with Condition 5(d), the Trustee or an agent on its behalf shall do so and such determination or calculation shall be deemed to have been made by the Calculation Agent. In doing so, the Trustee or such agent shall apply the foregoing provisions of this Condition, with any necessary consequential amendments, to the extent that, in its opinion, it or such agent can do so, and in all other respects it or such agent shall do so in such manner as it shall deem fair and reasonable in all the circumstances. All determinations or calculations made or obtained for the purposes of the provisions of this Condition 5(e) by or on behalf of the Trustee, shall (in the absence of wilful default, bad faith or manifest error) be binding on the Issuer, the Calculation Agent, the Paying Agents and all Holders and (in the absence of wilful default or bad faith) no liability to the Issuer, the Holders shall attach to the Trustee in connection with the exercise or nonexercised by it of its powers, duties and discretions pursuant to such provisions.

(…)

9.Non-Payment when Due

(…)

(b) Subject as provided in Condition 9, the Trustee may at its discretion and without further notice institute such proceedings against the Issuer as it may think fit to enforce any term or condition binding on the Issuer under the Trust Deed, the Securities (other than for the payment of any principal or satisfaction of any Payments in respect of the Securities, including any payment under clause 2.6 of the Trust Deed) provided that the Issuer shall not by virtue of the institution of any such proceedings be obliged to pay any sum or sums, in cash or otherwise, sooner than the same would otherwise have been payable by it.

(c) The Trustee shall not be bound to take any of the actions referred to in paragraph (a) or (b) above against the Issuer to enforce the terms of the Trust Deed or the Securities unless (i) it shall have been so requested by an Extraordinary Resolution or in writing by the holders of at least one-fifth in principal amount of the Securities then outstanding and (ii) it shall have been indemnified to its satisfaction.

(d) No Holder shall be entitled to proceed directly against the Issuer, or to institute proceedings for the winding-up (
faillissementsprocedure) of the Issuer or to prove in such winding-up unless the Trustee, having become so bound to proceed or being able to prove in such winding-up, fails to do so within a reasonable period and such failure shall be continuing, in which case the Holder shall have only such rights against the Issuer as those which the Trustee is entitled to exercise. No remedy against the Issuer shall be available to the Trustee or any Holder (i) for the recovery of amounts owing in respect of the Securities (including any payment under clause 2.6 of the Trust Deed), other than the institution of proceedings in the Netherlands (but not elsewhere) for the winding-up (
faillissement) of the Issuer and/or proving in such winding-up (
faillissement) and (ii) for the breach of any other term under the Trust Deed, the Securities other than as provided in paragraph (b) above.”

2.4.

ATK is een trustkantoor. Zij is op grond van een op 15 juli 2004 met Aegon gesloten trustakte, aangepast en aangevuld op 13 oktober 2004 (hierna: de
Trustakte), benoemd als
Trustee. ATK treedt in die hoedanigheid op als de behartiger van de belangen van de houders van de obligaties (hierna: de
obligatiehouders). In de Trustakte staat, onder meer:

“
ARTICLE 3. COVENANT TO OBSERVE TERMS.

Covenant to perform and observe provisions of this Trust Deed.

The Issuer covenants with the Trustee that it will comply with and perform and observe all the terms of this Trust Deed which are expressed to be binding on it. The Conditions shall be binding on the Issuer, the Trustee and the Holders to the extent applicable and all persons claiming through or under any of the same. The Trustee shall itself be entitled to enforce against the Issuer the terms of this Trust Deed and the Securities as if the same were set out and contained in this Trust Deed which shall be read and construed as one document with the Securities.

(…)

ARTICLE 9. TRUSTEE LIABLE FOR NEGLIGENCE.

If the Trustee fails to show the degree of care and diligence required of it as trustee, due regard being given to the provisions hereof conferring on it duties, powers, authorities and discretions, nothing in this Trust Deed shall relieve or indemnify it from or against any liability which would otherwise attach to it in respect any negligence, default, breach of duty or breach of trust of which it may be guilty.

ARTICLE 10. WAIVER AND PROOF OF DEFAULT.

(…)

10.3

Proceedings.

The Trustee shall not be bound to take any proceedings against the Issuer to enforce the terms of this Trust Deed or the Securities unless (a) it shall have been so directed by an Extraordinary Resolution of the Holders and (b) it shall have been indemnified to its satisfaction. Save as otherwise provided in this Trust Deed, only the Trustee may pursue the remedies available under the general law or under the provisions of this Trust Deed or the Securities to enforce the rights of Holders. No Holder shall be entitled to take proceedings directly against the Issuer to enforce performance of any of the provisions of this Trust Deed or the Securities unless the Trustee, having become bound to take proceedings, fails to do so within a reasonable time and such failure shall be continuing in which case the Holder shall have only such rights against the Issuer as those which the Trustee is entitled to exercise. No remedy against the Issuer shall be available to the Trustee or any Holder (i) for the recovery of amounts owing in respect of the Securities (including any payment under Article 2.6), other than the institution of proceedings in the Netherlands (but not elsewhere) for the winding-up (‘
faillissement’) of the Issuer and/or proving in such winding up and (ii) for the breach of any other term under this Trust Deed or the Securities, other than as provided in Condition 9(b). The provisions of this article 0 are without prejudice to the provisions of Article 5.

(…)

ARTICLE 12. MODIFICATION AND SUBSTITUTION.

12.1

General.

The Trustee may from time to time and at any time without the consent of the Holders concur with the Issuer in making:

(a) any modification to the Conditions or this Trust Deed which in its opinion is not materially prejudicial to the interests of the Holders; or

(b) any modification to the Securities relating thereto or this Trust Deed which is of a formal, minor or technical nature or is made to correct a manifest error.

(…)

ARTICLE 13. APPOINTMENT, RETIREMENT AND REMOVAL OF THE TRUSTEE.

13.1

Appointment.

The Issuer has the power of appointing new trustees but no Trustee may be so appointed unless previously approved by an Extraordinary Resolution and provided that such Trustees shall be a trust company in the Netherlands of first class international standing comparable to that of the Trustee. Any appointment of a new Trustee will be notified by the Issuer to the Holders as soon as practicable thereafter in accordance with Condition 15.

13.2

Retirement and Removal.

Any Trustee may retire at any time on giving at least three months' written notice to the Issuer without giving any reason or being responsible for any Expenses occasioned by such retirement. The Holders may by Extraordinary Resolution remove any Trustee provided that the retirement or removal of a trust company will not be effective until a trust company is appointed as successor Trustee. If a trust company gives notice of retirement or an Extraordinary Resolution is passed for its removal, the Issuer will use all reasonable endeavours to procure that another trust company be appointed as Trustee. If the Issuer has failed to select a successor trustee who has agreed to act as such within two months of the Trustee giving notice to retire, the Trustee shall have the power of appointment.

(…)

ARTICLE 16. PROVISIONS FOR MEETINGS OF HOLDERS.

16.1

Convening Meetings/Notices

(…)

(b) The Trustee is obliged to hold a meeting of Holders on receipt of a written request to that effect from:

(i) the Issuer;

(ii) the Holders of at least fifteen per cent (15%) of the total principal amount of Securities for the time being outstanding who prove their capacity in a way satisfactory to the Trustee.

(…)

(k) Each Holder shall be entitled to attend the meeting of Holders to address the meeting and to exercise his voting rights. In order to be admitted to the meeting holders of Securities must file a written statement of a securities depository to the effect that the number of Securities mentioned therein is credited to the account of such person and that the Securities mentioned in such statement will remain credited to this person until the close of the meeting.

(…)

16.2

Voting/Extraordinary Resolutions.

(…)

(d) Except as otherwise provided in this Trust Deed, at the meetings of Holders all matters shall be decided by an absolute majority of the validly cast votes and in case the votes are equally divided the proposal shall be deemed to be rejected. The expression “
Extraordinary Resolution” where used in this document means a resolution passed at a duly convened meeting of Holders, held in accordance with the provisions herein contained, where at least seventy-five per cent (75%) of the principal amount Outstanding of the Securities for the time being outstanding are represented; and at such meeting an Extraordinary Resolution is adopted with not less than a seventy-five per cent (75%) majority of the validly cast votes. The quorum required for an Extraordinary Resolution including the sanctioning of a Basic Terms change shall be at least seventy-five per cent (75%) of the amount of the principal amount outstanding of the Securities and the majority required shall be at least seventy-five per cent (75%) of the validly cast votes at that Extraordinary Resolution. If at such meeting the aforesaid quorum is not represented, a second meeting of the Holders will be held within one month, with due observance of the same formalities for convening the meeting which governed the convening of the first meeting; at such second meeting an Extraordinary Resolution is adopted with not less than a seventy-five per cent (75%) majority of the validly cast votes and for an Extraordinary Resolution including a sanctioning of a Basic Terms change (as defined in Article l6(2)(e)), the majority required shall be seventy-five per cent (75%) of the validly cast votes, regardless of the principal amount outstanding of the Securities then represented, except if the Extraordinary Resolution relates to the removal and replacement of any or all of the managing directors of the Trustee, in which case at least thirty per cent (30%) of the Securities should be represented.

(e) Any consent of the Holders to a change to the conditions (which shall) however not be required in the cases referred to in Article l2.l) can be given only by an Extraordinary Resolution, provided, however, that no change of certain terms by the Holders including the date of maturity of the Securities, the payment dates or a change which would have the effect of postponing any day for payment of interest in respect of the Securities, reducing or cancelling the amount of principal payable in respect of the securities or the rate of interest applicable in respect of the securities or altering the majority required to pass an Extraordinary Resolution or any alteration of the date of priority of redemption of the Securities (any such change in respect of any such securities being referred to below as a “
Basic Terms Change”) shall be effective except that, if the Trustee is of the opinion that such a Basic Terms Change is being proposed by the Issuer as a result of, or in order to avoid, a default as referred to in Condition 9(a), such Basic Terms Change may be sanctioned by an Extraordinary Resolution of the Holders. For the avoidance of doubt, any conversion or exchange of Securities pursuant to Condition 7(d)(ii) shall not require the consent of the Holders individually or any majority thereof.”

2.5.

Voor het uitvoeren van berekeningen en waarderingen met betrekking tot de obligaties, waaronder de berekening van de USD Couponrente op grond van de hiervoor opgenomen Voorwaarde 5, is ABN AMRO Bank N.V. (hierna:
ABN AMRO) aangesteld als
Calculation Agent.

Beëindiging van de Telerate Page 42276 en de LIBOR-referentierente

2.6.

De in Voorwaarde 5(c)(ii) genoemde ‘Telerate Page 42276’ is op 21 juli 2016 beëindigd.

2.7.

In oktober 2016 hebben ATK, Aegon en ABN AMRO besloten om de in Voorwaarde 5(c)(ii) genoemde ‘USD-CMS-10 year’ in de toekomst vast te stellen aan de hand van de ‘10 years ICE USD swap rate’.

2.8.

De Britse financiële toezichthouder FCA maakte in juli 2017 de beëindiging van de LIBOR-referentierente per eind 2021 bekend. Die termijn is op enig moment met anderhalf jaar verlengd. Sinds 1 juli 2023 is de LIBOR-referentierente afgeschaft.

2.9.

Op 4 april 2023 bracht Aegon een persbericht uit, getiteld “
Aegon announces consent solicitation to amend coupon calculation on USD Perpetual Capital Securities”. In het persbericht staat, onder meer:

“Aegon N.V. (
Aegon) announces the invitation to the eligible holders of its outstanding USD 500,000,000 Perpetual Capital Securities (ISIN: NL0000116168 ) (the
Securities) to consent to the modification of the terms and conditions of the Securities. The terms of the Securities feature a coupon rate that is calculated using a LIBOR-referencing swap rate, which is expected to be discontinued from June 30, 2023. The Alternative Reference Rates Committee (
ARRC) has issued a recommendation for the substitution of LIBOR-referencing swap rates with Secured Overnight Financing Rate (SOFR) -referencing swap rates. Aegon is proposing a simplified variation to the
ARRCrecommendation, which essentially comprises two elements. A substitution of the references to “USD CMS-10 year” (the
10-year USD LIBOR Ice Swap Rate (ISR) in the interest provisions of the Securities by “10-year SOFR ISR” and a fixed spread adjustment to compensate holders for certain differences between the two swap rates. In addition, updated fallback provisions will be included to cater for any future discontinuation of the SOFR ISR.”

2.10.

Op 21 april 2023 is een vergadering van obligatiehouders gehouden waarop de in het persbericht aangekondigde wijziging van de Voorwaarden ter instemming is voorgelegd. Op die vergadering was het (voor instemming) benodigde quorum van obligatiehouders niet aanwezig; meer dan de helft van de obligatiehouders is niet verschenen. Veel van de aanwezige obligatiehouders hebben tegengestemd. Aegon heeft nadien geen nieuwe vergadering van obligatiehouders bijeen laten roepen.

2.11.

Op 16 juni 2023 bracht Aegon een persbericht uit met de titel “
Aegon provides update on coupon calculation for Perpetual Capital Securities.” In dat persbericht staat, onder meer:

“Aegon N.V. (Aegon) today announces that the calculation agent and the trustee have confirmed their intention to operate according to the provisions described in clause 5(c) and 5(e) of the terms and conditions of the USD Perpetual Capital Securities (ISIN: NL0000116168 ) (the Securities) to determine the coupon rate on the next interest determination date, on or around July 13, 2023.

To the extent that the calculation agent is unable to procure quotes from swap dealers as required pursuant to the terms and conditions of the Securities, the trustee has confirmed its intention to determine, or suggest a methodology to calculate, the coupon rate in such manner as it shall deem fair and reasonable subject to and in accordance with Condition 5(e).

The coupon rate and the coupon amount calculated by the calculation agent or the trustee will be communicated by Aegon in due course. Aegon expects that for the determination dates that come after July 13, 2023, the calculation agent will apply the same calculation methodology as determined by the trustee on or around July 13, 2023.”

2.12.

FFI c.s. hebben bij brieven van 23 juni 2023 en 12 juli 2023 aan Aegon en ATK bezwaar gemaakt tegen het voornemen van ATK om de USD Couponrente vast te stellen op grond van Voorwaarde 5(e).

2.13.

Op 17 juli 2023 bracht Aegon een persbericht uit met de titel “
Aegon announces determination of the coupon rate for Perpetual Capital Securities”. In dat persbericht valt, onder meer, te lezen:

“Aegon today announces that a coupon rate of 3.93894% has been determined for the USD Perpetual Capital Securities (ISIN: NL0000116168 ) (the Securities). The coupon rate, which was determined in accordance with the provisions described in conditions 5(c) and 5(e) of the terms and conditions of the Securities, will be applicable to the coupon period that begins on July 15, 2023 and ends on October 15, 2023.”

2.14.

Nadien is steeds op dezelfde manier door ATK de USD Couponrente per drie maanden vastgesteld.

3.Het geschil

3.1.

FFI c.s. vorderen dat de rechtbank, voor zover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad:

I. Bij wege van provisionele vordering ex art. 223 Rv:

voor de duur van het geding:

ATK gebiedt, binnen tien dagen na betekening van het vonnis, een vergadering van obligatiehouders bijeen te roepen met als agendapunt de wijziging van artikel 5(c) van de Voorwaarden, strekkende tot de vervanging van de daarin opgenomen LIBOR-referencing swap rate;

indien deze vergadering of een daaropvolgende vergadering van obligatiehouders niet tot een wijziging van artikel 5(c) van de Voorwaarden leidt, Aegon gebiedt, (telkens) binnen twintig dagen na de daaraan voorafgaande vergadering strekkende tot de wijziging van artikel 5(c) van de Voorwaarden, een nieuwe vergadering van de obligatiehouders bijeen te roepen met de agendering van een alternatief voorstel strekkende tot de vervanging van LIBOR-referencing swap rate in artikel 5(c) van de Voorwaarden;

ATK verbiedt een methodiek voor de berekening van USD Couponrentes dan wel USD Couponrentes en/of couponbedragen voor te stellen dan wel te bepalen met een beroep op artikel 5(e) van de Voorwaarden, voor zover dit handelen verband houdt met de beëindiging van LIBOR, vanaf de datum van de onder sub 1 genoemde vergadering, ongeacht of de voorgestelde wijziging in deze vergadering al dan niet wordt aangenomen;

Aegon verbiedt een door ATK voorgestelde dan wel bepaalde methodiek voor de berekening van USD Couponrentes te hanteren en/of door de Calculation Agent te laten hanteren voor de (berekening van) couponbetalingen, voor zover dit handelen verband houdt met de beëindiging van LIBOR, vanaf de datum van de in onder sub 1 genoemde vergadering, ongeacht of de voorgestelde wijziging in deze vergadering al dan niet wordt aangenomen.

II. In de hoofdzaak:

voor recht verklaart dat Aegon en/of ATK en/of enige andere agent niet met toepassing van artikel 5(e) van de Voorwaarden de methodiek voor de berekening of de hoogte van de USD Couponrente en/of couponbedragen kan aanpassen, voor zover dit verband houdt met de beëindiging van LIBOR;

Aegon en/of ATK veroordeelt tot vergoeding van de door FFI c.s. geleden schade als gevolg van het ten onrechte voorstellen of bepalen van rentecoupon met een beroep op artikel 5(e) van de Voorwaarden, vermeerderd met wettelijke rente, nader op te maken bij staat;

Aegon en ATK hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten vooraf (voorwaardelijk) te begroten op EUR 173 zonder betekening, dan wel EUR 263 in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis, dan wel, voor zover het gaat om de kosten van betekening van het vonnis, vanaf veertien dagen na die betekening.

3.2.

FFI c.s. leggen aan hun provisionele vorderingen en hun vorderingen in de hoofdzaak min of meer hetzelfde ten grondslag. Dat komt op het volgende neer.

In het zicht van de beëindiging van LIBOR per 1 juli 2023 is Aegon in april 2023 een traject tot wijziging van Voorwaarde 5(c) gestart. Dat had tot doel om de daarin opgenomen, op LIBOR gebaseerde, methodiek voor vaststelling voor de USD Couponrente te vervangen voor een op een andere referentierente gebaseerde methodiek. Aegon heeft haar wijzigingsvoorstel voorgelegd aan de vergadering van obligatiehouders. Dat voorstel is toen niet aangenomen. ATK heeft daarop zelf de USD Couponrente vastgesteld en is daarbij van Voorwaarde 5(c) afgeweken (door de rente te berekenen op basis van de zogeheten
Secured Overnight Financing Rate(SOFR) met een variabele
spread). Zij heeft haar bevoegdheid daartoe gebaseerd op Voorwaarde 5(e).

Volgens FFI c.s. is niet aan de vereisten voor toepassing van Voorwaarde 5(e) voldaan. Het hanteren van Voorwaarde 5(e) komt bovendien feitelijk neer op een permanente wijziging van de renteberekeningsmethodiek in Voorwaarde 5(c). Voorwaarde 5(e) is een ondeugdelijke basis voor een dergelijke wijziging. Voor wijziging van de renteberekeningsmethodiek is namelijk altijd instemming van de obligatiehouders vereist. ATK en Aegon hadden dan ook de procedure uit art. 12 in samenhang met art. 16.2(e) van de Trustakte moeten doorlopen en de beoogde wijziging ter goedkeuring aan de obligatiehouders moeten voorleggen. Door op deze wijze, buiten de obligatiehouders om, de renteberekeningsmethodiek te wijzigen handelen Aegon en ATK in strijd met de Voorwaarden en de Trustakte. Dat is een toerekenbare tekortkoming, waardoor FFI c.s. schade lijden.

Ter onderbouwing van de provisionele vorderingen voeren FFI c.s. verder aan dat de uitkomst van de hoofdzaak niet kan worden afgewacht. In essentie handelen Aegon en ATK nu in strijd met de Voorwaarden en de Trustakte. Ze veronachtzamen daarmee de rechten en belangen van de obligatiehouders. Dit rechtvaardigt onmiddellijk ingrijpen.

3.3.

Aegon en ATK hebben verweer gevoerd tegen de provisionele vorderingen.

3.4.

Aegon heeft incidenteel gevorderd FFI c.s. niet-ontvankelijk te verklaren. Daaraan legt Aegon ten grondslag dat FFI c.s. als obligatiehouders geen procedure tegen haar mogen voeren in het licht van Voorwaarde 9(d) en art. 10.3 van de Trustakte, welke bepalingen een zogenoemde
No Action Clausebevatten (die bepalingen hierna gezamenlijk: de
No Action Clause). FFI c.s. zijn aan deze No Action Clause gebonden en Aegon komt een beroep toe op de No Action Clause.

3.5.

ATK heeft incidenteel zekerheidstelling voor de proceskosten van FFI c.s. gevorderd op voet van art. 224 Rv.

Verder heeft ook ATK incidenteel gevorderd FFI c.s. niet-ontvankelijk te verklaren. In de eerste plaats stelt ATK dat niet is gebleken dat FFI c.s. überhaupt obligatiehouders zijn. Verder wijst ATK, net als Aegon, op de No Action Clause, die niet alleen relevant is in de verhouding tot Aegon maar ook in de verhouding tot ATK. Alleen ATK kan als Trustee rechten van de obligatiehouders afdwingen. FFI c.s. kunnen niet zelfstandig een vordering instellen ten behoeve van zichzelf of andere obligatiehouders tegen ATK op grond van wanprestatie en op die manier van ATK vorderen dat die iets moet doen of nalaten, of schadevergoeding moet betalen.

3.6.

FFI c.s. hebben tegen deze incidentele vorderingen verweer gevoerd.

4.De beoordeling van de incidenten

Nederlands recht van toepassing en rechtbank Amsterdam bevoegd

4.1.

FFI c.s. zijn gevestigd op de Kaaimaneilanden en Aegon is gevestigd op Bermuda. Daarmee heeft deze zaak een internationaal karakter. Voorwaarde 18(a) bepaalt dat de obligaties en de Trustakte beheerst worden door Nederlands recht. Partijen gaan in hun stukken ook uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht. De rechtbank zal daar ook van uitgaan.

4.2.

Verder bepaalt Voorwaarde 18(b) dat de Nederlandse rechter exclusief bevoegd is ten aanzien van geschillen die voortkomen uit of verband houden met de obligaties en de Trustakte, zoals de onderhavige vorderingen. FFI c.s. hebben erop gewezen dat specifiek de rechtbank Amsterdam bevoegd is omdat ATK statutair gevestigd is in Amsterdam en tussen de vorderingen van FFI c.s. tegen ATK en Aegon een zodanige samenhang bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen (art. 107 Rv). ATK en Aegon verzetten zich niet tegen de bevoegdheid van deze rechtbank. De rechtbank is met partijen van oordeel dat genoemde samenhang bestaat en dat zij daarom bevoegd is kennis te nemen van alle vorderingen.

Zekerheidstelling

4.3.

ATK heeft het verzoek tot zekerheidstelling voor de proceskosten op de mondelinge behandeling ingetrokken na de toezegging van FFI c.s. om eventuele proceskostenveroordelingen jegens ATK, op haar verzoek, binnen vijf werkdagen te voldoen. De rechtbank zal op dit punt dan ook geen beslissing nemen.

Nietigheid dagvaardingsexploot

4.4.

ATK stelt dat FFI c.s. niet-bestaande rechtspersonen hebben gedagvaard: de dagvaarding is uitgebracht op 2 oktober 2023 aan (i) Amsterdam Trustee’s Kantoor B.V., en (ii) Aegon N.V., gevestigd te Den Haag. In de dagvaarding is de naam van ATK verkeerd gespeld. Verder is Aegon sinds 30 september 2023 een
Company Limited by Sharesnaar het recht van Bermuda. De rechtbank stelt vast dat ATK zich niet beroept op de nietigheid van het exploot van de dagvaarding op deze punten (art. 122 lid 1 Rv). Aan deze gebreken zal dan ook voorbij worden gegaan. Overigens is niet gebleken dat Aegon of ATK door deze gebreken onredelijk in hun belangen zijn geschaad.

Het obligatiehouderschap van FFI c.s.

4.5.

Volgens ATK hebben FFI c.s. geen bewijs geleverd van het feit dat zij daadwerkelijk obligatiehouders waren ten tijde van het gewraakte handelen en dat zij dat nu nog steeds zijn, laat staan dat zij voldoende obligaties in hun bezit hebben om te voldoen aan het quorumvereiste van art. 16.1(b)(ii) van de Trustakte. FFI c.s. hebben bovendien niet toegezegd hun obligaties (ongewijzigd) te zullen aanhouden tot het moment dat uitvoering is gegeven aan de provisionele vorderingen, terwijl een dergelijke toezegging wel is vereist. Tot slot stelt ATK dat als FFI c.s. ten tijde van het gewraakte handelen obligaties hebben vervreemd in het kader van een
repo- of
securities lending-transactie zij in zoverre geen obligatiehouders waren.

4.6.

FFI c.s. hebben in reactie hierop gesteld al sinds 7 juni 2019 obligatiehouders te zijn en gedurende de jaren daarna hun positie steeds verder te hebben uitgebreid, waardoor zij in maart 2024 voor een nominaal bedrag van USD 52.000.000,- aan obligaties hielden. Sinds 12 juli 2023 hebben FFI c.s. hun obligaties ononderbroken gehouden. Vanaf 12 juli 2023 hebben zij geen repo-transacties meer afgesloten met betrekking tot de obligaties.

4.7.

FFI c.s. hebben afschriften van effectenrekeningen bij Citigroup in het geding gebracht. Daaruit valt, naar het oordeel van de rechtbank, op te maken dat zij in ieder geval op de datums van de verschillende afschriften (12 juli 2023, 17 juli 2023, 2 oktober 2023 en 23 november 2023) het directe eigendom hielden van obligaties. Op die afschriften valt te lezen dat FFI c.s. effecten aanhouden die zijn omschreven als “AEGON NV REG S PEP 3.515% D” met bijbehorende fondscode (ISIN) NL0000116168 . Deze fondscode komt overeen met de fondscode voor de obligaties, zoals omschreven in het Prospectus. In de afschriften valt in de kolom “Position type” de aanduiding “SafeKeep” te lezen, wat erop duidt dat Citigroup die obligaties voor FFI c.s., als de direct rechthebbenden, bewaart. Omdat uit de afschriften blijkt dat de effectenposities van FFI c.s. steeds groter worden is aannemelijk dat zij ook tussen de datums van de verschillende afschriften obligaties aanhielden. Daaruit volgt dat FFI c.s. in ieder geval op en tussen de datums van die afschriften obligatiehouders (en daarmee “Holder(s)” onder de Voorwaarden en Trustakte) waren.

4.8.

Omdat FFI c.s. aan hun vorderingen onder meer ten grondslag leggen dat Aegon en ATK jegens hen hebben gewanpresteerd door op 15 juli 2023 de USD Couponrente met toepassing van Voorwaarde 5(e) vast te stellen, is voor de ontvankelijkheid van FFI c.s. voldoende dat zij toen obligatiehouders waren. Dat is met het voorgaande voldoende aangetoond. Hoeveel obligaties zij precies hielden is daarvoor niet relevant.

4.9.

De vragen die ATK heeft opgeworpen over deze afschriften leveren geen voldoende gemotiveerde betwisting van het obligatiehouderschap van FFI c.s. op.

4.10.

Zo vraagt ATK zich af waarom op de afschriften bij de aanduiding “Account/Fund” steeds de naam van het individuele fonds, maar bij de aanduiding “Cliënt” steeds “Bracebridge”, vermeld staat. Dat “Bracebridge” op de afschriften als cliënt staat vermeld laat zich echter verklaren door het feit dat Bracebridge Capital LLC de beheerder van FFI c.s. is. Het komt de rechtbank aannemelijk voor dat zij in die hoedanigheid cliënt van Citigroup is, wat de aanduiding op de afschriften verklaart. Daaruit volgt niet dat Bracebridge Capital LLC de daadwerkelijke obligatiehouder is, zoals ATK kennelijk betoogt. Dat Bracebridge Capital LLC obligatiehouder is verdraagt zich bovendien niet met de inhoud van de afschriften waarop te zien is dat ieder fonds verschillende hoeveelheden obligaties aanhoudt.

4.11.

ATK wijst er verder op dat bovenaan de afschriften steeds “REPO FINANCING (Cont’d)” staat vermeld, waaruit volgens haar moet worden afgeleid dat de in die afschriften vermelde obligaties onderwerp zijn van een repo-transactie. Dat volgt echter niet zonder meer uit die vermelding. Bovenaan de afschriften staat immers ook “Trade Date Holdings”, en dat de effectenposities van FFI c.s. steeds de aanduiding “SafeKeep” hebben. Dat duidt erop dat de obligaties rechtstreeks voor FFI c.s. door Citigroup worden bewaard. In dat licht is het enkel opwerpen van de vraag waarom er REPO FINANCING op de afschriften staat onvoldoende om te concluderen dat de obligaties onderwerp zijn van repo-transacties. Het argument van ATK dat FFI c.s. geen obligatiehouders zijn voor zover obligaties onderwerp zijn van een repo-transactie hoeft tegen die achtergrond niet te worden besproken.

4.12.

Dat FFI c.s. moeten toezeggen hun obligaties aan te houden totdat uitvoering is gegeven aan de provisionele vorderingen is onjuist. Op grond van art. 16.1(k) van de Trustakte dienen FFI c.s. enkel een toezegging over hun voortdurende obligatiehouderschap te doen om te worden toegelaten op een vergadering van obligatiehouders. Dat zij in die situatie die toezegging moeten doen staat nu niet aan hun ontvankelijkheid in de weg.

De ontvankelijkheid van FFI c.s. ten opzichte van Aegon

Juridisch kader No Action Clause

4.13.

Bij de beoordeling van het beroep op de No Action Clause stelt de rechtbank het volgende voorop.

In algemene zin strekt een ‘no action clause’ in uitgiftevoorwaarden of een trustakte ertoe dat de rechten en belangen van obligatiehouders tegenover de uitgevende instelling, zowel in als buiten rechte, zonder tussenkomst van de obligatiehouders door de Trustee worden uitgeoefend en waargenomen. Een no action clause is er op gericht te voorkomen dat (i) ongelijke behandeling van obligatiehouders ontstaat doordat obligatiehouders die tegen de uitgevende instelling procederen daardoor in een betere positie kunnen komen te verkeren ten opzichte van obligatiehouders die dat niet doen of kunnen en (ii) obligatiehouders en de uitgevende instelling worden gedwongen te procederen in verschillende fora in mogelijk verschillende jurisdicties. Een obligatiehouder die een rechtsvordering instelt tegen de uitgevende instelling maar daartoe op grond van een no action clause niet bevoegd is, kan in die vordering niet worden ontvangen.^[1]

De inhoud van de trustakte bepaalt de reikwijdte van de no action clause, de specifieke bevoegdheden van de Trustee en de (eventuele) voorwaarden waaronder obligatiehouders wél individueel hun rechten tegen de uitgevende instelling mogen uitoefenen. De uitleg van die trustakte – een document bij de totstandkoming waarvan de obligatiehouders in het geheel niet betrokken zijn – vindt plaats aan de hand van de zogenoemde ‘cao-norm’: Voor de uitleg van bedingen in een trustakte zijn de bewoordingen waarin het is vervat, gelezen in het licht van de gehele tekst van het stuk en mede gelet op de aard en strekking van het stuk, in beginsel van doorslaggevende betekenis, zodat geen plaats is voor een maatstaf die, kort gezegd berust op wat partijen gelet op de omstandigheden van het geval over en weer van elkaar mochten begrijpen.^[2]

De No Action Clause in Voorwaarde 9(d) en art. 10.3 van de Trustakte

4.14.

Partijen zijn het erover eens dat Voorwaarde 9(d) en art. 10.3 van de Trustakte een no action clause bevatten op grond waarvan alleen ATK (als Trustee) vorderingen tegen Aegon (als Issuer) mag instellen om de rechten van de obligatiehouders af te dwingen. Daarbij staan aan ATK alle rechtsmiddelen op basis van de wet, de Trustakte en de Voorwaarden ter beschikking. De No Action Clause maakt geen onderscheid tussen de verschillende soorten vorderingen die jegens Aegon kunnen worden ingesteld. Daaronder vallen dus zowel de in deze zaak aan de orde zijnde provisionele vorderingen als de vorderingen in de hoofdzaak, voor zover die zich richten tegen Aegon.

4.15.

De No Action Clause kent een uitzondering op deze exclusieve bevoegdheid van ATK. Obligatiehouders mogen zelf hun rechten jegens Aegon afdwingen als (i) ATK gehouden is een procedure tegen Aegon te starten en (ii) nalaat om dat binnen een redelijke periode te doen. ATK is pas gehouden om een procedure tegen Aegon te starten als zij (a) daartoe is geïnstrueerd door middel van een zogeheten Extraordinary Resolution van de obligatiehouders en (b) naar eigen tevredenheid is gevrijwaard. Een Extraordinary Resolution (art. 16.2(d) van de Trustakte) is een besluit van de obligatiehouders genomen op een geldig opgeroepen vergadering van obligatiehouders, waarin ten minste 75% van het uitstaande bedrag aan obligaties is vertegenwoordigd en dat met ten minste 75% van de stemmen is aangenomen. Tussen partijen staat vast dat aan deze voorwaarden niet is voldaan.

Beroep op de No Action Clause eigenlijk verweer in de hoofdzaak?

4.16.

FFI c.s. hebben in de eerste plaats gesteld dat het beroep van Aegon op de No Action Clause in deze fase van de procedure misplaatst is, omdat dit neerkomt op een verweer in de hoofdzaak. Of de No Action Clause van toepassing is moet beoordeeld worden aan de hand van de inhoud en uitleg van de Voorwaarden en de Trustakte en de gedragingen van Aegon en ATK. Daarvoor is de context van het hele geschil van belang en daar is een incident niet voor bedoeld. Het gaat hier dus niet om slechts een procedureel punt en daarom moet het in de hoofdzaak worden behandeld.

4.17.

De rechtbank volgt FFI c.s. hierin niet. FFI c.s. hebben aan hun provisionele vorderingen en hun vorderingen in de hoofdzaak hetzelfde ten grondslag gelegd en daarbij inhoudelijke geschilpunten aan de orde gesteld. Zij hebben immers ter onderbouwing van de provisionele vorderingen betoogd dat de Voorwaarden en Trustakte niet zijn nageleefd en Aegon en ATK jegens hen wanpresteren. FFI c.s. willen die inhoudelijke geschilpunten kennelijk dus al in het kader van de provisionele vorderingen, en niet pas in de hoofdzaak, behandeld zien. FFI c.s. hebben bovendien in hun verweer tegen het beroep op de No Action Clause diezelfde inhoudelijke geschilpunten betrokken. De rechtbank moet dus toch al inhoudelijke geschilpunten beslechten en ziet in wat FFI c.s. hebben aangevoerd geen reden om wel al de provisionele vorderingen te behandelen, maar het beroep op de No Action Clause pas in de hoofdzaak te beoordelen.

Beroep op de No Action Clause naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar

4.18.

Het verweer van FFI c.s. komt er voor het overige op neer dat het beroep van Aegon op de No Action Clause in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.^[3]Daartoe dragen FFI c.s. samengevat aan dat de No Action Clause ervan uitgaat dat ATK zal procederen tegen Aegon als zij daartoe geïnstrueerd wordt. ATK heeft echter de kant van Aegon gekozen door de berekeningswijze van de USD Couponrente op aangeven van Aegon zelf vast te stellen. Bij een procedure tegen Aegon zou ATK dan ook haar eigen handelen aan de orde moeten stellen, zodat zij een tegenstrijdig belang heeft. Van een procedure valt dan ook niets te verwachten. Daarom kan FFI c.s. nu niet de No Action Clause worden tegengeworpen, maar mogen zij zelf vorderingen tegen Aegon instellen, aldus FFI c.s.

4.19.

De rechtbank volgt FFI c.s. niet in dat betoog. De Trustakte voorziet in mogelijkheden voor obligatiehouders om ATK middels een Extraordinary Resolution te verplichten om hun rechten jegens Aegon af te dwingen (zie hiervoor onder 4.15). Dat kan ook inhouden dat ATK bij Aegon afdwingt/erop aandringt met een nieuw voorstel voor wijziging van Voorwaarde 5(c) te komen en dat aan de vergadering van obligatiehouders voor te leggen. (conform de strekking van de provisionele vorderingen sub 2 en 4). De rechtbank gaat er daarom niet in mee dat het bijeenroepen van een vergadering geen zin heeft als Aegon niet eerst met een rentevoorstel komt. Zo’n Extraordinary Resolution kan ook inhouden dat ATK een verklaring voor recht en schadevergoeding vordert van Aegon (conform de vorderingen in de hoofdzaak). Obligatiehouders kunnen ATK bovendien dwingen een vergadering bijeen te roepen waarop dergelijke Extraordinary Resolutions kunnen worden genomen. Op grond van art. 16.1(b)(ii) is ATK verplicht een vergadering van obligatiehouders bijeen te roepen wanneer obligatiehouders die ten minste 15% van het totale nominale bedrag aan uitstaande obligaties houden daarom verzoeken. Doet ATK dat niet dan kunnen de obligatiehouders zelf een vergadering bijeen roepen (art. 16.1(g) van de Trustakte).

4.20.

Obligatiehouders die willen dat ATK hun rechten jegens Aegon uitoefent hebben op grond van de Trustakte dus mogelijkheden om dat bij ATK af te dwingen. Uit het feit dat de No Action Clause een uitdrukkelijke uitzondering bevat voor gevallen waarin ATK verplicht is om rechten jegens Aegon af te dwingen en nalaat dat binnen een redelijke termijn te doen, leidt de rechtbank af dat obligatiehouders die mogelijkheden eerst moeten benutten voordat aan No Action Clause voorbij gegaan kan worden.

4.21.

Dat ATK, zoals FFI c.s. hebben gesteld, aan de kant van Aegon zou staan of een tegenstrijdig belang zou hebben in een procedure tegen Aegon, staat niet aan de verplichting tot het benutten van de mogelijkheden uit de Trustakte in de weg. Ook als ATK niet uit zichzelf meent Aegon aan te moeten spreken, kan zij daartoe worden geïnstrueerd op basis van een Extraordinary Resolution. Dat die instructie zinloos zou zijn is niet gebleken en prematuur. ATK heeft toegelicht dat er geen reden is aan te nemen dat zij zich niet aan een dergelijke instructie zou houden, ook als dit een aanpassing van haar standpunt zou betekenen. Stappen richting een dergelijke instructie (zoals een verzoek aan ATK een vergadering van obligatiehouders bijeen te roepen waarop een dergelijke instructie staat geagendeerd) hebben FFI c.s. niet gezet. Zij hebben onvoldoende onderbouwd waarom dit niet van hen kon worden gevergd.

4.22.

Mocht het zo zijn dat de obligatiehouders geen vertrouwen hebben in (het voeren van een procedure tegen Aegon door) ATK omdat zij en ATK verschillende standpunten innemen over het al dan niet aanspreken van Aegon, of omdat ATK een tegenstrijdig belang heeft, dan kunnen de obligatiehouders ATK ontslaan en een nieuwe Trustee laten benoemen (die hun standpunt wel deelt en die geen tegenstrijdig belang heeft). De Trustakte biedt die mogelijkheid. Op grond van art. 13.2 van de Trustakte kunnen obligatiehouders, middels een Extraordinary Resolution, een Trustee ontslaan waarna Aegon op voet van art. 13.1 van de Trustakte een voorstel voor benoeming van een nieuwe trustee moet doen, welke benoeming eveneens met een Extraordinary Resolution door de obligatiehouders moet worden goedgekeurd. FFI c.s. hebben ook hierin geen stappen ondernomen.

4.23.

FFI c.s. hebben toegelicht dat er onvoldoende steun is onder de obligatiehouders voor een Extraordinary Resolution gericht op het aanspreken van Aegon door ATK. Dit is volgens hen de reden waarom zij genoemde mogelijkheden niet kunnen benutten en dat ook niet hebben geprobeerd. Naar het oordeel van de rechtbank is dat echter geen reden om de No Action Clause opzij te zetten. Dat FFI c.s. niet voldoende obligatiehouders zouden kunnen overtuigen in te stemmen met een verzoek aan ATK tot het bijeenroepen van een vergadering, een instructie aan ATK, of het ontslag van ATK, moet voor hun risico blijven. Mede in het licht van het hiervoor beschreven doel en de strekking van de No Action Clause is met het opnemen van de drempels in de Trustakte (75% en 15%) beoogd dat ATK alleen gedwongen kan worden tot het voeren van een procedure tegen Aegon en ATK alleen kan worden ontslagen als een grote groep obligatiehouders daarmee instemt. Dit past ook bij de rol van een trustee als behartiger van de belangen van de gezamenlijke obligatiehouders en dient om te voorkomen dat het gelijke speelveld tussen obligatiehouders wordt verstoord. Dat dit ertoe leidt dat een minderheid van obligatiehouders bepaalde rechten niet kan afdwingen is precies de bedoeling. Anders zou de No Action Clause zonder betekenis zijn.

4.24.

Het beroep van FFI c.s. op Amerikaanse rechtspraak en de overgelegde opinie maken dit niet anders. De Trustakte wordt beheerst door Nederlands recht. De behandeling van no action clauses onder het recht van Delaware of New York is voor de beoordeling van de No Action Clause die in deze zaak aan de orde is van ondergeschikt belang.

4.25.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep van Aegon op de No Action Clause slaagt. Dat betekent dat FFI c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun provisionele vorderingen voor zover die zich richten tegen Aegon (de provisionele vorderingen sub 2 en 4). Ook leidt dit ertoe dat FFI c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen in de hoofdzaak voor zover die zich richten tegen Aegon. Die vorderingen worden dus niet inhoudelijk beoordeeld. De overige stellingen van partijen behoeven geen bespreking meer.

De ontvankelijkheid van FFI c.s. ten opzichte van ATK

Het bijeenroepen van een vergadering van obligatiehouders

4.26.

ATK heeft aangevoerd dat FFI c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun provisionele vordering om ATK een vergadering bijeen te laten roepen (sub 1) omdat ATK slechts gehouden kan worden een vergadering van obligatiehouders bijeen te roepen wanneer obligatiehouders die ten minste 15% van het uitstaande bedrag vertegenwoordigen daarom verzoeken. Een dergelijk verzoek is niet gedaan. Voor deze provisionele vordering is dan ook geen grondslag in de Trustakte. Voorts doet ATK een beroep op de No Action Clause.

4.27.

Dit betoog slaagt in het verlengde van het voorgaande. Dat dit verweer in de hoofdzaak zou moeten worden behandeld wordt niet gevolgd om de redenen hiervoor onder 4.17 genoemd. Verder geldt dat, zoals hiervoor onder 4.19-4.23 ten aanzien van het beroep op de No Action Clause uiteen is gezet, de rechtbank geen reden ziet waarom niet van FFI c.s. kan worden gevergd dat zij de mogelijkheid in de Trustakte benutten en ATK vragen een vergadering van obligatiehouders bijeen te roepen. In deze zaak is, als gezegd, geen verzoek tot het bijeenroepen van een vergadering van obligatiehouders gedaan door FFI c.s. (nog daargelaten of zij zelf 15% van het uitstaande nominale bedrag vertegenwoordigen). Voor zover FFI c.s. betogen dat dit niet van hen kan worden gevergd faalt dat op dezelfde gronden als hiervoor onder 4.21-4.23 uiteengezet. Daarmee bestaat op grond van de Trustakte dus geen gehoudenheid voor ATK om een dergelijke vergadering te organiseren en is de vordering sub 1 niet toewijsbaar. In het verlengde daarvan geldt hetzelfde voor het onder 3 gevorderde verbod nu dit is gekoppeld aan de datum van de (niet gehouden) vergadering van obligatiehouders. Aan de beoordeling van het beroep op de No Action Clause komt door ATK de rechtbank in dit verband daarom niet toe. De stellingen van ATK die zien op de niet-ontvankelijkheid van FFI c.s. vanwege de inhoud van hun provisionele vorderingen zijn inhoudelijke verweren die hierna onder 5 worden besproken.

De vorderingen in de hoofdzaak

4.28.

ATK voert aan dat de No Action Clause, in samenhang bezien met de Trustakte en de positie van de Trustee, ook een verbod voor FFI c.s. inhoudt om (op deze wijze) tegen ATK te procederen. Art. 3 van de Trustakte bepaalt dat de Trustee nakoming van de Trustakte van Aegon kan afdwingen. In art. 10.3 van de Trustakte staat dat alleen de Trustee rechten van de obligatiehouders jegens Aegon mag afdwingen. Alleen al daarom kunnen FFI c.s. niet eigenstandig een vordering instellen ten behoeve van zichzelf of de andere obligatiehouders tegen ATK op de grond dat sprake is wanprestatie en dat ATK om die reden schadevergoeding moet betalen of iets moet doen of nalaten.

4.29.

De rechtbank oordeelt dat FFI c.s. ontvankelijk zijn in hun vorderingen in de hoofdzaak. Uit de No Action Clause, ook in samenhang met de Trustakte, volgt alleen dat de Trustee exclusief bevoegd is tegen Aegon te procederen. Daaruit volgt niet dat niet tegen de Trustee geprocedeerd zou mogen worden. Dat is ook niet op te maken uit de Trustakte en de daarin vastgelegde positie van de Trustee. Sterker nog, uit art. 9 van de Trustakte, hiervoor opgenomen onder 2.4, is af te leiden dat de Trustee aansprakelijk kan zijn als zij niet aan haar zorgplicht voldoet. De rechtbank leidt daaruit af dat de Trustee voor die aansprakelijkheid dus ook in rechte moet kunnen worden aangesproken.

5.De beoordeling van de provisionele vorderingen

5.1.

De provisionele vorderingen sub 1, 2 en 4 behoeven, gelet op het voorgaande, geen inhoudelijke bespreking. De provisionele vordering sub 3 kan, gelet op de formulering daarvan, niet worden toegewezen nu de provisionele vordering sub 1 niet wordt toegewezen (zie onder 4.27 hiervoor). De rechtbank ziet niettemin aanleiding om nog inhoudelijk in te gaan op de provisionele vordering sub 3. Op inhoudelijke gronden kan die vordering namelijk ook niet worden toegewezen. Daartoe is het volgende van belang.

5.2.

De provisionele vordering sub 3 hangt samen met de uitleg van Voorwaarde 5(e). Partijen presenteren verschillende interpretaties van Voorwaarde 5(e), zodat de rechtbank die moet uitleggen. Omdat het Prospectus waarin de Voorwaarden zijn opgenomen, net als de Trustakte, een document betreft bij de totstandkoming waarvan de obligatiehouders in het geheel niet betrokken waren, gaat de rechtbank bij de uitleg van Voorwaarde 5(e) uit van de hiervoor onder 4.13 uiteengezette cao-norm.

In het licht van die uitlegnorm zal de rechtbank voorbijgaan aan de andere, door FFI c.s. overgelegde, prospectussen waarin andere regelingen voor het geval van het wegvallen van een referentierente zijn opgenomen. Bij de uitleg conform de cao-norm kunnen weliswaar gebruiken in de markt een rol spelen, maar met het overleggen van de andere prospectussen is niet aangetoond dat sprake is van een leemte die moet worden aangevuld op grond van gebruiken in de markt. Voorts zal voorbij worden gegaan aan de stellingen van FFI c.s. over de betekenis die zij in het licht van de door Aegon gepubliceerde persberichten aan Voorwaarde 5(e) mochten toekennen. FFI c.s. lezen daarin een erkenning van Aegon dat voor wijziging van de renteberekeningsmethodiek een Extraordinary Resolution vereist is. Wat FFI c.s. in het licht van deze persberichten van Aegon menen te mogen verwachten is geen onderdeel van de cao-norm.

5.3.

FFI c.s. geven de volgende uitleg aan Voorwaarde 5(e). Voorwaarde 5(e) geeft de Trustee (hier ATK) onder bepaalde omstandigheden de mogelijkheid om in te springen als de Calculation Agent (hier ABN AMRO) om wat voor reden dan ook niet beschikbaar is voor of niet bereid is tot het vaststellen van de USD Couponrente. Het doel van de voorwaarde is dat, ondanks het wegvallen van de Calculation Agent, de rente toch kan worden betaald. De bevoegdheid die de Trustee heeft op grond van Voorwaarde 5(e) om noodzakelijke wijzigingen aan te brengen, is beperkt tot wijzigingen die noodzakelijk zijn
doordatde Trustee de Calculation Agent vervangt. Het ziet niet op wijzigingen van de renteberekeningsmethodiek in Voorwaarde 5(c). De Trustee dient bij toepassing van Voorwaarde 5(e) namelijk Voorwaarde 5(c) te volgen. Een wijziging van de renteberekeningsmethodiek van Voorwaarde 5(c) is slechts onder bepaalde omstandigheden mogelijk, waarvoor de procedure in art. 12 in samenhang met art. 16.2(e) uit de Trustakte moet worden gevolgd. Voorwaarde 5(e) kan niet worden gebruikt om (permanent) de voor wijziging van de Voorwaarden voorgeschreven route uit de Trustakte te omzeilen, aldus FFI c.s.

5.4.

Volgens ATK is het enkele niet vaststellen van de USD Couponrente door de Calcu-lation Agent op welk moment en om welke reden dan ook voldoende voor toepassing van Voorwaarde 5(e). Op deze wijze wordt gewaarborgd dat de USD Couponrente altijd kan worden bepaald (en betaald). Verder mag de Trustee bij toepassing van Voorwaarde 5(e) iedere noodzakelijke wijziging aanbrengen bij toepassing van Voorwaarde 5(c) voor zover de Trustee meent dat zij dit kan en dit eerlijk en redelijk is in alle omstandigheden. Dat betekent dus ook dat de Trustee mag afwijken van de renteberekeningsmethodiek zoals opgenomen in Voorwaarde 5(c). Dat is geen eenzijdige wijziging van de Voorwaarden, maar een toepassing van de Voorwaarden, aldus ATK.

5.5.

De rechtbank begrijpt Voorwaarde 5(e) als volgt.

Het doel en de strekking van Voorwaarde 5(e) is te voorkomen dat op een rentebetalingsdatum geen USD Couponrente wordt vastgesteld en Aegon daardoor in verzuim raakt (door partijen aangeduid als een ‘rentestop’).

Op grond van Voorwaarde 5(a) is ieder kwartaal op de rentebetalingsdatum de USD Couponrente verschuldigd, te berekenen door de Calculation Agent op grond van Voorwaarde 5(c).

Uit de tekst van Voorwaarde 5(e) volgt dat de Trustee de USD Couponrente
moetvaststellen (gelet op “
shall do so”) wanneer de Calculation Agent dit op enig moment om wat voor reden dan ook niet doet (“
does not at any time for any reason”). Het enkele feit van het niet berekenen van de USD Couponrente door de Calculation Agent is dus voldoende om de verplichting voor de Trustee van Voorwaarde 5(e) te activeren.

5.6.

Bij de vaststelling van de USD Couponrente door de Trustee op grond van Voorwaarde 5(e) past de Trustee de berekeningswijze van Voorwaarde 5(c) toe. Daarbij heeft hij de bevoegdheid om noodzakelijke en daarmee verband houdende wijzigingen aan te brengen (“
necessary consequential amendments”). Onder het begrip ‘noodzakelijke wijzigingen’ moet in ieder geval worden begrepen wijzigingen die noodzakelijk zijn om de Trustee in staat te stellen de USD Couponrente te berekenen. Het begrip noodzakelijke wijzigingen omvat daarmee zonder meer wijzigingen die noodzakelijk zijn om de (eventuele) belemmering weg te nemen die ertoe leidde dat de Calculation Agent de USD Couponrente niet kon vaststellen. Voorwaarde 5(e) is anders een zinloze bepaling omdat de Trustee dan bij het vaststellen van de USD Couponrente tegen hetzelfde obstakel aanloopt als de Calculation Agent. Dat brengt dus ook met zich dat als de Calculation Agent de USD Couponrente niet met inachtneming van Voorwaarde 5(c) kan vaststellen (gelet op de formulering van Voorwaarde 5(c)) de Trustee de bevoegdheid heeft om ten behoeve van die vaststelling van de tekst van Voorwaarde 5(c) af te wijken.

5.7.

De Trustee mag zelf bepalen (“
in its opinion”) welke wijzigingen hij aanbrengt, zolang hij maar meent dat dit kan (“
can do so”) en dat de wijziging eerlijk en redelijk is in alle omstandigheden (“
fair and reasonable in all the circumstances”). Voorwaarde 5(e) stelt geen andere beperkingen aan de uitoefening door de Trustee van zijn bevoegdheden tot wijziging dan hiervoor besproken. In het bijzonder wordt die bevoegdheid tot wijziging niet gekoppeld aan een procedure tot wijziging van de Voorwaarden op voet van art. 12 of 16.2(e) van de Trustakte. De Trustee is bijvoorbeeld niet verplicht om bij activering van Voorwaarde 5(e) (ook) een wijzigingstraject op voet van art. 16.2(e) van de Trustakte te starten. Ook is niet bepaald dat de Trustee zijn wijzigingsbevoegdheid in Voorwaarde 5(e) slechts mag uitoefenen als een wijzigingstraject op voet van art. 16.2(e) van de Trustakte niet tijdig tot wijziging van de Voorwaarden leidt. Evenmin beperkt Voorwaarde 5(e) de wijzigingsbevoegdheid in het aantal keren dat zij kan worden uitgeoefend. Dat deze beperkingen niet zijn opgenomen ligt voor de hand gelet op het doel en de strekking van Voorwaarde 5(e) om een rentestop te voorkomen.

Hieruit volgt dat de van Voorwaarde 5(c) afwijkende berekeningswijze door de Trustee op grond van Voorwaarde 5(e) geen wijziging behelst waarover de obligatiehouders op grond van art. 16.2(e) van de Trustakte mogen/moeten stemmen.

5.8.

Vaststaat in deze zaak dat ABN AMRO, als Calculation Agent, de USD Couponrente niet kan berekenen omdat in Voorwaarde 5(c) wordt uitgegaan van (i) de Telerate Page 42276 die niet meer bestaat en (ii) de ICE USD swap rate die was gebaseerd op LIBOR, die ook niet meer bestaat. Daarmee is de verplichting van ATK als Trustee om de USD Couponrente vast te stellen gegeven. Daarbij mag ATK afwijken van Voorwaarde 5(c) omdat de USD Couponrente niet op basis van de daarin genoemde renteberekeningsmethodiek kan worden vastgesteld.

5.9.

Dat haar vaststelling van de USD Couponrente op grond van Voorwaarde 5(e) eerlijk en redelijk is heeft ATK voldoende onderbouwd. ATK heeft omstandig uiteengezet dat de door haar gehanteerde renteberekeningsmethodiek gebaseerd is op het algemeen in de markt aanvaarde referentietarief dat is opgezet ter vervanging van de LIBOR-referentierente (de SOFR met een variabele spread). De keuze daarvoor is zorgvuldig tot stand gekomen. ATK heeft gemotiveerd gesteld dat, toen het door Aegon gestarte wijzigingstraject in april 2023 was mislukt (in die zin dat het quorum op de vergadering van obligatiehouders niet werd gehaald), er op de rentebetalingsdatum in juli 2023 een scenario dreigde dat geen USD Couponrente kon worden betaald. Daarbij zag ATK het, naar eigen zeggen, als haar taak om in het belang van de obligatiehouders een rentestop te voorkomen. Daartoe heeft ATK advies ingewonnen, en met toepassing van Voorwaarde 5(e) de USD Couponrente vastgesteld.

5.10.

De argumenten die FFI c.s. hiertegen hebben ingebracht overtuigen niet.

5.11.

Dat het met toepassing van Voorwaarde 5(e) vaststellen van de USD Couponrente feitelijk neerkomt op een wijziging van de renteberekeningsmethodiek in Voorwaarde 5(c), zoals FFI c.s. betogen, is onvoldoende onderbouwd. Zowel Aegon als ATK heeft erop gewezen dat ATK met toepassing van Voorwaarde 5(e) niet de renteberekeningsmethodiek heeft gewijzigd. ATK heeft slechts met toepassing van Voorwaarde 5(e) de USD Couponrente
vastgesteldop de rentebetalingsdatum en is in het kader van die vaststelling afgeweken van Voorwaarde 5(c). Dat is volgens ATK noodzakelijk omdat zij anders met toepassing van Voorwaarde 5(c) de USD Couponrente niet kon vaststellen. ATK omschrijft dat, naar de rechtbank voorkomt terecht, als een toepassing van de Voorwaarden en niet een wijziging van de Voorwaarden. Dat dit ertoe kan leiden dat de Trustee op basis van Voorwaarde 5(e) meermaals kan afwijken van Voorwaarde 5(c), zonder dat obligatiehouders daarmee hebben ingestemd, is het gevolg van de gekozen systematiek van Voorwaarde 5(e).

5.12.

Dat de door ATK gehanteerde renteberekeningsmethodiek zou resulteren in een lagere USD Couponrente dan onder LIBOR, zoals FFI c.s. hebben gesteld, is in het licht van Voorwaarde 5(e) op zichzelf niet relevant. Daarin staat immers niet dat de vaststelling van de USD Couponrente op grond van Voorwaarde 5(e) niet nadelig mag zijn; enkel dat een wijziging eerlijk en redelijk moet zijn. Dát die vaststelling daadwerkelijk nadelig is hebben FFI c.s. bovendien, in het bijzonder in het licht van de door ATK overgelegde tabel waaruit volgt dat de obligatiehouders op dit moment een hogere USD Couponrente ontvangen dan onder LIBOR, onvoldoende onderbouwd. Over een alternatieve renteberekeningsmethodiek hebben zij zich, ondanks vragen daarover ook van de rechtbank, niet uitgelaten.

5.13.

Daarmee is gegeven dat er ook inhoudelijk geen grond is voor toewijzing van de provisionele vordering sub 3. Dat ATK niet bevoegd was en is om met toepassing van Voorwaarde 5(e) de methodiek voor de berekening van de USD Couponrente aan te passen is niet komen vast te staan. Van een (schadeveroorzakend) verzuim van ATK is dan ook geen sprake.

5.14.

In het midden kan dan blijven of art. 16.2(e) van de Trustakte inderdaad de aangewezen route is voor het wijzigen van de Voorwaarden als gevolg van het wegvallen van LIBOR en of Aegon en ATK dat traject nogmaals zouden moeten doorlopen. Ook als, zoals FFI c.s. graag zien, een nieuw wijzigingstraject wordt gestart op voet van art. 16.2(e) van de Trustakte, zal ATK nog steeds met toepassing van Voorwaarde 5(e) de USD Couponrente moeten vaststellen zolang dat wijzigingstraject niet tot wijziging van de renteberekeningsmethodiek heeft geleid.

6.Verdere verloop van de hoofdzaak

6.1.

De zaak zal worden verwezen naar de rol van 30 oktober 2024 voor het nemen van een conclusie van antwoord in de hoofdzaak aan de zijde van ATK van maximaal 10 pagina’s gelet op de uitgebreide conclusiewisselingen in de incidenten.

6.2.

Iedere verdere beslissing in de hoofdzaak zal worden aangehouden.

7.Slotsom

7.1.

Omdat FFI c.s. overwegend in het ongelijk zijn gesteld zullen zij worden veroordeeld in de proceskosten in de incidenten. De proceskosten van Aegon worden begroot op:

griffierecht € 676

salaris advocaat € 17.428 (4 punten x € 4.357)

totaal € 18.104

7.2.

De proceskosten van ATK worden tot op heden begroot op € 17.428 (4 punten x € 4.357) aan salaris advocaat.

7.3.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

7.4.

De veroordeling wordt hoofdelijk uitgesproken.

8.De beslissing

De rechtbank

In de incidenten en in de hoofdzaak:

8.1.

verklaart FFI c.s. niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens Aegon;

8.2.

verklaart FFI c.s. niet-ontvankelijk in haar provisionele vorderingen jegens ATK,

8.3.

veroordeelt FFI c.s. hoofdelijk in de kosten van de incidenten, aan de zijde van Aegon begroot op € 18.104 en aan de zijde van ATK begroot op € 17.428, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,

8.4.

veroordeelt FFI c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, voor ieder van Aegon en ATK begroot op € 178 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat FFI c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaats gevonden, met een bedrag van € 92 aan salaris advocaat en de explootkosten van de betekening van de uitspraak en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.

8.5.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

en verder in de hoofdzaak jegens ATK:

8.6.

bepaalt dat de zaak op de rol zal komen van 30 oktober 2024 voor het nemen van de conclusie van antwoord in de hoofdzaak door ATK,

8.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. M. Wouters, N.C.H. Blankevoort en J. Huber, rechters, bijgestaan door mr. R.T. van Ginneken, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2024.