ECLI:NL:PHR:2020:1074

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/04624 P

Zitting10 november 2020

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,

hierna: de betrokkene.

Het cassatieberoep

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 24 oktober 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 406.909,- en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 391.909,-.

De zaak hangt samen met de zaak met nummer 18/04563 ( [medebetrokkene] ). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

De middelen

4. Het
eerste middelbevat de klacht dat het hof het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , de bedrijfsleider, [betrokkene 3] , de constructeur uit [plaats] en de vriend die in Rolexen handelde ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft afgewezen.

5. Uit de bestreden uitspraak blijkt dat de betrokkene bij arrest van 19 maart 2013 is veroordeeld wegens deelneming aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven als bedoeld in art. 11, derde en vijfde lid, Opiumwet, medeplichtigheid aan het handelen in strijd met het in art. 3 onder Pro B Opiumwet gegeven verbod en opzettelijk handelen in strijd met het in art. 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod, alle gepleegd in de periode januari 2008 tot en met 4 november 2008.

6. Het verzoek om de voornoemde getuigen in de ontnemingsprocedure te horen is eerst ter terechtzitting van het hof van 11 december 2017 kenbaar gemaakt. Het proces-verbaal van die terechtzitting bevat – voor zover relevant voor de beoordeling van het middel – het volgende:

“Voor het overige heeft de verdediging nog aanvullende verzoeken welke zijn voortgekomen uit het verhoor van [medebetrokkene] ten overstaan van de raadsheer-commissaris op 13 juli 2017. Bij dit verhoor heeft [medebetrokkene] verwezen naar een aantal personen en de verdediging wil deze horen. Het gaat om de navolgende getuigen:

1. [betrokkene 1] : hij is de boekhouder van [medebetrokkene] geweest. Deze getuige kan meer inzicht verschaffen in de inkomsten en uitgaven van de paardenhandel en kan inzicht geven in de contante geldstromen in die handel. [medebetrokkene] was de man van de contanten en heeft meer contante inkomsten gehad dan uit het dossier blijkt.

2. [betrokkene 2] : deze getuige heeft bij [medebetrokkene] meerdere paarden gekocht en daarvoor contant aan [medebetrokkene] betaald;

3. Een derde/bedrijfsleider: deze derde heeft van [medebetrokkene] een vrachtwagen gekocht en heeft daarvoor ook contant aan [medebetrokkene] betaald;

4. [betrokkene 3] : [medebetrokkene] heeft aan [betrokkene 3] een stuk weiland verkocht en heeft daarbij een winst van ongeveer € 100.000,- gerealiseerd. Hieruit heeft [medebetrokkene] ook contante inkomsten gehad;

5. Constructeur uit [plaats] : deze getuige kan verklaren dat [medebetrokkene] goedkopere materialen voor de bouw heeft gebruikt dan waarvan in de rapporten van [betrokkene 4] wordt uitgegaan en derhalve lagere contante uitgaven heeft gehad. Deze constructeur weet alles over de daadwerkelijke uitgaven met betrekking tot de bouw aan de [a-straat 1] te [plaats] ;

6. Vriend die in Rolex handelde: [medebetrokkene] mocht voor deze vriend wel eens horloges verkopen en ontving daaruit dan ook contante inkomsten.

(…)

De voorzitter deelt mede:

Het hof zal de beslissingen op alle gedane verzoeken aanhouden. Dit betekent zowel de beslissing op de eerder gedane verzoeken omtrent het rapport van [betrokkene 4] als de beslissing op de op de terechtzitting van heden gedane aanvullende getuigenverzoeken zullen worden aangehouden. Voordat op die verzoeken zal worden beslist zal het hof een schriftelijke conclusiewisseling gelasten. In die conclusie kan de verdediging dan naast de standpunten omtrent de zaak weergeven eveneens de gedane verzoeken nader concretiseren en onderbouwen, zo mogelijk met schriftelijke stukken. Het hof zal hierna de termijnen vaststellen voor het indienen van de betreffende conclusies. Na de conclusiewisseling zal een zitting worden gepland waarop op de verzoeken zal worden beslist en - zo mogelijk - de zaak inhoudelijk zal worden behandeld. In dat kader zal voor de behandeling van de zaak in ieder geval een dagdeel worden ingepland. Afhankelijk van de inhoud van de conclusies zal het hof al dan niet een inhoudelijke behandeling laten plaatsvinden. Door een ieder moet er rekening worden gehouden dat er een inhoudelijke behandeling zal plaatsvinden indien de verzoeken alsnog worden afgewezen.”

7. Daarop heeft een schriftelijke conclusiewisseling plaatsgevonden. Ter terechtzitting in hoger beroep op 13 september 2018 is namens de betrokkene het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces‑verbaal van die zitting gehechte schriftelijke conclusie van antwoord van 2 maart 2018 en de door hem aan het hof overgelegde pleitnotities, waarvan de inhoud volgens het proces-verbaal als daar herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. Uit die pleitnotities blijkt dat de raadsman van de betrokkene ten aanzien van de getuigenverzoeken naar de conclusie van antwoord heeft verwezen. Die conclusie van antwoord van de verdediging bevat in verband met de verzochte getuigen het volgende:

“Voorts is medeveroordeelde [medebetrokkene] gehoord met betrekking tot de diverse posten. Uit zijn verklaring (RH-C d.d. 14 juli 2017) komt in zijn algemeenheid naar voren dat:

- [medebetrokkene] met [betrokkene] een aantal ondernemingen heeft gehad ( [A] B.V., [B] B.V en [C] B.V.);

- Deze bedrijven zich bezig hielden met training, verzorging en handel van paarden; Het ontnemingsrapport uitgaat van de verkoop van 4 paarden, maar dat het er veel meer zijn (gegevens waren bekend bij boekhouder en fiscus);

- Ook het aantal van 9 paarden die zijn aangekocht niet juist is, maar het er meer waren;

- Ook paarden voor derden werden aangekocht / verkocht;

- [betrokkene 2] meerdere paarden heeft gekocht voor een bedrag van 100.000 euro;

- Hij voor de verkoop van een vrachtwagen en trailers een bedrag van 45.000 gulden heeft gekregen van Anemone Horse trucks;

- [betrokkene] zich bezig hield met trainen van paarden (fulltime) en geven van les (a 35 euro per les, 2 per dag, 5 dagen per week);

- [betrokkene] zich niet bezig hield met de verhuur van onroerend goed;

- Hij een stuk weiland in Treurenburg (Den Bosch) heeft verkocht aan [betrokkene 3] uit [plaats] voor 100.000 gulden/euro via een notariskantoor in Drunen; [betrokkene] geen bemoeienissen heeft gehad met de aan- en verkoop van panden;

- De aangehouden bedragen voor het huishouden volgens het Nibud te hoog zijn;

De verdediging stelt zich primair op het standpunt dat de ontnemingsrapportage en daarin opgenomen berekening c.q. kasopstelling onvoldoende betrouwbaar is.

Gelet hierop is het niet mogelijk om een zelfstandige beoordeling van de losse posten te maken en te bezien welke post wel en welke niet bij de berekening kan worden meegenomen, alsmede welke post aan wie kan worden toegerekend. Bij gebreke van een alternatieve c.q. subsidiaire berekening dient de vordering te worden afgewezen.”

8. Het hof heeft de verzoeken afgewezen en in zijn uitspraak van 24 oktober 2018 in dat verband het volgende overwogen:

“De verdediging heeft zowel de omvang van het in de kasopstelling betrokken beginsaldo als de legale contante ontvangsten en de contante uitgaven betwist. Volgens de verdediging was het beginsaldo hoger dan € 1.000,-. Verder zijn er meer legale contante ontvangsten geweest en waren er minder contante uitgaven. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de verdediging getuigenverzoeken gedaan.

Ten aanzien van het beginsaldo

In de ontnemingsrapportage is ten aanzien van de bepaling van het beginsaldo opgenomen (doss. blz. 300014) dat na onderzoek is gebleken dat er onvoldoende gegevens beschikbaar waren om de hoogte van het beginsaldo contant geld exact te kunnen bepalen. Omdat aannemelijk is dat een gezin beschikt over een bepaald bedrag aan contant geld ten behoeve van levensonderhoud is het beginsaldo in het ontnemingsrapport geschat op € 1.000,-.

De verdediging heeft dit betwist en heeft zich op het standpunt gesteld dat het beginsaldo minimaal moet worden gesteld op een bedrag van € 8.000,- gelet op de omvang van de gedane stortingen en opnamen over een periode van 7,5 jaar.

Het hof ziet in de enkele verwijzing door de verdediging naar de - verder niet onderbouwde - stortingen en opnamen geen aanleiding om af te wijken van het in het ontnemingsrapport opgenomen beginsaldo van € 1.000,-.

Het andersluidende standpunt van de verdediging wordt verworpen.

Ten aanzien van contante ontvangsten

De verdediging heeft betoogd dat [medebetrokkene] en [betrokkene] meer legale contante ontvangsten hebben gehad dan in de kasopstelling zijn opgenomen.

De verdediging heeft ter onderbouwing - kort gezegd - aangevoerd dat weliswaar is gebleken dat de kasboeken niet alle onderliggende bescheiden bevatten maar dat dit nog niet tot gevolg dient te hebben dat alle kasontvangsten buiten beschouwing gelaten zouden moeten worden. De verdediging heeft er in dat kader op gewezen dat in de paardenhandel contante betalingen eerder regel dan uitzondering zijn.

Ten aanzien van contante uitgaven

De verdediging heeft ten aanzien van de in kasopstelling opgenomen contante uitgaven, de uitgaven betwist die verband houden met de aankoop, het onderhoud en de exploitatie van onroerend goed. In dat kader worden met name de door [D] opgestelde rapportages betwist.

Getuigenverzoeken

In verband met voormelde standpunten ten aanzien van de contante inkomsten en uitgaven heeft de verdediging ter terechtzitting van het hof van 11 december 2017 de navolgende getuigenverzoeken gedaan:

Getuige [betrokkene 1] :

Motivering: de boekhouder van [medebetrokkene] zou meer inzicht kunnen verschaffen in de contante geldstromen uit onder meer de paardenhandel;

Getuige ( [betrokkene 2] ; correctie ter zitting van 13 september 2018:) [betrokkene 2] :

Motivering: deze zou meerdere paarden van [medebetrokkene] hebben gekocht en daarvoor [medebetrokkene] contant hebben betaald;

Getuige: “een derde/bedrijfsleider”

Motivering: deze zou van [medebetrokkene] een vrachtwagen hebben gekocht en [medebetrokkene] daarvoor contant hebben betaald;

Getuige: [betrokkene 3]

Motivering: deze zou van [medebetrokkene] een stuk weiland hebben gekocht en [medebetrokkene] daarvoor contant hebben betaald;

Getuige: “een vriend”

Motivering: [medebetrokkene] zou voor deze vriend in Rolex-horloges handelen en daaruit contante inkomsten hebben gehad;

Getuige: een constructeur uit [plaats]

Motivering: deze zou kunnen verklaren dat [medebetrokkene] goedkopere bouwmaterialen heeft gebruikt, dus lagere contante uitgaven heeft gehad;

Getuige: [betrokkene 5]

Motivering: deze zou met [medebetrokkene] contante transacties hebben uitgevoerd, welke transacties invloed zouden hebben gehad op de contante inkomsten en uitgaven van [medebetrokkene] ;

Deskundige: [betrokkene 4]

Motivering: primair is door de verdediging verzocht om naast het rapport van [D] een ander rapport op te laten maken, subsidiair is verzocht een deskundige omtrent de rapportage van [betrokkene 4] te horen over de vraag of de door de rechtbank toegepaste korting van 20% passend is.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De maatstaf voor de beoordeling van de verzoeken van de raadsman om getuigen respectievelijk een deskundige te horen respectievelijk te laten rapporteren is het noodzaakcriterium.

Verder stelt het hof voorop dat in ontnemingszaken geldt dat het specifieke karakter van de ontnemingsprocedure en de in dat verband geldende bewijslastverdeling consequenties heeft voor de toepassing van de voornoemde maatstaf. Aan de onderbouwing van een verzoek mogen, al naar gelang de aard en de omvang van het reeds aanwezige materiaal, het verloop van de procedure tot dan toe en het stadium waarin de procedure verkeert, zwaardere eisen worden gesteld, waarbij mede van belang is in hoeverre de rechter het standpunt van het openbaar ministerie in het licht van de van die zijde verschafte gegevens en berekeningen voorshands aannemelijk acht.

In het licht van deze vooropstelling stelt het hof het navolgende vast.

Het openbaar ministerie heeft ter onderbouwing van de opgevoerde contante inkomsten en uitgaven een uitgebreide ontnemingsrapportage ingebracht, met daarin de resultaten van een in 2008 geopend strafrechtelijk financieel onderzoek.

Omtrent het onderzoek naar de contante inkomsten en uitgaven van [medebetrokkene] en [betrokkene] is daarin onder meer opgenomen dat er nader onderzoek is verricht naar de (legale) contante inkomsten betreffende de bedrijfsactiviteiten: verkoop paarden, verkoop paardentrailers en/of veewagens, het trainen van paarden en het geven van paardrijlessen.

De in de kasopstelling opgenomen contante inkomsten uit - kort gezegd - de paardenhandel zijn het resultaat van onderzoek uitgevoerd aan de hand van in het onderzoek aangetroffen en inbeslaggenomen bescheiden. Dit onderzoek is gerelateerd in proces-verbaal nr. 28- 929946 “Raamproces-verbaal onderzoek inkomsten [medebetrokkene] en [betrokkene] met bijlagen” (doss. blz. 100189 t/m 100581) en in het proces-verbaalnr. 28-994667 “Onderzoek handel in paarden door [medebetrokkene] en [betrokkene] ” (doss. blz. 109900 t/m 110279).

Uit laatstgenoemd proces-verbaal volgt dat onderzoek is gedaan in de kasboeken van [E] VOF over de jaren 2003 en 2004, van [C] B.V. over de jaren 2004 t/m 2007, van [A] B.V. over de jaren 2004 t/m 2007 en van [B] B.V. over de jaren 2004 tot en met 2007.

Naast bovenstaande werden er in de inbeslaggenomen administratie gegevens en/of administratieve bescheiden aangetroffen betreffende de inkoop en/of verkoop van paarden in de periode voorafgaand en volgend op de periode waarop de kasboeken betrekking hebben.

In het proces-verbaal zijn de resultaten neergelegd betreffende onderzoek naar inkoop en/of verkoop van in totaal 25 paarden in de periode 1 januari 2000 tot en met 4 november 2008.

Verder is bij brief van 28 september 2009 door de vice-voorzitter van de Verenigde Sportpaardenhandel Nederland medegedeeld dat geen van de leden van zijn vereniging [E] uit [plaats] kende dan wel kennis droeg van zijn paardenhandel (doss. blz. 109903).

Naast de inkomsten uit de paardenhandel is tevens onderzoek gedaan naar inkomsten uit verkoop van paardentrailers/veewagens, het trainen van paarden en het verzorgen van paardrijlessen.

Onder de aangetroffen en inbeslaggenomen bescheiden werden geen bescheiden aangetroffen die duiden op handel in paardentrailers/veewagens en het trainen van paarden. In de kasboeken werden vermeldingen aangetroffen betreffende contante inkomsten uit het verzorgen van paardrijlessen. Onderliggende stukken, zoals kasstukken, kwitanties, namenlijsten van leerlingen en agenda’s werden niet aangetroffen. Op basis hiervan wordt in de ontnemingsrapportage de conclusie getrokken dat niet aannemelijk is dat paardrijlessen daadwerkelijk zijn verzorgd en dat daaruit contante inkomsten zijn genoten (doss. blz. 300021).

Voor wat betreft de contante uitgaven ter zake de aankoop, verbouwing en exploitatie van onroerend goed is in de ontnemingsrapportage daaromtrent gerelateerd omtrent het onroerend goed gelegen aan de [b-straat 1] te [plaats] en de [a-straat 1] te [plaats] . In het kader daarvan is in opdracht van de politie door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) door [D] een tweetal rapporten opgemaakt (hof: ten aanzien van [a-straat] te [plaats] , doss. blz. 103507 t/m 103792 en ten aanzien van [b-straat 1] te [plaats] , doss. blz. 105327 t/m 105538).

In de beslissing waarvan beroep is de rechtbank voor wat betreft de omvang van de contante inkomsten en uitgaven uitgegaan van de aannames en berekeningen zoals opgenomen in voormelde ontnemingsrapportage.

De rechtbank heeft de standpunten van de verdediging tegen de in de rapportage opgenomen contante inkomsten en contante uitgaven verworpen vanwege het ontbreken van de onderbouwing ervan en op grond van het ontbreken van stukken.

Wel heeft de rechtbank naar aanleiding van kritiek van de verdediging op voormelde rapporten van [D] een kortingspercentage van 20% toegepast op de contante uitgaven ter zake het pand aan de [a-straat] en de [b-straat] .

Nadat door de raadsheer-commissaris van het hof op 13 juli 2017 [medebetrokkene] was gehoord, heeft de verdediging op 11 december 2017 voormelde getuigenverzoeken gedaan.

De verzochte getuigen ( [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , een constructeur uit [plaats] , een derde/bedrijfsleider, [betrokkene 5] , de Rolex-vriend) worden genoemd in voornoemde verklaring van [medebetrokkene] . Ook maakt [medebetrokkene] in zijn verklaring een opmerking over het rapport [betrokkene 4] .

Tijdens genoemde terechtzitting van 11 december 2017 heeft het hof besloten om, alvorens op de verzoeken te beslissen, een schriftelijke conclusiewisseling te gelasten, in welk verband het hof heeft overwogen:

“Voordat op die verzoeken zal worden beslist, zal het hof een schriftelijke conclusiewisseling gelasten. In die conclusie kan de verdediging dan naast de standpunten omtrent de zaak eveneens de gedane verzoeken nader concretiseren en onderbouwen, zo mogelijk met schriftelijke stukken.”(hof: blz. 3 van het proces-verbaal).

Zoals hiervoor weergegeven heeft de verdediging op 2 maart 2018 een schriftelijke conclusie ingediend.

Conclusie:

Tegen de achtergrond van het karakter van een procedure als de onderhavige en in het licht van de vordering en de daarop in eerste aanleg gegeven uitspraak en de door de rechtbank daaraan ten grondslag gelegde — in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek vervaardigde — ontnemingsrapportage, mag in deze zaak van de verdediging die in hoger beroep (voor het eerst) getuigen wil doen horen worden gevergd dat zij concreet en gemotiveerd aanvoert dat en waarom de contante inkomsten en uitgaven anders van omvang moeten zijn geweest dan de rechtbank uit de stukken heeft afgeleid en dat en waarom de aannames en berekeningsmethodes die de rechtbank heeft gehanteerd naar haar oordeel onjuist zijn, onder opgave van de wijze waarop zij telkens door getuigen en of door deskundigen bewijs van haar stellingen denkt te kunnen leveren.

Naar het oordeel van het hof is de onderbouwing van de gedane verzoeken in het licht van het vorenstaande onvoldoende. De aangevoerde onderbouwing doen het hof niet rechtstreeks en zelfstandig twijfelen aan de aannemelijkheid van de omvang van de contante ontvangsten en uitgaven als opgenomen in de ontnemingsrapportage en die de rechtbank mede tot uitgangspunt heeft genomen. Op grond hiervan worden de (getuigen)verzoeken afgewezen vanwege de onvoldoende onderbouwing ervan en worden de daarop gebaseerde standpunten van de verdediging omtrent de omvang van de contante inkomsten en uitgaven eveneens verworpen.

In dat licht bezien is het hof van oordeel dat het kortingspercentage van 20% dat de rechtbank heeft toegepast ter zake de contante uitgaven van de panden aan de [a-straat] en [b-straat] een juist kortingspercentage is en door de verdediging is onvoldoende onderbouwd waarom dit percentage hoger zou moeten zijn.

Bij dit oordeel betrekt het hof tevens dat in de ontnemingsrapportage is uitgegaan van een minimumpositie, nu veel bescheiden waaruit betaling zou kunnen blijken (bewust) niet worden bewaard (doss. blz. 300012).

Aan vorengenoemd oordeel doet niet af dat de verdediging nog naar voren heeft gebracht dat het vanwege tijdsverloop onmogelijk is gebleken de ingenomen standpunten met schriftelijke bescheiden te onderbouwen. Niet aannemelijk is gemaakt dat de verdediging, althans de veroordeelden zélf, inspanningen heeft/hebben verricht teneinde de benodigde schriftelijke bescheiden te achterhalen. Bovendien is het op juiste wijze bijhouden en bewaren van schriftelijke stukken omtrent contante inkomsten en uitgaven een verantwoordelijkheid van [medebetrokkene] en [betrokkene] en komt het eventuele ontbreken ervan eveneens voor hun rekening en risico.

Opmerking verdient daarbij dat [medebetrokkene] en [betrokkene] er vanaf het moment dat het S.F.O. aan hen betekend werd (op 5 respectievelijk 4 november 2008), daags nadat het onderzoek in de hoofdzaak hun bekend werd, rekening konden en moesten houden met het belang van het bewaren van administratieve bescheiden.”

9. Niet in het geding is dat het hof met het noodzaakcriterium de juiste maatstaf heeft aangelegd. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat de motivering die het hof heeft gebruikt bij de afwijzing van het verzoek om de getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , de bedrijfsleider, [betrokkene 3] , de constructeur uit [plaats] en de vriend die in Rolexen handelde, tekortschiet. In cassatie gaat het nog slechts om de vraag of de beslissing van het hof begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.^[1]

10. Gelet op het specifieke karakter van de ontnemingsprocedure en de in dat verband geldende bewijslastverdeling kan de rechter die in een ontnemingsprocedure voor de vraag wordt gesteld of door het niet horen van een door de verdediging verzochte getuige noodzakelijk is, in zijn oordeel mede betrekken of het desbetreffende verzoek van de verdediging – in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens – voldoende is onderbouwd. Aan de onderbouwing van een verzoek mogen, al naar gelang de aard en omvang van het reeds aanwezige materiaal en het verloop van de procedure tot dan toe, zwaardere eisen worden gesteld, waarbij mede van belang is in hoeverre de rechter het standpunt van het openbaar ministerie in het licht van de van die zijde verschafte gegevens en berekeningen voorshands aannemelijk acht.^[2]Van de verdediging kan al met al worden verlangd dat zij concreet en gemotiveerd aanvoert waarom de getuigen die zij wil horen bewijs zouden kunnen leveren voor haar stelling dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel beperkter is geweest dan in de berekening die het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd.

11. Door te overwegen dat in verband met de bewijslastverdeling in de ontnemingsprocedure zwaardere eisen mogen worden gesteld aan de onderbouwing van een getuigenverzoek, geven de overwegingen van het hof, gelet op de vooropstellingen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft daarbij acht mogen slaan op de omstandigheid dat de verdediging eerst in hoger beroep heeft verzocht om deze getuigen te horen, alsmede op de summiere onderbouwing van de verzoeken. In de motivering van de afwijzing van de verzoeken ligt voorts besloten dat het hof het standpunt van het openbaar ministerie in het licht van de van die zijde verschafte gegevens en berekeningen voorshands aannemelijk acht. In het licht van het voorafgaande, acht ik de afwijzende beslissing op de getuigenverzoeken niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Namens de betrokkene is ter onderbouwing van de getuigenverzoeken slechts – summier - aangevoerd dat de verzochte personen meer zouden kunnen vertellen over (bepaalde) contante inkomsten van de betrokkene en [medebetrokkene] . Een nadere, specifieke toelichting ontbreekt.

12. Onderdeel van de overwegingen van het hof is dat in de ontnemingsrapportage is uitgegaan van een minimumpositie, omdat veel bescheiden waaruit betaling zou kunnen blijken (bewust) niet worden bewaard. Volgens de steller van het middel is daarmee tegenstrijdig dat het hof daarnaast overweegt dat het niet twijfelt aan de omvang van de contante ontvangsten als opgenomen in de ontnemingsrapportage en die door de rechtbank als uitgangspunt zijn genomen. Die tegenstrijdigheid zie ik niet. Er bestaat immers geen vergelijkbaar belang om legale ontvangsten uit de administratie te houden.

13. Het middel faalt.

14. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof in strijd met het bepaalde in art. 6, tweede lid, EVRM in de eenvoudige kasopstelling feiten heeft betrokken waarvan de betrokkene is vrijgesproken.

15. Ter terechtzitting in hoger beroep is op 13 september 2018 namens de betrokkene het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal van die zitting gehechte conclusie van antwoord van 2 maart 2018 en de pleitnotities, waarvan de inhoud als daar herhaald en ingelast is beschouwd. In de conclusie wijst de raadsman – kort gezegd – op de feiten ter zake waarvan de betrokkene en de medeveroordeelde [medebetrokkene] zijn vrijgesproken. In dit verband heeft de raadsman een beroep gedaan op het arrest van het EHRM van 1 maart 2007, nr. 30810/03 (
Geerings tegen Nederland),
NJ2007/349, m.nt. Borgers.^[3]Uit dit arrest volgt dat feiten waarvan is vrijgesproken niet ten grondslag mogen worden gelegd aan de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het komt daarbij aan op de vraag of de rechter in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken.^[4]

16. De pleitnotities houden voorts, voor zover relevant, het volgende in:

“Grondslag voor de ontnemingsvordering vormt het strafrechtelijk arrest van uw Hof van 19 maart 2013. In de Conclusie van Antwoord is een overzicht gegeven van de tenlastelegging en uiteindelijke bewezenverklaring in zowel de zaak tegen cliënte als in de zaak tegen [medebetrokkene] . Hieruit blijkt tevens dat beiden voor een groot aantal onderdelen en feiten zijn vrijgesproken. De verdediging verwijst graag naar dit overzicht.

Belangrijkste vaststellingen zijn dat cliënte werd vrijgesproken door uw hof van de verdenking van deelname aan een criminele organisatie met in ieder geval haar partner [medebetrokkene] :

- Voor de periode van 01 januari 2000 tot en met 30 juni 2006 (feit 1). Het ten laste gelegde oogmerk zag op overtreding Opiumwet, valsheid in geschrifte, oplichting en witwassen van de opbrengsten van deze misdrijven.

- Voor de periode van 01 juli 2006 tot en met 04 november 2008 (feit 2A). Het ten laste gelegde oogmerk zag op witwassen van opbrengsten uit hennepteelt en het plegen van valsheid in geschrifte en oplichting.

Uw hof heeft cliënte wel beperkt veroordeeld voor deelname aan een criminele organisatie in de periode van 1 januari 2008 tot en met 04 november 2008 (feit 2B). Het oogmerk hierbij was enkel overtreding van de Opiumwet (hennep). Van het tevens ten laste gelegde oogmerk witwassen van opbrengsten uit hennephandel en “valsheid in geschrifte en oplichting” wordt zij ook hier vrijgesproken.

Tenslotte is cliënte volledig vrijgesproken van het ten laste gelegde (gewoonte) witwassen over de periode van 07 december 2000 tot en met 04 november 2008.

Uit de toelichting bij art. 36e WvSr (zie aantekening 3) volgt dat bij de hoofdzaak en ontnemingsprocedure sprake moet zijn van een en dezelfde verdenking of strafvervolging (criminal charge).

De ontnemingsprocedure is dan ook een voortzetting van de strafprocedure, waardoor in de ontnemingsprocedure ook geen ruimte is voor verweren tegen beslissingen in de hoofdprocedure. In de ontnemingsprocedure is de rechter dan ook gebonden aan de beslissingen die in de hoofdzaak zijn genomen.

De verdediging stelt dan ook vast dat uw hof ook in deze ontnemingsprocedure niet alleen gebonden is aan de gegeven bewezenverklaring, maar tevens aan de door uw hof in de hoofdzaak gegeven vrijspraken (criminele organisatie en witwassen).

Het OM stelt weliswaar dat de Geeringsproblematiek / onschuldbeginsel niet van toepassing is omdat de kasopstelling een abstracte berekeningsmethode is waarbij geen verband wordt gelegd tussen de feiten waarvoor veroordeelde is vrijgesproken en het berekende voordeel, maar reageert verder niet op hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht.

De verdediging stelt voorop dat het berekende voordeel in deze zaak nu juist bij uitstek WEL rechtstreeks verband houdt met de feiten waarvoor cliënte is vrijgesproken.

(…)

In aansluiting op hetgeen in de conclusie naar voren is gebracht is nog het volgende van belang:

- In de eerste plaats gaat het niet alleen om de (technische) vrijspraken terzake witwassen maar met name om de daarbij gegeven motivering(en) van uw hof (ontbreken van wettig en overtuigend bewijs).

Vrijspraak voor deelname aan een criminele organisatie periode 01-01-2000 t/m 30-06-2006 volgt omdat niet kan worden vastgesteld dat cliënte in die periode op de hoogte was van de criminele activiteiten van haar toenmalige partner [medebetrokkene] (pag. 8 arrest).

Uw hof overweegt dat niet is gebleken dat cliënte het oogmerk had om opbrengsten uit strafbare feiten te witwassen; niet als deelnemer van een criminele organisatie, noch zelfstandig.

- In de tweede plaats betreffen de zaken Philips en Van Offeren andere feitelijke situaties dan onderhavige zaak.

Philips betrof een Engelse zaak waarbij het wettelijk bewijs vermoeden destijds al gold. Het ging om een vermogensvergelijking in de periode voorafgaand aan het feit / de feiten waarvoor hij veroordeeld was. Er bestond derhalve ook geen overlap.

Dit zelfde geldt ook voor de zaak Van Offeren. Ook daar had de vermogensvergelijking betrekking op de periode voorafgaand aan de periode waarin hij de strafbare feiten heeft gepleegd. Deze zaak speelde eindjaren negentig zodat het strafbare feit “witwassen” toen ook nog niet bestond.

In deze zaak heeft de kasopstelling betrekking op de periode die identiek is aan de periode waarin de feiten zijn gepleegd waarvoor cliënte is vervolgd, maar werd vrijgesproken.

- In de derde plaats is het beoordelings- en toetsingskader van witwassen en wederrechtelijk verkregen voordeel (middels kasopstelling) identiek.

De grondslag voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van een kasopstelling wordt dan ook kennelijk gevormd door het strafbare feit “(gewoonte)witwassen”. Van de andere feiten is niet gesteld noch gebleken dat cliënte daaruit wederrechtelijk verkregen voordeel zou hebben genoten. Met inachtneming van de bestendige jurisprudentie dat de goederen of gelden door middel van witwassen verkregen niet reeds daarom wederrechtelijk verkregen voordeel betreffen, maakt dat een nadere motivering te meer noodzakelijk wanneer cliënte voor dat witwassen is vrijgesproken. In dit verband wijst de verdediging uw hof op een uitspraak van de Hoge Raad van 04 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1222).

Het onderzoeksteam en OM noemen een en ander weliswaar een kasopstelling, maar feitelijk gaat het tevens om een “transactieberekening”. Het gaat immers om het wederrechtelijke voordeel dat uit of door middel van het witwassen is verkregen. De in de kasopstelling opgenomen gelden en goederen betreffen dezelfde als waarvan het OM in de strafzaak heeft gesteld dat cliënte deze heeft witgewassen. Met een vrijspraak als oordeel van uw hof als resultaat... Onderdeel van die vrijspraak is de overweging dat niet kan woorden vastgesteld of de geldbedragen (kasstortingen) volledig of in overwegende mate uit enig misdrijf afkomstig zijn, dan wel een legale herkomst hebben. De uitgangspunten als verwoord in het arrest Geerings zijn dan ook wel degelijk van toepassing voor deze zaak.

Nu uw hof in de hoofdzaak heeft geoordeeld dat cliënte niet wist en ook niet redelijkerwijs heeft kunnen of moeten vermoeden dat de gelden en goederen als opgenomen in de tenlastelegging uit enig misdrijf afkomstig waren kunnen die zelfde gelden en goederen tezamen (na aftrek van de inkomsten) niet ineens alsnog als wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt. Hierbij wordt immers alsnog aangenomen dat cliënte van de criminele herkomst afwist en dat het haar geld en/of goederen betrof, dan wel zij hierover kon beschikken.

Dat in de jurisprudentie wordt verondersteld dat een vrijspraak terzake witwassen geen consequenties voor datzelfde goed of geld in de kasopstelling hoeft te hebben is niet zonder meer juist. Er wordt immers gesteld dat uit de vrijspraak van witwassen van een goed of geldbedrag nog niet aannemelijk is geworden dat die geldbedragen of voorwerpen DUS een legale herkomst hebben.

In de strafzaak is daarentegen juist vastgesteld dat niet vastgesteld kan worden dat die voorwerpen of geldbedragen uit enig misdrijf afkomstig zijn en de verdachte hiervan wetenschap had. Zeker wanneer uw hof daarbij heeft overwogen dat er ook legale bronnen van inkomsten zijn. Het zou dan ook in het kader van een goede bewijslastverdeling juist aan het OM zijn om de beslissingen van uw hof in de strafzaak te weerleggen en aannemelijk te maken dat die voorwerpen of geldbedragen DUS wel degelijk een illegale herkomst hebben. Hierdoor wordt in feite de strafzaak overgedaan.

De aanname dat de veroordeelde in de ontnemingsprocedure alsnog aannemelijk moet maken dat gelden en goederen een legale herkomst hebben terwijl zij in de strafzaak voor het witwassen van die gelden en goederen is vrijgesproken, komt dan ook in strijd met het onschuldbeginsel als neergelegd in art. 6 lid 2 EVRM Pro.

CONCLUSIE:

De verdediging stelt zich op het standpunt dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel en eventuele vaststelling hiervan op basis van de gehanteerde kasopstelling in strijd is met het onschuldbeginsel ex art. 6 lid 2 EVRM Pro. Dit gelet op de vrijspraken in de strafzaak en daarvoor gegeven motivering(en). De ontnemingsvordering dient dan ook PRIMAIR te worden afgewezen, dan wel SUBSIDIAIR dient een nieuwe berekening te worden gemaakt met in achtneming van de beslissingen in de hoofdzaak.”

17. Ter motivering van de verwerping van het verweer heeft het hof het volgende overwogen:

“
Standpunten van de verdediging

De standpunten van de verdediging zijn gericht tegen de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

In de ontnemingsrapportage is voor de vaststelling van de omvang van het voordeel gebruik gemaakt van de eenvoudige kasopstelling (doss. blz. 300019 en doss. blz.300050).

De eenvoudige kasopstelling betreft een abstracte methode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij (kort gezegd) de vaststaande contante inkomsten en uitgaven voor de berekening van het voordeel tot uitgangspunt worden genomen. Daartoe wordt eerst het beginsaldo, de omvang van de liquide middelen bij aanvang van de onderzoeksperiode, vastgesteld. Vervolgens wordt, rekening houdend met het begin- en eindsaldo, het verschil tussen de contante uitgaven en de contante legale ontvangsten berekend. Het negatieve verschil tussen deze uitgaven en ontvangsten kan worden aangemerkt als onverklaarbaar vermogen. In de eenvoudige kasopstelling die het hof in navolging van het financieel rapport heeft gehanteerd, wordt deze werkwijze gevolgd. Daartoe worden onder meer de contante stortingen en de aannemelijke uitgaven in de berekening betrokken.

De verdediging heeft de navolgende standpunten ingenomen ten aanzien van de in de ontnemingsrapportage opgenomen kasopstelling.

(…)

Standpunt 3

Ten laste gelegde periode en witgewassen gelden en onroerende zaken waarvan in dehoofdzaak is vrijgesproken kunnen niet in de kasopstelling worden betrokken.

De verdediging heeft – kort gezegd – zich op het standpunt gesteld dat de vrijspraken in de hoofdzaak van [betrokkene] ten aanzien van een groot deel van de ten laste gelegde periode en de vrijspraken bij [medebetrokkene] en [betrokkene] ter zake het witwassen van gelden en onroerende zaken met zich brengen dat deze perioden, gelden en onroerende zaken niet in de eenvoudige kasopstelling kunnen worden betrokken. Dit zou strijdig zijn met het onschuldbeginsel van artikel 6 lid 2 EVRM Pro.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het verweer van de verdediging vindt zijn weerlegging reeds in de omstandigheid dat de wettelijke grondslag van de schatting is gebaseerd op artikel 36e lid 3 (oud) Sr en dat de omvang van het voordeel is berekend aan de hand van de abstracte rekenmethode van de eenvoudige kasopstelling. Zoals hiervoor onder het kopje “Standpunten van de verdediging” overwogen, brengen deze wettelijke grondslag en abstracte berekeningsmethodiek met zich dat in vergaande mate wordt geabstraheerd van het onderliggende feitencomplex in de hoofdzaak: het gaat om – kort gezegd – wederrechtelijke verkrijging hoe en wanneer ook verkregen. Deze vrijspraken raken dus niet de schatting van het voordeel gelet op de wettelijke grondslag en de gehanteerde abstracte berekeningsmethode.

Het andersluidende verweer van de verdediging wordt verworpen.”

18. De (summiere) toelichting op het middel houdt in dat het berekende voordeel rechtstreeks verband houdt met de feiten waarvoor de betrokkene is vrijgesproken.

19. Het komt in dezen, zoals gezegd, aan op de vraag of de rechter in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken.^[5]Bij het gebruik van een abstracte berekeningsmethode, zoals een (eenvoudige) kasopstelling of een vermogensvergelijking, is in de regel geen sprake van een directe relatie tussen de door het hof bij de ontneming in aanmerking genomen bedragen en de concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Niet een concreet strafbaar feit, maar de verandering in de contante geldstromen vormt immers de basis van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.^[6]Onder die omstandigheden is in de regel geen sprake van een schuldvaststelling aan concrete strafbare feiten, zodat evenmin strijd zal bestaan met art. 6, tweede lid, EVRM.^[7]Bemelmans wijst erop dat van schending van het vermoeden van onschuld niet snel sprake lijkt als afdoende wordt vastgesteld dat de verandering in het vermogen daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, maar dat zulks anders kan liggen wanneer de rechter in zijn motivering alsnog een directe relatie legt tussen het in aanmerking genomen vermogen en feiten waarvan is vrijgesproken.^[8]

20. Voor de beoordeling van de onderhavige zaak is HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8627 van belang. De betrokkene was in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak veroordeeld voor het medeplegen van – kort gezegd – Opiumwetdelicten en gewoontewitwassen, maar vrijgesproken van een aantal onderdelen van het hem ten laste gelegde gewoontewitwassen. In de ontnemingszaak werd door de verdediging in hoger beroep betoogd dat de desbetreffende onderdelen niet mochten worden betrokken bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat zulks strijdig zou zijn met het Geeringsarrest. Het hof verwierp dit verweer met de motivering dat het wederrechtelijk verkregen voordeel was berekend aan de hand van een abstracte methode (een vermogensvergelijking) en dat voor zover het vermogen van de betrokkene niet kan worden verklaard uit legale inkomsten, ervan uit wordt gegaan dat strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene het voordeel heeft verkregen. Het hof betrok vervolgens de bestreden onderdelen in de vermogensvergelijking. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep en overwoog in dat verband dat niet was gebleken van een directe relatie tussen het door het hof bij de ontneming in aanmerking genomen vermogen en de concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene was vrijgesproken.^[9]

21. Het hof heeft in de onderhavige zaak geoordeeld dat het verweer van de verdediging zijn weerlegging vindt in de omstandigheid dat de wettelijke grondslag van de schatting is gebaseerd op art. 36e, derde lid, (oud) Sr en dat de omvang van het voordeel is berekend aan de hand van de abstracte berekeningsmethode van de kasopstelling. Dat oordeel geeft in het licht van het voorafgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de overwegingen van het hof niet blijkt van een directe relatie tussen het door het hof in aanmerking genomen wederrechtelijk verkregen voordeel en de concrete strafbare feiten waarvan de verdachte is vrijgesproken. Het hof heeft immers niet geconcretiseerd welke strafbare feiten ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dat is slechts anders ten aanzien van de verkoopwinst van de woning aan de Grotestraat 72 te Drunen, die volgens het hof in verband staat met geld dat is verkregen door valsheid in geschrift. Maar ten aanzien van deze verkoopwinst heeft het hof juist overwogen dat niet blijkt dat de betrokkene op enigerlei wijze is betrokken bij de verkrijging van de woning met crimineel geld. Dat voordeel is dan ook niet aan de betrokkene toegerekend.

22. Aldus heeft het hof in de ontnemingszaak niet alsnog de schuld van de betrokkene aangenomen aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken.^[10]Daaraan doet niet af dat de kasopstelling deels betrekking heeft op uitgaven die in de hoofdzaak als voorwerp van witwassen zijn aangemerkt en die in zoverre tot een vrijspraak hebben geleid.^[11]Van strijd met de onschuldpresumptie is geen sprake.

23. Het middel faalt.

24. Het
derde middelbevat de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

25. Het middel is terecht voorgesteld. Namens de betrokkene is op 30 oktober 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 8 november 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden.

26. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren sinds het instellen van het cassatieberoep zijn verstreken. Ook in dat opzicht is sprake van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Dat moet leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting.

Slotsom

27. Het eerste en het tweede middel falen en kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan. Het derde middel slaagt.

28. Behoudens de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn, heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de hoogte van de betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel betreft, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt afwijzing getuigenverzoeken en toepassing abstracte kasopstelling bij ontnemingsvordering