Conclusie
Nr. 16/03557
Zitting: 13 maart 2018 (bij vervroeging)
Mr. B.F. Keulen
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 5 juli 2016 door het Gerechtshof Den Haag wegens 1. “medeplegen van een poging tot doodslag” en 2. “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen” veroordeeld tot twintig maanden gevangenisstraf met aftrek als omschreven in art. 27 Sr Pro. Daarnaast heeft het hof een vordering van een benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerstemiddel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de bij de politie afgelegde verklaringen van de getuigen [betrokkene 9], [betrokkene 11] en [betrokkene 10] niet kunnen leiden tot de vaststelling dat de verdachte direct bij het delict betrokken is geweest.
eerstemiddel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de bij de politie afgelegde verklaringen van de getuigen [betrokkene 9], [betrokkene 11] en [betrokkene 10] niet kunnen leiden tot de vaststelling dat de verdachte direct bij het delict betrokken is geweest.
Ten laste van de verdachte is door het hof bewezen verklaard dat:
‘1.
hij op 6 november 2010 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1929) van het leven te beroven met dat opzet meermalen, met kracht, in het gezicht en op/tegen het hoofd heeft gestompt en/of geslagen en terwijl [slachtoffer] op de grond lag meermalen, met kracht, in het gezicht en tegen het hoofd heeft getrapt en/of geschopt terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
2.
hij op 06 november 2010 te Rotterdam, op of aan de openbare weg, de Chinese Tuin en/of de Indische Tuin, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1929), welk geweld bestond uit het
- meermalen, met kracht, in het gezicht en op/tegen het hoofd van [slachtoffer] stompen en/of slaan en
- terwijl [slachtoffer] op de grond lag meermalen, met kracht, in het gezicht en tegen het hoofd van [slachtoffer] trappen en/of schoppen.’
5. In de aanvulling op het verkort arrest, door het hof bijlage genoemd, zijn de volgende bewijsmiddelen opgenomen (met weglating van verwijzingen):
‘Ten aanzien van feiten 1 en 2
1. De verklaring van de verdachte.
De verdachteheeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 27 mei 2014 verklaard - zakelijk weergegeven -:
Op 6 november 2010 was ik op de verjaardag van mijn stiefvader [betrokkene 1] , in de woning aan de [a-straat 1] in Rotterdam.
2. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 8 november 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…) :
als de op 7 november 2010 afgelegde verklaring van
[slachtoffer] ,geboren op [geboortedatum] 1929:
[slachtoffer] ,geboren op [geboortedatum] 1929:
Ik doe aangifte van mishandeling gepleegd op zaterdag 6 november 2010 tussen 19.20 en 19.50 uur in de Chinese Tuin te Rotterdam.
Ik woon in een flatwoning aan de [a-straat 2] in Rotterdam. De flat grenst aan de Chinese Tuin.
Afgelopen zaterdag omstreeks 19.15 uur werd meerdere keren bij ons aangebeld. Ik ben naar beneden gegaan en naar de zijkant van het flatgebouw waar ik woon gelopen om die jongens aan te spreken. Voor ik er erg in had werd ik vol in mijn gezicht geslagen. Ik kreeg van meerdere kanten klappen. Hierdoor ben ik op de grond gevallen. Toen ik op de grond lag heb ik meerdere trappen tegen mijn borst en mijn hoofd gekregen.
Ik zag dat het om 4 jongens ging, die ik zag staan toen ik de hoek om kwam. Het waren allemaal blanke jongens. Een leeftijd vind ik moeilijk in te schatten. Tussen de 15 en 25 jaar oud schat ik.
Ik heb ten gevolge van de klappen mijn onderste kunstgebit verloren. Ik ben hartpatiënt en ik heb een pacemaker. Ik heb ten gevolge van de klappen en trappen die ik heb gekregen ook pijn op mijn borst. Ook heb ik behoorlijk veel pijn in mijn hoofd. Ik heb mijn neus gebroken door de klappen en trappen die ik heb gekregen en op drie plaatsen is mijn bovenkaak gebroken.
3. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 9 november 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):
als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 2] :
Ik woon op het adres [a-straat 1] te Rotterdam. [betrokkene 3] en ik gingen belletje trekken bij de man die woont aan de [a-straat 2] . Het verhaal is dat die man pedofiel zou zijn. Na het belletje trekken bij die man renden [betrokkene 3] en ik weg om de flat heen. Aan het eind van de flat, op de hoek met de Chinese Tuin en de Indische Tuin, zijn [betrokkene 3] en ik gesplitst. De man kwam naar buiten en ik hoorde hem op een agressieve manier schreeuwen. Ik belde mijn moeder terwijl ik aan het rennen was. Ik zei tegen mijn moeder dat ze naar beneden moest komen. Ik ben naar de ingang van mijn flat aan de Indische Tuin gerend. Buiten, vlak voor de deur van mijn flat, zag ik mijn moeder op de galerij staan. Ik riep: "daar is hij".
4. Een proces-verbaal van verhoor getuigen d.d. 6 november 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):
als de op genoemde datum afgelegde verklaringen van
[betrokkene 4]en
[betrokkene 5] :
[betrokkene 4]en
[betrokkene 5] :
Omstreeks 19:30 uur zagen wij dat een oudere man achter twee jongens aanrende. Wij herkenden één van de jongens als zijnde [betrokkene 3] , woonachtig op het adres [b-straat 1] , ongeveer 15 jaar oud. Wij zagen de andere jongen naar de flat aan de Indische Tuin rennen. Wij zagen dat hij bij de flat naar boven keek en hoorden dat hij riep: "Kom naar beneden, hij staat daar om het hoekje".
Wij zagen dat uit de flat waar de jongen net had gestaan twee jongens kwamen rennen. Eén van de jongens liep direct naar de oudere man en wij zagen dat hij met zijn vuist de oudere man vol in het gezicht sloeg. Wij zagen dat de man op de grond viel en dat de jongens hem vervolgens schopten en sloegen.
5. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 7 november 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - .zakelijk weergegeven - (…):
als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 4] :
V: Je hebt gisteren verklaard dat de oude man achter 2 jongens aan rende, waaronder de jou bekende [betrokkene 3] . Waar ging die man heen?
A: Ik zag dat [betrokkene 3] en de andere jongen de parkeerplaats tussen mijn woning aan de Chinese tuin en de flats van de Indische Tuin op renden. Ik zag dat zij zich opsplitsten. Ik zag dat de oude man ook de parkeerplaats op rende. Ik zag de oude man op de parkeerplaats een beetje heen en weer lopen terwijl de jongens waren weggerend. Ik zag dat een jongen aan kwam rennen uit de richting van het begin van de straat. Ik zag dat hij zich toen een beetje inhield. Ik hoorde iemand zeggen, ik denk het vriendje met wie [betrokkene 3] was, "Daar staat ie". Ik zag dat die jongen die aan kwam rennen, verder rende richting de oude man en vervolgens die oude man vol met zijn vuist in het gezicht sloeg. Even later zag ik dat de oude man op de grond lag met zijn benen ingetrokken. Ik zag dat hij werd geschopt tegen zijn buik, borst en gezicht.
6. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 7 november 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):
als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 5] :
V; Je hebt gisteren verklaard dat de oude man achter 2 jongens aan rende, waaronder de jou bekende [betrokkene 3] . Waar ging die man heen?
A: Het vriendje van [betrokkene 3] rende over het grasveld gelegen tussen de flats aan de Indische Tuin, richting de flat die het meest dichtbij de Oosterse Tuin gelegen is. Die jongen bleef op het grasveld staan. Het vriendje van [betrokkene 3] riep vanaf het grasveldje tussen de flats omhoog. Ik zag dat het vriendje van [betrokkene 3] richting de oude man rende en de oude man aanwees. Vervolgens zag ik dat de twee jongens die uit de flat kwamen rennen, de man sloegen en schopten. Ik zag ook dat een van de jongens, toen de man op de grond lag, de man in zijn gezicht schopte. De jongens die uit de flat kwamen rennen en de oude man hebben mishandeld, waren groter en ouder dan het vriendje van [betrokkene 3] .
7. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 8 november 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):
als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 6] :
Op zaterdag 6 november 2010 kwam ik even na 7 uur ' s avonds thuis. Ik hoorde buiten geschreeuw. Vanuit mijn slaapkamer heb ik zicht op het grasveld dat tussen de flats aan de Indische Tuin gelegen is. Toen ik naar buiten keek zag ik op het grasveld tussen de flats aan de Indische Tuin een jongen staan (jongen 1). Ik zag dat jongen 1 naar boven keek en ik hoorde hem roepen: "daar staat hij". Vervolgens zag ik vier jongens vanaf de galerij van de tweede verdieping van flat A het trappenhuis in rennen dat aan de zijkant van de flat staat. Ik zag dat de jongens naar beneden renden en uit het trappenhuis renden. Ik hoorde dat een van de vier jongens riep naar jongen 1: "waar is die man?". Ik hoorde dat jongen 1 riep: "Daar is ie, om de hoek." Ik zag vervolgens dat de vier jongens richting flat B renden. Toen ik richting flat B keek zag ik daar op de hoek een oude man staan. Ik schat dat de vier jongens ongeveer 20 à 25 jaar oud waren. Ik zag dat de vier jongens voor de man gingen staan en hem insloten. Ik zag dat jongen 3 naar voren stapte en de oude man met een vuist in zijn gezicht sloeg. Ik zag dat jongen 3 en twee van de andere jongens de man meermalen met vuisten in zijn gezicht sloegen. Ik schat dat hij wel 10 keer geslagen is door de jongens. Ik zag dat de oude man ten val kwam door de klappen die hij kreeg. Ik zag toen dat alle vier de jongens de man begonnen te schoppen. Twee van hen schopten hem tegen zijn benen en onderlichaam en twee van hen schopten hem tegen zijn gezicht en bovenlichaam. Ik zag dat de jongens de man schopten zoals je tegen een voetbal trapt. Ik schat dat elke jongen de oude man ongeveer 4 keer heeft geschopt. Vervolgens zag ik dat de jongens wegliepen in de richting van flat A. Ik zag dat een van de vier jongens, ik weet niet welke, de portiekdeur van flat A opende met een sleutel. De vier jongens zijn vervolgens via het trappenhuis naar de tweede verdieping gelopen en zijn daar de galerij opgelopen.
8. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 21 oktober 2011 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…) :
als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 7] :
U vraagt mij wat ik kan vertellen over wat er gebeurd is op 6 november 2010. Ik kwam in de straat aangelopen. Ik stond op de kruising met de Oosterse Tuin en de Indische Tuin. Ik zag twee jongere jongens en twee oudere jongens. Ik heb gezien dat de oudere mannen een bejaarde man in elkaar sloegen. Ik heb gezien dat de mannen beiden op de oude man insloegen. Ik zag ook dat er geschopt werd. Ik zag dat de oude man op de grond viel en dat de mannen doorsloegen. Ik zag dat de mannen daarna in mijn richting renden. Ik zag dat zij het portiek in gingen van de flat die staat op de kruising van de Oosterse Tuin en de Chinese Tuin. Het was de flat aan mijn linkerkant. Ik heb de mannen over de galerij zien rennen. Ik zag dat ze een woning ingingen. Ik zag dat zij voorbij de helft van de galerij renden.
9. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 10 november 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):
als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 8]:
Ik woon op de tweede galerij in een flat. Het adres is [a-straat 1] te Rotterdam. Ik woon een beetje in het midden. De flat bestaat uit een benedenverdieping en drie galerijen. Ik woon hier met [betrokkene 2] en mijn vriend [betrokkene 1] is er vaak.
10. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 14 december 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):
als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 9]:
Ik ben een keer bij [betrokkene 1] thuis geweest. Het was de verjaardag van [betrokkene 1]. [verdachte] was bij [betrokkene 1] en hij vroeg of ik ook naar [betrokkene 1] toe kwam. Ik ben naar de woning van [betrokkene 1] gegaan en ik ben daar van 19:00 uur tot 23:00 uur gebleven.
Op een gegeven moment kwam de zoon van de vriendin van [betrokkene 1] binnen. Hij was aan het huilen en was overstuur.
11. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 15 december 2010 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):
als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 9]:
[betrokkene 2] kwam de woonkamer binnen. Hij ging op de bank zitten en was aan het huilen. Kort daarna kwamen [betrokkene 1], [verdachte] en [betrokkene 3] de woonkamer binnen. Ik hoorde dat een van hen zei dat ze iemand hadden geslagen.
12. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 21 december 2010 van de politie Rotterdam Rijnmond met nr. (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):
als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 10]:
Op een zaterdag, later bleek dit 6 november 2010 te zijn, zat ik thuis. Voor 12 uur 's nachts kwamen [betrokkene 9] en [verdachte] bij mij langs. [betrokkene 11] was ook aanwezig. [betrokkene 9] en [verdachte] kwamen een beetje opgefokt over. [verdachte] zei dat ze op het verjaardagsfeest van de vader van [verdachte] , genaamd [betrokkene 1], waren geweest. [verdachte] vertelde dat de kinderen van de vriendin van [betrokkene 1] binnenkwamen en zeiden dat er een pedofiel achter hen aan had gezeten. [verdachte] vertelde toen dat hij naar buiten is gegaan. Hij zei dat hij niet alleen was gegaan, maar de andere personen kende ik niet. Hij sprak in meervoud. [verdachte] zei vervolgens dat hij iemand had geslagen.
13. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 21 december 2010 van de politie Rotterdam Rijnmond met nr. (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):
als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 11]:
Op een zaterdagavond toen ik bij [betrokkene 10] was, zag ik dat [betrokkene 9] en [verdachte] daar ook binnenkwamen. Ik zag aan het gedrag van [betrokkene 9] en [verdachte] dat ze behoorlijk opgefokt waren. Ik hoorde dat er werd gezegd: "We hebben net een vechtpartij gehad".
14. Een geschrift, zijnde een FARR medische informatie/letselbeschrijving, d.d. 31 december 2010, opgemaakt door L.C. Los, forensisch arts. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):
[slachtoffer]
Geboortedatum: [geboortedatum]-1929
Meerdere wonden in het gelaat: ooglid, bovenlip en oor rechts, de wonden werden gehecht. Uit röntgenonderzoek bleken meerdere breuken van de bovenkaak, van het jukbeen links en mogelijk van de oogkas. De cardioloog constateerde mogelijk een hartkneuzing.
Genezingsduur: minimaal 6-8 weken.’
6. Het hof heeft in het verkort arrest nog de volgende nadere bewijsoverweging opgenomen:
‘Het hof is van oordeel dat op basis van de zich in het dossier bevindende stukken kan worden bewezen dat de verdachte samen met ten minste één ander geweldshandelingen heeft gepleegd jegens [slachtoffer] .
Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of de verdachte en zijn mededader(s) (voorwaardelijk) opzet op de dood van het slachtoffer hebben gehad.
Het slachtoffer [slachtoffer] heeft verklaard dat hij op 6 november 2010 vol in zijn gezicht werd geslagen en dat hij van meerdere kanten klappen kreeg, waardoor hij op de grond is gevallen. Toen hij op de grond lag heeft hij van meerdere kanten trappen tegen zijn borst en hoofd gekregen. Het slachtoffer zag dat het om vier jongens ging.
De getuigen [betrokkene 5] en [betrokkene 4] hebben verklaard dat zij zagen dat er twee jongens aan kwamen rennen, dat één van de jongens direct naar de oudere man liep en dat hij met zijn vuist de oudere man vol in het gezicht sloeg. De getuigen zagen dat de oudere man op de grond viel en dat de jongens hem vervolgens schopten en sloegen. [betrokkene 4] heeft verklaard te hebben gezien dat de oude man werd geschopt tegen zijn buik, borst en gezicht.
De getuige [betrokkene 6] heeft verklaard dat de oude man werd ingesloten door vier jongens en dat een van de jongens de oude man in het gezicht sloeg met zijn vuist. Vervolgens zag [betrokkene 6] dat drie jongens de man meermalen met hun vuisten in het gezicht sloegen. Hij schat dat dat tien keer is geweest. De oude man kwam ten val door de klappen die hij kreeg. Vervolgens begonnen alle vier de jongens de man te schoppen. Twee van hen schopten hem tegen zijn benen en onderlichaam en twee van hen schopten hem tegen zijn gezicht en bovenlichaam. Hij zag dat de jongens de man schopten zoals je tegen een voetbal trapt.
De getuige [betrokkene 7] heeft verklaard dat twee mannen een bejaarde man in elkaar sloegen. Zij heeft gezien dat zij beiden op de man insloegen en dat er geschopt werd. Zij zag dat de oude man op de grond viel en dat de mannen doorsloegen.
Uit de bovenstaande verklaringen kan worden afgeleid dat het slachtoffer hard in het gezicht is geslagen, vervolgens ten val is gekomen en daarna, terwijl hij weerloos op de grond lag, meermalen met kracht is geschopt, onder meer tegen zijn hoofd/gezicht. Bij deze geweldshandelingen waren in ieder geval twee personen betrokken. Getuige [betrokkene 6] heeft verklaard dat de jongens de man schopten zoals je tegen een voetbal trapt. Ook hieruit kan worden afgeleid dat er hard is geschopt. Dat de verdachte en zijn mededader(s) met kracht moeten hebben geslagen en geschopt en hem op meerdere plaatsen op het hoofd moeten hebben geraakt volgt ook uit het bij het slachtoffer geconstateerde letsel, te weten meerdere wonden in het gelaat op verschillende plaatsen (neus, ooglid, bovenlip en oor rechts) en meerdere breuken van de bovenkaak, van het jukbeen links en mogelijk van de oogkas.
Het hof merkt op dat het hier beschreven geweld is toegepast op een 80-jarig slachtoffer. Het is een feit van algemene bekendheid dat mensen van een dergelijke hoge leeftijd lichamelijk (zeer) kwetsbaar zijn. Door zo iemand eerst meerdere keren met gebalde vuist hard in het gezicht te slaan en daarna meerdere keren hard tegen het hoofd te schoppen (terwijl hij volkomen weerloos op de grond ligt) aanvaarden de plegers van dit geweld bewust de aanmerkelijke kans dat hierdoor letsel ontstaat dat tot de dood kan leiden.
Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van een poging tot doodslag.’
7. Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw het woord gevoerd overeenkomstig haar overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen. Die houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang en met weglating van verwijzingen, het volgende in:
‘
Betrokkenheid cliënt?
Betrokkenheid cliënt?
Zoals gezegd, volgt naar het oordeel van de rechtbank betrokkenheid van cliënt uit de verklaringen van getuigen [betrokkene 10], [betrokkene 11] en [betrokkene 9]. Hierbij heeft de rechtbank vastgesteld dat cliënt zelf jegens één of meer anderen heeft verklaard over zijn betrokkenheid bij het tenlastgelegde en de rechtbank acht het zeer onaannemelijk dat hij zichzelf op deze wijze zou belasten, indien van daadwerkelijke betrokkenheid geen sprake is.
Bij die vaststelling gaat de rechtbank echter voorbij aan de stellige ontkenning van cliënt dat hij tegen [betrokkene 10] heeft gezegd dat hij eerder op de avond gevochten heeft. Niet alleen cliënt ontkent dit. Ook getuige [betrokkene 9] heeft ten overstaan van de R-C verklaard dat cliënt nooit heeft gezegd dat hij erbij betrokken was.
Draai het eens om: Als cliënt daadwerkelijk betrokken zou zijn geweest dan ligt het toch niet voor de hand dat hij tegen [betrokkene 10], met wie hij nou niet bepaald op goede voet staat, zou zeggen dat hij geslagen had. Hij was nota bene met verlof, liep het risico om zijn enkelband te verliezen hetgeen overigens ook is gebeurd en hij liep het risico op een veroordeling op basis van deze belastende verklaring van deze getuige, hetgeen ook is gebeurd in eerste aanleg. Het is zeker niet de eerste keer dat cliënt met justitie te maken krijgt en u kan van alles van cliënt vinden maar niet dat hij zo dom is dat hij een “bekentenis” zou afleggen tegen deze getuige.
De vraag is dan, hoe komt [betrokkene 10] aan de informatie waarover zij heeft verklaard en waarom verklaart zij belastend over cliënt?
Vast staat dat [betrokkene 10] pas op 21 december 2010 dus bijna 2 maanden na het incident is gehoord. Uit haar verklaring volgt dat [betrokkene 9] alweer op vrije voeten was en bij haar binnen stond en hij haar een filmpje op Youtube liet zien van Opsporing Verzocht. In die uitzending werd onder andere een reconstructie van de poging doodslag vertoond, zo blijkt uit het p-v van bevindingen (…).
Door die uitzending beschikte [betrokkene 10] voorafgaand aan haar verhoor dus al over details van de avond van 6 november 2010.
Dat [betrokkene 10] heeft verklaard dat zij van cliënt heeft gehoord dat hij iemand had geslagen en daarmee dus belastend over cliënt heeft verklaard, kan te maken hebben met het feit dat cliënt en zij nou niet bepaald elkaars vrienden zijn. Zo heeft cliënt in het verleden haar broertje behoorlijk toegetakeld, hetgeen ook door [betrokkene 10] wordt bevestigd en daarmee heeft zij een motief om cliënt in een kwaad daglicht te stellen. Dat cliënt ter zitting in eerste aanleg heeft toegegeven kennelijk dreigementen naar haar te hebben geuit, maakt haar verklaring niet per definitie betrouwbaar. Cliënt was boos op haar omdat zij onwaarheden over hem heeft verklaard.
Kortom, bij de verklaring van [betrokkene 10] met betrekking tot hetgeen zij van cliënt zou hebben gehoord dienen vraagtekens te worden gezet.
De verklaring van [betrokkene 10] zou steun vinden in de verklaring van getuige [betrokkene 11]. Deze getuige heeft verklaard dat hij op 6 november 2010 bij [betrokkene 10] op bezoek was, dat cliënt en [betrokkene 9] opgefokt binnenkwamen, dat hij vroeg wat er aan de hand was en dat één van hen zei ‘we hebben net een vechtpartij gehad’. Vreemd genoeg weet [betrokkene 11] niet meer of dit gezegd werd door cliënt of door [betrokkene 9] maar hij kan wel verklaren dat [betrokkene 9] niet een type vechtjas is en van cliënt weet hij alleen dat die altijd vast zit.
Ook deze verklaring is twijfelachtig. Uit p-v van bevindingen van 21 december 2010 (…) volgt dat [betrokkene 10] zeker wist dat [betrokkene 11] en mogelijk ook [betrokkene 12], [betrokkene 13] en [betrokkene 14] hierbij aanwezig waren. Telefonisch contact met [betrokkene 12] en [betrokkene 13] leerde dat de drie laatst genoemden in ieder geval niet op 6 november 2010 bij [betrokkene 10] aanwezig waren. [betrokkene 11] heeft wel bevestigd die avond bij [betrokkene 10] te zijn geweest maar opvalt dat hij zojuist daarvoor van [betrokkene 10] gehoord had dat zij een getuigenverklaring bij de politie had afgelegd en dat hij de inhoud van deze verklaring kon bevestigen. Niet zo vreemd dat de verklaring dan overeenstemt met die van [betrokkene 10].
Ook twijfelachtig omdat cliënt ten stelligste ontkent tegen [betrokkene 11] gezegd te hebben dat zij net een vechtpartij hebben gehad. Sterker nog, hij heeft [betrokkene 11] die avond helemaal niet ontmoet bij [betrokkene 10] en dat is zeker niet onaannemelijk nu ook gebleken is dat de andere door [betrokkene 10] genoemde personen ook niet aanwezig waren. En als wij [betrokkene 10] en [betrokkene 11] moeten geloven dat zou cliënt tegen beiden gezegd hebben dat hij geslagen en gevochten heeft? Ligt niet heel erg voor de hand.
Met andere woorden de verklaringen van [betrokkene 10] noch van [betrokkene 11] kunnen leiden tot directe betrokkenheid van cliënt.
(…)
CONCLUSIE
Directe harde aanwijzingen in de richting van cliënt zijn er niet. Een verklaring van [betrokkene 10] en [betrokkene 11] van horen zeggen, waarbij cliënt de bron zou zijn, hetgeen cliënt ontkent in combinatie met de wisselende en niet direct in de richting wijzend van cliënt opgegeven signalementen, is volstrekt onvoldoende voor een wettige en 100% overtuigende bewezenverklaring van betrokkenheid van cliënt. Er zijn geen fotoconfrontaties, camerabeelden en/of DNA.
Vrijspraak.’
8. Het middel stelt dat de bij de politie afgelegde verklaringen van de getuigen [betrokkene 9], [betrokkene 11] en [betrokkene 10] niet kunnen leiden tot de vaststelling dat de verdachte direct bij het delict betrokken is geweest, nu de verklaringen van [betrokkene 10] en [betrokkene 11] ‘de auditu’ zijn en door de verdachte en [betrokkene 9] worden weersproken en [betrokkene 9] zijn voor de verdachte belastende verklaring nadien bij de rechter-commissaris heeft verduidelijkt/gewijzigd, terwijl het hof deze verklaringen toch tot het bewijs heeft gebezigd zonder in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid.
9. Voor zover het middel daarmee betoogt dat het aan het hof niet vrij zou staan de verklaringen van de getuigen [betrokkene 9], [betrokkene 11] en [betrokkene 10] tot het bewijs te bezigen, ziet het eraan voorbij dat
`het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht zonder dat hij van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gekozen bewijsmateriaal rekenschap behoeft af te leggen.
Op dit uitgangspunt zijn zowel wettelijke als enkele jurisprudentiële uitzonderingen aangebracht op grond waarvan onder omstandigheden een nadere redengeving van de feitenrechter wordt verlangd omtrent de betrouwbaarheid van het door hem gebezigde bewijsmateriaal, welke omstandigheden mede afhankelijk zijn van de bijzondere aard van de materie en van hetgeen ter terechtzitting in feitelijke aanleg door of namens de verdachte is aangevoerd. Een en ander doet evenwel niet af aan hetgeen als uitgangspunt is vooropgesteld.’ [1]
10. Het middel stelt dat de verdediging uitgebreid verweer heeft gevoerd en heeft aangegeven waarom zij van mening is dat de verklaringen van [betrokkene 11] en [betrokkene 10] onbetrouwbaar zijn en niet kunnen leiden tot een bewezenverklaring. Uit de pleitnotities kan worden afgeleid dat bij de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 10] twee kanttekeningen zijn gezet. De eerste is dat zij voorafgaand aan haar verklaring al informatie zou hebben gehad over de poging tot doodslag omdat zij de reconstructie in Opsporing Verzocht zou hebben gezien. De tweede is dat [betrokkene 10] en de verdachte niet elkaars vrienden zijn; de verdachte zou haar broertje eerder behoorlijk hebben toegetakeld. Daarom zouden bij de verklaring van [betrokkene 10] met betrekking tot wat zij van de verdachte zou hebben gehoord ‘vraagtekens’ dienen te worden gezet. Bij de verklaring van [betrokkene 11] wordt de kanttekening gezet dat hij heeft bevestigd die avond bij [betrokkene 10] te zijn geweest maar dat het zou opvallen ‘dat hij zojuist daarvoor van [betrokkene 10] gehoord had dat zij een getuigenverklaring bij de politie had afgelegd en dat hij de inhoud van deze verklaring kan bevestigen’. Verder zou de verklaring van [betrokkene 11] twijfelachtig zijn omdat de verdachte ‘ten stelligste ontkent tegen [betrokkene 11] gezegd te hebben dat zij net een vechtpartij hebben gehad’. Van de verklaring van [betrokkene 11] wordt ook slechts gezegd dat zij ‘twijfelachtig’ zou zijn, niet dat zij onbetrouwbaar is.
11. Uw Raad heeft eerder geoordeeld dat ‘de verdachte of zijn raadsman dan wel het openbaar ministerie, wil het ingenomen standpunt de - uiteindelijk in cassatie te toetsen - verplichting tot beantwoording scheppen, zijn standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren dient te brengen’. [2] Uit eerdere rechtspraak wordt duidelijk dat Uw Raad, in lijn met dit oordeel, niet elke bestrijding van de juistheid en/of betrouwbaarheid van een verklaring als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aanmerkt. In HR 16 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8266,
NJ2007/119 behoefde het hof de bestrijding van de juistheid en/of betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster niet als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aan te merken. [3] Ook in HR 28 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3864 behoefde het hof in hetgeen door de raadsvrouw was aangevoerd inzake de betrouwbaarheid van de verklaringen van drie getuigen geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt te zien. [4] De bestrijding van de betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster leverde wel een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op; de motivering van de afwijking van dat standpunt lag evenwel besloten in de gebezigde bewijsmiddelen. [5] Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarin de betrouwbaarheid van een getuige werd aangevochten was wel sprake in het door het middel genoemde HR 13 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1094,
NJ2014/391 m.nt. Schalken. De raadsman had onder andere gewezen op tegenstrijdigheden in de verklaring van de getuige en op tegenstrijdigheden tussen deze verklaring en die van aangeefster. [6] En in het door de steller van het middel genoemde HR 28 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4275 was sprake van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inzake de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster en drie getuigen waarop het hof had dienen te responderen. [7]
NJ2007/119 behoefde het hof de bestrijding van de juistheid en/of betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster niet als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aan te merken. [3] Ook in HR 28 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3864 behoefde het hof in hetgeen door de raadsvrouw was aangevoerd inzake de betrouwbaarheid van de verklaringen van drie getuigen geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt te zien. [4] De bestrijding van de betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster leverde wel een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op; de motivering van de afwijking van dat standpunt lag evenwel besloten in de gebezigde bewijsmiddelen. [5] Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarin de betrouwbaarheid van een getuige werd aangevochten was wel sprake in het door het middel genoemde HR 13 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1094,
NJ2014/391 m.nt. Schalken. De raadsman had onder andere gewezen op tegenstrijdigheden in de verklaring van de getuige en op tegenstrijdigheden tussen deze verklaring en die van aangeefster. [6] En in het door de steller van het middel genoemde HR 28 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4275 was sprake van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inzake de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster en drie getuigen waarop het hof had dienen te responderen. [7]
12. Het hof heeft wat de raadsvrouw heeft gesteld inzake de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 10] en [betrokkene 11] kennelijk en niet onbegrijpelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waar het hof op diende te responderen. De inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten schieten daarvoor tekort. De enkele omstandigheid dat getuige [betrokkene 10] voorafgaand aan een afgelegde verklaring van derden informatie zou hebben gekregen over wat er zich heeft afgespeeld, impliceert nog niet dat uitdrukkelijk verantwoording moet worden afgelegd over het oordeel inzake de betrouwbaarheid van hetgeen deze getuige -uit eigen wetenschap- verklaart. Dat de verdachte en de getuige ‘niet bepaald elkaars vrienden’ zouden zijn, wordt slechts geadstrueerd met een verwijzing naar een eerder incident met het broertje van de getuige en wordt uit wat verder bekend is niet direct aannemelijk. Dat de verdachte die avond bij de getuige [betrokkene 10] thuis is geweest, vindt steun in de verklaring van getuige [betrokkene 11] en wordt in het pleidooi ook niet bestreden. Dat is een aanwijzing dat de verhoudingen niet zodanig slecht waren dat enkel om die reden aan de onbetrouwbaarheid van de verklaring dient te worden getwijfeld. Wat getuige [betrokkene 11] betreft wordt eigenlijk niets aangevoerd dat serieuze twijfel aan diens betrouwbaarheid oproept. En niet alleen de argumentatie is ontoereikend, het hof heeft ook gelet op de conclusie die de raadsvrouw aan het gestelde heeft verbonden in het aangevoerde geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt behoeven te zien waarop het een afzonderlijke reactie diende te geven. Vraagtekens en twijfels zijn daarvoor in het algemeen gesproken niet genoeg.
13. Inzake getuige [betrokkene 9] voert de steller van het middel aan dat deze getuige ten overstaan van de rechter-commissaris heeft verklaard dat de verdachte nooit heeft gezegd dat hij betrokken was bij de bewezen verklaarde feiten. Die enkele omstandigheid brengt evenwel niet mee dat het hof verantwoording dient af te leggen over het gebruik van de eerder door [betrokkene 9] bij de politie afgelegde verklaring. Argumenten die ertoe leiden dat het hof wel tot die verantwoording verplicht zou zijn worden in het pleidooi niet gegeven. Ik merk daarbij nog op dat [betrokkene 9] in de als bewijsmiddel 11 gebezigde verklaring niet verklaart dat
de verdachteiets tegen hem gezegd heeft. [betrokkene 9] verklaart immers dat ‘[betrokkene 1], [verdachte] en [betrokkene 3] de woonkamer binnen (kwamen). Ik hoorde dat een van hen zei dat ze iemand hadden geslagen.’ Hier doet zich dus niet het geval voor waarin een getuige terugkomt op een tot het bewijs gebezigde verklaring.
de verdachteiets tegen hem gezegd heeft. [betrokkene 9] verklaart immers dat ‘[betrokkene 1], [verdachte] en [betrokkene 3] de woonkamer binnen (kwamen). Ik hoorde dat een van hen zei dat ze iemand hadden geslagen.’ Hier doet zich dus niet het geval voor waarin een getuige terugkomt op een tot het bewijs gebezigde verklaring.
14. Voor zover Uw Raad niettemin zou oordelen dat het in het middel bedoelde standpunt bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht, meen ik dat de motivering van de afwijking daarvan genoegzaam besloten ligt in de bewijsvoering van het hof. Het hof heeft overwogen dat het van oordeel is dat op basis van de zich in het dossier bevindende stukken kan worden bewezen dat de verdachte samen met ten minste één ander geweldshandelingen heeft gepleegd jegens aangever [slachtoffer]. In dit verband heeft het hof kennelijk geoordeeld dat hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd geen aanleiding geeft te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [betrokkene 9], [betrokkene 10] en [betrokkene 11] omdat die elkaar onderling ondersteunen en voorts steun vinden in de overige door het hof geselecteerde bewijsmiddelen. Die overige bewijsmiddelen houden onder meer in dat de verdachte op 6 november 2010 voor de verjaardag van zijn stiefvader [betrokkene 1] in de woning aan de [a-straat 1] in Rotterdam was (bewijsmiddel 1). [betrokkene 8] en [betrokkene 2] wonen daar en [betrokkene 1], de vriend van [betrokkene 8], verblijft daar vaak. De woning is gelegen ongeveer in het midden van de tweede galerij van de flat (bewijsmiddel 9). Het hof heeft blijkens de bewijsmiddelen vastgesteld dat die avond omstreeks 19:30 uur de ongeveer vijftienjarige [betrokkene 3] (bewijsmiddel 4) samen met [betrokkene 2] (blijkens bewijsmiddel 3 kennelijk degene die in bewijsmiddelen 5 en 6 wordt aangeduid als het vriendje van [betrokkene 3] ) aan het belletje trekken was bij aangever [slachtoffer], waarna [betrokkene 2] -achterna gezeten door [slachtoffer]- rende naar de flat waar hij woont. Daar heeft hij naar de galerij iets geroepen als ‘Daar is hij’ en [slachtoffer] aangewezen, waarop twee jongens die groter en ouder waren dan het vriendje van [betrokkene 3] [8] uit die flat gerend kwamen en geweld tegen aangever hebben gebruikt (bewijsmiddel 6). [betrokkene 7], die ter plaatse in de straat kwam aangelopen, heeft verklaard over twee jongere jongens en twee oudere jongens/mannen. De oudere jongens/mannen sloegen een bejaarde man in elkaar. De mannen gingen daarna de portiek van een flat in, renden over de galerij en gingen een woning in voorbij de helft van de galerij (bewijsmiddel 8).
15. Aldus bevatten de overige bewijsmiddelen -waaruit het hof heeft afgeleid wat zich heeft afgespeeld (direct) voorafgaand aan de momenten waarover [betrokkene 9] (bewijsmiddel 11) respectievelijk [betrokkene 10] en [betrokkene 11] (bewijsmiddelen 12 en 13) hebben verklaard- voldoende gegevens waarin de motivering van de verwerping van het standpunt van de raadsvrouw besloten ligt. [9] Art. 359, tweede lid, Sv noopte het hof niet tot een nadere motivering.
16. Het eerste middel faalt.
17. Het
tweedemiddel behelst de klacht dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 55 lid 1 of Pro art. 56 Sr Pro, nu het om dezelfde materiële feiten gaat en de strekking van de bewezen verklaarde strafbare feiten niet wezenlijk verschilt.
tweedemiddel behelst de klacht dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 55 lid 1 of Pro art. 56 Sr Pro, nu het om dezelfde materiële feiten gaat en de strekking van de bewezen verklaarde strafbare feiten niet wezenlijk verschilt.
18. Blijkens de vermelding van art. 57 Sr Pro bij de toepasselijke wettelijke voorschriften heeft het hof meerdaadse samenloop aangenomen.
19. De cassatieschriftuur dateert van 17 februari 2017. De steller van het middel kon er toen nog geen weet van hebben dat Uw Raad enkele maanden later, op 20 juni 2017, een aantal arresten zou wijzen die het criterium voor het aannemen van eendaadse samenloop zouden bijstellen. [10] Reeds onder toepasselijkheid van het oude criterium bepleitte de steller van het middel dat het hof ten onrechte geen eendaadse samenloop heeft aangenomen. Of dat standpunt juist is, dient thans te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf die uit de recente rechtspraak inzake eendaadse samenloop naar voren komt.
20. In HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1111 heeft Uw Raad onder meer overwogen (met weglating van verwijzingen):
‘2.7. In de rechtspraak van de Hoge Raad over eendaadse samenloop is gaandeweg sterk het accent komen te liggen op de strekking van de aan de orde zijnde strafbepalingen. Indien die strekking uiteenloopt, is geen sprake van "één feit" in de zin van art. 55, eerste lid, Sr. Deze sterk juridisch getinte toetsing met een nadruk op de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, leidt tot een beperkt bereik van de regeling van de eendaadse samenloop.
Uit die rechtspraak moet echter niet worden afgeleid dat eenzelfde strekking een noodzakelijke voorwaarde is voor het aannemen van eendaadse samenloop, zoals blijkt uit de recente jurisprudentie over het witwassen en de heling van dezelfde voorwerpen. Dat de strafbaarstelling van witwassen in sterkere mate dan bij heling het geval is, strekt ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer, staat aan het aannemen van eendaadse samenloop niet in de weg indien het gaat om - naar de kern genomen - hetzelfde feitencomplex.
Evenmin is uitgesloten dat sprake is van een voortgezette handeling in de zin van art. 56, eerste lid, Sr van heling en witwassen indien aan de gedragingen van de verdachte met betrekking tot hetzelfde voorwerp één ongeoorloofd wilsbesluit ten grondslag ligt. Dat sluit aan bij eerdere rechtspraak over de voortgezette handeling waarin - in overeenstemming met de wetsgeschiedenis - centraal staan de met elkaar samenhangende eisen dat de verschillende strafbare feiten gelijksoortig zijn, en dat zij, chronologisch gezien, een nauw verband hebben, met één ongeoorloofd wilsbesluit als grondslag.
2.8.
Uit hetgeen hiervoor onder 2.6 is overwogen blijkt dat ook de wetgever zich ervan bewust is dat recente wetgeving aanleiding geeft tot zorg over dubbele bestraffing en dat tegen die zorg wordt ingebracht dat de samenloopregeling waarborgen en oplossingen biedt. Dat betekent dat de samenloopregeling - en dan meer in het bijzonder de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling - daarvoor ook daadwerkelijk voldoende ruimte moet bieden.
Daarom moet worden benadrukt dat naar huidig inzicht een enigszins uiteenlopen van de strekking van de desbetreffende strafbepalingen niet in de weg staat aan het aannemen van eendaadse samenloop indien het in essentie om hetzelfde feitencomplex gaat. Een dergelijk uiteenlopen is evenmin een blokkade voor het aannemen van een voortgezette handeling.
In het bijzonder verdient dus aandacht dat de rechter ruimte heeft voor het aannemen van eendaadse samenloop of een voortgezette handeling, ook indien de bewezenverklaring valt onder meerdere strafbepalingen met een enigszins uiteenlopende strekking.
Vervolgens komt het voor de eendaadse samenloop vooral aan op de vraag of de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Voor de voortgezette handeling komt het erop aan of de verschillende bewezenverklaarde, elkaar in de tijd opvolgende gedragingen (ook met betrekking tot het "wilsbesluit") zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt.
Het voorgaande brengt mee dat het toepassingsbereik van deze regelingen ruimer is dan wellicht kon worden afgeleid uit eerdere rechtspraak waarin vooral de verschillen in de strekking van de betrokken strafbepalingen centraal stonden.
2.9.
De hierboven aangeduide ruimte voor eendaadse samenloop en voortgezette handeling vindt mede steun in het vooral met art. 55, eerste lid, Sr verwante art. 68 Sr Pro dat ook dubbele bestraffing wil voorkomen. Ook in dat verband is immers bij de beantwoording van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit" - naast de aan de orde zijnde gedraging van de verdachte - de juridische aard van de aan de orde zijnde feiten relevant, waarbij geen identieke strekking van de desbetreffende strafbepalingen is vereist, maar waarbij vooral van belang is of hun strekking niet wezenlijk uiteenloopt.
Het hiervoor onder 2.8 weergegeven toetsingskader voor "één feit" als bedoeld in art. 55, eerste lid, Sr kan echter niet worden gelijkgeschakeld met het toetsingskader voor "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr Pro. Bij art. 68 Sr Pro staat de vervolgbaarheid voorop, in die zin dat de verdachte niet opnieuw in rechte mag worden betrokken na een eerdere onherroepelijke rechterlijke einduitspraak over hetzelfde feit, en dat de tenlastelegging niet op de voet van art. 313 Sv Pro aldus kan worden gewijzigd dat de verdachte alsnog wordt vervolgd voor een ander feit dan hem is tenlastegelegd. Bovendien wordt het ne bis in idem-beginsel dat aan art. 68 Sr Pro ten grondslag ligt - anders dan de samenloop - mede bepaald door Europese regelgeving en rechtspraak.’
21. Van belang in verband met de onderhavige casus is vooral dat naar het oordeel van Uw Raad een enigszins uiteenlopen van de strekking van de desbetreffende strafbepalingen niet in de weg staat aan het aannemen van eendaadse samenloop indien het in essentie om hetzelfde feitencomplex gaat en dat een dergelijk enigszins uiteenlopen evenmin een blokkade vormt voor het aannemen van een voortgezette handeling. Uw Raad wijst daarbij op HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501,
NJ2017/169 m.nt. Mevis, waarin eerder al is aangegeven dat bij witwassen en heling sprake kan zijn van eendaadse samenloop. Ook al strekt de strafbaarstelling van witwassen in sterkere mate dan bij de strafbaarstelling van heling het geval is ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer. In HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1111 waren een poging tot doodslag en zware mishandeling jegens dezelfde persoon bewezen verklaard. Uw Raad overwoog dat ‘s hofs oordeel dat van meerdaadse samenloop (en niet van voortgezette handeling) sprake was niet zonder meer begrijpelijk was. Uw Raad nam daarbij in aanmerking dat in de bewijsvoering als ’s hofs vaststelling besloten lag ‘dat sprake is geweest van één geweldsuitbarsting waarbinnen de bewezenverklaarde feiten hebben plaatsgevonden en dat de strekking van de toepasselijke bepalingen - kort gezegd - doodslag respectievelijk zware mishandeling, niet dusdanig uiteenloopt dat reeds hierom geen sprake kan zijn van eendaadse samenloop of een voortgezette handeling.’ In HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1113 waren zowel het medeplegen van het, in de uitoefening van beroep of bedrijf, opzettelijk telen van hennepplanten als het deelnemen aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 11, derde en vijfde lid, Opiumwet bewezen verklaard. ’s Hofs oordeel dat van meerdaadse samenloop sprake was hield in cassatie stand ‘in aanmerking genomen de mate waarin de strekking van art. 3, onder B, Opiumwet (feit 1) en art. 11b Opiumwet (feit 2) uiteenlopen’.
NJ2017/169 m.nt. Mevis, waarin eerder al is aangegeven dat bij witwassen en heling sprake kan zijn van eendaadse samenloop. Ook al strekt de strafbaarstelling van witwassen in sterkere mate dan bij de strafbaarstelling van heling het geval is ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer. In HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1111 waren een poging tot doodslag en zware mishandeling jegens dezelfde persoon bewezen verklaard. Uw Raad overwoog dat ‘s hofs oordeel dat van meerdaadse samenloop (en niet van voortgezette handeling) sprake was niet zonder meer begrijpelijk was. Uw Raad nam daarbij in aanmerking dat in de bewijsvoering als ’s hofs vaststelling besloten lag ‘dat sprake is geweest van één geweldsuitbarsting waarbinnen de bewezenverklaarde feiten hebben plaatsgevonden en dat de strekking van de toepasselijke bepalingen - kort gezegd - doodslag respectievelijk zware mishandeling, niet dusdanig uiteenloopt dat reeds hierom geen sprake kan zijn van eendaadse samenloop of een voortgezette handeling.’ In HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1113 waren zowel het medeplegen van het, in de uitoefening van beroep of bedrijf, opzettelijk telen van hennepplanten als het deelnemen aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 11, derde en vijfde lid, Opiumwet bewezen verklaard. ’s Hofs oordeel dat van meerdaadse samenloop sprake was hield in cassatie stand ‘in aanmerking genomen de mate waarin de strekking van art. 3, onder B, Opiumwet (feit 1) en art. 11b Opiumwet (feit 2) uiteenlopen’.
22. Ook bij de feiten die in de onderhavige strafzaak bewezen zijn verklaard (medeplegen van poging tot doodslag en openlijke geweldpleging) verschilt de strekking van de strafbepalingen. Art. 141 Sr Pro is een misdrijf tegen de openbare orde. Dat weerspiegelt zich in de eis dat het om ‘openlijk’ geweld dient te gaan. Dat Uw Raad aan de vaststelling van dat openlijke karakter van de geweldpleging wezenlijke eisen stelt, is recent herbevestigd in HR 9 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:20,
NJ2018/62. Doodslag is een misdrijf tegen het leven gericht, en als zodanig in een andere titel van het Wetboek van Strafrecht ondergebracht. Ter vergelijking: heling en witwassen zijn in achtereenvolgende titels ondergebracht; de titel betreffende mishandeling zat in het wetboek aanvankelijk vlak achter de titel met levensdelicten. Toch brengt dat wat andere rechtskarakter mijns inziens niet mee dat meerdaadse samenloop dient te worden aangenomen. Dat wat andere rechtskarakter staat er namelijk niet aan in de weg dat ‘de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt’. Beide strafbepalingen zien op geweld tegen personen. [11] De rubricering van art. 141 Sr Pro als een misdrijf tegen de openbare orde doet er naar het mij voorkomt niet aan af dat de strafbaarstelling van openlijk geweld tegen personen mede strekt tot bescherming van het recht op lichamelijke integriteit van degene tegen wie dat geweld wordt gepleegd. [12] Het gaat bij de ten laste gelegde strafbare feiten om exact hetzelfde feitencomplex: dezelfde geweldshandelingen tegen hetzelfde slachtoffer op hetzelfde moment en op dezelfde plaats. Daarin verschilt deze strafzaak bijvoorbeeld van HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1113. De samenhang wordt ook bevestigd door de omstandigheid dat de bewijsmiddelen niet zijn uitgesplitst over feit 1 en 2. [13]
NJ2018/62. Doodslag is een misdrijf tegen het leven gericht, en als zodanig in een andere titel van het Wetboek van Strafrecht ondergebracht. Ter vergelijking: heling en witwassen zijn in achtereenvolgende titels ondergebracht; de titel betreffende mishandeling zat in het wetboek aanvankelijk vlak achter de titel met levensdelicten. Toch brengt dat wat andere rechtskarakter mijns inziens niet mee dat meerdaadse samenloop dient te worden aangenomen. Dat wat andere rechtskarakter staat er namelijk niet aan in de weg dat ‘de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt’. Beide strafbepalingen zien op geweld tegen personen. [11] De rubricering van art. 141 Sr Pro als een misdrijf tegen de openbare orde doet er naar het mij voorkomt niet aan af dat de strafbaarstelling van openlijk geweld tegen personen mede strekt tot bescherming van het recht op lichamelijke integriteit van degene tegen wie dat geweld wordt gepleegd. [12] Het gaat bij de ten laste gelegde strafbare feiten om exact hetzelfde feitencomplex: dezelfde geweldshandelingen tegen hetzelfde slachtoffer op hetzelfde moment en op dezelfde plaats. Daarin verschilt deze strafzaak bijvoorbeeld van HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1113. De samenhang wordt ook bevestigd door de omstandigheid dat de bewijsmiddelen niet zijn uitgesplitst over feit 1 en 2. [13]
23. Al met al meen ik, met de steller van het middel, dat ‘s hofs oordeel dat van meerdaadse samenloop sprake is niet zonder meer begrijpelijk is.
24. De steller van het middel gaat vervolgens in op de vraag of de verdachte voldoende in rechte te respecteren belang heeft bij cassatie, nu de opgelegde straf minder is dan de maximumstraf die op één van de feiten is gesteld. In de opvatting van de steller verzet het voornaamste doel van de regeling, het tegengaan van onbeperkte en ongerechtvaardigde cumulatie van de mogelijk op te leggen straffen, zich ertegen dat aan de verdachte tegen te werpen.
25. Uw Raad heeft in de arresten van 20 juni 2017 overwegingen gewijd aan het belang in cassatie bij het slagen van een klacht over de toepassing van de regeling inzake samenloop. In HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1111 overwoog Uw Raad (met weglating van verwijzingen):
‘2.2. Art. 55, eerste lid, en art. 56 Sr Pro komen in recente rechtspraak van de Hoge Raad zelden aan de orde. Daarbij speelt een belangrijke rol dat hierop betrekking hebbende klachten doorgaans van onvoldoende belang zijn om cassatie te rechtvaardigen omdat - kort gezegd - de opgelegde straf ver onder het strafmaximum ligt dat zou gelden als met de steller van het middel van eendaadse samenloop of voortgezette handeling zou worden uitgegaan.
2.3.
Het thema kan echter in feitelijke aanleg wel van belang zijn. Ook in het verband van de bestuurlijke boete kan de eendaadse samenloop een rol spelen. Bovendien speelt het onderwerp in de wetgeving soms een rol bij de vormgeving van delictsomschrijvingen, zoals hierna in 2.6 wordt geïllustreerd. Daarom is het van belang de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling te belichten in hun huidige betekenis met de daarbij voor de feitenrechter bestaande ruimte tot toepassing van die leerstukken. Daartoe strekken de volgende opmerkingen. De zeer beperkte toetsing in cassatie zal door dit arrest niet veranderen.’
26. Uit deze overwegingen kan worden afgeleid dat Uw Raad het afwezig achten van belang bij cassatie in geval van het slagen van een klacht over de toepassing van de samenloopregeling ziet als het continueren van een lijn die eerder is gekozen. Die lijn kwam eerder naar voren in HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3551,
NJ2015/29. Daarin leverde het onder 1 bewezenverklaarde het ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod’ op en het onder 2 bewezenverklaarde het ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod’. Het hof had meerdaadse samenloop aangenomen. Uw Raad overwoog:
NJ2015/29. Daarin leverde het onder 1 bewezenverklaarde het ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod’ op en het onder 2 bewezenverklaarde het ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod’. Het hof had meerdaadse samenloop aangenomen. Uw Raad overwoog:
‘2.3. Ook indien toepassing dient te worden gegeven aan art. 55, eerste lid, Sr kunnen de strafbare feiten afzonderlijk worden gekwalificeerd. Het opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2, onder A, Opiumwet gegeven verbod - van de door het Hof toegepaste strafbepalingen de bepaling waarop de zwaarste hoofdstraf is gesteld - is bedreigd met onder meer een gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaar. Gelet op dit wettelijk strafmaximum en in aanmerking genomen de door het Hof opgelegde gevangenisstraf van 28 maanden en 's Hofs motivering van die straf, is het belang van de verdachte bij zijn cassatieberoep niet evident.’
27. Het is naar het mij voorkomt evenwel de vraag of bij de keuze van Uw Raad voor een ruimer feitsbegrip bij de eendaadse samenloop onverkort aan deze lijn vast kan worden gehouden. Voor 20 juni 2017 was de ruimte voor eendaadse samenloop zeer beperkt. De casus van HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3551,
NJ2015/29 illustreert dat. Het ging om het medeplegen van het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen en het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van exact dezelfde hoeveelheden heroïne en cocaïne. [14] Mogelijk heeft Uw Raad destijds tegen die achtergrond aangenomen dat ook in het geval het hof ten onrechte meerdaadse samenloop aanwezig acht, het lichtere feit bij de strafoplegging niet als een afzonderlijk feit zal zijn meegewogen en daarom niet tot een hogere straf zal hebben geleid. Dat ligt in de nieuwe situatie evenwel anders. Het hof kan, in HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1111, in de poging tot doodslag en de zware mishandeling twee verwijten hebben gezien die afzonderlijk aan de opgelegde straf hebben bijgedragen. Dat is naar het mij voorkomt wat Uw Raad met de nieuwe rechtspraak poogt tegen te gaan; de aanscherping staat in het teken van het bieden van waarborgen tegen dubbele bestraffing. [15]
NJ2015/29 illustreert dat. Het ging om het medeplegen van het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen en het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van exact dezelfde hoeveelheden heroïne en cocaïne. [14] Mogelijk heeft Uw Raad destijds tegen die achtergrond aangenomen dat ook in het geval het hof ten onrechte meerdaadse samenloop aanwezig acht, het lichtere feit bij de strafoplegging niet als een afzonderlijk feit zal zijn meegewogen en daarom niet tot een hogere straf zal hebben geleid. Dat ligt in de nieuwe situatie evenwel anders. Het hof kan, in HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1111, in de poging tot doodslag en de zware mishandeling twee verwijten hebben gezien die afzonderlijk aan de opgelegde straf hebben bijgedragen. Dat is naar het mij voorkomt wat Uw Raad met de nieuwe rechtspraak poogt tegen te gaan; de aanscherping staat in het teken van het bieden van waarborgen tegen dubbele bestraffing. [15]
28. De gedachte dat de verdachte geen belang zou hebben bij de keuze voor eendaadse in plaats van meerdaadse samenloop roept (in die nieuwe situatie) ook vragen van andere aard op. In het algemeen hecht Uw Raad veel belang aan vaststellingen die het toepasselijke strafmaximum bepalen. Aan de motivering van de bewezenverklaring van voorbedachte raad, [16] roekeloosheid [17] en ‘handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ in de Opiumwet [18] dienen volgens Uw Raad bepaaldelijk eisen te worden gesteld, mede met het oog op de gevolgen voor het strafmaximum. Aan het verschil tussen medeplegen en medeplichtigheid houdt Uw Raad eveneens strak de hand; cassatie is bij een ontoereikende onderbouwing van een bewezenverklaring van medeplegen aangewezen. [19] Mij komt dat gelukkig voor. De vraag rijst waarom het dan heel anders zou liggen bij het onderscheid tussen eendaadse en meerdaadse samenloop. Is het verschil in benadering gebaseerd op een inschatting dat de keuze tussen beide figuren er voor de opgelegde straf uiteindelijk niet toe doet? Die inschatting zou op gespannen voet staan met het belang dat Uw Raad blijkens de arresten van 20 juni 2017 aan een juiste toepassing in feitelijke aanleg van de samenloopregeling hecht. Van een waarborg tegen dubbele bestraffing zou dan op de keper beschouwd niet of nauwelijks sprake zijn. [20] Het is ook een inschatting die - zo komt mij voor - lastig bevredigend te onderbouwen is. Een duidelijk beeld van de praktijk bestaat op dit punt bij mijn weten niet. [21]
29. Buiten de context van de samenloop lijkt Uw Raad bij het slagen van middelen die tot een verandering van bewezenverklaring en/of kwalificatie zouden leiden het belang bij cassatie aan de hand van een aantal factoren te bepalen. Dat is in de eerste plaats het wettelijk strafmaximum. Als het slagen van de klacht er niet toe leidt dat het wettelijk strafmaximum verandert, is dat een sterke aanwijzing dat belang bij cassatie ontbreekt. [22] Uw Raad let voorts op de hoogte van de opgelegde straf. Indien de straf niet in vrijheidsbeneming bestaat dan wel in een korte vrijheidsstraf is dat, bij een veel hoger wettelijk strafmaximum, een sterke aanwijzing dat te respecteren belang bij cassatie ontbreekt. [23] Uw Raad geeft voorts aan, belang te hechten aan de motivering van de opgelegde straffen. [24] En Uw Raad let op wat daadwerkelijk in verband met de bewezenverklaring is vastgesteld. [25]
30. Denkbaar lijkt, in de rechtspraak betreffende samenloop bij deze benadering aan te knopen. In de praktijk speelt de vraag naar het belang bij cassatie vooral in gevallen waarin er terecht over wordt geklaagd dat ’s hofs oordeel dat van meerdaadse samenloop sprake is niet begrijpelijk is. Een eerste factor die in die gevallen bij het bepalen van het belang bij cassatie in aanmerking kan worden genomen, is of het wettelijk strafmaximum bij het slagen van de klacht verandert. In het geval meer feiten bewezen zijn verklaard, zal dat veelal niet het geval zijn. [26] Een tweede factor kan in deze benadering de hoogte van de opgelegde straf zijn. Een straf die niet in vrijheidsbeneming bestaat of een korte vrijheidsstraf is een aanwijzing dat de verdachte geen belang heeft bij cassatie. [27] Een derde factor kan de motivering van de straftoemeting door het hof zijn. [28] Een vierde factor kan gelegen zijn in het verband tussen de beide feiten die in eendaadse samenloop zijn begaan. [29]
31. Een vraag is voorts in welke mate van de verdachte mag worden verlangd dat hij in een toelichting het belang bij cassatie onderbouwt. Gegeven het belang dat Uw Raad aan de motivering van de straftoemeting door het hof hecht, kan de verdachte dat belang onderbouwen als uit de strafmotivering blijkt dat beide feiten aan de opgelegde straf hebben bijgedragen. Bij de huidige stand van zaken is de strafrechter evenwel niet verplicht om in gevallen waarin hij meerdaadse samenloop aanneemt, aan te geven in welke mate de verschillende bewezenverklaarde strafbare feiten aan de straftoemeting hebben bijgedragen. En dat verandert niet als de wet herziening regeling meerdaadse samenloop in strafzaken ongewijzigd zou worden aanvaard en in werking zou treden. In het concept van dit wetsvoorstel dat in consultatie is gegeven was een bepaling opgenomen die voorstelde dat de rechter de straf per feit zou bepalen. Tegenstand van de NVvR en RvdR heeft ertoe geleid dat deze bepaling uit het wetsvoorstel is verdwenen. [30] Dat brengt mee dat het ook in de toekomst veelal niet duidelijk zal zijn in welke mate elk van de strafbare feiten aan de opgelegde straffen heeft bijgedragen. [31] Het komt niet gelukkig voor dat die stand van zaken tegen de verdachte zou werken. Dat aan het niet verstrekken van deze toelichting de bonus verbonden zou zijn dat een klacht over het aannemen van meerdaadse in plaats van eendaadse samenloop belang zou ontberen, zet de wereld op zijn kop. En het zou ook niet bijdragen aan een adequate strafmotivering.
32. Als het in het voorgaande geschetste kader in de onderhavige strafzaak wordt gehanteerd, is er naar het mij voorkomt onvoldoende reden om de klacht op het ontbreken van belang te laten stranden. Het wettelijk strafmaximum is bij het aannemen van eendaadse samenloop een vierde lager. De opgelegde gevangenisstraf van twintig maanden is niet kort. De strafmotivering geeft geen aanleiding om aan te nemen dat een afzonderlijk verwijt ter zake van de openlijke geweldpleging de straf niet mee kan hebben bepaald. De overwegingen van het hof wijzen eerder op het tegendeel, waar wordt overwogen dat ‘door feiten als de onderhavige, waarbij het geweld op de openbare weg wordt gepleegd, de in de maatschappij levende gevoelens van angst en onveiligheid op straat (worden) versterkt’. En het verband tussen het medeplegen van de poging tot doodslag en de openlijke geweldpleging is niet van dien aard dat het lichtere feit in het zwaardere opgaat of daar welhaast onlosmakelijk mee verbonden is.
33. Het tweede middel slaagt.
34. Het eerste middel kan worden verworpen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
35. Deze conclusie strekt tot:
- vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de beslissing tot het aannemen van meerdaadse samenloop en de strafoplegging, in welke vernietiging niet is begrepen de opgelegde schadevergoedingsmaatregel [32] ,
- terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en
- verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG