Uitspraak
11 juni 2019
Strafkamer
nr. S 17/01941 P
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 10 april 2017, nummer 22/003687-12, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1.
Het middel komt op tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat het Openbaar Ministerie (gedeeltelijk) niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de ontnemingsvordering, althans dat die vordering (gedeeltelijk) moet worden afgewezen, wegens het ontbreken van rechtsmacht ten aanzien van "andere strafbare feiten" zoals bedoeld in art. 36e, derde lid, (oud) Sr.
2.2.1.
Het Hof heeft aan de betrokkene op grond van art. 36e, derde lid (oud), Sr een ontnemingsmaatregel opgelegd, waarbij het de betalingsverplichting heeft vastgesteld op
€ 1.554.600,-.
€ 1.554.600,-.
2.2.2.
Het Hof heeft een door de raadsman gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft gesteld dat het openbaar ministerie in zijn vordering met betrekking tot de andere strafbare feiten, voor zover zij zijn begaan buiten Nederland, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard aangezien het te dien aanzien ontbreekt aan rechtsmacht.
Het hof overweegt als volgt.
Uit het bepaalde in artikel 36e Sr blijkt dat van een ontnemingsvordering als in dat artikel bedoeld eerst sprake kan zijn in geval van een veroordeling wegens een strafbaar feit. Dat betekent dat de ontnemingsprocedure geheel afhankelijk is van die veroordeling en als vervolgprocedure uitsluitend is gericht op het afromen van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het vervolgingsrecht van het openbaar ministerie is in die procedure niet meer aan de orde, zodat het bepaalde in de artikelen 2-8 Sr in de ontnemingsprocedure toepassing mist.
In de (onherroepelijke) strafrechtelijke veroordeling van de veroordeelde bij het arrest van het hof van 21 april 2008 ligt derhalve reeds besloten dat te dezen rechtsmacht bestaat. Indien deze zou hebben ontbroken, dan zou het openbaar ministerie immers om die reden reeds in de strafzaak in zijn vervolging niet ontvankelijk zijn verklaard.
Het verweer faalt."
2.3.
Art. 36e, derde lid, Sr luidde tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171:
"Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."
Met ingang van 1 juli 2011 luidt art. 36e, derde lid, Sr:
"Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (...)"
2.4.
Met betrekking tot het misdrijf ter zake waarvan art. 36e, derde lid, Sr een veroordeling vereist, geldt dat overeenkomstig art. 2-8d Sr de Nederlandse strafwet op dat misdrijf toepasselijk moet zijn. Op grond van de veroordeling die in de daarop betrekking hebbende strafzaak wegens dat misdrijf is uitgesproken, staat in de ontnemingsprocedure vast dat aan dat vereiste is voldaan. Het Hof heeft dit niet miskend.
Anders echter dan het middel betoogt, vindt de opvatting dat in een ontnemingsmaatregel als bedoeld in art. 36e, derde lid (oud), Sr geen voordeel kan worden betrokken dat is verkregen uit "andere strafbare feiten" ten aanzien waarvan rechtsmacht in Nederland ontbreekt, geen steun in het recht.
2.5.
Het middel faalt.
3.Beoordeling van het vierde en het vijfde middel
3.1.
Het vierde middel en het vijfde middel keren zich met verschillende motiveringsklachten tegen de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
3.2.1.
Het Hof heeft met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende overwogen:
"Het hof stelt vast dat de veroordeelde blijkens het arrest van het hof Den Haag van 21 april 2008 onder meer is veroordeeld voor feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Ook is tegen hem als verdachte een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld (SFO). De resultaten van dat onderzoek zijn samen met het onderzoek wederrechtelijk verkregen voordeel weergegeven in het Rapport Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, onderzoek [betrokkene 1]/[betrokkene] van 16 februari 2009, opgemaakt door [betrokkene 2].
Gelet op de resultaten van dat onderzoek acht het hof het aannemelijk dat, naast de feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld, ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de rechter deze aannemelijkheid kan gronden op de door het Openbaar Ministerie te bewijzen stelling dat de veroordeelde over aanzienlijke vermogensbestanddelen beschikt of heeft beschikt, die in redelijkheid niet geacht kunnen worden uit legale inkomsten van de veroordeelde verworven te zijn. Hoe en wanneer dit wederrechtelijk voordeel is verkregen doet daarbij niet ter zake (TK 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 15 en p. 13).
Voorts wordt opgemerkt dat de methode van de kasopstelling een abstracte berekeningsmethode betreft, waarbij uit de vergelijking van de (contante) uitgaven met de legale (contante) ontvangsten wordt afgeleid tot welk bedrag de betrokkene onverklaarde inkomsten moet hebben gehad en waarbij derhalve geen directe relatie wordt gelegd tussen de strafbare feiten en deze onverklaarde inkomsten.
In deze zaak is aan de hand van de kasopstelling een negatief verschil geconstateerd tussen de contante uitgaven van de veroordeelde en zijn legale (contante) inkomsten in de onderzoeksperiode van 1 januari 2004 tot en met 31 januari 2008, welk verschil door de veroordeelde niet op aannemelijke wijze verklaarbaar is gemaakt.
Hieronder zal het hof ingaan op de door de verdediging opgenomen posten in de pleitnota welke naar de mening van de verdediging niet kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.
(...)
Onroerend goed in Istanboel
De verdediging heeft betoogd dat de aanschaf van de twee panden, welke gezamenlijk een waarde hebben van € 1.333.332,-, in mindering dient te worden op het wederrechtelijk verkregen voordeel, nu de veroordeelde enkel de juridische eigendom van de panden heeft verkregen en de eigendom feitelijk in handen was van de families aan vaders- en moederszijde.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Met betrekking tot de aanschaf van de twee panden staat vast dat deze panden op naam van de veroordeelde staan. Voorts zijn de panden verhuurd en de huurpenningen zijn op de rekening van de veroordeelde gestort. Vervolgens zijn tot midden 2006 alle huuropbrengsten door de veroordeelde zelf opgenomen; vanaf november 2006 (het hof: op 1 november 2006 is de veroordeelde aangehouden) kwam de broer van de veroordeelde de huuropbrengsten ophalen. Gelet hierop acht het hof het aannemelijk geworden dat het geldbedrag ad € 1.333.332,- als wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking dient te worden genomen. Met dit geldbedrag zijn immers panden aangekocht, die op naam van de veroordeelde zijn gezet, terwijl de veroordeelde degene is geweest die de huurpenningen heeft geïnd. Door de verdediging zijn geen verifieerbare stukken overgelegd waaruit zou kunnen blijken dat de geldbedragen afkomstig zijn van een ander dan de veroordeelde.
(...)
Het voorgaande levert de navolgende berekening op, waarbij het hof het rapport berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel als uitgangspunt neemt:
Omschrijving Uitkomst
Contanten ontvangsten vanaf 1 januari 2004:
- bankopnames 2004: € 4.900,--
- bankopnames 2006: € 3.430,--
- bankopnames 2007: € 4.000,--
- huurinkomsten fabriek: € 8.000,--
- opbrengst boomgaard:
€ 6.405,-- +
€ 6.405,-- +
Totaal: € 36.605
Totale legale ontvangsten € 36.605
Contanten (bij aanhouding) € 200.000,-- In fouillering € 1.371,85
Bij doorzoeking aangetroffen
€ 846,07 +
€ 846,07 +
Totaal: € 202.217,92
Eindsaldo contanten per 31-01-2008 € 202.217,92
Beschikbaar voor het doen van uitgaven - € 165.612,92
Feitelijk gedane contante uitgaven
- aankoop bedrijfspand 2004 € 666.666,--
- aankoop bedrijfspand 2006 € 666.666,--
- aankoop auto BMW in 2005: € 6.000,--
- bankstortingen in NL 2004: € 4.100,--
- bankstortingen in NL 2005: € 10.700,--
- bankstortingen in NL 2006: € 3.500,--
- bankstortingen Turkije € 80.100,--
- contante huuropbrengsten € 57.000,--
- girale huuropbrengsten
€ 67.000,-- +
€ 67.000,-- +
Totaal: € 1.561.732,--
Totaal feitelijke contante uitgaven € 1.561.732,--
Verschil (negatief) € 1.727.344,92
Het hof stelt het wederrechtelijk verkregen voordeel schattenderwijs derhalve vast op een bedrag van (afgerond) € 1.727.344,--."
3.2.2.
Deze schatting berust op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een proces-verbaal verstrekking en bevindingen gevorderde historische gegevens d.d. 20 maart 2008 van de politie Korps landelijke politiediensten NR- Unit Randstad Noord met nr. RN0652 (J-l/1). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Door SNS worden de navolgende rekeningen gehouden voor [betrokkene] : [rekeningnummer 2] (privérekening).
2. Een geschrift, zijnde een overzicht SNS Bank NV, rekeningnummer [rekeningnummer 2], boekjaar 2004 (J-l/4). Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
Contante storting Totaal € 4.100,00
Contante opname Totaal € 4.900,00
3. Een geschrift, zijnde een overzicht SNS Bank NV, rekeningnummer [rekeningnummer 2], boekjaar 2005 (J-l/5). Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
Contante storting Totaal € 10.700,00
4. Een geschrift, zijnde een overzicht SNS Bank NV, rekeningnummer [rekeningnummer 2], boekjaar 2006 (J-l/6). Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
Contante storting Totaal € 3.500,00
Contante opname Totaal € 3.430,00
5. Een geschrift, zijnde een overzicht SNS Bank NV, rekeningnummer [rekeningnummer 2], boekjaar 2007 (J-l/7). Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
Contante opname Totaal € 4.000,00
6. Een proces-verbaal kennisgeving van inbeslagneming d.d. 9 november 2006 van de politie korps landelijke politiediensten Dienst Nationale Recherche met
nr. RN0652. Dit proces-verbaal houdt onder meer in
- zakelijk weergegeven - (P-3/1 t/m P-3/3):
- zakelijk weergegeven - (P-3/1 t/m P-3/3):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Naam en adres van degene die onder wie in beslag is genomen:
Naam: [betrokkene]
Vo(o)rna(a)m(en): [betrokkene]
Geboorteplaats: [geboorteplaats]
Woonadres/woonplaats: (...)
Bijlage inbeslaggenomen goederen - KVI
Omschrijving goederen:
Geld, verschillende biljetten, totaal 200.000 euro
7. Een proces-verbaal kennisgeving van inbeslagneming d.d. 9 november 2006 van de politie korps landelijke politiediensten Dienst Nationale Recherche met
nr. RN0652. Dit proces-verbaal houdt onder meer in
- zakelijk weergegeven - (P-1/2 t/m P-1/4):
- zakelijk weergegeven - (P-1/2 t/m P-1/4):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Naam en adres van degene die onder wie in beslag is genomen:
Naam: [betrokkene]
Vo(o)rna(a)m(en): [betrokkene]
Geboorteplaats: [geboorteplaats]
Woonadres/woonplaats: (...)
Bijlage inbeslaggenomen goederen - KVI
Omschrijving goederen:
Geld bedrag 1371,85 (verschillende biljetten)
8. Een proces-verbaal kennisgeving van inbeslagneming van de politie korps landelijke politiediensten Dienst Nationale Recherche met nr. RN0652. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (P-5/1 t/m P-5/4):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Naam en adres tegen wie proces-verbaal wordt opgemaakt:
[betrokkene]
Geboren te [geboorteplaats]
Geboren op [geboortedatum]-1959
(...)
Omschrijving van de in beslag genomen goederen:
[adres 10] te Amersfoort
Inbeslaggenomen
Geldbedrag, groot 1.233 USD
9. Een proces-verbaal van informeren d.d. 1 oktober 2007. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (K-1/82 t/m K-1/84):
als de afgelegde verklaring van [betrokkene 14]:
Ik ken de persoon [betrokkene] . Ik heb [betrokkene] geholpen bij het zoeken van een bedrijfsruimte. Hij heeft eerst de kantoorruimte in Florya aan het eind van het jaar 2004 tegen betaling van een bedrag van ongeveer 900.000 Amerikaanse Dollar en de ruimte in Fatih in maart in 2006 tegen betaling van een bedrag van 900.000 Amerikaanse Dollar gekocht.
10. Een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene] d.d. 2 november 2006 van de Nationale Recherche Korps Landelijke Politiediensten. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (Q-l/1):
als de op 2 november 2006 afgelegde verklaring van [betrokkene]:
Ik heb een BMW. Die staat op mijn naam. Ik had een Passat die ik heb ingeruild. Ik heb zesduizend bij betaald.
11. Een geschrift, zijnde een bericht van de directoraat-generaal T. Garanti Bankasi A.S., d.d. 23 november 2007. Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (K-5-1/4):
[betrokkene] heeft bij ons filiaal Atrium: open depositorekening onder nummer [rekeningnummer 3].
12. Een geschrift, zijnde een fotokopie rekeningoverzicht [rekeningnummer 3], gevoegd als bijlage K-5-3/1 bij het hiervoor onder 11 vermelde geschrift en behorende bij het rekeningafschrift, gevoegd als bijlage K-5-3/2. Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
[…]
07/06/2006 08/06/2006 20,000.00 (EUR)
19/09/2006 19/09/2006 60,100.00 (EUR)
Handgeschreven aantekening bij bovengenoemde bedragen (contante) "storting"
13. Een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 16 februari 2009 van de politie Korps Landelijke Politie Diensten met nr. RN-0652. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 20-21):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
De 7 bekend geworden huurcontracten zijn alle voor één jaar opgemaakt. Volgens de tekst van de vertaalde huurcontracten zouden 5 huurders hun huurpenningen moeten overmaken op de privé-rekening van [betrokkene] bij de Garantibank en de overige 2 zouden dit maandelijks contant moeten geven aan de eigenaar, [betrokkene] . Het volgende is wel bekend:
Adres
Contractduur
Bedrag
Betaling via:
[adres 1]
05-01-2005 t/m 05-01-2006
YTL 24.000,-
Bankrek: [rekeningnummer 1] van [betrokkene]
[adres 2]
01-07-2007 t/m 01-07-2008
YTL 15.600,-
Bankrek: [rekeningnummer 1] van [betrokkene]
[adres 3]
10-10-2006 t/m 10-10-2007
YTL 78.000,-
Contant aan eigenaar [betrokkene]
[adres 4]
01-09-2005 t/m 01-03-2006
YTL 20.020,-
Bankrek: [rekeningnummer 1] van [betrokkene]
[adres 5]
01-09-2007 t/m 01-09-2009
YTL 36.000,-
Bankrek: [rekeningnummer 1]
van [betrokkene]
[adres 6]
15-04-2007 t/m 15-04-2008
YTL 22.800,-
Contant aan eigenaar [betrokkene]
[adres 7]
01-04-2006 t/m 01-04-2007
YTL 24.000,-
Bankrek: [rekeningnummer 1]
van [betrokkene]
Totaal
YTL 220.420,-
YTL 220.420,- was in 2007 ongeveer gelijk aan € 124.000,-. Dat betekent dat [betrokkene] in de periode van 2005 tot en met 2007 minimaal een bedrag van € 67.000,- op zijn bankrekening en € 57.000,- in contanten heeft ontvangen.
14. Het proces-verbaal van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Rotterdam van 15 oktober 2010. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:
als de op 15 oktober 2010 tegenover deze rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene] :
De mozaïekfabriek en een boomgaard heb ik gekregen. Mijn vrouw heeft de mozaïekfabriek en de boomgaard op haar naam gekregen. Wij hebben de fabriek verhuurd voor de maanden maart 2004-maart 2005. Ik had mijn broer Kamel volmacht gegeven de fabriek te verhuren. De huuropbrengsten: zijn in vier termijnen. Ik heb gemiddeld vier keer 2000 euro ontvangen.
Die boomgaard is nog steeds in mijn bezit en staat op naam van mijn echtgenote. De opbrengst van deze boomgaard is sinds 2004 ongeveer 1500 á 2000 euro per jaar.
15. Het proces-verbaal van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Rotterdam van 19 oktober 2010. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:
als de op 19 oktober 2010 tegenover deze rechter-commissaris afgelegde verklaring van Kamel [betrokkene]:
[betrokkene] (het hof begrijpt: [betrokkene] ) heeft de fabriek en de boomgaard gekregen. Ik heb de fabriek verhuurd aan [betrokkene 13] (fonetisch). Er is een huurcontract opgesteld voor acht miljoen Iraans geld per jaar. De huur werd per kwartaal betaald. Als ik naar Turkije ging, gaf ik het geld aan [betrokkene]. Ik heb één keer 2000 euro via [betrokkene 15] aan [betrokkene] verzonden.
De boomgaard van [betrokkene] wordt nog steeds door mij beheerd. De netto-opbrengst per jaar is ongeveer 2000 euro."
3.3.1.
Het vierde middel bevat onder meer de klacht dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd voor zover het Hof in die schatting de aanschafwaarde van twee panden ad € 1.333.332,- heeft betrokken.
3.3.2.
Deze klacht slaagt, omdat de daartoe in aanmerking genomen gegevens - met betrekking tot, kort gezegd, de tenaamstelling van de panden en de storting en de opname van de huurpenningen - niet blijken uit het financieel rapport, voor zover dat door het Hof als bewijsmiddel (13) is gebezigd, terwijl het Hof evenmin met voldoende nauwkeurigheid heeft aangegeven aan welke bewijsmiddelen het die gegevens heeft ontleend (vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL: HR:2013:BV9087).
3.4.1.
Het vijfde middel klaagt onder meer over de schatting door het Hof van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor zover het daarin "contante huuropbrengsten" en "girale huuropbrengsten" heeft betrokken.
3.4.2.
Het Hof heeft de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, doen steunen op een rapport waarin een berekeningssysteem - een zogenoemde (eenvoudige) kasopstelling - is gebezigd, zoals hiervoor weergegeven onder 3.2.1. Daarin is uitgegaan van gegevens die betrekking hebben op de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2008. Als relevante gegevens zijn onder meer gebezigd (1) de door de betrokkene gedane contante uitgaven, (2) de legale contante ontvangsten, inclusief bankopnamen, en (3) het eindsaldo aan contante gelden. Het negatieve verschil tussen contante uitgaven en ontvangsten, dat slechts veroorzaakt kan zijn door een onverklaarde bron van ontvangsten, is hierbij aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van art. 36e Sr.
3.4.3.
Gelet op deze berekeningswijze is de schatting door het Hof van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet zonder meer begrijpelijk, omdat daarin "contante huuropbrengsten" en "girale huuropbrengsten" zijn aangemerkt als "feitelijk gedane contante uitgaven". Het middel klaagt hierover terecht.
4.Beoordeling van de middelen voor het overige
Gelet op de hierna volgende beslissing behoeven de middelen voor het overige geen bespreking.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
11 juni 2019.
11 juni 2019.