Conclusie
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
mr. R.L.H. IJzerman
Advocaat-Generaal
Conclusievan 13 september 2016 inzake:
Nr. Hoge Raad: 15/05839
[X-Y]
Nrs. Gerechtshof: BK-14/00996 t/m BK-14/00999
Nrs. Rechtbank: SGR 12/4314, SGR 12/4435,
SGR 12/4323 en SGR 12/4329
tegen
Derde Kamer B
Staatssecretaris van Financiën
Inkomstenbelasting/premie volksverz.
1 januari 2001- 31 december 2003
1.Inleiding
1.2
Aan belanghebbende zijn over de jaren 2001, 2002 en 2003 (navorderings)aanslagen in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, met heffingsrente- en boetebeschikkingen.
1.3
Tegen de uitspraken op bezwaar inzake de genoemde aanslagen en beschikkingen, heeft belanghebbende beroep bij de Rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank) ingesteld. [3] Hangende die beroepsprocedures hebben belanghebbende en de Inspecteur [4] een vaststellingsovereenkomst gesloten, ter beëindiging van hun geschilpunten. In verband daarmee heeft belanghebbende de beroepen ingetrokken. De Rechtbank heeft de intrekking aan partijen bevestigd.
1.4
Nadien heeft belanghebbende de Rechtbank verzocht de intrekking van de beroepen ongedaan te maken, omdat partijen gedwaald zouden hebben bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst.
1.5
De Rechtbank heeft daarover overwogen dat een bevoegd gedane intrekking, als waarvan hier kennelijk sprake is, na afloop van de beroepstermijn niet meer ongedaan kan worden gemaakt, tenzij sprake is van niet aan belanghebbende toe rekenen omstandigheden waardoor belanghebbende in dwaling verkeerde. [5]
1.6
Belanghebbendes beroep op dwaling is volgens de Rechtbank gebaseerd op de ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst bij belanghebbende bestaande verwachting, dat de gemeente een bouwbestemming zou verlenen aan bepaalde percelen van belanghebbende, zodat belanghebbende die als bouwgrond zou kunnen verkopen. Nadien is gebleken dat die verwachting niet is uitgekomen. Het niet juist inschatten van een toekomstige onzekere gebeurtenis kan geen grond voor dwaling opleveren, zodat belanghebbendes beroepen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Aldus de Rechtbank.
1.7
Het Hof gaat er ook vanuit dat belanghebbende de beroepen uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft ingetrokken, zodat de zaak in beginsel behoort te worden afgewikkeld conform de vaststellingsovereenkomst. Aangaande belanghebbendes beroep op dwaling, overweegt het Hof als volgt. Ingevolge de wet kan vernietiging van een overeenkomst niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die (op andere gronden) voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Volgens het Hof is belanghebbende niet geslaagd in het bewijs dat belanghebbende een beroep toekomt op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling.
1.8
Bij het Hof heeft belanghebbende in het kader van het beroep op dwaling aangeboden getuigenbewijs te leveren. Het Hof heeft dit bewijsaanbod gepasseerd en heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.
1.9
Het Hof heeft in r.o. 7.7 overwogen: ‘Voor zover belanghebbende met haar oproep aan drie medewerkers van de Belastingdienst om als getuige ter zitting te verschijnen - waaraan die medewerkers gehoor hebben gegeven, zij het dat zij feitelijk niet bij de mondelinge behandeling aanwezig waren - een getuigenaanbod heeft willen doen, passeert het Hof dat aanbod, reeds omdat het niet is gespecificeerd. Daarbij komt dat belanghebbende ter zitting met geen woord heeft gerept over het eventueel horen van de getuigen, laat staan heeft toegelicht wat de getuigen zouden kunnen verklaren.’
1.1
Tegen dit passeren en de daaraan door het Hof ten grondslag gelegde overwegingen is het cassatiemiddel van belanghebbende gericht.
1.11
Volgens belanghebbende zijn de door haar schriftelijk opgeroepen getuigen, functionarissen die namens de Inspecteur waren betrokken bij de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst en die de vaststellingsovereenkomst hebben getekend. [6] Belanghebbende heeft het Hof bij brief van 11 september 2015 verzocht deze getuigen ter zitting te horen, maar dat is tijdens de zitting op 15 september 2015 niet gebeurd, hoewel de getuigen, naar het Hof bekend was, aanwezig en beschikbaar waren buiten de zittingszaal. [7]
1.12
De door het Hof in r.o. 7.7 genoemde redenen om de drie medewerkers van de Belastingdienst niet als getuige te horen, acht belanghebbende onjuist of ontoereikend.
1.13
Deze conclusie is verder als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instanties beschreven, gevolgd door een beschrijving van het geding dat nu in cassatie voorligt in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van de relevante wetgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur. [8] Onderdeel 5 behelst de beoordeling van het cassatiemiddel, gevolgd door de conclusie in onderdeel 6.
2.De feiten en het geding in feitelijke instanties
Feiten
2.1
Het Hof gaat in hoger beroep uit van de door de Rechtbank in haar uitspraak vermelde feiten:
1. [Belanghebbende] heeft op 19 mei 2009 met [de Inspecteur] een vaststellingovereenkomst gesloten onder meer ter beëindiging van zijn geschilpunten over de onderhavige aanslagen.
2. Bij faxbericht van 20 mei 2009 zijn de beroepen namens [belanghebbende] ingetrokken. In dat bericht is het volgende opgenomen:
“Zoals telefonisch aangekondigd, delen wij u hierbij mede dat cliënten, [X] en [X-Y], [A] B.V., [B] B.V. en [C] Beheer B.V., als gevolg van een met de Belastingdienst gesloten compromis de beroepsprocedures in de in de bijlage vermelde zaken intrekken.
Dat betekent dat de mondelinge behandeling van deze beroepschriften heden om 9.30 uur niet behoeft plaats te vinden.”
In de bijlage zijn onder de naam van [belanghebbende] de registratienummers van de beroepen Awb 07/660, Awb 07/6141, Awb 07/6142 en Awb 07/6143 vermeld.
3. Bij brieven van 4 juni 2009 heeft de rechtbank de intrekking van de beroepen aan [belanghebbende] en aan [de Inspecteur] bevestigd.
2.2
Bij brief van 5 mei 2011 heeft de (toenmalig) gemachtigde van belanghebbende de Rechtbank verzocht de intrekking van de beroepen ongedaan te maken, omdat partijen gedwaald zouden hebben bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Dit verzoek is door de Rechtbank bij brief van 20 juni 2011 afgewezen.
2.3
Bij uitspraak van het Hof van 14 mei 2012, nr. BK-11/00534, is het hoger beroep van belanghebbende tegen de brief van de Rechtbank van 20 juni 2011 niet-ontvankelijk verklaard en is het dossier naar de Rechtbank gezonden, opdat deze haar beslissing over de intrekking van de beroepen alsnog in een uitspraak zal neerleggen. De Rechtbank heeft daarop de zaken opnieuw geregistreerd onder de nummers SGR 12/4314, SGR 12/4435, SGR 12/4323 en SGR 12/4329.
Rechtbank Den Haag
2.4
De Rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven: [9]
Aan de orde is of de intrekking van de beroepen wegens dwaling ongedaan kan worden gemaakt.
2.5
De Rechtbank heeft dienaangaande als volgt overwogen:
9. Ingevolge artikel 6:21, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan het beroep schriftelijk worden ingetrokken.
10. De rechtbank is van oordeel dat de beroepen, blijkens de inhoud en strekking van het faxbericht van 20 mei 2009 (zie onder 2), uitdrukkelijk en ondubbelzinnig zijn ingetrokken (vergelijk Hoge Raad 6 januari 2012, nr. 11/01476, ECLI:NL:HR:2012:BV0277).
11. Ingevolge vaste jurisprudentie kan een bevoegd gedane intrekking na afloop van de beroepstermijn niet meer ongedaan worden gemaakt, tenzij sprake is van aan de betrokkene niet toe te rekenen omstandigheden waardoor hij in een situatie van dwaling verkeerde (vergelijk CRvB 10 januari 2001, ECLI:NL:CRVB:2001:ZB9147 en RvS 6 juli 2005, ECLI:NL:ABRVS:2005:AT8761).
12. Naar het oordeel van de rechtbank kan het beroep van eiseres op dwaling niet slagen. De rechtbank overweegt hierbij dat het beroep van eiseres op dwaling is gebaseerd op de verwachting van eiseres omtrent het verlenen van een bouwbestemming aan de percelen door de gemeente [Q]; derhalve gebaseerd op een – onzekere – toekomstige gebeurtenis. Een beroep op dwaling kan echter slechts slagen, indien deze betrekking heeft op vaststaande feiten. Het niet juist inschatten van een toekomstige onzekere gebeurtenis kan echter geen grond voor dwaling opleveren.
13. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat niet is gebleken van aan eiseres niet toe te rekenen omstandigheden. Hierdoor komt eiseres geen beroep op dwaling toe. Mitsdien zijn de onderhavige beroepen rechtsgeldig ingetrokken.
2.6
De Rechtbank heeft belanghebbendes beroepen niet-ontvankelijk verklaard.
Gerechtshof Den Haag
2.7
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. [10]
2.8
Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:
Evenals bij de Rechtbank is bij het Hof in geschil of de intrekking van de beroepen ongedaan gemaakt kan worden, omdat de vaststellingsovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de Inspecteur ontkennend.
2.9
Het Hof heeft dienaangaande als volgt overwogen:
7.1.
Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat blijkens de inhoud en strekking van het faxbericht van 20 mei 2009 de beroepen uitdrukkelijk en ondubbelzinnig zijn ingetrokken, zodat de zaak in beginsel behoort te worden afgewikkeld conform de vaststellingsovereenkomst. De intrekking van de beroepen kan uitsluitend ongedaan gemaakt worden, indien sprake is van aan belanghebbende niet toe te rekenen omstandigheden waardoor zij in een situatie van dwaling verkeerde of die wijzen op dwang of bedrog van enige zijde teneinde belanghebbende ertoe te bewegen het beroep in te trekken. Niet in geschil is dat in het onderhavige geval geen sprake is van zodanige dwang of bedrog.
7.2.
Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de vaststellingsovereenkomst onder invloed van (wederzijdse) dwaling tot stand is gekomen en heeft, op grond daarvan, verzocht, naar het Hof begrijpt, om vernietiging van de vaststellingsovereenkomst, de intrekking van de beroepen ongedaan te maken en ontvankelijkverklaring van de beroepen.
7.3.
Op grond van het bepaalde in artikel 6:228, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien zich ten minste één van de drie in het eerste lid van voormelde bepaling omschreven gevallen heeft voorgedaan. De vernietiging kan ingevolge het tweede lid van die bepaling niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.
7.4.
De Inspecteur heeft de stelling van belanghebbende gemotiveerd weersproken, zodat het op de weg van belanghebbende ligt aannemelijk te maken dat sprake is van dwaling in vorenbedoelde zin.
7.5.
Belanghebbende is naar ’s Hofs oordeel niet in zijn bewijslast geslaagd. Hetgeen zij heeft aangevoerd biedt, de overwegingen van de Rechtbank volgend, zonder meer geen houvast voor het oordeel dat sprake is van dwaling. De vaststellingsovereenkomst is gesloten met het specifieke doel aan de tussen belanghebbende en de Inspecteur bestaande onzekerheid c.q. geschil over de fiscale kwalificatie en belastbaarheid van betalingen van het [D]-concern aan belanghebbende in de jaren 2001 tot en met 2009 een einde te maken. De afspraak die krachtens de overeenkomst is gemaakt brengt de beoogde duidelijkheid over de rechtsverhouding waarover belanghebbende en de Inspecteur eerder in onzekerheid verkeerden. Weloverwogen hebben partijen, waarbij belanghebbende zich heeft laten bijstaan door een advocaat/belastingkundige, hun rechtsverhouding nader geregeld en bindend vastgesteld. De bereidheid van belanghebbende en die van de Inspecteur om het eigen standpunt prijs te geven en het standpunt van de wederpartij te respecteren, hebben juist tot gevolg, vooral ook in aanmerking nemende de voorafgaande aan de vaststellingsovereenkomst bestaande onzekerheid over diverse gegevens en, in samenhang daarmee, moeilijk in te schatten fiscale consequenties, dat zij bezwaarlijk kunnen dwalen over de inhoud van de afspraak, voor zover deze afwijkt van de standpunten die zij voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst hadden. Dit is slechts anders in het geval dat een onjuiste voorstelling van zaken geen betrekking heeft op de onzekerheid die met de vaststellingsovereenkomst door de zekerheid is vervangen, maar op een zekerheid die bij de afspraak krachtens de vaststellingsovereenkomst tot uitgangspunt is genomen (HR 15 november 1985, nr. 12.528, LJN:AC4400, NJ 1986, 228). Gesteld noch gebleken is dat in het onderhavige geval wat die laatste situatie betreft sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken.
7.6.
De vaststellingsovereenkomst regelt in paragraaf 7.1 dat de overeenkomst van rechtswege eindigt, indien de overeengekomen € 4.000.000 - die uiterlijk 31 december 2009 moet zijn overgemaakt - niet op 31 december 2009 is bijgeschreven op de bankrekening van de Belastingdienst. Wat dat betreft staat tussen partijen vast dat dit bedrag niet is betaald. Daaraan verbindt belanghebbende de gevolgtrekking dat de overeenkomst is tenietgegaan c.q. is vervallen en dat dientengevolge de intrekking van de beroepen ongedaan moet worden gemaakt. Het Hof kan belanghebbende daarin niet volgen. Bedacht moet worden dat, kennelijk anders dan belanghebbende betoogt, sprake is van een beëindiging van de overeenkomst. Een redelijke uitlegging van de overeenkomst brengt mee dat, ook in aanmerking nemend dat de overeenkomst in de eerste zin van paragraaf 7.1 zelf al bepaalt: "De overeenkomst geldt tot uiterlijk 31 december 2009.", in elk geval de door belanghebbende naar aanleiding van het tussen haar en de Inspecteur tot stand gekomen fiscale vergelijk geïnitieerde intrekking van de beroepen in stand blijft. Het Hof ziet in hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd of anderszins evenmin grond tot het ongedaan maken van die intrekking.
7.7.
Voor zover belanghebbende met haar oproep aan drie medewerkers van de Belastingdienst om als getuige ter zitting te verschijnen - waaraan die medewerkers gehoor hebben gegeven, zij het dat zij feitelijk niet bij de mondelinge behandeling aanwezig waren - een getuigenaanbod heeft willen doen, passeert het Hof dat aanbod, reeds omdat het niet is gespecificeerd. Daarbij komt dat belanghebbende ter zitting met geen woord heeft gerept over het eventueel horen van de getuigen, laat staan heeft toegelicht wat de getuigen zouden kunnen verklaren.
7.8.
Gelet op het vorenoverwogene heeft de Rechtbank terecht geoordeeld dat de beroepen rechtsgeldig zijn ingetrokken en heeft zij belanghebbende terecht niet-ontvankelijk verklaard in de beroepen.
2.1
Het Hof heeft belanghebbendes hoger beroep ongegrond verklaard, met bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank tot niet-ontvankelijk verklaring.
3.Het geding in cassatie
3.1
Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft geen gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid om een conclusie van dupliek in te dienen.
3.2
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof cassatie ingesteld onder aanvoering van één middel.
3.3
Het middel luidt:
Het Gerechtshof is voorbij gegaan aan het schriftelijk getuigenaanbod van eiseres en aan het horen van de bij de zitting aanwezige getuigen die schriftelijk waren aangekondigd, zonder tijdens de zitting daaraan enige aandacht te schenken, ofschoon verweerder [bedoeld zal zijn: belanghebbende, A-G] de aanwezigheid van getuigen had gemeld.
3.4
Belanghebbende heeft het middel als volgt toegelicht:
Kort samengevat gaat het in dit geschil om de aanwezigheid van dwaling bij de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst die is gesloten tussen eiseres en verweerder.
Eiseres heeft als getuigen opgeroepen de betrokken functionarissen die namens verweerder bij de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst betrokken zijn en die de vaststellingsovereenkomst hebben getekend.
Het Hof is voorbij gegaan aan het schriftelijk getuigenaanbod en aan het horen van de bij de zitting aanwezige getuigen.
Eiseres heeft de getuigen per brief van 9 september 2015 opgeroepen.
Van die oproepingsbrieven is op 11 september 2015 een afschrift aan het Hof gezonden.
In de brief van 11 september 2015 is het Hof namens eiseres verzocht deze getuigen tijdens de zitting te mogen horen of op een nader door het Hof te bepalen tijdstip.
De getuigen waren buiten de zittingszaal ten tijde en voorafgaande aan de zitting van het Hof aanwezig.
Het Hof heeft aan de aanwezigheid van de getuigen, tijdens de behandeling in de zitting geen aandacht geschonken, ofschoon de aanwezigheid van de getuigen was gemeld en het Hof daarvan ook tijdens de zitting op de hoogte was.
In de motivering van zijn uitspraak stelt het Hof in onderdeel 7.7 onder meer dat het getuigenaanbod niet gespecificeerd zou zijn en niet wat de getuigen zouden kunnen verklaren. Over het getuigenaanbod zou niet gerept zijn door eiseres tijdens de zitting.
In de eerste plaats is eiseres geen rechtsregel of procesregel bekend die vordert dat eiser[es, A-G] het op 11 september 2015 aan het Hof gerichte schriftelijke verzoek tot het horen van getuigen, op de zitting mondeling dient te herhalen.
De motivering van het Hof is reeds op dit punt naar het eiseres voorkomt in strijd met het (proces)recht.
In de tweede plaats is het getuigenaanbod per brief van 11 september 2015 reeds gespecificeerd en zijn de getuigen rechtstreeks betrokken bij de vaststellingsovereenkomst als ondertekenaars. De mededeling van het Hof dat het getuigenaanbod niet gespecificeerd zou zijn is [in, A-G] het licht daarvan niet begrijpelijk.
In de derde plaats zijn deze ondertekenaars / getuigen, in een geschil over dwaling bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, bij uitsluiting degenen die daarover kunnen verklaren.
Wat getuigen gaan verklaren op aan deze getuigen gestelde wagen, kan eiseres op voorhand niet zeggen. Daartoe strekt nu juist het horen van getuigen in een geding over dwaling. Let wel, deze getuigen zijn partij bij de in geschil zijnde vaststellingsovereenkomst. Ook op dit punt is de speculatie van het Hof over de inhoud van de getuigenverklaringen, in rechte niet te volgen.
3.5
De Staatssecretaris heeft door middel van een verweerschrift als volgt gereageerd:
Tussen partijen is in geschil of de intrekking van de door belanghebbende ingestelde beroepen ongedaan gemaakt kan worden, omdat de vaststellingsovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen zoals door belanghebbende is gesteld. Het middel keert zich slechts tegen r.o. 7.7 van 's Hofs uitspraak, waarin het Hof heeft geoordeeld dat voor zover belanghebbende met haar oproep aan drie medewerkers van de Belastingdienst om als getuige ter zitting te verschijnen een getuigenaanbod heeft willen doen, het Hof dat aanbod passeert reeds omdat het niet is gespecificeerd.
Indien een aanbod bewijs te leveren door middel van getuigen niet voldoende gespecificeerd is, dat wil zeggen inhoudt op welke feiten en omstandigheden dit aanbod betrekking heeft, mag de rechter hieraan voorbij gaan; vgl. het arrest HR 24 maart 1999, nr. 34.295, BNB 1999/218.
In de onderhavige zaak heeft belanghebbende, anders dan door de gemachtigde in het cassatieberoepschrift wordt gesteld, niet aangegeven op welke feiten of omstandigheden haar aanbod tot getuigenbewijs betrekking had. In de door de gemachtigde genoemde brief van 11 september 2015 staat het volgende vermeld:
"Langs deze weg zendt ondergetekende namens (bedoeld zal zijn: belanghebbenden), drie oproepingsbrieven voor getuigen die ondergetekende wil horen in dit geding in de zitting van 15 september 2015 of op een nader door uw Hof te stellen tijdstip."
In de genoemde oproepingsbrieven valt te lezen:
"Langs deze weg roep ik u op als getuige voor de zitting van 15 september 2015, in het Paleis van Justitie, (....), om 9.30. Het betreft de zitting van [X] en [X-Y]/tegen de belastingdienst [P]."
De klacht van de gemachtigde dat het getuigenaanbod reeds per brief van 11 september 2015 is gespecificeerd, mist naar mijn mening feitelijke grondslag. Ook ter zitting bij het Hof is het getuigenaanbod niet nader gespecificeerd terwijl dit wel op de weg van belanghebbende had gelegen. Belanghebbende heeft zich, naar het Hof heeft geoordeeld, ter zitting niet uitgelaten over het eventueel horen van de getuigen, laat staan toegelicht wat de getuigen zouden kunnen verklaren. 's Hofs oordeel dat het getuigenaanbod kan worden gepasseerd getuigt mijns inziens derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
3.6
Bij conclusie van repliek heeft belanghebbende onder meer opgemerkt:
Het verweerschrift van de staatssecretaris stelt dat het getuigen-aanbod van eiseres onvoldoende gespecificeerd zou zijn.
Deze stelling gaat voorbij aan het gegeven dat de opgeroepen getuigen degenen zijn die de in geding zijnde vaststellingsovereenkomst hebben getekend. Het geding heeft als enige inhoud de dwaling omtrent de vaststellingsovereenkomst, waarbij deze ondertekenaars/ getuigen betrokken zijn. Anders dan de geachte verweerder stelt is het getuigenaanbod daarmee voldoende gespecificeerd.
Het Hof heeft geen nadere specificatie gevraagd van het door eiseres gedane schriftelijke getuigenaanbod, niet voor en niet tijdens de zitting van het Hof.
Het Hof heeft zich tijdens de zitting in het geheel niet uitgelaten over het schriftelijke gedane getuigenaanbod.
Wat de getuigen over de dwaling kunnen zeggen is niet bekend, daar het de getuigen niet gevraagd is. Zou eiseres op voorhand al weten wat de getuigen gaan zeggen over de dwaling, dan maakt dat het horen van getuigen wellicht overbodig. Maar dat zijn bespiegelingen, die niet te ondervangen zijn in een specificatie van het getuigenaanbod.
4.Wetgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur
Wetgeving Algemene wet bestuursrecht
4.1
Artikel 8:60, vierde lid, van de Awb luidt sinds 1 januari 2013 als volgt:
Partijen kunnen getuigen en deskundigen meebrengen of bij aangetekende brief of deurwaardersexploit oproepen, mits daarvan uiterlijk een week voor de dag van de zitting aan de bestuursrechter en aan de andere partijen mededeling is gedaan, met vermelding van namen en woonplaatsen. Op deze bevoegdheid worden partijen in de uitnodiging, bedoeld in artikel 8:56, gewezen.
4.2
Artikel 8:63 van Pro de Awb luidt sinds 1 januari 2013 als volgt:
1 Op het horen van getuigen en deskundigen is artikel 179, tweede en derde lid, eerste volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing. Op het horen van getuigen is artikel 179, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing.
2 De bestuursrechter kan afzien van het horen van door een partij meegebrachte of opgeroepen getuigen en deskundigen indien hij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.
3 Indien een door een partij opgeroepen getuige of deskundige niet is verschenen, kan de bestuursrechter deze oproepen. In dat geval schorst de bestuursrechter het onderzoek ter zitting.
Wetgeving Burgerlijk Wetboek
4.3
Artikel 6:228 van Pro het Burgerlijk Wetboek luidt sinds 1 januari 1992 als volgt:
1 Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar:
a. indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;
b. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten;
c. indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.
2 De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.
Wetsgeschiedenis
4.5
In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie staat het volgende: [12]
De rechtbank moet een middel hebben om door partijen meegebrachte of opgeroepen getuigen of deskundigen die naar haar oordeel niet aan de oordeelsvorming kunnen bijdragen, «buiten de deur» te houden. Het tweede lid voorziet daartoe in de mogelijkheid dat wordt afgezien van het verhoor van deze getuigen en deskundigen.
4.6
In de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel tot herziening van het fiscale procesrecht is echter over artikel 8:63, tweede lid, van de Awb het volgende geschreven: [13]
Artikel 8:63, tweede lid, Awb geeft de rechter de bevoegdheid af te zien van het horen van door een partij ter zitting meegebrachte of opgeroepen getuigen of deskundigen, indien hij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Deze bepaling voorziet in de mogelijkheid dat getuigen en deskundigen van een partij niet worden gehoord, indien de rechter van oordeel is dat hetgeen zij naar voren kunnen brengen, niets meer kan toevoegen aan zijn kennis van de zaak. Het moet buiten iedere twijfel zijn dat het horen van hen overbodig is. Uit de evaluatie is gebleken dat de rechter terughoudend gebruik maakt van deze bevoegdheid. De rechter neemt ter zitting veelal een informele en soepele proceshouding aan. Hij is geneigd de partijen die getuigen of deskundigen willen inzetten, ter wille te zijn, tenzij hun aantal te groot is of het gevaar dreigt van overrompeling van de wederpartij. Hoewel de bepaling niet primair het oog heeft op het weren van onbetrouwbare getuigen of deskundigen, kan de rechter zich op het standpunt stellen dat het horen van een dergelijke getuige of deskundige niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.
Jurisprudentie
4.7
Bij arrest van 5 maart 1980 heeft de Hoge Raad overwogen: [14]
dat belanghebbende, aan wie blijkens de bestreden uitspraak als houder van een motorrijtuig met kenteken 00-00-XX de onderwerpelijke naheffingsaanslag is opgelegd, in zijn beroepschrift voor het Hof heeft gesteld: dat hij de hem toebehorende Opel heeft gesloopt en gedeponeerd op de stortplaats te Z; dat hij dit kan bewijzen met de getuigen A, a-laan 1 te Z en B, b-weg 2 te Z, die kunnen verklaren dat hij dit motorrijtuig geruime tijd voor het controletijdstip als onbruikbaar gedeponeerd heeft op de stortplaats te Z;
dat het Hof dit bewijsaanbod niet onbesproken had mogen laten, aangezien de daarbij te bewijzen aangeboden feiten indien juist meebrengen dat belanghebbende ten tijde van de controle geen houder van het motorrijtuig was;
4.8
Bij arrest van 21 juli 1987 heeft de Hoge Raad overwogen: [15]
Het is ook in belastingzaken in strijd met een goede procesorde - die toch meebrengt dat een partij, zo zij daarom verzoekt, in de gelegenheid wordt gesteld de onjuistheid van voor haar nadelige door de tegenpartij naar voren gebrachte feiten aan te tonen om een gespecificeerd aanbod tot het leveren van getuigenbewijs op de wijze van het Hof te passeren. Te dezen doen de bij het aanbod te bewijzen aangeboden feiten, indien juist, de grond aan de aanslag ontvallen, terwijl het - overigens niet aan belanghebbende te wijten - enkele tijdsverloop tussen de te bewijzen feiten en het afleggen van een getuigenverklaring, niet een genoegzame grond vormt om het bewijsaanbod te passeren.
4.9
Bij arrest van 23 maart 1988 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen over het prognoseverbod: [16]
5.3.
Het derde middel richt zich tegen de gronden waarop het Hof belanghebbendes aanbod om zijn accountant, zijn dochter en enige klanten van zijn cafe als getuigen te doen horen, heeft gepasseerd.
Dit middel treft doel. Het Hof had dit aanbod tot getuigenbewijs niet mogen verwerpen op grond dat het niet aannemelijk is dat de accountant ter zake dienende verklaringen kan afleggen, dat belanghebbendes dochter als niet onbevooroordeeld moet worden aangemerkt, en dat de klanten van het cafe geen inzicht zullen kunnen geven in de verdeling van aankopen bij Makro in inkopen in en buiten het kader van belanghebbendes onderneming, en bovendien onvoldoende vrij staan tegenover belanghebbende. Dit een en ander dient de rechter eerst te beoordelen bij de waardering van de afgelegde getuigenverklaringen.
4.1
Bij arrest van 18 juli 1989 heeft de Hoge Raad overwogen: [17]
4.9.
Het Hof heeft het aanbod van belanghebbende om A-C en B onder ede te horen afgewezen op grond dat de te dezen reeds afgelegde verklaringen naar het oordeel van het Hof onvoldoende geloofwaardig zijn en dat genoemde personen die verklaringen slechts zouden willen bevestigen. Door aldus aan het bewijsaanbod voorbij te gaan, op grond van een oordeel over de geloofwaardigheid van hetgeen de getuigen onder ede zullen verklaren, heeft het Hof zijn uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
4.11
Bij arrest van 18 september 1991 heeft de Hoge Raad overwogen: [18]
In 's Hofs overweging waarbij dit het aanbod tot getuigenbewijs van de hand heeft gewezen, ligt besloten dat naast de door het Hof aannemelijk geachte, door belanghebbende gestelde feiten geen andere relevante feiten waren gesteld, die nog bewijs behoefden, en dat het Hof op die grond het horen van een getuige betreffende eerstbedoelde feiten overbodig heeft geacht. Onder deze omstandigheden stond het aan het Hof vrij dit aanbod te passeren.
4.12
Bij arrest van 10 februari 1993 heeft de Hoge Raad overwogen: [19]
3.3.3.
Terecht echter voert het tweede middel in zijn toelichting onder a aan dat het Hof aan het door belanghebbende gedane aanbod tot het leveren van bewijs door middel van F als getuige, niet had mogen voorbijgaan, nu het te leveren bewijs betrekking had op voor de beslissing van een der geschilpunten van belang zijnde feiten. Het middel treft mitsdien in zoverre doel.
4.13
Bij arrest van 25 augustus 1993 heeft de Hoge Raad overwogen: [20]
3.3.
Middel IV strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte het aanbod van belanghebbende tot het leveren van getuigenbewijs heeft gepasseerd.
Het Hof heeft geoordeeld dat ook indien juist is dat de door belanghebbende genoemde onderdelen van de beschadigde auto alle zijn aangewend in de verkochte auto, hetgeen belanghebbende aanbood met getuigen te bewijzen, dit niet meebrengt dat laatstbedoelde auto moet worden aangemerkt als de gerepareerde beschadigde auto.
In 's Hofs oordeel ligt besloten dat de juistheid van de door belanghebbende gestelde feiten, waaromtrent bewijs door getuigen werd aangeboden, het Hof niet tot een ander oordeel zouden (Lees: zou; red.) brengen. Hiervan uitgaande stond het aan het College vrij voorbij te gaan aan het aanbod tot getuigenbewijs. Middel IV faalt derhalve eveneens.
4.14
Bij arrest van 6 juni 1994 heeft de Hoge Raad overwogen: [21]
3.2.
Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende de herkomst van het bedrag van f 885 000 slechts voor een bedrag van f 92 000 heeft verklaard. Tot dit oordeel is het Hof mede gekomen nadat het belanghebbendes aanbod tot getuigenbewijs had gepasseerd. Daartegen keert zich middel II.
3.3.
Het Hof heeft geoordeeld dat het aan het door belanghebbende gedane aanbod tot getuigenbewijs voorbij gaat, nu belanghebbende niet heeft gespecificeerd welke personen als getuigen zouden moeten worden gehoord en waarover deze zouden kunnen verklaren.
3.4.
Voor zover het Hof aldus de eis stelt dat belanghebbende had dienen aan te geven wat de getuigen zouden kunnen verklaren vindt de aldus aan het bewijsaanbod gestelde eis, dat daarbij de zakelijke inhoud van de door de getuigen af te leggen verklaringen had moeten worden aangegeven, geen steun in het recht. Ook de eis dat belanghebbende bij zijn bewijsaanbod had moeten specificeren welke personen als getuigen zouden moeten worden gehoord, vindt in zijn algemeenheid geen steun in het recht. Bijzondere omstandigheden waarom dit in het onderhavige geval anders zou zijn, zijn door het Hof niet vastgesteld, terwijl van zodanige omstandigheden evenmin blijkt uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding.
3.5.
Het Hof heeft voorts met zijn in 3.3 weergegeven oordeel klaarblijkelijk tot uitdrukking gebracht dat belanghebbendes bewijsaanbod onvoldoende is gespecificeerd. Dit oordeel is onbegrijpelijk. Immers, 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding laten geen andere lezing toe, dan dat belanghebbendes bewijsaanbod betrekking had op de herkomst van het bedrag van f 885 000.
3.6.
Bij het voorgaande verdient nog opmerking dat, nu het fiscale geding slechts één instantie kent waarin de rechter over de feiten oordeelt en in de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, hierna: de Wet, niet is voorzien in de mogelijkheid van een tussenuitspraak waarin een bewijsopdracht kan worden gegeven, als uitgangspunt heeft te gelden dat een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs niet spoedig mag worden gepasseerd. Wel zal een gerechtshof bij de mondelinge behandeling als bedoeld in de artikelen 11 of 16 van de Wet of op de voet van de artikelen 14 of 16a van de Wet aan een partij de nodige opheldering kunnen vragen omtrent een aanbod als vorenbedoeld.
Geen of onvoldoende opheldering kan dan leiden tot het passeren van het bewijsaanbod.
4.15
Bij arrest van 30 september 1998 heeft de Hoge Raad overwogen: [22]
3.4.
Het tweede middel betoogt dat 's Hofs uitspraak niet behoorlijk is gemotiveerd, omdat het door belanghebbende gedane aanbod tot getuigenbewijs door het Hof zonder motivering is gepasseerd.
Hoewel het Hof omtrent dit bewijsaanbod niets heeft vastgesteld, noch heeft overwogen dat en op welke grond het dit bewijsaanbod heeft gepasseerd, kan het middel niet tot cassatie leiden, nu de gedingstukken - met name de in de conclusie van repliek opgenomen passage 'G, H en J van wie een verklaring is bijgevoegd zijn, indien door u gewenst, bereid hun verklaring ten overstaan van u te herhalen dan wel te bevestigen. (getuigenaanbod)' - geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat belanghebbende slechts het aanbod heeft gedaan tot herhaling dan wel bevestiging door getuigen van door hen schriftelijk afgelegde verklaringen, welke door het Hof in rechtsoverweging 4.6 van zijn uitspraak worden getoetst terwijl belanghebbende het voorts aan het Hof heeft overgelaten van het aanbod al dan niet gebruik te maken.
4.16
Bij arrest van 24 maart 1999 heeft de Hoge Raad overwogen: [23]
3.1.
Het Hof heeft een - door belanghebbende kennelijk ter zitting gedaan - aanbod tot getuigenbewijs gepasseerd, onder meer omdat een opgave van de personen die een verklaring zouden kunnen afleggen aan het aanbod ontbrak. Voorzover in middel I wordt betoogd dat de eis dat belanghebbende bij zijn bewijsaanbod had moeten specificeren welke personen als getuigen zouden moeten worden gehoord in zijn algemeenheid geen steun vindt in het recht, is het gegrond (vergelijk Hoge Raad 6 juli 1994, nr. 29 628, BNB 1994/258) [24] . Dit kan echter niet tot cassatie leiden. 's Hofs oordeel dat het aangeboden getuigenbewijs onvoldoende gespecificeerd is, berust tevens op de overweging dat een opgave van de concrete feiten of omstandigheden die bewezen zullen worden, ontbreekt. Belanghebbendes betoog in cassatie dat 'manifest' was dat hij bewijs wilde leveren omtrent het tegendeel van de stelling van de Inspecteur dat hij exploitant en/of gelegenheidsgever was van het casino waarover het gaat, vindt geen steun in de uitspraak van het Hof of de stukken van het geding.
Ook voor het overige blijkt daaruit niet dat belanghebbende heeft aangegeven op welke feiten of omstandigheden zijn aanbod tot getuigenbewijs betrekking had. Op deze grond heeft het Hof het aanbod als onvoldoende gespecificeerd kunnen passeren.
4.17
Bij arrest van 13 september 2000 heeft de Hoge Raad overwogen: [25]
3.2.
Uit ’s Hofs uitspraak blijkt dat de Inspecteur ter zitting van het Hof heeft erkend dat in de zaak van belanghebbende drankjes werden weggegeven. Aangezien de desbetreffende stelling van belanghebbende daarom geen nader bewijs behoefde, faalt de klacht, voorzover zij strekt ten betoge dat het verhoor van getuigen zou kunnen bijdragen tot het bewijs van die stelling.
Voorzover de klacht behelst dat belanghebbende door het Hof niet in de gelegenheid is gesteld bewijs te leveren voor zijn stelling dat de Inspecteur geen rekening heeft gehouden met “weggevers”, kan zij geen doel treffen aangezien die stelling als zodanig zich niet leende voor bewijslevering door middel van getuigen.
4.18
Bij arrest van 3 januari 2001 heeft de Hoge Raad overwogen: [26]
De klacht houdt in dat het Hof het aanbod van belanghebbende tot het leveren van bewijs zonder motivering heeft gepasseerd.
Deze klacht kan niet tot cassatie leiden nu de gedingstukken geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat belanghebbende slechts het aanbod heeft gedaan tot bevestiging van door belanghebbende reeds geleverd - door het Hof erkend - bewijs.
4.19
Bij arrest van 8 maart 2002 heeft de Hoge Raad overwogen: [27]
3.9.
Blijkens 's Hofs uitspraak heeft belanghebbende aangeboden E en H als getuigen te doen horen, indien het Hof daartoe de behoefte gevoelde. E zou, naar belanghebbende heeft gesteld volgens de aan het Hof voorbehouden vaststelling van wat er ter zitting is verklaard, een verklaring kunnen afleggen over wat er - mogelijk - met de originele stukken is gebeurd en H over zijn motieven om niet inhoudelijk op de zaak in te gaan. Het Hof heeft geoordeeld: dat wat E volgens belanghebbende zou kunnen verklaren niet van belang is nu belanghebbende het bezwaarschrift ook zonder de originele stukken had kunnen motiveren; dat wat H volgens belanghebbende zou kunnen verklaren omtrent zijn motieven om niet inhoudelijk op de zaak in te gaan, ook niet van belang is nu H in ieder geval eind 1996 een inhoudelijke reactie had kunnen geven. Tegen deze oordelen keert zich het vijfde middel zich tevergeefs. Het Hof heeft, daarvan uitgaande, het aanbod tot getuigenbewijs terecht als niet ter zake dienende verworpen.
4.2
Bij arrest van 3 mei 2002 heeft de Hoge Raad overwogen: [28]
Het middel, dat zich richt tegen de gronden waarop het Hof het aanbod van de Inspecteur om twee getuigen te doen horen, heeft gepasseerd, slaagt. Het Hof had dit aanbod tot getuigenbewijs niet mogen verwerpen op de gronden dat het niet aannemelijk acht dat de ene voorgestelde getuige ter zitting iets meer of anders zou verklaren dan hij schriftelijk reeds gedaan heeft, en dat het gezien de verstoorde familierelatie tussen belanghebbende en de andere voorgestelde getuige, zijn vader, tevens directeur van de B.V. waar belanghebbende werkzaam was, een getuigenverklaring van de laatste bij voorbaat onvoldoende objectief acht. Dit een en ander dient de rechter eerst te beoordelen bij de waardering van de afgelegde getuigenverklaringen.
4.21
De Redactie van de Kluwer heeft geannoteerd bij dit arrest: [29]
Een aanbod tot getuigenbewijs - maar uiteindelijk in feite ieder bewijsaanbod - waarmee een partij zijn gelijk meent te bewijzen kan in beginsel niet gepasseerd worden door de rechter. Dit roept de vraag op hoe de verhouding tussen dit uitgangspunt en de vrije bewijsleer gezien moet worden. De vrije bewijsleer geeft de rechter immers de vrije hand in de keuze en waardering van de bewijsmiddelen aan de hand waarvan hij enig feit bewezen wil verklaren. Dat spanningsveld is er echter slechts in schijn. Overigens is de gebruikelijke tirade dat de rechter vrij is in de keuze en de waardering van de bewijsmiddelen onlogisch in haar volgorde. De rechter zal immers eerst de bewijsmiddelen waarderen en op grond van die waardering, bijvoorbeeld naar geloofwaardigheid, een keuze maken uit de bewijsmiddelen welke hij wenst te hanteren voor het bewijs. In dat kader komt dan centraal te staan de waardering van de voorhanden bewijsmiddelen. Bij bewijsaanbod eist de Hoge Raad dan niet meer, maar ook niet minder, dan dat de rechter de waardering van de bewijsmiddelen, en vervolgens zijn keuze, uitstelt tot na het moment, waarop hij het aangedragen bewijsmateriaal zorgvuldig heeft beoordeeld. In dat beeld past het, dat de rechter niet blijft steken op het oppervlakkige niveau van het aannemen van een prognose omtrent de betrouwbaarheid van een getuige, maar dat de waardering van dit bewijsmiddel pas grondig heeft plaatsgevonden nadat hij deze getuige de nieren heeft beproefd. In die zin is de strenge eis, zoals ook hier in dit arrest verwoord, niet in strijd met de vrije bewijsleer, maar draagt die eis slechts bij aan een nadere grondigheid van het af te leggen traject. Nadat de rechter, hem in het wit van de ogen ziend, de getuige heeft getoetst, kan hij immers pas de betrouwbaarheid van die getuige beoordelen en op dat moment herleeft dan voor hem zijn vrijheid van waardering en keuze.
Uiteraard resteren er dan toch nog enige situaties, waarin de rechter een getuigenaanbod wel kan passeren. Het eerste geval dat zich laat denken, is de situatie waarin men een feit aannemelijk wil maken, dat de rechter op grond van andere bewijsmiddelen toch al wel aannemelijk acht. Het horen van een dergelijke getuige heeft dan geen toegevoegde waarde. Voorts kan een procespartij wellicht ook een feit willen bewijzen, dat - zo bewezen - geen invloed heeft op de uitkomst van de beslissing. Ook een dergelijk irrelevant feit behoeft dan geen nader onderzoek aan de hand van een getuigenverhoor. De laatste situatie is die, welke voorheen bekend stond als een "te vaag getuigenaanbod". Verlangd mag namelijk worden, dat een procespartij aangeeft welk feit hij met welke getuige aannemelijk wenst te maken. Gebeurde dat niet, dan kon de rechter in het verleden aan het aanbod voorbijgaan met de motivering dat het te vaag was. Het is echter op dit punt, dat de Hoge Raad bij arrest van 6 juli 1994, nr. 29 628, BNB 1994/258, V-N 1994, blz. 2914, de teugels strakker heeft aangehaald. Aldaar wordt beslist, dat het niet nodig is dat de zakelijke inhoud van de door de getuige af te leggen verklaring moet worden aangegeven, terwijl ook niet behoeft te worden gespecificeerd welke personen als getuigen zouden moeten worden gehoord. In een dergelijk geval zal de rechter alvorens het aanbod als te vaag af te doen aan de desbetreffende partij de nodige opheldering moeten vragen omtrent deze punten. Het argument voor de Hoge Raad daarvoor is dat de belastingprocedure slechts één instantie kent en daarmee de herkansing van het hoger beroep mist voor degenen die in eerste instantie een wat minder gelukkige hand van procederen hebben gehad. Blijft men ook na het verzoek om opheldering nog te vaag, dan zal de rechter uiteindelijk het bewijsaanbod kunnen passeren. Maar dan moet toch ook wel geconstateerd worden dat de desbetreffende procespartij op dat punt aangekomen dan toch in elk geval wel het volle pond heeft gehad.
4.22
Bij arrest van 5 december 2003 heeft de Hoge Raad overwogen: [30]
Nu het Hof evenwel in zijn uitspraak omtrent het door belanghebbende gedane bewijsaanbod - dat voldoende gespecificeerd en voor de beslissing van de zaak ter zake dienend was - niets heeft vastgesteld, noch heeft overwogen dat en op welke grond het dit bewijsaanbod heeft gepasseerd, is die uitspraak op dit punt niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
4.23
Bij arrest van 17 december 2004 heeft de Hoge Raad overwogen: [31]
De partij die zeker wil stellen dat harerzijds beschikbaar (tegen)bewijsmateriaal door de rechter zal worden meegewogen, dient dat bewijsmateriaal vóór de sluiting van het onderzoek ter zitting te presenteren, dan wel een (voorwaardelijk) bewijsaanbod te doen. Met betrekking tot een (voorwaardelijk) bewijsaanbod verdient opmerking dat het niet strookt met het stelsel van de Algemene wet bestuursrecht de bestuursrechter gehouden te achten een tussenbeslissing te geven omtrent de bewijslastverdeling, of omtrent de waardering van het tot dan toe bijgebrachte bewijs. Indien een voorwaardelijk bewijsaanbod is gedaan, zal de rechter dan ook kunnen volstaan met de mededeling dat hij gelegenheid biedt tot uitvoering van het bewijsaanbod. Uiteraard kan de rechter het bewijsaanbod passeren als hij het niet terzake dienend oordeelt, hetgeen hij zal moeten motiveren in de uitspraak. De rechter zal de mededeling dat hij gelegenheid biedt tot uitvoering van het bewijsaanbod ter zitting kunnen doen, maar ook nadien (per brief), al naar gelang het moment waarop hij te rade wordt dat het bewijsaanbod terzake dienend is.
Indien de rechter de omschreven mededeling doet, en de partij die het betreft geen gebruik maakt van de aldus geboden gelegenheid om (tegen)bewijs te leveren, zal die partij niet met vrucht kunnen klagen over passering van haar bewijsaanbod, zelfs niet indien dat aanbod voorwaardelijk is gedaan en de rechter zich niet tussentijds erover heeft uitgelaten of de voorwaarde vervuld is.
Uit het hiervóór overwogene volgt dat ook als de bewijslast op een bepaalde partij rust, de wederpartij niet erop zal mogen rekenen dat de rechter, alvorens tot een eindoordeel te komen, een (voorlopig) oordeel over het door die partij geleverde bewijs geeft. Dit kan anders liggen indien zich in de procedure onverwachte wendingen hebben voorgedaan.
4.24
Aardema heeft geannoteerd bij dit arrest: [32]
De strakke spelregels, die de Hoge Raad aanhoudt wat betreft het al of niet kunnen passeren van het bewijsaanbod lijken te schampen met de - wat normaal heet - keuze en waardering van de bewijsmiddelen door de rechter op grond van de vrije bewijsleer. In de eerste plaats wijs ik er al op, dat deze gangbare formulering een onjuist inzicht geeft in het intellectuele proces bij de rechter. Hij kiest en waardeert de bewijsmiddelen niet, maar waardeert eerst de bewijsmiddelen en maakt vervolgens na die waardering zijn keuze bijvoorbeeld omtrent de vraag of hij getuige A dan wel B zal geloven, om die dan vervolgens te benutten voor zijn bewijsconstructie. Zoals gezegd lijkt het er nu op of de spelregels omtrent het bewijsaanbod inbreken op de vrije bewijsleer. Dit is slechts ogenschijnlijk het geval. De vrije bewijsleer blijft volledig overeind. De zorgvuldigheid gebiedt de rechter echter om pas tot een waardering en keuze van de bewijsmiddelen te komen, nadat hij dan ook eerst ruimhartig van die bewijsmiddelen kennis heeft genomen. Pas na het proeven van de bewijsmiddelen is een verantwoorde waardering en keuze mogelijk. Zolang het goed horen van een getuige bij wijze van telepathie niet goed denkbaar is lijkt dit ook een terechte eis.
4.25
Bij arrest van 21 oktober 2005 heeft de Hoge Raad overwogen: [33]
3.3.1.
Onderdeel a van middel 2 betoogt dat het Hof zonder motivering is voorbijgegaan aan het door belanghebbende gedane aanbod tot getuigenbewijs. Dit bewijsaanbod betrof de stelling van belanghebbende dat H B.V. ultimo 1996 over een vervangingsvoornemen beschikte, welke stelling belanghebbende nader wenste te onderbouwen met verklaringen van D en C.
3.3.2.
Het middelonderdeel faalt. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dat evengenoemde personen ter zitting van het Hof van 15 april 2004 tot bijstand van de gemachtigde van belanghebbende aanwezig waren en ter zitting verklaringen hebben afgelegd. De uitspraak van het Hof en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende daar de gelegenheid heeft gehad hun de bij het onderwerp van het bewijsaanbod passende vragen te (doen) stellen en dat zij dienovereenkomstig de gelegenheid hebben gehad daarover te verklaren. Het Hof was kennelijk van oordeel dat het aanbod van belanghebbende tot getuigenbewijs niet op andere bijzonderheden betrekking had dan in deze verklaringen aan de orde zijn gekomen, en dat bij belanghebbende geen behoefte meer bestond om meerbedoelde personen nog afzonderlijk als getuigen te horen. Die oordelen zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering.
4.26
Bij arrest van 9 mei 2008 heeft de Hoge Raad overwogen: [34]
Een bewijsaanbod kan tijdens de behandeling van de zaak ter zitting op elk moment worden gedaan totdat het onderzoek ter zitting wordt gesloten (vgl. HR 17 december 2004, nr. 38831, BNB 2005/152). De omstandigheid dat een procespartij een zodanig aanbod eerst aan het slot van de zitting doet kan, ook indien voor en eerder ter zitting daarvoor ruimschoots gelegenheid is geweest, een belanghebbende niet zonder meer worden tegengeworpen. Bij de afweging om een bewijsaanbod op dat late tijdstip te doen kan immers voor een procespartij een rol spelen de wijze waarop het onderzoek ter zitting verloopt, zodat pas dan tot de slotsom wordt gekomen dat het doen van zodanig aanbod opportuun is. De rechter is derhalve ook dan gehouden inhoudelijk op het gedane getuigenbewijsaanbod in te gaan. Het Hof heeft dit miskend. De klacht is derhalve gegrond.
4.27
Bij arrest van 6 juni 2008 heeft de Hoge Raad overwogen: [35]
3.1.
Middel II strekt onder meer ten betoge dat het Hof ten onrechte het voorwaardelijke aanbod van belanghebbende tot het leveren van getuigenbewijs heeft gepasseerd. In 's Hofs oordeel ligt besloten dat de juistheid van de door belanghebbende gestelde feiten waaromtrent bewijs door de getuige G werd aangeboden, het Hof niet tot een ander oordeel zou brengen. Hiervan uitgaande stond het aan het Hof vrij voorbij te gaan aan het aanbod tot getuigenbewijs.
4.28
Bij arrest van 13 maart 2009 heeft de Hoge Raad overwogen: [36]
3.2.2.
Voor zover middel 1 erover klaagt dat het Hof op ontoereikende gronden het door belanghebbende gedane aanbod van getuigenbewijs heeft gepasseerd, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit 's Hofs uitspraak blijkt dat het Hof belanghebbende niet de gelegenheid heeft onthouden de door haar aangeboden getuigen te doen horen.
Het middel faalt ook voor het overige. 's Hofs hiervoor in 3.2.1 vermelde oordeel heeft betrekking op het (niet-)uitoefenen van de door artikel 8:63, lid 3, Awb aan de rechter toegekende bevoegdheid om een op een oproeping van een partij niet verschenen getuige ambtshalve op te roepen. Dat oordeel is niet ontoereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het de rechter vrijstaat alleen dan (zelf) een getuige op te roepen indien hem dit in het kader van de op hem rustende taak zinvol voorkomt.
4.29
Van Slooten heeft geannoteerd bij dit arrest: [37]
De met dit arrest door de Hoge Raad ingeslagen weg sluit aan bij rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep. In een uitspraak van 20 december 2005 verwierp dit college namelijk de grief dat een getuige ten onrechte niet was opgeroepen op grond van de overweging dat belanghebbende in die procedure niet had 'aangegeven in welk opzicht de verklaring van de getuige nog iets zou kunnen toevoegen aan zijn op schrift gestelde verklaring'. Uit dit oordeel volgt dat een bewijsaanbod dat enerzijds voldoende gespecificeerd is en anderzijds ook relevant is, niet mag worden gepasseerd. Als gezegd heeft dit niet tot gevolg dat een door een partij opgeroepen getuige bij niet verschijning ook door de rechtbank moet worden opgeroepen. Wat nu als dat getuigenbewijs in een procedure wel zou mogen worden gepasseerd, kan de rechter in dat geval dan toch verplicht zijn een getuige op te roepen? Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Uit het voorgaande volgt dat in dat geval het bewijsaanbod als niet voldoende specifiek en/of relevant moet worden beschouwd. In dat geval kan het horen van een door partijen meegebrachte of opgeroepen getuigen achterwege blijven ex art. 8:63, tweede lid, Awb omdat het horen 'redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak'. Evenzo moet in dat geval het oproepen in ieder geval niet 'zinvol' worden geacht. Uit r.o. 3.2.2 van het hier besproken arrest volgt dat het de rechter in dat geval vrij staat een getuige niet zelf op te roepen ex art. 8:63, derde lid, Awb.
4.3
Bij uitspraak van 15 februari 2011 heeft de Centrale Raad van Beroep overwogen: [38]
5.1.1.
De Raad overweegt allereerst dat hij appellante niet volgt in haar stelling dat de rechtbank ten onrechte heeft geweigerd haar dochter, Z. [J.] (hierna: dochter), als getuige ter zitting te horen. Ingevolge artikel 8:60, vierde lid, van de Awb kunnen partijen getuigen meebrengen naar de zitting, mits daarvan uiterlijk een week voor de dag van de zitting aan de rechtbank en aan de andere partijen mededeling is gedaan, met vermelding van namen en woonplaatsen van die getuigen. Uit het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank blijkt dat appellante een dergelijke mededeling niet heeft gedaan en dat zij pas ter zitting heeft verzocht om haar dochter als getuige te horen. De rechtbank heeft dan ook op goede gronden geweigerd de dochter van appellante ter zitting als getuige te horen. De Raad is, anders dan appellante, van oordeel dat de weigering van de rechtbank om de dochter van appellante als getuige te horen omdat deze getuige niet tijdig is aangemeld niet in strijd is met het in artikel 6 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) verwoorde beginsel van 'fair trial'. In dit verband acht de Raad van belang, zoals hij reeds heeft overwogen in zijn uitspraak van 26 januari 1995, LJN AL0442, dat de strekking van artikel 8:60, vierde lid, van de Awb juist is dat uit een oogpunt van behoorlijke procesvoering wordt voorkomen dat partijen ter zitting worden overvallen en aldus worden geschaad in hun mogelijkheden van verweer.
5.1.2.
Appellante heeft eveneens ter zitting van de Raad verzocht haar dochter als getuige te horen. De Raad ziet geen aanleiding om dit verzoek in te willigen. Appellante is in de uitnodigingsbrief van de Raad gewezen op de mogelijkheid om met toepassing van artikel 8:60, vierde lid, van de Awb getuigen naar zitting mee te brengen, maar heeft om haar moverende redenen hiervan niet tijdig mededeling gedaan. Dit klemt te meer omdat het College zich ter zitting van de Raad niet heeft laten vertegenwoordigen. Naar het oordeel van de Raad is het verzoek om de dochter als getuige te horen dan ook te laat gedaan en verzet, vanwege de te verwachten vertraging, de goede procesorde zich er tegen dat het onderzoek ter zitting wordt heropend om alsnog de dochter als getuige te horen. [39]
4.31
Bij arrest van 23 mei 2014 heeft de Hoge Raad overwogen: [40]
3.3.4.
Ten aanzien van het bewijsaanbod, opgevat als een verzoek om aanhouding van het onderzoek ter zitting, heeft het volgende te gelden. Indien een (voorwaardelijk) bewijsaanbod is gedaan, kan de rechter volstaan met de mededeling dat hij gelegenheid biedt tot uitvoering van dat aanbod (zie HR 17 december 2004, nr. 38831, ECLI:NL:HR:2004:AR7741, BNB 2005/152). In het onderhavige geval heeft het Hof door middel van de hiervoor in 3.3.2 bedoelde uitnodigingen voor de zittingen van 29 mei 2012 en van 12 september 2012, belanghebbende gewezen op de mogelijkheid getuigen mee te brengen of bij aangetekende brief of deurwaardersexploit op te roepen. In het algemeen voldoet een uitnodiging met een zodanige mededeling aan de zojuist bedoelde eis dat gelegenheid wordt geboden tot uitvoering van een bewijsaanbod. Een zodanige mededeling volstaat niet in gevallen waarin de desbetreffende partij in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat hij van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Een zodanig geval doet zich bijvoorbeeld voor als ter zitting nieuw licht valt op de noodzaak tot het leveren van bewijs. In het onderhavige geval blijkt uit de stukken van het geding niet van omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat aan belanghebbende in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat zij heeft nagelaten getuigen mee te nemen of op te roepen of het bewijsaanbod niet eerder heeft gedaan. In cassatie is ook niet gesteld dat dergelijke omstandigheden voor het Hof zijn aangevoerd. Tegen deze achtergrond kan niet worden gezegd dat het Hof het vorenoverwogene heeft miskend met zijn verwerping van het verzoek om aanhouding op de grond dat belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid getuigen mee te brengen of op te roepen. ’s Hofs oordeel is ook niet ontoereikend gemotiveerd. In zoverre faalt het middel derhalve.
3.3.5.
Voor zover het hiervoor in 3.3.1 bedoelde aanbod moet worden opgevat als een verzoek aan het Hof om getuigen op te roepen op de voet van artikel 8:63, lid 3, Awb, heeft het volgende te gelden. Het staat de rechter vrij alleen dan (zelf) een getuige op te roepen indien hem dit in het kader van de op hem rustende taak zinvol voorkomt (zie HR 13 maart 2009, nr. 43313, ECLI:NL:HR:2009:BH5559, BNB 2010/4). Bij de beoordeling van het verzoek mag de rechter laten meewegen dat de desbetreffende partij zelf geen pogingen heeft ondernomen om ervoor te zorgen dat de getuige ter zitting aanwezig is. Met zijn door het middel bestreden oordeel heeft het Hof dit een en ander niet miskend. ’s Hofs oordeel is ook niet ontoereikend gemotiveerd. Middel V faalt derhalve voor het overige eveneens.
4.32
Bij arrest van 10 oktober 2014 heeft de Hoge Raad overwogen: [41]
2.3.2.
In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van de als getuigen aangeboden personen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (zie HR 9 juli 2004, nr. C03/079HR, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270).
2.3.3. ’
s Hofs oordeel dat onduidelijk is gebleven wat belanghebbendes broer en [D] als getuigen kunnen toevoegen aan hetgeen reeds mondeling en schriftelijk is verklaard, is feitelijk van aard en kan daarom in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. ’s Hofs kennelijk daarop voortbouwende oordeel dat het bewijsaanbod niet dan wel onvoldoende is gespecificeerd, geeft in het licht van het hiervoor in 2.3.2 overwogene geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het behoefde geen nadere motivering. Het eerste middel faalt.
4.33
Bij arrest van 25 september 2015 heeft de Hoge Raad overwogen: [42]
2.3.2.
Het middel slaagt ook voor zover het betoogt dat het Hof heeft verzuimd zich uit te laten over het verzoek van de Inspecteur om [E] als getuige op te roepen.
In zijn hogerberoepschrift heeft de Inspecteur, onder aanvoering van gronden, het Hof verzocht [E] op te roepen als getuige. Weliswaar staat het de rechter vrij alleen dan (zelf) een getuige op te roepen indien hem dit in het kader van de op hem rustende taak zinvol voorkomt (zie HR 13 maart 2009, nr. 43313, ECLI:NL:HR:2009:BH5559, BNB 2010/4), maar dit neemt niet weg dat de rechter aan wie door een procespartij een verzoek is gedaan om op de voet van artikel 8:63, lid 3, Awb een getuige op te roepen in zijn uitspraak melding dient te maken van dit verzoek, van zijn beslissing op dit verzoek en van de grond(en) waarop die beslissing berust. De mate waarin de beslissing motivering behoeft, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Gezien het voorgaande had het Hof in zijn uitspraak niet, zoals het heeft gedaan, ongemotiveerd aan het verzoek van de Inspecteur mogen voorbijgaan.
4.34
Fase heeft geannoteerd bij dit arrest: [43]
De mate waarin de beslissing motivering behoeft, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling van het verzoek mag de rechter laten meewegen dat de desbetreffende partij zelf geen pogingen heeft ondernomen om ervoor te zorgen dat de getuige ter zitting aanwezig is, zo merk ik op onder verwijzing naar HR NTFR 2014/1491. Uit het cassatieberoepschrift begrijp ik dat de inspecteur tevergeefs had geprobeerd de getuige zelf op te roepen, zodat niet zonder meer aan het verzoek kon worden voorbijgegaan. De mate waarin nadere motivering is vereist, zal ook afhangen van de vraag of en in hoeverre de feiten waarop het bewijsaanbod ziet, relevant zijn voor de te nemen beslissing. Ik kan mij verder voorstellen dat aan de motivering minder zware eisen worden gesteld als duidelijk is dat de beoogde getuige niet uit eigen wetenschap kan verklaren over de relevante gebeurtenissen of als er reeds een schriftelijke verklaring van deze persoon in het dossier zit. Bij de beoordeling kan ook een rol spelen of de verwachting bestaat dat de betreffende persoon binnen redelijke tijd op zitting zal (kunnen) verschijnen. De motiveringseisen voor het passeren van een getuigenbewijsaanbod lijken in ieder geval zwaarder in de situatie waarin een partij zelf een getuige heeft opgeroepen of meegebracht. De rechter kan namelijk afzien van het horen van door een partij meegebrachte of opgeroepen getuigen indien hij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak (art. 8:63, lid 2, Awb). Binnen de grenzen der redelijkheid zal een dergelijk getuigenbewijsaanbod dus moeten worden gehonoreerd. De beoordeling van de vraag of het de rechter binnen zijn taak ‘zinvol voorkomt’ om een getuige zelf op te roepen, zal zich ergens binnen deze grenzen afspelen.
Literatuur
4.35
Bergman e.a. schrijven: [44]
Heeft evenwel een daarmee belaste partij aangeboden bewijs van een relevant feit te leveren en heeft zij dit aanbod voldoende geconcretiseerd, dan staat het de rechter niet vrij bij voorbaat onaannemelijk te oordelen dat zij in dat bewijs zal slagen. Eerst nadat de partij in de gelegenheid is gesteld haar bewijsmiddelen over te leggen, c.q. haar getuigen te doen horen, zal de rechter de bewijsmiddelen kunnen, en dan ook moeten, beoordelen. Volgens art. 8:63, tweede lid, Awb kan de rechter (pas) afzien van het horen van een door een partij meegebrachte of opgeroepen getuige of deskundige, indien hij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs mag bovendien niet spoedig worden gepasseerd enkel omdat het onvoldoende gespecificeerd zou zijn; het hof [moet] zo nodig opheldering [vragen, A-G] omtrent het aanbod.
Voorts hoeft in het algemeen niet aangegeven te worden wat de getuigen zouden kunnen verklaren, noch welke personen men als getuigen gehoord wil zien, met dien verstande dat een partij niet zelf als getuige kan worden gehoord. Slechts indien het voorgestelde bewijs voor de te nemen beslissing irrelevant is, of indien het de procedure meer zou ophouden dan redelijk is mag de rechter een bewijsaanbod passeren. Als het bewijsaanbod in een laat stadium van de procedure (bijvoorbeeld pas ter zitting) wordt gedaan, vergt de beslissing op dat aanbod een belangenafweging die in de motivering van de uitspraak tot uitdrukking moet komen.
4.36
Langereis e.a. schrijven: [45]
Partijen mogen ook zelf getuigen meebrengen of bij aangetekende brief of zelfs bij deurwaardersexploot oproepen, mits dat uiterlijk een week voor de dag van de zitting aan de rechter en de andere partij is bericht (art. 8:60, lid 4, Awb). Opmerkelijk is hier dat in dat bericht de oproepende partij niet behoeft te vermelden over welke feiten de getuigen zullen worden gehoord.
4.37
Verder schrijven Langereis e.a.: [46]
In het arrest 6 juli 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5708, overwoog de Hoge Raad dat een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs niet spoedig mag worden gepasseerd aangezien het fiscale geding slechts één instantie kent waarin de rechter over de feiten oordeelt. Sinds 1 januari 2005 kent het fiscale procesrecht twee feitelijke instanties, zodat voornoemd arrest wellicht aan kracht heeft ingeboet. In HR 2 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9094, kwam de gemeente pas in haar pleitnota in hoger beroep met een getuigenverklaring. Het hof liet dit zonder meer toe, wellicht met het arrest van 6 juli 1994 in het achterhoofd. Volgens de Hoge had het hof het toelaten van dit bewijs echter moeten afwegen tegen het algemeen belang van doelmatige procesgang (zie ook HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0721).
5.Beoordeling van het middel
5.2
In r.o. 7.7 heeft het Hof voor dit passeren twee gronden genoemd. De eerste is dat het aanbod is gepasseerd ‘omdat het niet is gespecificeerd’. De tweede is dat ‘belanghebbende ter zitting met geen woord heeft gerept over het eventueel horen van de getuigen, laat staan heeft toegelicht wat de getuigen zouden kunnen verklaren.’
5.3
Om te beginnen met de tweede grond.
5.4
Ingevolge artikel 8:63, tweede lid, van de Awb kan een bestuursrechter ‘afzien van het horen van door een partij meegebrachte of opgeroepen getuigen (…) indien hij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak’. [49]
5.5
Daarbij moet worden vermeld dat passeren niet lichtvaardig mag geschieden. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het buiten iedere twijfel dient te zijn dat het horen van getuigen overbodig is. [50] Het passeren van een getuigenaanbod mag niet op basis van een prognose over hetgeen een getuige zou kunnen verklaren. [51]
5.6
Een rechterlijk college zal specifiek en ordelijk moeten motiveren waarom in een bepaald geval een bewijsaanbod wordt gepasseerd. [52]
5.7
Door de Hoge Raad zijn met name, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, de volgende gronden aanvaard om een aanbod tot getuigenbewijs te passeren.
a. Een bepaalde stelling leent zich niet voor bewijslevering door middel van getuigen. [53]
b. Een partij heeft aangeboden dat getuigen eerder door hen schriftelijk afgelegde verklaringen zullen herhalen of bevestigen [54] , zonder dat wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan [55] .
c. Het getuigenaanbod van een partij heeft betrekking op bewijs van door de rechter reeds aannemelijk geachte, door die partij gestelde feiten, onbetwiste, vaststaande feiten of feiten die niet van belang zijn voor de beslissing van het geschil. [56]
d. Het aangeboden getuigenbewijs kan, er vanuit gaande dat het slaagt, de rechter niet tot een ander oordeel leiden, zodat bij voorbaat vaststaat dat dit getuigenbewijs de aanbieder niet kan baten. [57]
e. Er is desgevraagd door de aanbieder geen of onvoldoende opheldering gegeven met betrekking tot een onduidelijk getuigenaanbod of niet is aangegeven op welke feiten en omstandigheden een aanbod tot getuigenbewijs betrekking heeft. Een getuigenaanbod dient specifiek te zijn. [58] Dit betekent volgens de Hoge Raad echter niet dat een belanghebbende de zakelijke inhoud van de door de getuigen af te leggen verklaringen had moeten aangeven. De rechter dient onder omstandigheden om (nadere) opheldering te vragen in het geval van een onduidelijk aanbod tot getuigenbewijs. [59]
5.8
In casu gaat het naar mijn mening met name om een beoordeling op basis van de laatstgenoemde grond ad e.
5.9
Naar mijn mening valt meteen het doek voor de door het Hof in r.o. 7.7 genoemde tweede grond voor het passeren: ‘Daarbij komt dat belanghebbende ter zitting met geen woord heeft gerept over het eventueel horen van de getuigen, laat staan heeft toegelicht wat de getuigen zouden kunnen verklaren.’ Deze eis vindt mijns inziens geen of onvoldoende steun in wet en jurisprudentie, zodat die naar mijn mening niet mag worden gesteld. [60]
5.1
Dan kom ik tot de beoordeling van de eerste door het Hof genoemde grond voor het passeren, inhoudende dat belanghebbendes aanbod tot het leveren van getuigenbewijs is gepasseerd ‘omdat het niet is gespecificeerd’.
5.11
Bij afzonderlijke brieven van 9 september 2015 heeft de gemachtigde van belanghebbende drie belastingambtenaren opgeroepen. De tekst van deze brieven is gelijkluidend: ‘Langs deze weg roep ik u op als getuige voor de zitting van 15 september 2015, in het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te Den Haag, om 9.30. Het betreft de zitting van [X] en [X-Y]/tegen de belastingdienst [P].’
5.12
Bij brief van 11 september 2015 heeft de gemachtigde het Hof bericht: ‘Langs deze weg zendt ondergetekende namens [E] [belanghebbende, A-G], drie oproepingsbrieven voor getuigen die ondergetekende wil horen in dit geding in de zitting van 15 september 2015 of op een nader door uw Hof te stellen tijdstip.’ [61]
5.13
Het is duidelijk dat in deze brieven niet is gespecificeerd wat de getuigen zouden kunnen verklaren. Echter, in de context van wat het Hof reeds bekend was omtrent belanghebbendes beroep op dwaling, lijkt het mij dat het Hof redelijkerwijs niet anders kon begrijpen dan dat deze getuigen desgevraagd zouden kunnen verklaren omtrent de totstandkoming en de inhoud van de vaststellingsovereenkomst. [62]
5.14
Ten onrechte heeft het Hof, voor zover nodig, nagelaten aan de gemachtigde tijdens de zitting opheldering te vragen over hetgeen waarover de getuigen konden verklaren (zie de grond ad e hierboven).
5.15
Het had mijns inziens op de weg van het Hof gelegen de verschenen ambtenaren te horen als getuige en hen in dat kader ter zitting te bevragen, al dan niet naar aanleiding van vragen levend bij de gemachtigde.
5.16
Zo is het mij bijvoorbeeld opgevallen dat in het proces-verbaal van de zitting is opgenomen de stelling van belanghebbende: ‘Ten tijde van het vaststellen van de vaststellingsovereenkomst was voor beide partijen duidelijk dat belanghebbenden geen betalingscapaciteit hadden. Hieruit volgt dat bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst de bestemming van de grond wel degelijk een rol speelde.’ Het komt mij voor dat het horen van getuigen in dit kader nadere, relevante informatie had kunnen toevoegen, althans dat niet op voorhand kan worden gezegd dat een getuigenverhoor hier niets zou kunnen opleveren. [63]
5.17
Ten slotte merk ik op dat aan het slot van het proces-verbaal is vermeld: ‘De voorzitter deelt mee dat, indien het Hof het nog nodig acht actie te ondernemen wat betreft de opgeroepen getuigen, partijen daarover zullen worden ingelicht en dat, zo het Hof besluit getuigen te horen, dit geschiedt op een nader vast te stellen tijdstip.’ Aldus lijkt het Hof te duiden op een eventueel passeren op de hierboven in onderdeel 5.6 ad d of eventueel ad c genoemde grond. In r.o. 7.7 van zijn uitspraak heeft het Hof evenwel gepasseerd op de grond dat het getuigenaanbod, kort gezegd, te vaag is. Het is mij niet duidelijk geworden wat het Hof tot deze tournure heeft gebracht.
5.18
Het middel slaagt.
6.Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal