ECLI:NL:PHR:2021:280

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00746

Zitting23 maart 2021

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 17 februari 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “verkrachting, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro, en een taakstraf voor de duur van 150 dagen, subsidiair 75 dagen hechtenis. Verder heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals bepaald in het bestreden arrest.

Namens de verdachte heeft mr. B.C. Swier, advocaat te Amsterdam, zeven middelen van cassatie voorgesteld.

3.Bewezenverklaring en bewijsvoering

3.1.

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“
primair

hij op meerdere tijdstippen in de periode van 01 april 2016 tot en met 12 mei 2016 te [plaats] door één of meer andere feitelijkheden,

een persoon, te weten [benadeelde] ,

heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen (mede) bestaande uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde] ,

immers heeft verdachte één of meer van zijn vingers in haar vagina gebracht en haar vagina betast,

die één of meer andere feitelijkheden er in bestaande dat verdachte genoemde ontuchtige handeling op een onverhoedse wijze heeft verricht,

terwijl die [benadeelde] (als cliënt van verdachte) een massagebehandeling door verdachte onderging en (vrijwel) naakt op zijn massagetafel lag (in welke situatie verdachte een bepaald overwicht op haar had), en

terwijl die [benadeelde] verdachte, nadat hij de eerste keer seksueel in haar vagina was binnengedrongen, aan verdachte had laten weten genoemde handeling als ongewenst te hebben ervaren.”

3.2.

Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverweging met verwijzing naar de gebezigde bewijsmiddelen:^[1]

“
Overweging met betrekking tot het bewijs^[2]

[…]

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft integrale vrijspraak bepleit.

Hij heeft daartoe aangevoerd dat er sprake is van onvoldoende wettig bewijs dat verdachte met zijn vingers in de vagina van aangeefster is geweest. De verklaring van aangeefster wordt op dat punt niet ondersteund door andere bewijsmiddelen in het dossier.

Ten aanzien van het primair ten laste gelegde in het bijzonder heeft de raadsman aangevoerd dat de handelingen van verdachte tijdens de eerste behandeling niet onverhoeds hebben plaatsgevonden en dat niet kenbaar was dat aangeefster de handelingen niet wenste. Bij de tweede behandeling kan niet worden bewezen dat sprake was van dwang door een feitelijkheid.

[…]

Oordeel van het hof

Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het ten laste gelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof neemt de volgende overwegingen over van de rechtbank.

De feiten

Op grond van de bewijsmiddelen wordt het volgende, dat verder ook niet ter discussie staat, vastgesteld.

[benadeelde] (hierna: aangeefster) en verdachte waren beiden verzorger bij [A] . Verdachte is sportmasseur en heeft een eigen praktijk. Aangeefster heeft in maart of begin april 2016 tegen verdachte gezegd dat zij wilde leren masseren. Verdachte heeft aangegeven dat zij daarvoor eerst zelf een massagebehandeling zou moeten ondergaan. Aangeefster is vervolgens een aantal keer door verdachte gemasseerd. Tijdens de eerste massage heeft verdachte geconstateerd dat het bekken van aangeefster vast zat, daarom heeft hij haar bovenbenen, liezen en bekken gemasseerd.

Beoordeling door de rechtbank

Aangeefster heeft verklaard dat zij de eerste keer dat verdachte haar ging masseren op haar rug op de behandeltafel lag. Zij vermoedt dat dit op 10 april 2016 was. Verdachte ging haar masseren. Ze had haar string nog aan. Hij masseerde eerst de buitenkant van haar benen, haar liezen en haar bekken. Vervolgens ging hij in haar vagina met zijn vingers. Ze had het wel direct door, maar begon aan zichzelf te twijfelen of ze het wel goed voelde. Toen ze door had dat het echt waar was, stopte hij er vrijwel direct mee. Het was geen korte snelle beweging, voor haar gevoel duurde het lang. Ze is vervolgens naar huis gegaan en heeft verdachte geappt dat ze dit niet wilde. Hij appte terug dat het absoluut nooit meer zou gebeuren. Op 18 april is ze weer naar hem toegegaan. Ze geloofde hem dat hij het nooit weer zou doen. Toen heeft verdachte gewoon haar benen gemasseerd.

De derde keer dat ze bij hem was, gebeurde er ook niets anders dan het masseren. De vierde keer dat verdachte haar ging masseren was op 12 mei 2016. Toen gebeurde hetzelfde als de eerste keer. Die keer moest ze ook haar string uit, omdat die anders onder de olie kwam. De andere keren gebruikte hij ook olie, maar toen hoefde haar string niet uit. Ze lag weer op haar rug op de behandeltafel. Het duurde korter dan de vorige keer. Het was niet zo kort dat het per ongeluk ging. Hij zei toen “sorry”. Ze heeft hem direct ‘s avonds een app gestuurd dat ze dit absoluut niet wilde. Dit app-bericht heeft ze bewaard. Hij zei dat zij de volgende afspraak moest afzeggen en dat het door haar karakter kwam.^[3]

De app-berichten die aangeefster (A) en verdachte (V) naar elkaar hebben gestuurd luiden als volgt:^[4]

A: Waarom deed je dat nou? Je weet dat ik dat niet wil.

V: Excuus. Je bent iets te speciaal. Ik besef dat dit geen geldig excuus is. Het spijt me oprecht.

A: Oke. Nja ik wil het echt niet.

V: Ik ook niet.

A: Doe het dan ook maar gewoon niet meer.

V: Ik liet me teveel gaan.

A: Ik wil het niet en ik wil het er niet meer over hebben. Maar waarom doe je het?

V: Je bent heel speciaal.

A: Waarom?

V: Het spijt me oprecht. Karakter. Ik weet dat het niet kan. Misschien dat we volgende week onze afspraak maar moeten afzeggen. Ik vind het heel vervelend.

Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat aangeefster hem ergens begin mei of eind april 2016 opbelde. Ze is diezelfde avond bij hem thuis geweest. Ze vertelde het volgende. Ze was naar verdachte geweest en hij had haar gemasseerd. Tijdens de massage werd hij ineens intiem. Hij was bij haar binnengedrongen met zijn vingers. Dit gebeurde bij hem in de praktijk in [plaats] . Een week later vertelde ze dat het weer was gebeurd.^[5]

Getuige [getuige 2] heeft verklaard dat aangeefster haar in de zomer van 2016 heeft verteld dat ze ergens in mei of juni van dat jaar bij verdachte is geweest en dat hij haar heeft gemasseerd. Ze had bij hem op de behandeltafel gelegen en toen ging hij met zijn vingers naar binnen. De vierde keer dat ze naar hem toe ging voor een massage ging het weer mis.^[6]

Verdachte ontkent dat hij met zijn vingers in de vagina van aangeefster is binnengedrongen.

De vraag is allereerst of er voldoende wettig bewijs is voor de bewezenverklaring van het ten laste gelegde. Aangeefster heeft aangifte gedaan en de vraag is of haar verklaring, als die verklaring een wettig en overtuigend bewijsmiddel is, voldoende steun vindt in het overige bewijsmateriaal. Het is niet vereist dat het gedwongen ondergaan van seksuele handelingen steun vindt in ander bewijsmateriaal - gelet op de ontkennende verklaring van verdachte -, maar het kan voldoende zijn dat de verklaring van aangeefster op bepaalde punten bevestiging vindt in ander bewijsmateriaal. Dit bewijsmateriaal moet dan wel afkomstig zijn uit een andere bron. Vervolgens is het de vraag of het bewijsmateriaal ook voldoende overtuigend is.

De rechtbank overweegt hierover het volgende. Aangeefster heeft zowel bij de politie als bij de rechter-commissaris gedetailleerde en uitgebreide verklaringen afgelegd over de plaats waar het seksueel contact heeft plaatsgevonden (de behandelpraktijk van verdachte), hoe vaak dit heeft plaatsgevonden (de eerste en de vierde keer dat zij door hem is gemasseerd) en de wijze waarop dit gebeurde. Ze benoemt concreet de door verdachte bij haar verrichte handelingen en de volgorde daarvan. De inhoud van haar verklaringen is niet alleen authentiek en concreet, maar ook consistent.

De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de verklaringen van aangeefster betrouwbaar zijn en kunnen worden gebruikt voor het bewijs.

Ten aanzien van de vraag of het wettelijk bewijsminimum is behaald, overweegt de rechtbank als volgt. De verklaring van aangeefster wordt ondersteund door de WhatsApp-berichten die verdachte aan aangeefster heeft gestuurd, waarin verdachte op de vraag van aangeefster waarom hij dit nu deed en dat hij weet dat ze dit niet wil, onder andere zegt dat hij zich teveel liet gaat, dat het hem spijt en dat hij weet dat het niet kan. De uitleg die verdachte aan het versturen van deze berichten achteraf heeft willen geven, kort gezegd dat deze berichten zijn verstuurd omdat de behandeling te hardhandig was geweest, is ongeloofwaardig, nu zijn uitleg totaal niet past bij de context en de inhoud van het WhatsApp-gesprek. De rechtbank ziet in de door verdachte verstuurde berichten bevestiging dat verdachte tegen de zin van aangeefster handelingen heeft verricht die niet geoorloofd waren.

Ook de verklaringen van getuigen [getuige 1] en [getuige 2] ondersteunen de verklaring van aangeefster. Aangeefster heeft hen beiden verteld dat zij door verdachte werd gemasseerd en dat hij twee keer zijn vingers in haar vagina heeft gedaan. Getuige [getuige 1] verklaart zelfs specifiek dat aangeefster, steeds kort na het voorval, heeft gezegd dat het de eerste en de vierde keer gebeurde dat verdachte haar masseerde.

Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat de verklaring van aangeefster in voldoende mate wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen. De rechtbank acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat verdachte twee keer met zijn vingers in de vagina van aangeefster is binnengedrongen.

Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat verdachte aangeefster heeft gedwongen om deze seksuele handelingen te dulden. Verdachte heeft aangeefster de opdracht gegeven om zich uit te kleden. Daarmee heeft hij haar in een kwetsbare positie gebracht. Zij kwam (vrijwel) naakt in zijn behandelpraktijk op de massagetafel te liggen. Tijdens de massage heeft verdachte zijn handen geleidelijk en onverhoeds verplaatst naar en in haar vagina. Aangeefster heeft verklaard dat zij deze handelingen van verdachte niet had verwacht, omdat zij geen seksuele intenties had. De door verdachte gecreëerde setting en het onverhoeds brengen van zijn vingers in haar vagina hebben haar echter in de situatie gebracht dat zij hiertegen geen weerstand kon bieden. Hierdoor heeft zij tegen haar wil in de seksuele handelingen van verdachte moeten dulden. Verdachte had dit niet alleen kunnen, maar ook moeten weten. Bij een massage heeft als uitgangspunt te gelden dat zonder ondubbelzinnige contra-indicaties - geen seksuele handelingen worden verricht.

Aangeefster heeft nooit het signaal afgegeven deze seksuele handelingen te willen. Sterker nog, na de eerste keer heeft zij verdachte geappt dat zij dit niet wilde. Vervolgens heeft verdachte het nog een keer gedaan.

In aanvulling hierop overweegt het hof nog dat ‘onverhoeds’ hier dus dient te worden begrepen in de betekenis van ‘onverwachts’, tegen de achtergrond van het ontbreken van seksuele intenties bij aangeefster. Verder overweegt het hof dat noch de schriftelijke verklaring van verdachte zoals overgelegd ter terechtzitting in hoger beroep op 28 oktober 2019, noch de door de verdediging bij pleidooi gegeven interpretatie van de bewijsmiddelen een geloofwaardig alternatief scenario bieden.

Gelet op het voorgaande acht het hof met de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan verkrachting.”

4.Het eerste en het tweede middel

4.1.

Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaarde dwang ten aanzien van de verkrachting op 10 april 2016 niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid nu uit die bewijsmiddelen niet volgt dat het opzet van de verdachte erop gericht was dat aangeefster zijn handelingen tegen haar wil onderging. Aangeefster heeft niet op enige wijze kenbaar gemaakt dat zij de door de verdachte gepleegde handelingen niet wilde, waardoor de bewezenverklaring van dwang tot het ondergaan van seksueel binnendringen ontoereikend is gemotiveerd. Het tweede middel klaagt dat het arrest afwijkt van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de tenlastegelegde verkrachting op 10 april 2016 niet bewezen kan worden verklaard, bij gebrek aan enig kenbaar gemaakt bezwaar tegen de handelingen van de verdachte door aangeefster, zonder dat het hof de redenen heeft vermeld die daartoe hebben geleid. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4.2.

De steller van de middelen verwijst naar het volgende, ter terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2020 bij gelegenheid van pleidooi door de raadsman van de verdachte gevoerde verweer, zoals opgenomen in zijn pleitnotities:

“
Ad 4: De onvrijwilligheid (bij de 1e massage) was niet kenbaar: dus vrijspraak

Ten laste is gelegd dat aangeefster aan verdachte zou hebben laten weten dat zij het binnendringen in de vagina als ongewenst heeft ervaren. Dit kan in ieder geval voor de 1e massage niet bewezen worden verklaard nu aangeefster tijdens of direct na de massage geen enkel bezwaar heeft aangegeven. De rechtbank heeft gemakshalve dit tenlastegelegde gedeelte ook voor de 1e massage bewezen verklaard maar dat mist iedere feitelijke grondslag. Veel duidelijker kunnen de verklaringen van aangeefster niet zijn op dit punt. Bij de rechter-commissaris:

Toen het die eerste keer gebeurde, heb ik niets gezegd

Vraag van de politie (p. 27):

Wordt er tijdens die eerste en vierde keer dat je behandeld wordt nog wat gezegd door hem of jou?

We spraken allebei overal en nergens over. Over het wielrennen en zo

Uit haar verklaringen blijkt overduidelijk dat als cliënt haar dichtbij haar vagina masseert, zij daar niets over zegt. Ze blijft gewoon doorpraten over wielrennen. Dat betekent ook dat het voor hem – tijdens en direct na de massage – niet kenbaar was dat zij zijn handelingen als ongewenst heeft ervaren.

Ook fysiek heeft zij niet kenbaar gemaakt dat zij bepaalde handelingen van cliënt niet wilde.

Aangeefster verklaart wel dat zij niet op haar gemak was maar zij heeft dit kennelijk niet fysiek kenbaar – dit blijkt niet uit haar verklaring – waardoor cliënt dus ook niet heeft kunnen weten dat hij een handeling uitvoerde die zij niet wenste.

Voor een bewezenverklaring van verkrachting is het essentieel dat aangeefster (tijdens de massage) kenbaar heeft gemaakt dat zij de handeling niet wilde. Nu het bij de 1e massage niet kenbaar is geworden dat aangeefster niet wilde wat cliënt aan het doen was, moet dat reeds tot een vrijspraak leiden van verkrachting. Ik verwijs hiervoor naar de arresten van de Hoge Raad van 2 december 2003, NJ 2004, 78, Hoge Raad 22 juni 2004, NJ 2004,439 en Hoge Raad 12 december 2006, NJ 2007, 422 en Hoge Raad 27 maart 2007, NJ 2007, 288: in al deze zaken bleek niet of onvoldoende dat de seksuele handelingen tegen de wil van het slachtoffer plaats vonden.

Het is ook bepaald opmerkelijk dat de rechtbank geen woord heeft gewijd aan de cruciale omstandigheid dat aangeefster tijdens de massages op geen enkele wijze zich heeft verzet en/of kenbaar heeft gemaakt dat zij niet wilde wat cliënt deed. Als er sprake is van dwang door geweld of bedreiging met geweld, is niet per definitie vereist dat een slachtoffer aangeeft dat ze geen seks wil maar dit ligt natuurlijk anders bij tenlastegelegde dwang door een feitelijkheid. Dan dient er stevig bewijs te zijn waaruit moet blijken dat de verdachte wist dat het slachtoffer de seks niet wilde én hij desondanks een geëigend dwangmiddel heeft gebruikt om dat verzet te breken. Ik verwijs naar prof. Lindenberg, auteur van het inmiddels standaardwerk uit 2016: Herziening van de zedendelicten.

Prof. Lindenberg:^[7]

Ergens zal uit moeten blijken dat het slachtoffer naar redelijke verwachting niets anders kon doen dan meewerken. Hiervoor is enige vorm van verzet nodig of ten minste een bij het slachtoffer bestaande handelingsonvrijheid die de afwezigheid van verzet verklaart.

[…]

Conclusie: vrijspraak voor de 1e impliciet tenlastegelegde verkrachting

Ik verwees al naar vier arresten van de Hoge Raad waaruit blijkt dat dit wel cruciaal is voor een bewezenverklaring. Ik concludeer voor de 1e massage dat de wijze van onverhoeds handelen niet bewezen verklaard kan worden nu aangeefster hier niets over heeft verklaard maar al zou het wel bewezen verklaard worden, dit überhaupt niet tot een bewezenverklaring kan leiden bij gebrek aan enig kenbaar bezwaar van aangeefster.”

4.3.

De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 242 Sr Pro, dat luidt:

“Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt als schuldig aan verkrachting gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

4.4.

Ik stel het volgende voorop. Voorbeelden van de in art. 242 Sr Pro bedoelde
“andere feitelijkheid”zijn fysieke handelingen,^[8]het uitspreken van woorden,^[9]het aanwenden van gezag of overwicht,^[10]bedreigende mededelingen,^[11]het brengen in een afhankelijkheidssituatie^[12]en onverhoeds handelen.^[13]

4.5.

Verkrachting, zoals strafbaar gesteld in art. 242 Sr Pro, vereist
dwang.^[14]De kern van dwang in de zin van art. 242 Sr Pro is dat degene die eraan blootstaat iets ondergaat wat hij of zij zonder die dwang niet zou hebben laten gebeuren.^[15]Een dergelijke dwang is aan de orde, wanneer de geweldshandelingen of andere feitelijkheden die van de verdachte uitgaan zijn gericht op het bewerkstelligen van seksueel contact en dat deze van een zodanig kaliber zijn dat de ander zich daartegen redelijkerwijs niet heeft kunnen verzetten^[16]en dat de verdachte door die feitelijkheden of geweld opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn/haar wil heeft ondergaan.^[17]Met het bestaan van een “andere feitelijkheid” is niet automatisch ook de dwang tot het seksueel binnendringen gegeven. Niet voldoende voor het bestaan van die dwang is bijvoorbeeld dat de verdachte door misbruik van zijn uit feitelijke verhouding voortvloeiend overwicht op het slachtoffer en/of door misleiding van het slachtoffer, deze heeft bewogen de handelingen te ondergaan.^[18]Evenmin kan deze dwang worden afgeleid uit enkel de tussen de verdachte en zijn patiënt of cliënt bestaande afhankelijkheidsrelatie en het daarmee verband houdende overwicht van de verdachte op zijn patiënt of cliënt. Voor een veroordeling ter zake van art. 242 Sr Pro is dan vereist dat komt vast te staan dat het slachtoffer binnen die afhankelijkheidsrelatie door bepaalde gedragingen van de verdachte waardoor een bedreigende sfeer is ontstaan, is gedwongen de seksuele handelingen te ondergaan.^[19]

4.6. “

Van dwingen kan sprake zijn niet alleen als verzet gebroken wordt, maar ook als het onverhoedse karakter van het handelen van verdachte het slachtoffer overvalt en verzet voorkómt”, aldus Machielse in zijn conclusie van 21 september 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AR3040.^[20]Het slachtoffer heeft in een dergelijk geval simpelweg geen gelegenheid om zich tegen het handelen van de aanvaller te verzetten.^[21]Er is dan weliswaar geen verzet aanwezig, maar dat laat zich verklaren doordat de keuzemogelijkheid om bezwaar te maken, het slachtoffer is ontnomen. De delictshandeling en het aanwenden van dwang door een feitelijkheid kunnen in zo’n geval samenvallen. Denk aan het geval waarin iemand een vrouw onverhoeds bij haar borsten grijpt. Het overvalkarakter van het ontuchtig handelen levert dan meteen de in art. 246 Sr Pro geëiste dwang op.^[22]Dwang kan met andere woorden aanwezig worden geacht wanneer de aanrander mede door het onverhoedse van zijn optreden zijn doel bereikt.^[23]Het misdrijf is voltooid, zodra de dader door de uitgeoefende dwang de overhand heeft gekregen, of indien hij door onverhoeds gewelddadig handelen verzet heeft weten te voorkomen.^[24]Nu voor dwang in het kader van art. 242 Sr Pro (verkrachting) dezelfde eisen gelden als voor dwang in het kader van art. 246 (feitelijke aanranding van de eerbaarheid), kan mijns inziens ook bij verkrachting, onder omstandigheden, uit het onverhoeds handelen de dwang tot het seksueel binnendringen worden afgeleid.

4.7.

In verband met de vereiste causaliteit tussen de dwang en het vrijwillig ondergaan van de handelingen, heb ik mij nog afgevraagd of de rechtspraak over verkrachting van een slapend slachtoffer hier relevant is. Deze rechtspraak houdt in dat verkrachting in geval van een slapend slachtoffer niet bewezen kan worden, omdat ten aanzien van iemand die slaapt niet gezegd kan worden dat zij of hij door de dader is gedwongen tot het onvrijwillig ondergaan van de handelingen en de (psychische) causaliteit derhalve ontbreekt.^[25]Zou met eenzelfde redenering niet bepleit kunnen worden dat ook bij een niet slapend slachtoffer bij wie onverhoeds seksueel wordt binnengedrongen, de causaliteit tussen de dwang en het onvrijwillig ondergaan van deze handelingen ontbreekt? Ik meen van niet, omdat een niet slapend slachtoffer slechts door de onverhoedse gedraging – de dwang derhalve – geen verzet heeft kunnen plegen, en een slapend slachtoffer reeds door zijn ‘onbewuste toestand’ geen verzet heeft kunnen plegen en om die reden alleen in het laatste geval de causaliteit tussen dwang en het ondergaan van de seksuele handelingen ontbreekt.

4.8.

Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Het eerste en het tweede middel klagen in de kern dat, nu de aangeefster niet op enige wijze heeft kenbaar gemaakt dat zij de door de verdachte op 10 april 2016 gepleegde handelingen niet wilde, de bewezenverklaarde dwang tot het op die datum ondergaan van het seksueel binnendringen, ontoereikend is gemotiveerd.

4.9.

Het hof heeft het bestaan van een op het seksueel binnendringen van het lichaam van het slachtoffer gerichte dwang, uitgeoefend door de verdachte, wat betreft de eerste, op 10 april 2016 gepleegde verkrachting – mede gelet op de bewezenverklaring - aangenomen op grond van de combinatie van twee uit de bewijsmiddelen blijkende “andere feitelijkheden”, te weten dat de aangeefster een massagebehandeling onderging en dat zij daarbij vrijwel naakt op zijn massagetafel lag, en dat de verdachte de ontuchtige handeling onverhoeds (in de betekenis van onverwachts) heeft verricht.

4.10.

Het hof heeft uit de door de verdachte gecreëerde setting en het onverhoeds brengen van zijn vingers in haar vagina, afgeleid dat de aangeefster door de verdachte in de situatie is gebracht dat zij geen weerstand kon bieden, en dat de aangeefster hierdoor tegen haar wil in de seksuele handelingen van verdachte moest dulden. Daarmee heeft het hof, mede gelet op hetgeen ik hiervoor onder 4.6 heb uiteengezet, niet onbegrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat de verdachte, door in deze setting aldus onverhoeds te handelen, de aangeefster heeft overvallen en heeft voorkomen dat zij zich tegen die gedragingen kon verzetten, en dat de verdachte aldus de aangeefster heeft gedwongen in de zin van art. 242 Sr Pro om deze seksuele handelingen te ondergaan. Anders dan de steller van de middelen meent, kan aan dat oordeel niet afdoen dat de aangeefster niet op enige wijze kenbaar heeft gemaakt dat zij deze gedragingen niet wenste.^[26]Immers; het typerende van het dwingen door onverhoeds handelen is juist dat het slachtoffer geen gelegenheid heeft om deze onwenselijkheid kenbaar te maken. Dat blijkt ook uit de bewijsvoering van het hof; toen de aangeefster door had dat de verdachte echt met zijn vingers in haar vagina zat, stopte hij er vrijwel direct mee. Daarmee is de dwang tot het op 10 april 2016 ondergaan van het seksueel binnendringen, voldoende gemotiveerd. De middelen falen in zoverre.

4.11.

Voor zover het tweede middel klaagt dat het hof hetgeen namens de verdachte ter terechtzitting is aangevoerd had moeten opvatten als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, tweede volzin Sv, ligt de verwerping van dat standpunt besloten in ’s hofs bewijsvoering. Het tweede middel faalt ook in zoverre.

4.12.

Het eerste middel klaagt voorts nog dat ten aanzien van de bewezenverklaarde verkrachting op 10 april 2016 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het opzet van de verdachte erop was gericht dat de aangeefster zijn handelingen tegen haar wil onderging.

4.13.

Van opzettelijk veroorzaken dat het slachtoffer de handelingen tegen zijn of haar wil heeft geduld, kan slechts sprake zijn als de verdachte ten minste welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn of haar wil heeft geduld.^[27]Dat de ander zich tegen de dwang van de verdachte daadwerkelijk heeft verzet, hoeft niet te blijken.^[28]

4.14.

Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte niet alleen had kunnen, maar ook had moeten weten dat de aangeefster tegen haar wil in de seksuele handelingen van de verdachte heeft moeten dulden, nu bij een massage als uitgangspunt heeft te gelden dat zonder ondubbelzinnige contra-indicaties geen seksuele handelingen worden verricht. Verder blijkt uit de bewijsvoering van het hof ten aanzien van de op 10 april 2016 gepleegde verkrachting dat de aangeefster tijdens de massage van haar bekken, bovenbenen en liezen haar string nog aanhad. Uit de bewijsvoering blijkt verder dat de verdachte, toen de aangeefster “door had dat het echt waar was”, vrijwel meteen stopte met het seksueel binnendringen. Gelet daarop heeft het hof met zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aangeefster het seksueel binnendringen tegen haar wil heeft ondergaan. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Het eerste middel faalt ook in zoverre.

4.15.

De middelen falen.

5.Het derde middel

5.1.

Het middel klaagt dat “de bewezenverklaring van de dwang door één of meer feitelijkheden tot het ondergaan van seksueel binnendringen, vermeendelijk gepleegd omstreeks 10 april 2016 én omstreeks 12 mei 2016, niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid”. De tenlastegelegde en bewezenverklaarde feitelijke handelingen kunnen niet worden gekwalificeerd als dwang door een feitelijkheid zoals bedoeld in art. 242 Sr Pro, waardoor de bewezenverklaring van dwang tot het ondergaan van seksueel binnendringen in zoverre ontoereikend is gemotiveerd.

5.2.

De steller van het middel klaagt dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, ontoereikend is gemotiveerd ’s hofs oordeel dat
“de door verdachte gecreëerde setting en het onverhoeds brengen van zijn vingers in haar vagina haar echter in de situatie [heeft] gebracht dat zij hiertegen geen weerstand kon bieden”,waardoor de bewezenverklaarde dwang door een feitelijkheid ontoereikend is gemotiveerd. De steller van het middel betoogt dat niet duidelijk wordt waarom de aangeefster geen bezwaar kon maken tegen de kennelijk geleidelijk naar haar vagina gaande vingers noch waarom zij geen bezwaar heeft gemaakt na het vermeende brengen van zijn vingers in haar vagina als zij daar niet van gediend was. De steller van het middel meent dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt “dat een dergelijke setting an sich niet als dwang door een feitelijkheid kan worden gekwalificeerd” en dat, voor zover deze setting een afhankelijkheidssituatie opleverde, die enkele situatie van afhankelijkheid geen dwang door een feitelijkheid kan opleveren. Hij doet daarbij een beroep op HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5725,
NJ2009/307, en merkt op dat het in dit arrest om een 15-jarig meisje gaat dat al tijdens haar massage door een vriend van haar moeder, een sportmasseur, duidelijk aangeeft dat zij de seksuele handelingen niet wil, en dat uit de vernietiging van de veroordeling door de Hoge Raad blijkt dat “echter niet voldoende [is] voor een bewezenverklaring wegens verkrachting”, terwijl de onderhavige zaak bewijsrechtelijk nog veel zwakker is.

5.3.

De casus die ten grondslag ligt aan het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2009 vertoont inderdaad gelijkenis met de onderhavige zaak. In beide zaken is door het hof bewezenverklaard dat de verdachte tijdens een door hem verrichte massage het slachtoffer heeft gedwongen tot het ondergaan van ontuchtige handelingen. Het essentiële verschil tussen beide zaken is echter dat de in de zaak waarover de Hoge Raad in 2009 oordeelde, de bewezenverklaarde feitelijkheden waardoor de verdachte het slachtoffer had gedwongen, bestonden uit het losmaken van het bh-bandje en het uittrekken van de bh en de string van het slachtoffer en het als vertrouwenspersoon overwicht hebben over dat slachtoffer, terwijl de in de onderhavige zaak de bewezenverklaarde feitelijkheden waardoor de verdachte het slachtoffer heeft gedwongen, bestaan uit het op een onverhoedse wijze verrichten van het seksueel binnendringen van het lichaam, terwijl het slachtoffer vrijwel naakt op verdachtes massagetafel lag (in welke situatie de verdachte een bepaald overwicht op haar had). De Hoge Raad vernietigde in de zaak van 2 juni 2009 het bestreden arrest omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer kon volgen dat de verdachte opzettelijk een zodanige psychische druk heeft uitgeoefend of het slachtoffer in een zodanige afhankelijkheidssituatie heeft gebracht, dat zij zich daardoor niet tegen de seksuele handelingen kon verzetten, of dat de verdachte het slachtoffer heeft gebracht in een zodanige, door hem opzettelijk veroorzaakte (bedreigende) situatie dat het voor haar zo moeilijk was om zich aan die handelingen te onttrekken dat er sprake was van dwang van de kant van de verdachte. Het probleem in die zaak was met andere woorden het bewijs van de op de psychische druk gebaseerde onvermijdbaarheid van de seksuele handelingen. In de onderhavige zaak heeft het hof die onvermijdbaarheid niet alleen afgeleid uit het overwicht dat de verdachte had op de aangeefster vanwege de massagebehandeling die zij (vrijwel naakt) onderging, maar ook – en voornamelijk – uit zijn onverhoedse handelen. Gelet hierop doet de steller van het middel tevergeefs een beroep op HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5725,
NJ2009/307 bij de beantwoording van de vraag of de in de onderhavige zaak bewezenverklaarde dwang toereikend is gemotiveerd.

5.4.

Bij de beoordeling van het eerste en tweede middel heb ik ten aanzien van de op 10 april 2016 gepleegde verkrachting reeds uiteengezet dat en waaruit blijkt dat de aangeefster, in de kwetsbare positie waarin zij zich bevond op het moment waarop de verdachte haar lichaam onverwachts seksueel binnendrong, geen gelegenheid had om bezwaar te maken tegen dat seksueel binnendringen en dat, toen de aangeefster door had dat de verdachte echt met zijn vingers in haar vagina zat, hij er vrijwel direct mee stopte. Voor zover het middel klaagt dat de bewezenverklaring van de op 10 april 2016 gepleegde verkrachting ontoereikend is gemotiveerd nu het oordeel van het hof
“dat de door verdachte gecreëerde setting en het onverhoeds brengen van zijn vingers in haar vagina haar echter in de situatie [heeft] gebracht dat zij hiertegen geen weerstand kon bieden”onbegrijpelijk is, faalt het derhalve.

5.5.

Voor zover het middel ziet op de op 12 mei 2016 gepleegde verkrachting merk ik het volgende op. Het hof heeft het bestaan van een op het seksueel binnendringen van het lichaam van het slachtoffer gerichte dwang, uitgeoefend door de verdachte, wat betreft de tweede, op 12 mei 2016 gepleegde verkrachting aangenomen op grond van dezelfde uit de bewijsmiddelen blijkende twee “andere feitelijkheden” als bij de verkrachting op 10 april 2016, te weten: i) het “op een onverhoedse wijze” verrichten van het seksueel binnendringen van het lichaam van aangeefster en ii) de omstandigheid dat zij (vrijwel) naakt een massagebehandeling door de verdachte onderging. Voorts heeft het hof daarbij nog als derde andere feitelijkheid in aanmerking genomen de omstandigheid dat de aangeefster aan de verdachte, nadat hij de eerste keer seksueel in haar vagina was binnengedrongen, had laten weten genoemde handeling als ongewenst te hebben ervaren. Ik meen dat het hof daarmee zijn oordeel dat de verdachte door deze feitelijkheden de aangeefster op 12 mei 2016 heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die aangeefster, toereikend heeft gemotiveerd. Het middel faalt.

6.Het vierde middel

6.1.

Het vierde middel klaagt dat het hof, door beide verkrachtingen bewezen te verklaren, zonder nadere motivering is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat deze verkrachtingen – in het bijzonder de bewezenverklaarde dwang door een feitelijkheid als bedoeld in art. 242 Sr Pro – niet bewezen kunnen worden bij gebrek aan enig dwangmiddel. Dit verweer had volgens de steller van het middel daarnaast als een responsieplichtig kwalificatieverweer ex art. 359, tweede lid jo. art. 358, derde lid, Sv moeten worden opgevat.

6.2.

De steller van het middel doelt op het volgende, ter terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2020 bij gelegenheid van pleidooi door de raadsman van de verdachte gevoerde verweer, zoals opgenomen in zijn overgelegde pleitnotities:^[29]

“1. Er geen enkel bewijs is voor dwang. Uit geen enkel bewijsmiddel blijkt dat aangeefster tot enige (seksuele) handeling door cliënt is gedwongen. De rechtbank heeft - door uitsluitend te verwijzen naar de vermeende onverhoedse handelingen van cliënt en de door hem gecreëerde massage-setting - een feitelijk én juridisch onjuiste uitleg gegeven aan de term dwang in art. 242 Sr Pro. Uit niets blijkt - en al zeker niet uit de verklaring van aangeefster - dat zij redelijkerwijs geen weerstand kon bieden aan enige (vermeende) handeling van cliënt. Ik zal dit mede aan de hand van jurisprudentie van de Hoge Raad nader uiteen zetten.

[…]

Welk dwangmiddel?

De vraag is dan: als uw hof bewezen acht dat cliënt wist dat zij zijn handelingen niet wilde, kan dan wél de dwang door een feitelijkheid worden bewezen? De dwang door een feitelijkheid motiveert de rechtbank als volgt:

De door verdachte gecreëerde setting en het onverhoeds brengen van zijn vingers in haar vagina hebben haar echter in een situatie gebracht dat zij hiertegen geen weerstand kon bieden.

De onverhoedsheid heb ik besproken. Met "de door verdachte gecreëerde setting" doelt de rechtbank kennelijk op het tenlastegelegde bepaalde overwicht dat cliënt in die setting op haar zou hebben. Dat overwicht zou enig verzet kennelijk onmogelijk hebben gemaakt, zo vul ik het maar in voor de rechtbank.

Jurisprudentie Hoge Raad over dwang

De Hoge Raad heeft in een identieke casus een veroordeling wegens verkrachting vernietigd bij gebrek aan bewijs voor "dwang". In casu wringt de juridische schoen natuurlijk bij het feit dat aangeefster nergens bij politie of rechter-commissaris heeft verklaard dat cliënt haar tot enige handeling heeft gedwongen. Kennelijk heeft dat de rechtbank ook verleid tot de voormelde gekopieerde bewijsmotivering om toch maar ergens die dwang op te kunnen baseren. Het is ook opvallend dat de officier van justitie in 1e aanleg geen enkel woord heeft gewijd aan het bewijs voor de "dwang" terwijl dat toch echt een dragend delictsbestanddeel is dat het OM moet bewijzen. Het enkele feit dat - voor zover al bewezen - een (seksuele) handeling tegen de wil in plaats vindt van iemand, is dat niet voldoende voor een bewezenverklaring van verkrachting. Zoals ik al eerder besprak, is dit feit aanleiding voor de minister om een wetswijzing voor te stellen van het verkrachtingsartikel.

Het standpunt van de minister dat de enkele onvrijwilligheid ontoereikend is voor een veroordeling voor verkrachting, is juist zo blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, zie prof. AG Knigge:^[30]

Beslissend lijkt- voor een bewezenverklaring van art. 242 Sr Pro. BS
- aldus te zijn of het slachtoffer(door de door de verdachte uitgeoefende druk of door de door hem geschapen situatie)niet meer in staat was zich tegen de seksuele handelingen te verzetten of zich daaraan te onttrekken....

Vanzelfsprekend is dit ook vandaag het criterium waaraan uw hof de tenlastelegging dient te toetsen.

Van belang is dat de casus waarin Knigge dit concludeert ook voormelde massage-zaak betreft. Hij haalt daarom ook een aantal andere arresten aan van de Hoge Raad waarin de Hoge Raad een veroordeling wegens verkrachting door een masseur vernietigde:^[31]

Het bestaan van dwang door een dergelijke feitelijkheid kan in een zodanig geval, tegen de achtergrond van doel en strekking van de art. 242 en Pro 249, niet enkel afgeleid worden uit de tussen de verdachte en zijn patiënt bestaande afhankelijkheidsrelatie ... Voor een veroordeling ter zake van art. 242 Sr Pro. is dan vereist dat komt vast te staan dat het slachtoffer binnen die afhankelijkheidsrelatie door bepaalde gedragingen van de verdachte waardoor een bedreigende sfeer is gedwongen de seksuele handelingen te ondergaan.

Knigge vervolgt:

De vraag waarop het aankomt is niet of het slachtoffer de seksuele handelingen al dan niet vrijwillig heeft ondergaan maar of de verdachte het slachtoffer tot het dulden van die handelingen heeft gedwongen. Dwang impliceert weliswaar dat de seksuele handelingen tegen de wil van het slachtoffer plaatsvonden, maar het omgekeerde is niet het geval:het enkele feit dat het slachtoffer de ontucht niet wilde, wil niet zeggen dat de dader heeft gedwongen. Voor dwang is ook opzet van de dader vereist en wat Lindenberg onvermijdbaarheid noemt. Het slachtoffer moet geen redelijke keuze zijn gelaten.

Prof. Lindenberg, naar wie Knigge verwijst, heeft in 2016 de studie geschreven, Herziening van de zedendelicten, die de basis vormt voor de huidige wetsvoorstellen om onder meer het verkrachtingsartikel te doen wijzigen: opzettelijk tegen de wil is voldoende voor verkrachting, dwang hoeft niet per se meer bewezen te worden. Lindenberg handhaaft zijn analyse van de jurisprudentie van de Hoge Raad over dwang in deze studie: vermijdbaarheid is (anno 2016) volgens de Hoge Raad nog steeds een vereiste voor verkrachting.

Lindenberg:

Het vereiste van vermijdbaarheid (dat het slachtoffer zich maar moeilijk aan de handelingen kan onttrekken) leidt er toe dat dat het enkele feit dat het slachtoffer duidelijk aangeeft niet te willen en de ander desondanks handelt op zichzelf nog niet voldoende is om het handelen van die ander als dwang aan te merken.^[32]

Zie ook recentelijk jurisprudentie onderzoek van Schreurs, van der Ham en Hamers:^[33]

Daarbij is vereist dat de dwangmiddelen het vermijden van de seksuele handelingen niet of nauwelijks mogelijk maken wat uit de bewijsmotivering dient te volgen.

Ik stel vast dat de rechtbank geen woord heeft gewijd aan het vermijdbaarheidsvereiste.

De Hoge Raad vernietigde dus de veroordeling in weer een massage-zaak, een zaak die grote overeenkomsten vertoont met de onderhavige, zij het dat de onderhavige zaak bewijsrechtelijk nog veel zwakker is omdat het daar om een 15 jarig meisje ging die tijdens haar massage door een vriend van haar moeder, een sportmasseur, al tijdens de massage duidelijk aangeeft dat zij de seksuele handelingen niet wil. Dat blijkt echter niet voldoende voor een bewezenverklaring wegens verkrachting. Knigge vervolgt:

Op het moment waarop verdachte seksueel getinte opmerkingen begon te maken, heeft het slachtoffer hem duidelijk gezegd dat hij moest stoppen.Hoewel verdachte begrepen moet hebben dat zij dat niet wilde, wreef hij haar daarna toch nog over haar vagina.Dat deze ontuchtige handelingen tegen de wil van het slachtoffer geschiedde en dat de verdachte daarop opzet had, kan dus uit deze bewijsmiddelen worden afgeleid. Dat echter is niet voldoende om dwang aan te nemen. De seksuele handeling moet immers voor het slachtoffer ook onvermijdbaar zijn geweest. Dat het slachtoffer zich niet tegen de handeling kon verzetten of zich daaraan niet kon onttrekken, blijkt mijns inziens niet zonder meer uit de bewijsmiddelen.

De Hoge Raad volgt de conclusie van Knigge en vernietigt de veroordeling.

Ik stel vast op basis van het voorgaande dat, voor wat betreft de 2e massage waarbij cliënt aangeefster in haar vagina zou hebben aangeraakt, het niet voldoende is voor de bewezenverklaring van dwang dat aangeefster cliënt zou hebben geappt dat zij "dit" niet wilde.

De Hoge Raad:

Uit die bewijsmiddelen kan immers niet zonder meer volgen dat verdachte opzettelijk een zodanige psychische druk heeft uitgeoefend of de aangeefsters in een zodanige afhankelijkheidssituatie heeft gebracht, dat zij zich daardoor niet tegen die handelingen konden verzetten, of dat verdachte de aangeefsters heeft gebracht in een zodanige, door hem opzettelijk veroorzaakte, (bedreigende) situatie dat het daardoor voor hen zo moeilijk was om zich aan die handelingen te onttrekken dat er sprake was van dwang van de kant van verdachte

De redenering van de rechtbank (
De door verdachte gecreëerde setting en het onverhoeds brengen van zijn vingers in haar vagina hebben haar echter in een situatie gebracht dat zij hiertegen geen weerstand kon bieden)is dus duidelijk ontoereikend om "dwang door een feitelijkheid" te kunnen bewijzen.

In exacte navolging van genoemd vonnis van de rechtbank Midden-Nederland schrijft de rechtbank ook nog:
"bij een massage heeft als uitgangspunt te gelden dat - zonder ondubbelzinnige contra-indicaties - geen seksuele handelingen worden verricht.

Het is natuurlijk niet zo dat bij massages geen seksuele handelingen worden verricht. Vaak is dat juist wel het geval en ook juist de bedoeling. Waar de rechtbank op doelt is vermoedelijk professionele sportmassages tussen een professioneel masseur die - betaald - een cliënt/patiënt masseert. Daar is in casu geen sprake van: het gaat hier om een onbetaalde vriendendienst tussen bevriende collega's onderling.

Belangrijker echter is het feit dat het hof (in voormelde massage-zaak) de volgende motivering gebruikt:

Door de raadsman is betoogd dat de verdachte zich bij zijn massagehandelingen niet heeft bediend van enige dwang.

Dit verweer wordt verworpen. Weliswaar heeft het slachtoffer zich vrijwillig onderworpen aan een massage door de verdachte maar uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte door... het vertrouwen dat hij bij het slachtoffer genoot het slachtoffer in een situatie heeft gebracht waarin zij tegen haar wil in seksuele handelingen heeft moeten dulden. In het vertrouwen dat de verdachte daarvan geen misbruik zou maken heeft het slachtoffer toegelaten dat de verdachte haar heeft ontdaan van de laatste kledingstukken (haar BH en string) en is zij op verzoek op haar rug gaan liggen teneinde haar bovenbenen te laten masseren.

Hiermee verwoordt het hof hetzelfde als de rechtbank: bij een massage mag je erop vertrouwen dat er geen seksuele handelingen worden verricht.

Wat hier ook van zij: het levert geen dwang door een feitelijkheid op, aldus de Hoge Raad.

De hoge Raad eist dat
uit de bewijsmiddelen moet blijkendat het vermijden van de handelingen door cliënt niet of nauwelijks mogelijk was voor aangeefster, dat hij haar daarbij geen redelijke keuze heeft gelaten. Hierbij springt natuurlijk in het oog dat aangeefster nergens heeft verklaard dat het voor haar niet mogelijk was zich te onttrekken aan de handelingen van cliënt. Nergens verklaart zij dat zij door de door cliënt gecreëerde setting geen weerstand kon bieden. Deze motivering mist dus wederom elke feitelijke grondslag. Ze zegt niets over de handelingen van cliënt
"omdat ze niet voor zich zelf durft op te komen"(verklaring aangeefster bij de politie, p. 27, niet omdat ze door een handeling van cliënt verbaal of fysiek geen bezwaar durft te maken.

Aangeefster is hier heel duidelijk in: dat zij niets heeft gezegd bij beide massages had uitsluitend met haar zelf te maken (en vermoedelijk ook met de niet zo vergaande handelingen door cliënt) niet omdat cliënt een handeling had verricht waardoor zij niets durfde te zeggen.

Aangeefster heeft niets verklaard waaruit ook maar enigszins zou blijken dat cliënt een bepaald overwicht op haar had. Dit overwicht dient wel uit een bewijsmiddel te blijken, zie Hoge Raad 22 juni 2004:^[34]

3.5.

Dat, zoals is bewezenverklaard, de verdachte gebruik heeft gemaakt van fysiek en/of geestelijk overwicht dat hij in de in de bewezenverklaring genoemde hoedanigheden over het slachtoffer had, kan niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. Het tweede middel klaagt daarover terecht.

Maar al zou cliënt een overwicht hebben gehad op aangeefster vanuit zijn positie als masseur, dan nog levert dat ook geen dwang door een feitelijkheid op in de zin van art. 242 Sr Pro. gelet op de bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad.^[35]

Hoge Raad 2 december 2003, NJ 2004, 78:

Conclusie

Voor wat betreft de 2e massage is, voor zover al bewezen verklaard, het inwendig betasten van de vagina en voor zover al bewezen verklaard dat aangeefster had laten weten
dat zij het (inwendig) betasten van de vagina als ongewenst heeft ervaren, ontoereikend voor het bewijzen van dwang door een feitelijkheid en dient derhalve vrijspraak te volgen. Hetzelfde geldt voor de tenlastegelegde situatie van overwicht. Dit blijkt niet uit enig bewijsmiddel maar zou sowieso niet hét bewijsmiddel kunnen zijn om dwang door een feitelijkheid bewezen te kunnen verklaren.

Nu uit de verklaringen van aangeefster op geen enkele wijze blijkt dat zij door de door cliënt geschapen situatie niet meer in staat was zich tegen hem te verzetten of zich te onttrekken aan zijn handelingen, dient conform bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad vrijspraak te volgen. Deze redenering van de Hoge Raad laat zich bij de 2e "verkrachting" nog veel sterker voelen: Uit niets blijkt dat zij door hem werd gedwongen een 2e keer bij hem terug te komen en zich een 2e keer niet kon onttrekken aan zijn handelingen.”

6.3.

Dit verweer kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt over de tenlastegelegde dwang door een feitelijkheid, dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. Het hof is in zijn uitspraak van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de tenlastgelegde dwang bewezen te verklaren. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, ligt de verwerping van dit standpunt door het hof besloten in de van de rechtbank overgenomen bewijsmotivering en in zijn aanvullende overweging dat ‘onverhoeds’, tegen de achtergrond van het ontbreken van seksuele intenties bij de aangeefster, hier dient te worden begrepen in de betekenis van ‘onverwachts’. Een nadere motivering op grond van art. 359, tweede lid, Sv was niet vereist.

6.4.

Het middel faalt.

7.Het vijfde middel

7.1.

Het middel klaagt dat de motivering van de bewezenverklaring van de dwang door één of meer feitelijkheden tot het ondergaan van seksueel binnendringen, vermeendelijk gepleegd omstreeks 10 april 2016 en omstreeks 12 mei 2016, onbegrijpelijk is. De bewijsmotivering mist op cruciale onderdelen feitelijke grondslag. Mitsdien is de bewezenverklaring onbegrijpelijk gemotiveerd en kan de uitspraak dus niet in stand blijven. De bewezenverklaring van dwang tot het ondergaan van seksueel binnendringen is in zoverre ontoereikend gemotiveerd.

7.2.

Blijkens de toelichting klaagt het middel dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte aangeefster een opdracht heeft gegeven zich uit te kleden, noch dat hij zijn handen geleidelijk en onverhoeds naar en in haar vagina heeft gebracht noch dat zij dit niet had verwacht omdat zij geen seksuele intenties had. Ook is onvoldoende duidelijk of de gebezigde bewijsmiddelen zien op de eerste en/of tweede tenlastegelegde verkrachting. De bewijsmotivering is daarmee onbegrijpelijk, althans is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.

7.3.

Het middel klaagt allereerst over de volgende bewijsoverweging van het hof:

“Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat verdachte aangeefster heeft gedwongen om deze seksuele handelingen te dulden. Verdachte heeft aangeefster de opdracht gegeven om zich uit te kleden. Daarmee heeft hij haar in een kwetsbare positie gebracht. Zij kwam (vrijwel) naakt in zijn behandelpraktijk op de massagetafel te liggen.”

7.4.

De steller van het middel betoogt dat het hof deze omstandigheid – de opdracht die de verdachte aan de aangeefster gaf om zich uit te kleden – redengevend heeft geacht voor de tenlastegelegde dwang, nu volgens het hof onder andere de door de verdachte gecreëerde setting de aangeefster in een situatie heeft gebracht waartegen zij geen weerstand kon bieden. Nu uit de verklaringen van aangeefster niet blijkt dat de verdachte haar deze opdracht heeft gegeven waarmee hij haar in een kwetsbare positie zou hebben gebracht, is de bewezenverklaring volgens de steller van het middel onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed.

7.5.

Uit de tot het bewijs gebezigde verklaringen blijkt inderdaad niet dat de verdachte aan de aangeefster de “opdracht” heeft gegeven om zich uit te kleden. Het middel klaagt daarover terecht.

7.6.

Dit verzuim behoeft echter niet tot cassatie te leiden. Het hof heeft deze overweging gebezigd in het kader van de tenlastegelegde dwang tot het dulden van de seksuele handelingen. Uit de bewezenverklaring blijkt dat het hof de bewezenverklaarde dwang, wat betreft de op 10 april 2016 gepleegde verkrachting, heeft gebaseerd op de combinatie van de volgende feitelijkheden: i) het “op een onverhoedse wijze” verrichten van het seksueel binnendringen van het lichaam van aangeefster en ii) het (vrijwel) naakt door de aangeefster ondergaan van een massagebehandeling door de verdachte (in welke situatie verdachte een bepaald overwicht op haar had). Het hof heeft de bewezenverklaarde dwang wat betreft de op 12 mei 2016 gepleegde verkrachting, afgeleid uit deze combinatie van feitelijkheden, aangevuld met de feitelijkheid dat de aangeefster aan de verdachte, nadat hij de eerste keer (op 10 april 2016) seksueel in haar vagina was binnengedrongen, had laten weten die handeling als ongewenst te hebben ervaren. De bewezenverklaarde dwang is, zoals bij de bespreking van vorige middelen reeds is uiteengezet, wat betreft beide verkrachtingen toereikend gemotiveerd. Gelet daarop kan de gewraakte overweging van het hof, waarin het hof overweegt dat de verdachte aangeefster de opdracht heeft gegeven om zich uit te kleden, als een overweging ten overvloede worden beschouwd. Daardoor heeft de verdachte geen belang bij zijn klacht, zodat het middel in zoverre niet tot cassatie kan leiden.^[36]

7.7.

Het middel klaagt verder over de volgende overweging van het hof:

“Tijdens de massage heeft verdachte zijn handen geleidelijk en onverhoeds verplaatst naar en in haar vagina. Aangeefster heeft verklaard dat zij deze handelingen van verdachte niet had verwacht omdat zij geen seksuele intenties had. […] In aanvulling hierop overweegt het hof nog dat 'onverhoeds' hier dus dient te worden begrepen in de betekenis van 'onverwachts' tegen de achtergrond van het ontbreken van seksuele intenties bij aangeefster.”

7.8.

De steller van het middel betoogt dat het voorgaande, in het bijzonder dat de verdachte zijn handen geleidelijk en onverhoeds naar en in haar vagina heeft gebracht en dat zij dit niet had verwacht omdat zij geen seksuele intenties had, niet, althans onvoldoende onderbouwd blijkt uit de als bewijsmiddelen gebruikte verklaringen van de aangeefster, waardoor dit onderdeel van de bewijsmotivering onbegrijpelijk is. Dit klemt volgens de steller van het middel te meer nu hierover uitvoerig verweer is gevoerd. De steller van het middel doelt op het volgende, ter terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2020 bij gelegenheid van pleidooi door de raadsman van de verdachte gevoerde verweer, zoals opgenomen in zijn overgelegde pleitnotities:

“Ten tweede heeft de rechtbank overwogen dat cliënt
"geleidelijk en onverhoeds zijn handen heeft verplaatst naar en in haar vagina".

Ook hier gaat het mis bij de rechtbank want
"geleidelijk en onverhoeds"is een contradictio in terminis. Als de handen geleidelijk richting vagina gaan, kan dat bezwaarlijk onverhoeds worden genoemd.

Het gaat echter fors mis omdat deze motivering iedere feitelijke grondslag mist want aangeefster verklaart dit nergens.

Aangeefster heeft wel verklaard:

Hij masseerde eerst de buitenkant; mijn liezen en bekken. Vervolgens ging hij in mijn vagina met zijn vingers. Ik had het wel direct door maar begon aan mijzelf te twijfelen of ik het goed voelde....Het was niet een korte snelle beweging.

Vraag politie:

En de vierde keer?

Hetzelfde als de eerste keer.

Ik weet niet of het met 1 of meer vingers was. Het duurde korter dan de 1e keer. Ik heb niks gezegd.

Uit haar verklaringen bij de politie en rechter-commissaris blijkt dus niet dat hij zijn handelingen onverhoeds heeft verricht, zij heeft dat kennelijk ook niet zo ervaren. Nergens gebruikt zij de woorden "onverhoeds" of "plotseling" of verklaart zij met die strekking. Bij de politie verklaart ze wat uitvoeriger dan bij de rechter-commissaris. Bij de rechter-commissaris verklaart ze wel:

Toen het die eerste keer gebeurde, heb ik niets gezegd. Ik was in shock. Ik hadditniet verwacht.

De Rechtbank gebruikt dit als volgt in haar bewijsmotivering:

Aangeefster heeft verklaard dat zij deze handelingen van verdachte niet had verwacht omdat zij geen seksuele intenties had.

Het is niet duidelijk waar
"dit"op slaat: Op de seksuele handelingen? Of dat ze het van cliënt niet had verwacht? Zo lijkt de rechtbank het op te vatten hoewel zij zelf nergens verklaart dat zij de handelingen van verdachte niet had verwacht
omdat zij geen seksuele intenties had.

Wat waarschijnlijker is dat "
dit"betrekking heeft op dat ze in shock was. Ze had niet verwacht in shock te zijn: ik had dit niet verwacht volgt immers direct op "ik heb niets gezegd, ik was in shock". De uitleg dat ze "dit" niet van cliënt had verwacht is echter ook een plausibele uitleg maar dan wel in de zin van: "ik had dit van [verdachte] niet verwacht", "hij heeft nooit seksuele interesse in mij getoond".

Dat aangeefster "dit" van cliënt niet had verwacht is dan iets geheel anders dan dat cliënt onverhoeds zou hebben gehandeld. Zoals gezegd verklaart ze dat ook nergens, in het bijzonder niet in haar veel uitvoeriger verklaring bij de politie. Onverhoeds handelen is bijvoorbeeld iemand plotseling in de borsten knijpen maar niet wat aangeefster verklaart (p. 27):

Vraag politie
: Hoe lang duurde die beweging die hij in jouw vagina maakte?

Voor mijn gevoel wel een kwartier. Maar het kan ook twee minuten zijn geweest. Het was niet een korte snelle beweging.

Niet een korte snelle bewegingis dus al per definitie niet een onverhoedse beweging, laat staan een beweging die tussen de 2 minuten en 15 minuten zou hebben geduurd.

Ik kom er nog op terug maar nergens in de jurisprudentie van de Hoge Raad is een dergelijke langer durende feitelijke handeling ooit gekwalificeerd als een onverhoedse handeling noch heeft "onverhoeds handelen" ooit zelfstandig een bewezenverklaring van verkrachting zelfstandig gedragen. Daarmee zou ook simpelweg iedere verkrachting bewezen verklaard kunnen worden, nu in 99% van de gevallen een verkrachting onverwacht zal plaats vinden.

Ik concludeer dat "de onverhoedse wijze van handelen" niet bewezen kan worden verklaard nu aangeefster hier niets over heeft verklaard.”

7.9.

Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte eerst de buitenkant van de benen, de liezen en het bekken van de aangeefster masseerde, en vervolgens in haar vagina ging met zijn vingers, dat de aangeefster dit wel direct door had, maar aan zichzelf begon te twijfelen of zij dat wel goed voelde. Uit de bewijsoverweging van het hof blijkt dat het hof de overweging dat de verdachte tijdens de massage
“zijn handen geleidelijk en onverhoeds heeft verplaatst naar en in haar vagina”heeft afgeleid uit deze vastgestelde feiten. Dat heeft het hof niet onbegrijpelijk gedaan. Immers, uit die vastgestelde feiten blijkt dat de verdachte de aangeefster eerst – zoals afgesproken – masseerde in de buurt van haar vagina en toen voor de aangeefster onverwachts, want de aangeefster vroeg zich af of ze het wel goed voelde – onverhoeds derhalve – zijn vingers naar en in haar vagina verplaatste. Gelet daarop ligt de verwerping van het in hoger beroep voorgedragen verweer voor zover inhoudende i) dat “deze motivering iedere feitelijke grondslag mist omdat aangeefster dit nergens verklaart” en ii) dat “geleidelijk en onverhoeds” een contradictio in terminis is, besloten in de bewijsvoering van het hof. In die bewijsvoering ligt tevens besloten de verwerping van het verweer voor zover inhoudende dat een ‘onverhoedse beweging’ slechts een korte snelle beweging kan zijn. Het hof heeft overwogen dat “‘onverhoeds’ hier dus dient te worden begrepen in de betekenis van ‘onverwachts’, tegen de achtergrond van het ontbreken van seksuele intenties bij aangeefster”. Daarin ligt als ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel besloten dat de in de tenlastelegging bedoelde term ‘onverhoeds’ niet wordt bepaald door de tijdsduur van de gedraging, maar slechts door het onverwachte aanvangen van die gedraging.^[37]Voor zover het middel over die overweging klaagt, faalt het derhalve.

7.10.

Het middel klaagt ten slotte dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de aangeefster heeft verklaard
“dat zij deze handelingen van verdachte niet had verwacht, omdat zij geen seksuele intenties had”, terwijl het hof deze verklaring wel in zijn bewijsoverweging heeft gebezigd. Blijkens zijn pleitnotities heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank de door de aangeefster bij de rechter-commissaris op 16 mei 2018 afgelegde verklaring, inhoudende “Toen het die eerste keer gebeurde, heb ik niets gezegd. Ik was in shock. Ik had dit niet verwacht” als volgt in haar bewijsmotivering heeft gebruikt: “Aangeefster heeft verklaard dat zij deze handelingen van verdachte niet had verwacht omdat zij geen seksuele intenties had.” Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk gezien de context van een niet-seksuele massage waarin deze handelingen plaatshadden, deze overweging van de rechtbank tot de zijne gemaakt. Verder heeft het hof met betrekking tot het bewijs overwogen dat de door de verdediging bij pleidooi gegeven interpretatie van de bewijsmiddelen geen geloofwaardig alternatief scenario bieden. Daarin ligt besloten de verwerping van het in hoger beroep voorgedragen verweer voor zover inhoudende (als de mijns inziens nogal vreemde interpretatie van de verklaring van de aangeefster) dat in die verklaring van de aangeefster bij de rechter-commissaris niet duidelijk is waar “dit” op slaat en dat het waarschijnlijk is dat de aangeefster daarmee bedoelde dat ze niet had verwacht in shock te zijn. Het middel faalt ook in zoverre.

7.11.

Het middel klaagt ten slotte dat uit de bewijsmotivering in samenhang bezien met de gebezigde bewijsmiddelen niet duidelijk wordt of de “onverhoedse wijze” ziet op beide impliciet cumulatief ten laste gelegde verkrachtingen. Het hof had volgens de steller van het middel duidelijk moeten maken of de gebezigde verklaringen zien op beide gestelde verkrachtingen mede in het licht van de gevoerde verweren. De steller van het middel doelt op het volgende, ter terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2020 bij gelegenheid van pleidooi door de raadsman van de verdachte gevoerde verweer, zoals opgenomen in zijn overgelegde pleitnotities:

“De zogenaamd "onverhoedse wijze van handelen" van cliënt kent geen enkele feitelijke grondslag in de uiterst summiere verklaring van aangeefster over de 2e (4e eigenlijk) massage:
“En de vierde keer? Hetzelfde als de eerste keer”.”

7.12.

Het hof heeft de tenlastelegging kennelijk en niet onbegrijpelijk zo opgevat dat de onverhoedse wijze van verrichting van de ontuchtige handeling ziet op beide verkrachtingen. In zijn bewijsoverweging heeft het hof allereerst overwogen welke feiten het heeft vastgesteld. In het laatste deel van zijn bewijsoverweging heeft het hof voorts de gang van zaken tijdens de massages samengevat en geïnterpreteerd, en daarbij overwogen dat de verdachte zijn handen geleidelijk en onverhoeds heeft verplaatst naar en in de vagina van de aangeefster. Ik moet de steller van het middel – die ook de steller van het in hoger beroep voorgedragen verweer is – toegeven dat de tot het bewijs gebezigde verklaringen van de aangeefster die betrekking hebben op de op 12 mei 2016 gepleegde verkrachting, summier zijn. Dat neemt niet weg dat het hof uit de verklaringen van de aangeefster daaromtrent heeft kunnen afleiden dat de verdachte ook bij die verkrachting ‘onverhoeds’ heeft gehandeld. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof heeft overwogen dat de aangeefster na de eerste verkrachting aan de verdachte heeft geappt dat ze dit niet wilde, dat hij terug appte dat het absoluut nooit meer zou gebeuren, dat de verdachte haar daarna nogmaals twee keer heeft gemasseerd zonder dat hij ongewenste seksuele handelingen pleegde, dat de verdachte haar tijdens de vierde massage op 12 mei 2016 desondanks toch weer seksueel heeft binnengedrongen, dat toen “hetzelfde gebeurde als de eerste keer” en dat de verdachte nadien “sorry” zei. Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat de aangeefster deze handeling ook bij de tweede verkrachting niet zag aankomen en dat deze wederom onverhoeds is gepleegd. Daarin ligt besloten dat de gebezigde verklaringen van de aangeefster zien op beide gestelde verkrachtingen. Het middel faalt ook in zoverre.

7.13.

Het middel faalt.

8.Het zesde middel

8.1.

Het middel klaagt dat het hof de bewezenverklaring van de tenlastegelegde verkrachting op 10 april 2016 uitsluitend heeft laten berusten op de verklaring van de aangeefster, nu “de overige gebezigde bewijsmiddelen uitsluitend zien op de vermeendelijk omstreeks 12 mei 2016 gepleegde verkrachting”. In de toelichting wordt in het bijzonder geklaagd dat het hof in zijn bewijsmotivering ten onrechte geen onderscheid maakt tussen beide impliciet cumulatief ten laste gelegde verkrachtingen, nu de gebezigde bewijsmiddelen geen betrekking (kunnen) hebben op de bewezenverklaring van beide verkrachtingen. De steller van het middel voert daartoe aan dat de door het hof gebruikte WhatsApp-correspondentie zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet kan zien op de vermeende verkrachting d.d. 10 april 2016. Voor de op die dag bewezenverklaarde verkrachting is er daarmee niet meer dan de verklaring van aangeefster zelf. Voor zover de overige gebezigde bewijsmiddelen (houdende verklaringen van getuigen) hierop betrekking hebben, hebben deze immers geen zelfstandige bewijswaarde omdat deze voortkomen uit hetgeen aangeefster aan deze getuigen heeft verteld.

8.2.

Blijkens de bewijsoverweging gaat het hof er op grond van de verklaring van aangeefster vanuit dat de verdachte na de verkrachting op 10 april 2016 in reactie op een app-bericht van de aangeefster aan hem “dat ze dit niet wilde”, aan de aangeefster heeft geappt “dat het absoluut nooit meer zou gebeuren”. Het hof heeft geoordeeld dat de verklaring van de aangeefster (in zoverre) wordt ondersteund door de WhatsApp-berichten die de verdachte aan de aangeefster heeft gestuurd. Hierbij doelt het hof kennelijk op de WhatsApp-berichten die de verdachte na de gebeurtenissen op 12 mei 2016 aan de aangeefster heeft gestuurd. Gelet op de inhoud van die berichten, acht ik het oordeel van het hof dat de verklaring van de aangeefster, wat betreft de na de verkrachting op 10 april 2016 verstuurde WhatsApp-berichten, wordt ondersteund door de WhatsApp-berichten die de verdachte na de verkrachting op 12 mei 2016 aan de aangeefster heeft gestuurd, niet onbegrijpelijk.

8.3.

Daarmee faalt de klacht dat het hof de bewezenverklaarde verkrachting op 10 april 2016 uitsluitend heeft laten berusten op de verklaring van de aangeefster.

8.4.

Het middel faalt.

9.Het zevende middel

9.1.

Het middel klaagt – deels net zoals het zesde middel – dat het hof de bewezenverklaring van beide tenlastegelegde verkrachtingen uitsluitend heeft gebaseerd op de verklaringen van aangeefster. Volgens de toelichting op het middel wordt in het bijzonder geklaagd dat door de verdediging uitvoerig verweer is gevoerd, inhoudende dat de facto uitsluitend de verklaringen van de aangeefster voor de verdachte belastend zijn, en dat de gebezigde Whats App-correspondentie, in het licht van de verklaring van de verdachte zoals ter terechtzitting in hoger beroep afgelegd, geen steunbewijs oplevert voor de verklaringen van de aangeefster.

9.2.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2020 blijkt dat de verdachte – voor zover hier van belang – het volgende heeft verklaard:

“U houdt mij voor dat ik in antwoord op de vraag van [aangeefster] waarom ik het heb gedaan, berichten heb gestuurd met teksten als “je bent te speciaal”, “ik liet me te veel gaan” en “ik weet dat het niet kan”. Daar bedoelde ik mee dat ik haar blessure speciaal vond vanuit het vak. Ik begreep dat ik haar te hard had behandeld. Ik wil niemand pijn doen. Ik wil juist blessures verhelpen. Ik had haar niet mogen behandelen, omdat zij aangaf dat ze het niet wilde. Ik ben een perfectionist in mijn vak. Het behalen van resultaat zit in mijn karakter. Ik heb haar berichten niet professioneel beantwoord, maar meer collegiaal. Met cliënten ga ik anders om.”

9.3.

De steller van het middel wijst in zijn toelichting op het volgende, ter terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2020 bij gelegenheid van pleidooi door de raadsman van de verdachte gevoerde verweer, zoals opgenomen in zijn overgelegde pleitnotities:^[38]

“
Onvoldoende wettig bewijs

Er is in casu uitsluitend de verklaring van aangeefster. Deze wordt niet in voldoende mate ondersteund door enig ander steunbewijs.
Art. 342 lid 2 Sv Pro (de unus testis-regel) dwingt uw hof er rekening mee te houden dat elke getuige - moedwillig of onbewust - in strijd met de waarheid kan verklaren. Misschien heeft de getuige iets niet goed waargenomen of maakt hij anderszins een vergissing. De rechter dient steeds op dergelijke mogelijkheden bedacht te zijn, aldus prof. Borgers.^[39]

In casu gaat de verdediging ervan uit dat aangeefster zich heeft vergist toen ze dacht dat cliënt haar in haar vagina zou hebben aangeraakt. De twijfel spreekt al reeds uit haar verklaringen zelf:

Ze kan geen details geven over "het vingeren" door cliënt. Ze weet niet met hoeveel vingers hij dat gedaan zou hebben, niet hoe diep en al helemaal niet hoe lang. Ik zei het uw hof al eerder: ze schippert bij de 1e keer tussen de 2 minuten en een kwartier. Het is opmerkelijk dat ze dat niet preciezer weet. Ze zegt het ook zelf letterlijk bij de politie (p. 27):

"Ik had het wel direct door maar begon aan mijzelf te twijfelen of ik het goed voelde"

De twijfel of hij haar wel inwendig heeft aangeraakt maakt het ook veel aannemelijker dat ze niets heeft gezegd. Het is moeilijk voorstelbaar dat cliënt haar een kwartier lang "aan het verkrachten" is maar zij desondanks door keuvelt met cliënt over wielrennen en koetjes en kalfjes. Ik vermoed dat dit de 1e keer in de geschiedenis is waarbij tijdens een verkrachting tussen dader en slachtoffer over wielrennen is gepraat. Dat is eigenlijk niet denkbaar.

Deze twijfel maakt het ook veel aannemelijker dat zij na deze "verkrachting" al een week later weer naar hem toe gaat voor een nieuwe massage. Het is vrijwel ondenkbaar dat als ze zeker wist dat hij haar had verkracht, als hij langdurig haar vagina inwendig had betast, dat ze een week later al weer voor de deur staat voor cliënt voor mogelijk een nieuwe "massage/verkrachting".

Uit de verklaring van de getuige [getuige 1] blijkt wel dat aangeefster niet senang was met de door cliënt gegeven massage. Client kan dat ook plaatsen: hij heeft haar in haar liezen, dichtbij haar vagina gemasseerd en hij heeft dat van tevoren niet met haar gecommuniceerd. Die massage, bij haar liezen, vond cliënt noodzakelijk om haar goed te kunnen helpen maar hij had er beter aan gedaan dit ook van te voren aan te geven. Zeker bij aangeefster die een verleden heeft van seksueel misbruik, ook al wist hij dat niet.

Het is dit verleden dat een rol gespeeld kan hebben bij haar perceptie: het is bekend dat bij slachtoffers van seksueel misbruik, (later) lichamelijk contact nare herinneringen kan oproepen aan eerder seksueel misbruik. Dit lichamelijk contact roept dan gevoelens van angst of aversie op.^[40]In een dergelijke situatie, waarbij cliënt haar masseert dichtbij haar vagina, kan die angst en stress het perceptie-vermogen beïnvloeden. De ervaring wordt anders opgeslagen in de hersenen dan in werkelijkheid gebeurd.

De onderzoekers van Wijk en Nieuwenhuizen verwoorden het zo in hun studie naar valse aangiften:^[41]

De vrouw heeft dan een psychische stoornis waarbij herinneringsvervalsingen zodanig een eigen leven gaan leiden dat de herinneringen op den duur niet meer overeenkomen met de werkelijkheid. Voor de persoon zelf is het echter wel waarheid, zij gelooft erin en zal haar eigen onwaarheden verdedigen.

Zie ook Eric Rassin en Jannie van der Sleen (
bijlage):^[42]

In 32 van de 51 valse aangiften had aangeefster duidelijk last van psychische problemen anders dan tegen gevolge van het delict.

Aangeefster heeft kennelijk lang getwijfeld aan wat er nu eigenlijk daadwerkelijk is gebeurd en heeft pas onder invloed van druk van de wielervereniging 20 maanden later aangifte gedaan: dat deed ze omdat ze seksueel getinte voorstellen kreeg van anderen van de vereniging hetgeen haar sterkte in haar gevoel dat andere mannen haar een slet vonden (verklaring aangeefster bij de RC) en dat ze er klaar mee was dat ze constant zo behandeld werd (verklaring [getuige 1] bij de RC, p. 2).

Ze doet uiteindelijk aangifte
“omdat ze wilde voorkomen dat er meer slachtoffers zouden komen”(verklaring rc p. 2). Niet omdat ze zich zelf slachtoffer voelde van cliënt. Dit is anders dan de meest gehoorde reden om aangifte te doen: vergelding.^[43]

Toen ik bij de politie kwam, wisten zij mij te vertellen wie hij was en waar hij woonde. Toen dacht ik dat er meer aan de hand was, dat er meer slachtoffers waren en toen besloot ik aangifte te doen (verklaring RC, p.2).

Aangeefster wilde aanvankelijk alleen een gesprek met de politie en geen aangifte doen tegen cliënt. Het is niet onbegrijpelijk dat aangeefster die dus al eerder slachtoffer van seksueel misbruik was geweest door haar buurjongen, na die informatie van de politie wel besluit om aangifte te doen:
door wat de politie mij vertelde, heb ik besloten om aangifte te doen(verklaring RC, p. 3).

Het is echter een feit dat aangiftes die pas veel later worden gedaan onbetrouwbaarder zijn. Ten eerste vanwege het tijdsverloop van 20 maanden: dat maakt haar herinnering bepaald niet betrouwbaarder. Maar ten tweede ook omdat andere motieven een rol gaan spelen om aangifte te doen zoals expliciet in casu aan de orde is.

In een onderzoek naar valse aangiften door van Wijk en Nieuwenhuis is lang tijdsverloop tussen vermeend delict en aangifte een omstandigheid die de onderzoekers vaak terug zien bij valse aangiftes.^[44]

Ad 1. Het moment van aangifte Een belangrijke factor volgens Burgess en Hazelwood (2001) is dat personen die een valse aangifte doen vaak beweren dat het misdrijf enkele dagen eerder is gebeurd. Er is derhalve sprake van een vertraging in het proces van aangifte. Dit staat in contrast met de echte slachtoffers, zij zijn juist eerder geneigd direct na de gebeurtenis naar de politie te stappen. Ook Jordan (2004) vindt in het onderzoek naar de factoren die bij een valse aangifte horen dat er bij 86 procent van de valse aangiften een lange tijd zit tussen de verkrachting en de aangifte.

Zie ook Eric Rassin en Jannie van der Sleen
(bijlage):^[45]

In 37 van de 51 onderzochte aangiftes vond de aangifte niet direct plaats na het delict: dat is 80%

Voor de goede orde: onder een valse aangifte valt ook een aangifte die niet bewust vals is (geen boos opzet) maar wel strijdig is met de feiten. Daar gaat de verdediging in casu van uit.

Het is ook een misvatting die ik regelmatig door het OM verkondigd hoor worden dat slachtoffers van verkrachting in de regel pas veel later aangifte doen. Dat is correct voor aangiften van seksueel misbruik in de kindertijd die vaak pas veel later worden gedaan omdat het kinderen betrof en vaak daders in de familiesfeer betreft jegens wie de slachtoffers ook veel loyaliteit voelen. Het geldt echter uitdrukkelijk niet voor verkrachtingen, zie het onderzoek Slachtoffers van zedenmisdrijven uit 2017:
slachtoffers van verkrachting doen verhoudingsgewijs vaker en sneller aangifte dan slachtoffers van andere typen zedenmisdrijven.^[46]

De onderzoekers van het LEBZ, Nierop en van den Eshof bevestigen dit:^[47]

59% van de meldingen van een (hands on) zedendelict wordt binnen een dag gedaan en 80% binnen

een maand.

Alleen al gelet op deze statistieken én de prevalentie bij valse aangiften, dient deze aangifte van 20 maanden na het vermeende delict met grote behoedzaamheid te worden bezien.

Ik kom tot het volgende scenario:

Aangeefster kan slecht voor zichzelf opkomen, zo vertelt ze bij de politie, ze is in het verleden al meerdere keren verkracht zonder daar melding van te maken, nu wordt ze zelfs voor slet aangezien in de omgeving waar ze graag verkeert en cliënt is tot over haar grenzen heen gegaan door haar te masseren in de buurt van haar vagina. Als ze daarover twijfelt, kan ze natuurlijk geen aangifte doen dus zegt ze stelliger dan ze zich kan herinneren dat dat wel het geval is geweest al blijft de twijfel doorklinken in haar woorden
("Ik had het wel direct door maar begon aan mijzelf te twijfelen of ik het goed voelde"). Dit klinkt ook door in het feit dat ze eerst [betrokkene] , de ploegleider, vertelt dat ze is
aangerand,niet dat ze verkracht is, zie haar verklaring bij de RC, p. 2), dat wordt pas later een verkrachting als ze bij de politie begrijpt dat hij eerder slachtoffers heeft gemaakt. Het is genoeg geweest, daar moet een einde aan komen, denkt ze. Gelet op het goede doel dat ze nastreeft - het voorkomen van meer slachtoffers - is het wellicht ook geoorloofd dat zekerder voor te komen dan ze het zich kan herinneren. Het is goed invoelbaar dat aangeefster zo heeft gedacht. Vanuit het trauma dat ze heeft, spreek ik dan ook niet van een bewust valse aangifte. Zo gaat het meestal niet in de realiteit maar wel van een aangifte die - op het punt van het inwendig aanraken van de vagina - onvoldoende betrouwbaar is omdat de herinnering is vervaagd en tot stand is gekomen onder omstandigheden die haar deden denken aan eerder seksueel misbruik (zie haar verklaring op p. 27:
ik ben toen ik 14 jaar was ook misbruikt dus ik durfde niks te zeggen).

Onder deze omstandigheden dient er derhalve voldoende, stevig en betrouwbaar steunbewijs te zijn voor de bewezenverklaring van het "seksueel binnendringen". Zie exact zo:

Rechtbank Amsterdam d.d. 14 april 2011, LJN:BQ6578

"Op grond van art. 342 lid 2 Sv Pro kan het bewijs dat verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige.Bij de tenlastelegging van verkrachting vormt het binnendringen van het lichaam het dragende bestanddeel. Dit bestanddeel van de tenlastelegging moet daarom steun vinden in meer dan één bewijsmiddel’'.

De rechtbank heeft daartoe de WA-communicatie gebruikt tussen cliënt en aangeefster. Wat de verdediging betreft, zeggen deze berichten niets over de vraag of cliënt haar vagina inwendig heeft aangeraakt. De rechtbank zag in de door cliënt verstuurde berichten bevestiging dat cliënt tegen de zin van aangeefster handelingen heeft verricht die niet geoorloofd waren.

Ik zei uw hof al dat deze redenering per definitie niet opgaat voor de 1e massage toen aangeefster niets zei over wat cliënt deed of had gedaan. Voor wat betreft de 2e massage is ten eerste van belang dat niet duidelijk is geworden wat aangeefster precies aan cliënt heeft geappt. Het is merkwaardig dat ze die apps niet meer heeft, terwijl ze de apps van een maand later nog wel heeft. Het excuus van aangeefster hiervoor is niet geloofwaardig: ze zou ze gewist hebben omdat haar telefoongeheugen vol zou zitten (verklaring RC, p. 5). Het is een feit van algemene bekendheid dat app-berichten een verwaarloosbaar beroep doen op het geheugen van een telefoon. Foto's etc. kun je wissen als je geheugen vrij wil maken, het wissen van 2 a 3 WA-berichten zetten bepaald geen zoden aan de dijk. Dat geldt in het bijzonder niet als die WA-berichten toch, in ieder geval in de visie van aangeefster, over een bijzonder onderwerp gaan.

Die berichten zijn wel van groot belang omdat duidelijk moet worden waartegen aangeefster bezwaar heeft gemaakt. Als zij cliënt had geappt dat hij haar vagina niet had mogen aanraken, dan had cliënt of spijt kunnen betuigen of kunnen zeggen dat hij dat niet had gedaan. Dan hadden we duidelijkheid gehad. Nu heeft cliënt gedacht en ook mogen denken dat zij de massage van de liezen, dichtbij haar vagina te intiem vond. Dat is ook de reden waarom hij de 2e keer spijt betuigt: hij dacht dat zij daartegen bezwaar had gemaakt, en desondanks deed hij het toch een 2e keer. Met goede bedoelingen, aldus cliënt, hij wilde haar helpen want zij was een goede bevriende collega, dat maakte haar speciaal ten opzichte van normale cliënten die hem betaalden. Zij was een goede collega, daarom wilde hij haar te graag helpen en liet hij zich teveel gaan door haar weer dichtbij haar vagina te masseren terwijl hij wist dat ze dit niet wilde. Hij wist dat dat niet kon: als zij aangeeft dat hij dat niet moet doen, dan mag hij dat ook niet doen.

Deze uitleg van cliënt is bepaald niet ongeloofwaardig en goed te verenigen met de apps van aangeefster. Daar komt bij dat ook de vraag gesteld mag worden waarom aangeefster niet schrijft dat cliënt haar vagina heeft aangeraakt als dit gebeurd zou zijn. In plaats van: waarom deed je dat nou, had het meer in de rede gelegen als ze had geschreven: waarom raakt je mijn vagina aan? Dan wederom hadden we, either way, duidelijkheid gehad: of cliënt had dat toegegeven of hij had dat tegen gesproken.

Uit de jurisprudentie valt op te maken dat sms-berichten/WA-correspondentie etc. slechts steunbewijs opleveren als geen andere uitleg mogelijk is.

Om met AG Aben te spreken:^[48]

Het bewijsmiddel verliest inderdaad zijn onderscheidend vermogen in het geval de daarin opgenomen bevindingen even goed passen in de lezing van het openbaar ministerie als in de "aangepaste" lezing van de verdachte.

Zie bijv. de rechtbank Zeeland:^[49]

“
Ook de MSN-berichten tussen slachtoffer en verdachte bieden onvoldoende steun aan de getuigenverklaring nu de inhoud van die berichten ook in een andere gang van gebeurtenissen kan worden geplaatst"

Zie idem het hof Den Haag d.d. 22 maart 2013:^[50]

"Gelet op de toelichting van de verdachte op de sms berichten ... sluiten deze niet uit dat het tenlastegelegde niet heeft plaats gevonden. Waar de verdachte het tenlastegelegde ontkent, leveren de sms-berichten onvoldoende steunbewijs op”

Ik concludeer dat de WA berichten de verklaring van cliënt niet uitsluiten en zodoende geen steunbewijs kunnen leveren voor de verklaring van aangeefster.

Nu aangeefster die onduidelijkheid heeft laten bestaan, om wat cliënt betreft begrijpelijke redenen - hij heeft haar vagina niet inwendig betast - kan cliënt bezwaarlijk worden tegen geworpen dat hij niet anders heeft gereageerd op haar WA-berichten. Het was veel beter geweest als cliënt dit al direct bij de politie had verklaard, maar hij heeft zich door zijn advocaat destijds laten overhalen, een beroep te doen op zijn zwijgrecht. Dat is buitengewoon spijtig maar wel begrijpelijk gelet op de situatie.

Conclusie

De unus testis regel is door de wetgever bedoeld als waarborg tegen gerechtelijke dwalingen.^[51]In gevallen waarin het bewijs praktisch gesproken (bijna) uitsluitend berust op de verklaring van de aangeefster moet worden vrijgesproken.
Dat maakt de vervolging van daders van verkrachting en seksueel misbruik in de regel niet eenvoudiger omdat dat misbruik in het verborgene pleegt te geschieden maar het kan niet zo zijn dat daaraan de zorgvuldigheid van de bewijsvoering wordt opgeofferd in die zin dat dan maar op de koop moet worden toegenomen dat het gevaar groter wordt dat onschuldigen worden veroordeeld, aldus AG Hofstee.^[52]

In casu is er niet meer dan de verklaringen van aangeefster die daarnaast gerede twijfel over de betrouwbaarheid van haar herinnering oproepen, gelet op de verstreken tijd, de twijfel die ze zelf al heeft en haar verleden dat een betrouwbare perceptie moeilijker maakt. Daar komt bij dat aangeefster niets van de handelingen van cliënt heeft gezegd, over wielrennen door blijft praten tijdens die handelingen en al weer een week na de vermeende verkrachting zich weer door hem laat masseren. Dat roept ernstige twijfel op over de vraag of cliënt haar inderdaad wel inwendig vaginaal heeft betast.

Dat betekent dat aan het steunbewijs nog zwaardere eisen gesteld moeten worden en dat steunbewijs ontbreekt. De WA-gesprekken geven geen eensluidend beeld op wat er gebeurd is, daarvoor zijn de bewoordingen te vaag en sluiten het alternatieve scenario dat cliënt schetst, niet uit. Enig ander bewijsmateriaal is er niet hetgeen dus tot vrijspraak dient te leiden.”

9.4.

Het hof heeft, voor zover hier van belang, in zijn (promis)bewijsoverweging (met overneming van overwegingen van de rechtbank) het volgende overwogen:

“De vraag is allereerst of er voldoende wettig bewijs is voor de bewezenverklaring van het ten laste gelegde. Aangeefster heeft aangifte gedaan en de vraag is of haar verklaring, als die verklaring een wettig en overtuigend bewijsmiddel is, voldoende steun vindt in het overige bewijsmateriaal. Het is niet vereist dat het gedwongen ondergaan van seksuele handelingen steun vindt in ander bewijsmateriaal – gelet op de ontkennende verklaring van verdachte – , maar het kan voldoende zijn dat de verklaring van aangeefster op bepaalde punten bevestiging vindt in ander bewijsmateriaal. Dit bewijsmateriaal moet dan wel afkomstig zijn uit een andere bron. Vervolgens is het de vraag of het bewijsmateriaal ook voldoende overtuigend is.

De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de verklaringen van aangeefster betrouwbaar zijn en kunnen worden gebruikt voor het bewijs.

[…]

Verder overweegt het hof dat noch de schriftelijke verklaring van verdachte zoals overgelegd ter terechtzitting in hoger beroep op 28 oktober 2019, noch de door de verdediging bij pleidooi gegeven interpretatie van de bewijsmiddelen een geloofwaardig alternatief scenario bieden.”

9.5.

Bij de beoordeling van de middelen dient het volgende te worden vooropgesteld. Op grond van art. 342, tweede lid, Sv kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling heeft betrekking op de tenlastelegging in haar geheel en niet op een onderdeel daarvan. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige naar voren gebrachte feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval.^[53]Met betrekking tot de vereiste steun in ander bewijsmateriaal geldt dat dit bewijs geen betrekking behoeft te hebben op de tenlastegelegde gedragingen.^[54]Het is voldoende wanneer de verklaring van de aangever op bepaalde punten bevestiging vindt in ander bewijsmateriaal, afkomstig van een andere bron dan degene die de belastende verklaring heeft afgelegd.^[55]Daar staat tegenover dat tussen de verklaring en het overige bewijsmateriaal een niet te ver verwijderd verband mag bestaan.^[56]Opmerking verdient tot slot dat het bij de in cassatie aan te leggen toets of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd.^[57]

9.6.

Het hof heeft in zijn bewijsoverweging, met het oog op de beantwoording van de vraag of er voldoende wettig bewijs is voor de bewezenverklaring van het ten laste gelegde, het volgende vooropgesteld:

“Het is niet vereist dat het gedwongen ondergaan van seksuele handelingen steun vindt in ander bewijsmateriaal, maar het kan voldoende zijn dat de verklaring van de aangeefster op bepaalde punten bevestiging vindt in ander bewijsmateriaal. Dit bewijsmateriaal moet dan wel afkomstig zijn uit een andere bron. Vervolgens is het de vraag is of het bewijsmateriaal ook voldoende overtuigend is.”

9.7.

Voor de beantwoording van de vraag of art. 342, tweede lid, Sv is geschonden, heeft het hof, mede gelet op zijn hiervoor weergegeven vooropstelling, het juiste toetsingskader gebruikt. Van een schending van art. 342, tweede lid, Sv is in zoverre geen sprake.^[58]

9.8.

Het hof heeft geoordeeld dat de verklaring van de aangeefster wordt ondersteund door de WhatsApp-berichten die de verdachte aan de aangeefster heeft gestuurd, waarin de verdachte op de vraag van de aangeefster waarom hij dit nu deed en dat hij weet dat ze dit niet wil, onder andere zegt dat hij zich teveel liet gaat, dat het hem spijt en dat hij weet dat het niet kan. Het hof heeft daarbij geoordeeld dat de uitleg die de verdachte aan het versturen van deze berichten ter terechtzitting in hoger beroep heeft willen geven, kort gezegd dat deze berichten zijn verstuurd omdat de verdachte haar blessure vakmatig speciaal vond en dat de behandeling te hardhandig was geweest, ongeloofwaardig is, nu zijn uitleg totaal niet past bij de context en de inhoud van het WhatsApp-gesprek. Dat oordeel acht ik in het geheel niet onbegrijpelijk. Daarmee faalt het middel dat klaagt dat de gebezigde WhatsApp-correspondentie, in het licht van de verklaring van de verdachte zoals ter terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2020 afgelegd, geen steunbewijs oplevert voor de verklaringen van de aangeefster en dat wettig bewijs ontbreekt.

9.9.

Het middel faalt.

10. Alle middelen falen en het derde, vierde, vijfde, zesde en zevende middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt bewezenverklaring verkrachting ondanks ontbreken kenbaar bezwaar slachtoffer

Conclusie

3.Bewezenverklaring en bewijsvoering

4.Het eerste en het tweede middel

5.Het derde middel

6.Het vierde middel

7.Het vijfde middel

8.Het zesde middel

9.Het zevende middel

Voetnoten