ECLI:NL:HR:2016:379

Uitspraak

8 maart 2016

Strafkamer

nr. S 15/01184 P

NA/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 26 februari 2015, nummer 21/006541-14, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983.

1.Geding in cassatie

Het is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft W.J. Ausma, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.Beoordeling van het eerste middel

2.1.

Het middel klaagt dat het Hof de verzoeken tot het horen van getuigen onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen.

2.2.

De Rechtbank heeft de betrokkene, die in de hoofdzaak is veroordeeld ter zake van - kort gezegd - het handelen in en het voorhanden hebben van cocaïne, ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een betalingsverplichting opgelegd van € 158.562. Het vonnis van de Rechtbank houdt het volgende in:

"Printlijsten

De rechtbank verwerpt allereerst het verweer dat het door de officier van justitie bij conclusie van repliek overgelegde Excel-bestand niet kan worden gebruikt bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De oorspronkelijk bij het dossier behorende printlijsten zien alleen op telefonische contacten waarbij een tegennummer kan worden vastgesteld. Bij conclusie van repliek heeft de officier van justitie de volledige printlijsten overgelegd, daaronder ook begrepen de telefonische contacten waarbij geen tegennummer kon worden vastgesteld.

De rechtbank gaat van de bij conclusie van repliek overgelegde printlijsten uit, nu de juistheid daarvan niet of onvoldoende door de verdediging is betwist.

Extrapolatie aantal verschillende telefoonnummers

Uit de printlijsten volgt dat met het bij veroordeelde in gebruik zijnde telefoonnummer 06- [001] in de onderzoeksperiode - te weten van 1 juli 2012 tot 18 januari 2013 - 15.386 keer contact is geweest. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat de rechtbank dan ook van dit aantal contacten uit. Verder geldt dat het openbaar ministerie genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat ten gevolge van een brand bij het datacentrum slechts van 7991 van die contacten een tegennummer kon worden verstrekt. Alleen voor die contacten kan dus exact worden vastgesteld wat het gemiddeld aantal verschillende contacten per dag was, namelijk 10,5 contacten. Van de overige 7395 contacten, kan dit dus niet exact worden vastgesteld. Naar redelijkheid en billijkheid is het verantwoord om het voor de 7991 contacten berekende gemiddeld aantal verschillende telefooncontacten per dag (10,5) eveneens te hanteren voor de rest van de 7395 contacten (10,2). Daarvoor is van belang dat het gedeelte van de contacten waar wel precieze gegevens over bekend zijn, een representatief gedeelte van de contacten betreft - te weten meer dan de helft - en dat een totaal aantal van 20.7 (10,5 + 10,2) afnemers per dag past bij het beeld van het bij aanhouding van [betrokkene] aangetroffen aantal wikkels (31 stuks), het onder hem in beslag genomen contante geld ter waarde van € 1.135,00 en de hoeveelheid losse verpakkingen (2940) zoals die bij de doorzoeking van de woning van [betrokkene] zijn aangetroffen. Het verweer dat slechts van een gemiddeld aantal van 10,5 contacten mag worden uitgegaan wordt dus verworpen.

Overigens leidt de vermindering van het aantal contacten met één contact (aangezien op de eerste regel op de Excel-lijst geen contact staat vermeld) naar het oordeel van de rechtbank - anders dan de officier van justitie kennelijk meent - niet tot een wijziging in het gemiddelde aantal verschillende contacten van 20,7 per dag.

De stelling van veroordeelde dat hij met het nummer [001] ook (vaak) zijn vriendin heeft gebeld en dat die contacten dus niet drugs gerelateerd zijn, wordt ook verworpen. [betrokkene] heeft deze blote stelling niet onderbouwd en dit is daarom ook niet aannemelijk geworden.

Periode

Met betrekking tot de berekening van de periode waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen gaat de rechtbank uit van in de ontnemingsrapportage genoemde periode van 1 januari 2012 tot 18 januari 2013.' Deze rechtbank heeft in genoemd vonnis van 26 juni 2013 bewezen verklaard dat [betrokkene] in die periode in cocaïne heeft gehandeld.

Deze periode is ook niet door de verdediging weersproken of betwist en de rechtbank zal dan ook van die periode uitgaan.

Extrapolatie

Het verweer dat de extrapolatie van de onderzoeksperiode naar de - naar de rechtbank begrijpt - genoemde bewezenverklaarde periode van 1 januari 2012 tot 18 januari 2013 ontoelaatbaar is, faalt eveneens. Deze extrapolatie is namelijk verantwoord, nu ten eerste de onderzochte periode, gelet op de duur daarvan en het constante beeld dat het gemiddeld aantal gesprekken per dag laat zien, als representatief gekenschetst dient te worden. Ten tweede volgt uit de in genoemd vonnis als bewijsmiddel gebruikte getuigenverklaring van [getuige 1] dat hij al vanaf januari 2012 bij [betrokkene] cocaïne koopt en uit de op 24 januari 2013 afgelegde getuigenverklaring van [getuige 2] dat hij al gedurende negen jaar bij [betrokkene] cocaïne koopt. Tot slot wordt overwogen dat [betrokkene] , voor zover hij heeft willen betogen dat hij in de periode waarover geen telefoongegevens beschikbaar zijn minder afnemers heeft gehad, deze stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd.

Opbrengst

In de ontnemingsrapportage is opgenomen dat het merendeel van de afnemers verklaarden over de afname van 1 gram cocaïne per keer à € 40,00. Voor de bewezenverklaarde periode van 1 januari 2012 toten met 18 januari 2013 betekent dit een opbrengst van:

383 dagen x 20,7 contacten x € 40,00 = € 317.124,00.

Kosten

De kosten worden in de ontnemingsrapportage op 50% van de omzet gesteld. De stelling dat veroordeelde een inkoopprijs van € 32,00 tot € 36,00 betaalde is niet onderbouwd en zal door de rechtbank buiten beschouwing worden gelaten.

De inkoopkosten van de bij veroordeelde aangetroffen 42 gram cocaïne kunnen niet van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden afgetrokken. In jurisprudentie is reeds uitgemaakt dat uitsluitend die kosten leiden tot aftrek die tot een voordeel hebben geleid. Van de 42 gram cocaïne kan niet worden gezegd dat dit tot een voordeel voor verdachte heeft geleid.

Conclusie

Opbrengst: € 317.124,00

Kosten: - 158.562,00

Voordeel: € 158.562.00."

2.3.

Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevinden zich:

- een appelschriftuur van 21 november 2014, voor zover in cassatie van belang, inhoudende:

"Tegen het vonnis van 6 november 2014 van de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht gewezen onder parketnummer 16/702049-12 (ontneming),

Het hoger beroep is gericht tegen:

A. de vaststelling van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 158.562,00 en oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel;

B. De verdediging verzoekt dat de navolgende getuigen in hoger beroep zullen worden gehoord:

1. [getuige 1] , [a-straat 1] te [woonplaats]

2. [getuige 3] , [b-straat 1] te [woonplaats]

3. [getuige 2] , [c-straat 1] te [woonplaats]

4. [getuige 4] , [d-straat 1] te [woonplaats]

5. [getuige 5] , [e-straat 1] te [woonplaats]

6. [getuige 6] , [f-straat 1] te [woonplaats]

7. [getuige 7] , [g-straat 1] te [woonplaats]

8. [getuige 8] , [h-straat 1] te [woonplaats]

9. [getuige 9] , [i-straat 1] te [woonplaats]

10. [getuige 10] , [j-straat 1] te [woonplaats]

Motivering

Deze getuigen kunnen -onder meer- het standpunt van de verdediging bevestigen dat de Rechtbank in het vonnis, waarvan beroep, bij de berekening van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit is gegaan van een te groot aantal transacties en van een te ruime periode waarin die transacties zouden hebben plaatsgevonden. De verdediging heeft derhalve recht en belang om hen (nader) te ondervragen dienaangaande. Daarbij dienen mede vragen te worden gesteld over de telefoonnummers, die de getuigen gebruikten bij hun contacten met veroordeelde. Tevens wenst de verdediging de onder 1 t/m 6 genoemde personen vragen te stellen over de gehanteerde prijzen."

- een faxbericht gedagtekend 10 februari 2015 van de raadsman van de betrokkene, gericht aan het Hof - dat de inhoud van het faxbericht kennelijk bij zijn oordeel heeft betrokken, hoewel het Hof daartoe niet zonder meer gehouden was -, voor zover in cassatie van belang, inhoudende:

"Hoger beroepsgronden

De verdediging kan zich niet verenigen met de extrapolatie door de Rechtbank van het aantal telefoonnummers, waarmee cliënt in de onderzoeksperiode (1 juli 2012 tot 18 januari 2013) met het nummer 06- [001] contact heeft gehad van 10,5 naar 20,7. In dit verband heeft de Rechtbank onder meer overwogen dat het aantal van 20,7 past bij het beeld van het aantal bij de aanhouding van cliënt aangetroffen wikkels, het onder hem in beslag genomen contante geld en de hoeveelheid in zijn woning aangetroffen wikkels. Naar het oordeel van de verdediging kunnen deze omstandigheden, die betrekking hebben op de dag van de aanhouding, niet (zonder meer) relevant worden geacht op de in aanmerking te nemen periode van ruim zes maanden.

Verder heeft de Rechtbank ten onrechte de stelling verworpen dat cliënt met genoemd telefoonnummer regelmatig contact heeft gehad met zijn vriendin.

Eveneens ten onrechte heeft de Rechtbank de gegevens uit de onderzoeksperiode geëxtrapoleerd naar de bewezenverklaring van 1 januari 2012 tot 18 januari 2013. Dat de getuige [getuige 2] heeft verklaard dat hij al negen jaar bij cliënt cocaïne kocht, doet daar niet af en neemt niet weg dat de handelsactiviteiten van [betrokkene] in de eerste helft van 2012 niet althans onvoldoende vergelijkbaar zijn met de periode daarna. Bovendien is [getuige 2] op de betreffende verklaring teruggekomen (zie hieronder).

Tot slot meent de verdediging dat de Rechtbank de kosten ten onrechte heeft gesteld op 50 procent van de omzet en rekening had moeten houden met de inkoopkosten van de in beslag genomen 42 gram cocaïne.

Onderzoekswensen

Ter onderbouwing van de hierboven geformuleerde hoger beroepsgronden heeft de verdediging recht en belang om de getuigen, zoals genoemd in de tijdig ingediende appèlschriftuur, in hoger beroep te horen.

De getuige [getuige 1] (1.) heeft bij de politie verklaard dat hij gedurende twee jaar tien keer bij cliënt zou hebben gekocht. Op zitting van de Rechtbank in de strafzaak d.d. 3 april 2013 heeft hij echter verklaard dat dat gedurende één jaar is geweest. De verdediging wenst hem onder meer te vragen naar de verhouding tussen zijn aankopen voor en na 1 juli 2012, hoe vaak hij daarvoor heeft gebeld alsmede naar het telefoonnummer dat hij heeft gebruikt.

Dezelfde vragen zouden moeten worden gesteld aan de getuige [getuige 3] (2.) die op genoemde zitting heeft verklaard dat hij gedurende twee of twee en een halve maand drugs van cliënt heeft gekocht. De getuige [getuige 2] (3.) heeft bij de Rechtbank zijn politieverklaring in die zin genuanceerd dat hij pas eind december 2012 drugs bij cliënt is gaan kopen. De getuige [getuige 4] (4.) heeft op dezelfde zitting verklaard dat hij alleen het laatste half jaar (voor 31 januari 2013) cocaïne bij cliënt heeft gekocht. Deze getuigen dienen derhalve eveneens in het kader van de onderhavige ontnemingsprocedure te worden gehoord, ook over hun telefonische contacten met cliënt en de daarbij gebruikte telefoonnummers, teneinde te onderbouwen dat de door de Rechtbank toegepaste extrapolatiemethode(n) ontoelaatbaar zijn te achten.

De getuige [getuige 5] (5.) heeft bij de politie verklaard dat zij sinds begin 2012 bij cliënt zou hebben gekocht. De verdediging wenst ook haar vragen te stellen over de hoeveelheden die zij voor en na 1 juli 2012 kocht, alsmede naar het aantal telefonische contacten en het gebruikte telefoonnummer.

De getuige [getuige 6] (6.) is een kennis van cliënt, die nooit drugs heeft afgenomen. Er is wel telefonisch contact met [getuige 6] geweest en daarover wenst de verdediging hem te ondervragen om aan te tonen dat die telefonische contacten ten onrechte zijn meegenomen bij de bepaling van het aantal transacties, waarmee cliënt in geding zijnde wederrechtelijk verkregen voordeel zou hebben verkregen.

De getuige [getuige 7] (7.) betreft een persoonsverwisseling met [betrokkene 1] , [k-straat 1] , [woonplaats] (zie p. 141 strafdossier) aan wie de verdediging vragen wil stellen over zijn telefonische contacten met cliënt die eveneens ten onrechte zijn meegenomen bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in deze zaak.

De getuige [getuige 8] (8.) is de (ex) vriendin van cliënt en haar verklaring is van belang om aan te tonen dat zij regelmatig contact met cliënt heeft gehad op het nummer 06- [001] , hetgeen de Rechtbank ten onrechte niet aannemelijk heeft geacht.

De getuigen [getuige 9] (9.) en [getuige 10] (10.) zijn eveneens kennissen van cliënt, aan wie hij nooit drugs heeft gekocht. Ook zij hebben wel telefonisch contact met hem gehad en daarover wenst de verdediging ook [getuige 9] en [getuige 10] te horen teneinde aan te tonen dat die telefonische contacten ten onrechte zijn meegenomen bij de bepaling van het aantal transacties, waarmee cliënt in het geding zijnde wederrechtelijke voordeel zou hebben verkregen."

2.4.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 februari 2015 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"De raadsman voert - zakelijk weergegeven - als volgt het woord:

Naast de argumenten die al zijn genoemd waarom het vastgestelde ontnemingsbedrag niet correct is, te weten de periode en de intensiteit, is ook nog van belang dat uit het strafdossier blijkt dat er nog openstaande rekeningen zijn. Dit betreft bedragen die afnemers uit hebben staan bij cliënt en die zij nog niet betaald hebben aan cliënt. Deze bedragen kunnen niet worden meegerekend bij het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ik wil hier graag aan getuigen vragen over stellen.

Bij de door de rechtbank gehanteerde berekening is ten onrechte ieder contact gezien als een levering. Soms waren er echter wel acht contacten nodig voor één levering. Voor één transactie vonden meerdere telefonische contacten plaats. Er vond een contact plaats, er werd gevraagd waar men was en dan vond er weer contact plaats om een afspraak maken. Er waren dus meerdere contacten nodig voor één levering. Ik wil daarom graag de in de appelschriftuur genoemde getuigen horen om een reële schatting te maken van het aantal leveringen. Ik handhaaf niet het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 7] . Ik doe wel een aanvullend verzoek tot het horen van de getuige Aouladaissa.

Gelet op de rekenkundige aard van deze zaak verzoek ik het hof daarnaast om een schriftelijke ronde te laten plaatsvinden.

De advocaatgeneraal voert zakelijk weergegeven als volgt het woord:

Er is weliswaar sprake van een tijdig ingediend verzoek tot het horen van getuigen, maar nu dit verzoek veel te summier onderbouwd is en het concreter onderbouwde verzoek dateert van 10 februari 2015, is niet het verdedigingsbelang, maar het noodzaakcriterium van toepassing.

Verdachte heeft net zelf verklaard dat hij de handel heeft opgebouwd. Voor de periode waarover de ontneming is berekend, is uitgegaan van telefonische contacten zoals die feitelijk hebben plaatsgevonden. Van daaruit is er geëxtrapoleerd.

De verdediging heeft gezegd dat niet elk contact geleid heeft tot een levering, maar de berekening gaat ook niet uit van alle contacten, maar van het aantal unieke contacten per dag.

Ik ben van oordeel dat het niet noodzakelijk is voor enige te nemen beslissing de gevraagde getuigen te horen, zodat dit verzoek moet worden afgewezen. Het gaat uiteindelijk om een schatting.

De raadsman voert - zakelijk weergegeven - als volgt het woord:

Op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad is het verdedigingsbelang het hier toe te passen criterium. De appelmemorie en de daarin vervatte getuigenverzoeken voldoen aan alle gestelde eisen.

Ik acht het in het belang van de verdediging en noodzakelijk om de gevraagde getuigen te horen.

Na beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot het horen van de verzochte getuigen wordt afgewezen. Weliswaar acht het hof het verdedigingscriterium van toepassing maar op basis van de in het dossier aanwezige printgegevens, gesprekscontacten en weergegeven gesprekken mag een uitgebreidere onderbouwing verwacht worden waarom de gevraagde getuigen in het kader van deze ontnemingsprocedure gehoord zouden moeten worden, welke onderbouwing ontbreekt."

2.5.1.

Ook in ontnemingszaken geldt hetgeen is overwogen in HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 rov. 273 en 276, te weten dat het in de cassatieprocedure niet meer gaat om het al dan niet oproepen of horen van getuigen maar uitsluitend om de toetsing van de beslissingen van de feitenrechter dienaangaande. Bij een afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen wordt in cassatie beoordeeld of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.

2.5.2.

Voorts geldt ook in ontnemingszaken dat het karakter van het voortbouwend appel kan worden betrokken bij de motivering van de beslissingen ter zake van verzoeken tot het (doen) horen van getuigen (vgl. HR 6 september 2011, ECLI:NL: HR:2011:BP2675, NJ 2011/496)

2.6.

Aan het verzoek tot het horen van getuigen heeft de verdediging ten grondslag gelegd dat de Rechtbank bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgegaan van een te groot aantal transacties en van een te ruime periode waarin die transacties zouden hebben plaatsgevonden. Het Hof heeft het verzoek tot het horen van de getuigen afgewezen op de grond dat het verzoek, gelet op de inhoud van de in het dossier aanwezige printgegevens, gesprekscontacten en weergegeven gesprekken onvoldoende is onderbouwd. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat bij de beoordeling van het verzoek, gezien het karakter van het voortbouwend appel, het Hof mocht betrekken, zoals de Rechtbank in het vonnis had gedaan, dat in de financiële rapportage wordt beredeneerd dat en waarom voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt uitgegaan van bepaalde, voor de betrokkene meest voordelige, gegevens, zoals een beperking van het aantal telefonische contacten per dag tot de unieke contacten, van het aantal transacties tot een afname per uniek contact per dag en van een aanzienlijke beperking van de periode waarin de transacties zouden hebben plaatsgevonden.

2.7.

Het middel faalt.

3.Beoordeling van het tweede middel

3.1.

Het middel klaagt dat het Hof een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat het wederrechtelijk verkregen voordeel lager is nu verschillende afnemers nog schulden bij de betrokkene hadden openstaan, in het licht van de door het Hof gehanteerde bewijsmiddelen onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

3.2.1.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman het volgende aangevoerd:

"Naast de argumenten die al zijn genoemd waarom het vastgestelde ontnemingsbedrag niet correct is, te weten de periode en de intensiteit, is ook nog van belang dat uit het strafdossier blijkt dat er nog openstaande rekeningen zijn. Dit betreft bedragen die afnemers uit hebben staan bij cliënt en die zij nog niet betaald hebben aan cliënt. Deze bedragen kunnen niet worden meegerekend bij het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ik wil hier graag aan getuigen vragen over stellen."

3.2.2.

Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

"Door de verdediging is voorts nog bepleit dat meerdere afnemers nog te betalen bedragen hebben open staan bij veroordeelde, zodat die bedragen niet kunnen worden meegenomen bij het behaalde voordeel. Veroordeelde heeft dit op geen enkele wijze onderbouwd en dit is ook niet op een andere wijze aannemelijk geworden. Het hof verwerpt derhalve dit verweer. Evenmin heeft veroordeelde beweerdelijke kosten, zoals benzine- en telefoonkosten onderbouwd, zodat het hof hiermee geen rekening houdt."

3.2.3.

Het Hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de betrokkene heeft genoten onder meer op het volgende bewijsmiddel doen steunen:

"4.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 1113 e.v. van het proces-verbaal PL0940/2012-265937, genummerd

PL0940 2012265937-50) voor zover inhoudende zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:

Op 18 januari 2013 vond er een doorzoeking plaats in de woning van verdachte [betrokkene] . Bij deze doorzoeking werden meerdere goederen in beslag genomen. Bij de doorzoeking werd een blocnote met namen en bedragen erop geschreven en een identiteitskaart van de getuige [getuige 2] in beslag genomen.

Op 24 januari 2013 werd de getuige [getuige 2] gehoord. Desgevraagd verklaarde getuige [getuige 2] dat hij een schuld open had staan bij verdachte [betrokkene] van 40 euro en dat hij zijn identiteitskaart als onderpand had afgegeven.

De voornaam van getuige [getuige 2] is [voornaam] . Op de namenlijst op de blocnote staat achter de naam [voornaam] een bedrag geschreven van 40 euro."

3.3.

Het oordeel van het Hof dat de verdediging onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van openstaande rekeningen van verschillende afnemers is gelet op hetgeen is aangevoerd niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van het door het Hof gebezigde bewijsmiddel waaruit volgt dat één van de afnemers nog een schuld had openstaan van € 40,-.

4.Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
8 maart 2016.