ECLI:NL:PHR:2025:134

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/01897

Zitting31 januari 2025

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

[eiser]

tegen

Academisch Ziekenhuis Maastricht

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk AZM.

[eiser] is tot 12 juli 2003 actief geweest in het criminele milieu. Op die dag werd hij in zijn buik geschoten, waarna hij medische behandeling heeft ondergaan in het AZM. Daar heeft [eiser] als gevolg van een medische fout een zuurstoftekort ondervonden, wat tot ernstige blijvende beperkingen heeft geleid. Hij is onder meer afhankelijk van een rolstoel en hij is voor zorg en begeleiding volledig afhankelijk van derden. Hij ontvangt een bijstandsuitkering en een persoonsgebonden budget (PGB). [eiser] heeft basisonderwijs genoten, maar heeft verder niet aantoonbaar andere scholing doorlopen of afgerond. Inkomsten uit reguliere dienstverbanden of werkzaamheden heeft hij nooit gehad.

AZM heeft aansprakelijkheid erkend. In deze procedure gaat het om (de hoogte van) de schadevergoeding die AZM moet betalen. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat – de tekortkoming van AZM weggedacht – er een reële kans aanwezig was dat hij, ondanks zijn gebrek aan opleiding en ervaring, met regulier werk in zijn inkomen zou hebben voorzien, zonder een beroep te hoeven doen op (aanvullende) bijstand. Ook heeft het hof geoordeeld dat [eiser] geen recht heeft op een vergoeding voor zorg die hem door een vriendin is verleend. In cassatie bestrijdt [eiser] deze oordelen.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

[eiser] is geboren op [geboortedatum] 1972. Hij heeft een (inmiddels meerderjarige) dochter die bij haar moeder in Aruba verblijft. Uit een andere relatie heeft [eiser] twee meerderjarige kinderen.

1.3

[eiser] heeft basisonderwijs genoten op Curaçao. Verder heeft hij niet aantoonbaar andere scholing doorlopen of afgerond.

1.4

Inkomsten uit reguliere dienstverbanden of werkzaamheden heeft [eiser] nooit genoten. Hij is tot 12 juli 2003 (de dag van de na te noemen schotverwonding) actief geweest in het criminele milieu, waarmee hij in inkomen voorzag voor zichzelf en zijn gezin. Van 6 januari 2003 tot 19 september 2003 ontving hij een bijstandsuitkering.

1.5

Op 12 juli 2003 is [eiser] met een schotverwonding in de buik opgenomen in het Laurentius Ziekenhuis te Roermond, alwaar hij diverse operaties heeft ondergaan. Hij is vervolgens overgeplaatst naar de intensive care afdeling van het AZM. Gedurende de opname in het AZM heeft [eiser] een zuurstoftekort opgelopen, vanwege een te vroege beëindiging van de kunstmatige beademing en vervolgens een te late hervatting daarvan na opgetreden complicaties op 14 augustus 2003.

1.6

Vanaf augustus 2003 tot medio 2007 heeft [eiser] ziekenhuisopnames ondergaan en verbleef hij intern in revalidatieklinieken. Van 19 september 2003 tot 15 januari 2004 is hij gedetineerd geweest in [verblijfplaats] .

1.7

Bij brief van 2 april 2007 heeft AZM aansprakelijkheid erkend voor de schade als gevolg van de medische fout. Als gevolg van deze fout heeft [eiser] ernstig hersenletsel opgelopen. Hij is blijvend rolstoelafhankelijk en kampt ten gevolge van het zuurstoftekort met verschillende blijvende ernstige beperkingen. Voor zorg en begeleiding is hij volledig afhankelijk van derden. Niet in geschil is dat het herstelproces van het schietincident naar behoren is verlopen en – de medische fout van AZM weggedacht – tot restloos herstel had kunnen leiden.

1.8

In mei 2008 heeft [eiser] in Amsterdam een aangepaste woning betrokken. Hij woont daar sinds begin 2009, nadat een relatie ten einde kwam, alleen. Hij werd tot oktober 2017 grotendeels verzorgd door twee zussen en een vriendin, [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1] ). In de weekenden werd gebruik gemaakt van professionele zorg en zo nodig sprongen familieleden bij. [eiser] is in 2008 in aanmerking gebracht voor een PGB.

1.9

Uit een op verzoek van partijen opgestelde expertise uit 2008 door [neuroloog] blijkt – verkort en zakelijk weergegeven – onder meer het volgende: [eiser] heeft een helder en ongestoord bewustzijn (geen cognitieve stoornissen), sinds het voorval heeft hij (in afnemende mate) epileptische aanvallen, hij kampt met trage en haperende spraak, dwanglachen en verminderde vaardigheid van de tong, zeer ernstige myoclonieën (spasmen en schokken) in romp en ledematen – links meer dan rechts – die hem ernstig hinderen bij lopen (lopen zonder steun gaat niet en met steun hooguit enkele passen met gevaar voor vallen), bewegen en alledaagse handelingen met afwijkende stand van extremiteiten (m.n. linkerhand en -voet). De diagnose: post-anoxische actie myoclonieën (Lance Adams syndroom) en tonisch clonische epilepsie met geringe aanvalsfrequentie. Neurologisch is sprake van een medische eindtoestand. De mate van blijvende functionele invaliditeit is 86%.

1.1

De schadeafhandeling is zeer problematisch verlopen. Partijen hebben aanvankelijk geprobeerd de schade door middel van betaling van een lump sum te regelen. Er is daarbij een geschil ontstaan over de vraag of [eiser] was gehouden aan een akkoord van zijn toenmalige advocaat met verleende finale kwijting tegen betaling van een lump sum van € 350.000,-- excl. kosten.

1.11

Op 5 december 2013 heeft [eiser] AZM gedagvaard en (in essentie) gevorderd AZM te veroordelen de schade te vergoeden die [eiser] lijdt en heeft geleden als gevolg van de op 14 augustus 2003 gemaakte fout. Bij uitspraak van 11 juni 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:6072 heeft rechtbank Limburg de vorderingen van [eiser] afgewezen, omdat zij van oordeel was dat een finale regeling tot stand is gekomen.

1.12

[eiser] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld, dat uiteindelijk heeft geleid tot het arrest van 8 september 2015 van hof Den Bosch, ECLI:NL:GHSHE:2015:3458, waarbij AZM is veroordeeld tot vergoeding van de door [eiser] geleden en nog te lijden schade op te maken bij staat.

1.13

Partijen zijn hierna opnieuw in overleg getreden. [eiser] heeft zich daarbij sinds 2016 laten bijstaan door mr. Van Dort van Letsel.nl (verder: Van Dort). Van Dort heeft bij brief van 5 juli 2016 aan AZM laten weten dat hij met [eiser] een
no cure no pay-afspraak heeft gemaakt en aanspraak maakt op een percentage van het schadebedrag.

1.14

Het lukte partijen vanwege een verschil van inzicht over de aard en omvang van de verschillende schadeposten (in het bijzonder de zorgschade, het verlies aan verdienvermogen en het smartengeld) niet om tot een vergelijk te komen, waarna [eiser] in maart 2017 in kort geding een extra voorschot heeft gevorderd van € 332.000,--. Ter mondelinge behandeling bij de voorzieningenrechter, zijn partijen (naast een beperkt aanvullend voorschot) overeengekomen aan Trivium te vragen hun te adviseren over de componenten “zorgschade” en “schade door verlies van arbeidsvermogen”. De voorzieningenrechter heeft – gelet op deze ontwikkeling – geen aanleiding gezien tot toekenning van een nader voorschot (voorzieningenrechter rechtbank Limburg 31 mei 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:5017).

1.15

Op 25 mei 2018 heeft [betrokkene 2] van Trivium (verder: [betrokkene 2] ) gerapporteerd over de zorgschade van [eiser] . Samengevat en voor zover van belang blijkt hieruit:

- dat [eiser] sinds 25 juni 2008 aanspraak maakt op een PGB met een CIZ-indicatie LG05 (lichamelijk gehandicapt) met begeleiding en intensieve verzorging (24-uurszorg);

- dat [eiser] na het schadevoorval aanvankelijk intensieve hulp heeft gehad van zijn zus en een professionele weekendhulp, die uit het PGB werden betaald, en een vriendin ( [betrokkene 1] ), die geen vergoeding kreeg;

- dat [eiser] vanaf oktober 2017 wordt verzorgd door twee particuliere verzorgers (zzp-ers), die uit het PGB worden bekostigd;

- welke bedragen aan PGB-budget [eiser] heeft ontvangen in de jaren 2008 tot en met 2018;

- wat de omvang en duur is van de zorg en begeleiding die hij heeft ontvangen en ontvangt;

- dat er een jaarlijks tekort is van € 10.079,25 aan directe zorguren, dat oploopt naar € 15.651,04 indien de maandlonen van de zorgverleners gelijk worden getrokken, (exclusief geboden toezicht- en mantelzorguren).

1.16

Op 9 juli 2018 heeft [arbeidsdeskundige] van Trivium (verder: [arbeidsdeskundige] ) gerapporteerd over het inkomen en het arbeidsvermogen van [eiser] . Samengevat en voor zover van belang blijkt hieruit:

- dat [eiser] nooit in loondienst heeft gewerkt of andere verdiensten uit reguliere werkzaamheden heeft gehad en (dus) geen beroep toekomt op werknemersverzekeringen;

- dat [eiser] tussen 6 januari 2003 en 23 september 2003 (beëindigd wegens detentie), en tussen juni 2005 en oktober 2008 (beëindigd omdat [eiser] niet reageerde op contactverzoeken) een bijstandsuitkering heeft gehad;

- dat [eiser] met ingang van 5 februari 2015 opnieuw een bijstandsuitkering ontvangt;

- dat [eiser] tussen oktober 2008 en 5 februari 2015 leefde van de betaling van AZM van € 350.000,--;

- dat niet met zekerheid is te zeggen of de gemeente de uitgekeerde schadevergoeding zal aanmerken als relevant vermogen en/of inkomen en aldus zal compenseren met de bijstandsuitkering en tot welk bedrag;

- dat aan [eiser] met ingang van 25 juni 2008 een PGB is toegekend;

- dat [eiser] geen benutbare mogelijkheden meer heeft voor loonvormende arbeid en afhankelijk zal blijven van de bijstand;

- dat [eiser] in de hypothetische situatie zonder schadevoorval op LBO-niveau had kunnen intreden op de arbeidsmarkt, waarin zijn detentieverleden hem zou hebben beperkt. Productiewerk, werk in de horeca, groenvoorziening of in ondersteunende functies zou tot de mogelijkheden hebben behoord.^[2]

1.17

Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft [betrokkene 2] op 22 maart 2021 aanvullend gerapporteerd over – kort gezegd – de actuele organisatie van de zorgverlening voor [eiser] en de kosten daarvan. Samengevat en voor zover nu van belang volgt hieruit dat:

- de 24-uurszorgzorg voor [eiser] wordt uitgevoerd door twee zorgverleners uit het eigen netwerk van [eiser] , ieder voor 3,5 dag per week, waarvan de huidige jaarlijkse kosten marktconform zijn en € 78.025,44 bedragen;

- deze zorg passend is en aansluit op de zorgbehoefte van [eiser] , maar kwetsbaar is in de organisatie;

- het PGB-budget in 2020 € 66.552,-- bedraagt, waardoor in beginsel (los van stortingen van AZM) een jaarlijks tekort bestaat van € 11.473,44;

- het zorgkantoor het budget van [eiser] met ingang van 28 november 2020 heeft aangevuld met Extra Kosten Thuis (EKT), waardoor het budget voor 2021 inclusief EKT € 78.330,24 bedraagt en waarmee er de facto geen zorgtekort is over 2021;

- verlenging van het EKT moet worden aangevraagd;

- alternatieve mogelijkheden van zorgverlening bestaan, maar dat die niet allemaal passend of duurzaam kunnen voorzien in de zorgbehoefte van [eiser] , behalve de inzet van een zorg au-pair, wat minder kostbaar is (tussen de om en nabij € 55.000,-- en € 62.000,-- op jaarbasis), maar dat [eiser] hiervoor niet open staat.

1.18

Op 8 september 2021 heeft het zorgkantoor de aanvraag voor verlenging van het EKT van [eiser] toegekend tot en met 27 november 2024.

1.19

Uit een e-mailbericht van [betrokkene 2] van 10 september 2021 blijkt dat een van de vaste zorgverleners van [eiser] zich heeft ziekgemeld (de ziektewetuitkering wordt betaald uit de Wlz en levert voor [eiser] geen extra kostenpost op) en dat [eiser] alsnog heeft besloten om zijn zorgverlening onder te brengen bij een organisatie die zorg au-pairs inzet.

1.2

Bij e-mailberichten aan partijen van 22 en 23 september 2021 heeft [betrokkene 2] hun bericht dat deze zorgorganisatie inmiddels aan de slag is, dat het reguliere jaarbudget van [eiser] op grond van zijn CIZ-indicatie € 69.101,-- (het EKT-budget nog niet meegerekend) bedraagt en dat met dit budget deze zorg – met een jaarbedrag van € 67.288,-- – ingekocht kan worden.

1.21

AZM heeft tot de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 17 maart 2022 de volgende betalingen aan [eiser] voldaan:

- op 11 mei 2007 € 5.000,--

- op 18 december 2007 € 10.000,--

- op 12 februari 2008 aan buitengerechtelijke kosten € 14.203,36

- op 13 februari 2008 € 85.000,--

- op 17 november 2008 aan buitengerechtelijke kosten € 3.500,--

- op 17 april 2009 € 200.000,--

- op 14 januari 2014 € 61.796,37

- op 29 september 2015 aan proceskosten € 25.029,12

- op 9 november 2017 € 5.000,--

- op 13 september 2018 € 5.000,--

- op 20 oktober 2018 € 9.775,40

- op 21 december 2018 € 10.224,60

- op 31 oktober 2019 € 25.000,--

- op15 september 2020 € 3.000,--

- op 15 september 2020 € 25.000,--

- op 19 oktober 2020 aan zorgkosten € 3.000,--

- op 19 november 2020 aan zorgkosten
€ 13.004,24+

totaal € 503.533,09

1.22

Bij e-mail van 21 juli 2022 schreef [betrokkene 2] aan de advocaat van AZM:

“Na het bezoek van gisteren, danwel voor het bezoek is [eiser] wederom gaan twijfelen over de invulling van zijn zorg door 24-uurs zorgloket. Dit daar de huidige medewerker van Zorgcompaan erg goed bevalt en hij tevens overweegt om toch weer de oude losse zorgverleners zelf in te zetten. Voornoemde is een terugkerend fenomeen, dat cliënt voortdurend een andere visie erop heeft hoe de zorg in te regelen en wat hij daarin wil en hoe hij dit wil.

(…)

Hij lijkt daarbij de gevolgen en consequenties van zijn keuze en de duurzaamheid hiervan niet goed te overzien.

Natuurlijk heeft hij regie en een eigen keuze, maar hij lijkt hierin niet zoals geschreven de gevolgen en acties die daaraan vastzitten te begrijpen, danwel dit in zijn afweging mee te nemen.

Dit blijkt ook uit eerdere keuzes om toch een zorgmedewerker te behouden, die niet betrouwbaar is en tegen het advies van mij en zus en zwager en zelfs Zorgcompaan moest vertrekken.

Of te werken met losse zorgmedewerkers uit zijn netwerk, die in de basis goede zorg leveren, maar welke minder duurzaam is. Voornoemde maakt dat het voor zijn zus en mij moeilijk maakt hem te begeleiden in de te maken keuzes en hem daarbij te ondersteunen. (..)”

2.Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

[eiser] heeft gevorderd dat AZM wordt veroordeeld tot betaling van onder andere de volgende bedragen:

“(…)

b. € 329.216,- aan verlies van arbeidsvermogen vanaf 14 augustus 2003 tot 1 januari 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente van 1 januari 2019;

c. € 1.486.560,- aan verlies van arbeidsvermogen en overige schadecomponenten, gekapitaliseerd vanaf 1 januari 2019 tot aan de AOW leeftijd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2019;

d. € 749.157,- aan verlies van arbeidsvermogen en overige schadecomponenten vanaf de AOW leeftijd tot de statistische eindleeftijd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2019;

(…)”^[3]

2.2

Op vrijdag 21 mei 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2.3

De rechtbank heeft bij vonnis van 19 januari 2022 voor zover in cassatie van belang de vordering van [eiser] tot vergoeding van schade vanwege verlies van arbeidsvermogen afgewezen (r.o. 4.13-4.19) en de vordering ter zake van door [betrokkene 1] aan [eiser] verleende zorg toegewezen (r.o. 4.23-4.24).^[4]

2.4

De rechtbank heeft AZM veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan [eiser] (waarop de door AZM betaalde voorschotten in mindering moeten worden gebracht).

Hoger beroep

2.5

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld. AZM heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.6

Het hof heeft op 13 februari 2024 arrest gewezen (hierna: het
bestreden arrest).^[5]Evenals de rechtbank heeft het hof de vordering van [eiser] met betrekking tot ‘verlies van arbeidsvermogen’ afgewezen (r.o. 6.9-19).

2.7

Op het punt van de zorg verleend door [betrokkene 1] heeft het hof alsnog AZM in het gelijk gesteld en de vordering van [eiser] afgewezen (r.o. 6.25-6.29).

2.8

Het hof heeft omwille van de duidelijkheid het gehele vonnis van de rechtbank vernietigd en de schade die AZM aan [eiser] dient te vergoeden opnieuw vastgesteld (r.o. 6.84 en 6.85).

Cassatie

2.9

[eiser] heeft bij procesinleiding van 13 mei 2024, derhalve tijdig, beroep in cassatie ingesteld. AZM heeft een verweerschrift ingediend en heeft vervolgens zijn standpunten schriftelijk toegelicht. Daarna heeft [eiser] voorzien in repliek.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 6.29 van het bestreden arrest dat AZM aan [eiser] geen vergoeding hoeft te betalen voor de zorg die is verleend door [betrokkene 1] . Onderdeel 2 ziet op het oordeel van het hof in r.o. 6.17 tot en met 6.19 met betrekking tot het verlies van arbeidsvermogen van [eiser] . Ter zake van ieder van deze thema’s veroorloof ik mij telkens voorafgaand aan de bespreking van het middelonderdeel enkele inleidende opmerkingen.

‘Zorgschade’

3.2

Wie lichamelijk of geestelijk letsel oploopt als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, kan daardoor behoefte hebben aan zorg van derden. Het kan gaan om medische zorg die samenhangt met de verwonding (bijvoorbeeld medische ingrepen of wondverzorging), maar ook om zorg die nodig is omdat de gekwetste zelf bepaalde activiteiten al dan niet tijdelijk niet meer zelfstandig kan verrichten (aankleden, tandenpoetsen, etc.). Daarnaast is denkbaar dat de benadeelde door het letsel bepaalde andere activiteiten niet meer kan verrichten: denk aan het huishouden en aan het onderhoud van huis en tuin. In het laatste geval – de benadeelde kan bepaalde activiteiten niet meer verrichten – gaat het in wezen om verlies van het vermogen om onbetaalde arbeid te verrichten die een economische waarde vertegenwoordigt. In de praktijk spreekt men ook wel van verlies aan zelfwerkzaamheid.^[6]Voor al deze typen activiteiten (van medisch ingrijpen tot tuinonderhoud) kunnen tegen betaling derden worden betrokken.

3.3

Worden derden ingezet om te voorzien in de behoefte van de gekwetste aan
zorg, dan gaat het om vermogensschade in de vorm van kosten van herstel. Daarop is de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 lid 2 onder a BW van toepassing: was het redelijk om kosten te maken en zijn de gemaakte kosten naar omvang redelijk? Voor de behoefte aan medische zorg heeft uw Raad dit in wezen reeds beslist in HR 2 november 1962, ECLI:NL:HR:1962:182,
NJ1963/61, m.nt. H. Beekhuis:

“O. dat onderdeel a de vraag aan de orde stelt, welke kosten, als „kosten van herstel" in den zin van art. 1407 B. W., op den veroorzaker van het ongeval kunnen worden verhaald;

(…)

dat toch tot de in artikel 1407 bedoelde kosten van herstel zijn te rekenen al die kosten, door het slachtoffer ten behoeve van zijn herstel gemaakt, die in verband met hetgeen uit medisch oogpunt wenselijk is vallen binnen de grens van hetgeen in de gegeven omstandigheden — de persoonlijke omstandigheden van het slachtoffer daaronder begrepen — als redelijke uitgaven voor het herstel kunnen worden beschouwd;”^[7]

3.4

Voor
andersoortigezorg (verpleging, huishoudelijke hulp, vervoer, onderhoud van huis en tuin, etc.) is het mijns inziens in wezen niet anders. Volgens de grondgedachte van het schadevergoedingsrecht heeft de benadeelde er immers in beginsel aanspraak op om zoveel mogelijk te worden gebracht in de positie waarin hij zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis vermoedelijk zou hebben verkeerd. Binnen de grenzen van (dubbele) redelijkheid mag hij daartoe kosten maken voor hulp van derden.

3.5

De schade die voortvloeit uit de behoefte aan zorg van derden wordt in beginsel door de gekwetste geleden. Deze ziet zich door de kwetsing geplaatst voor de vraag hoe en door wie in de zorg kan worden voorzien en hij zal ten behoeve daarvan kosten maken. Binnen de grenzen van de (dubbele) redelijkheid komt hem daarbij een zekere autonomie toe.^[8]Dat het in beginsel de gekwetste is die schade lijdt, geldt in ieder geval voor zorg die de gekwetste in de toekomst nodig heeft. Een aanspraak op vergoeding van deze schade komt de gekwetste toe op grond van art. 6:96 BW. Art. 6:107 BW stelt met de woorden ‘behalve de gekwetste zelf’ alleen buiten twijfel dat de gekwetste zelf op grond van de algemene bepalingen van het schadevergoedingsrecht (art. 6:95 e.v. BW) een aanspraak heeft. Art. 6:107 BW heeft aldus slechts zelfstandige betekenis voor aanspraken van
derdendie schade lijden als gevolg van het door de gekwetste opgelopen letsel.

3.6

Heeft een derde in de behoefte aan zorg van de gekwetste voorzien, dan heeft de schade zich in zoverre in feite naar deze derde verplaatst. Art. 6:107 lid 1 BW voorziet hiervoor in een eigen aanspraak van de derde, die berust op de grondslag van de aansprakelijkheid jegens de gekwetste.^[9]De omvang van de aanspraak van de derde moet worden vastgesteld aan de hand van dezelfde maatstaf als voor de gekwetste geldt: de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 lid 2 BW.^[10]Let wel: de aanspraak van de derde op grond van art. 6:107 lid 1 BW kan niet méér omvatten dan waarop de gekwetste zelf aanspraak had kunnen maken en is beperkt tot hetgeen zich naar de derde
heeftverplaatst.

3.7

Het zou onverstandig zijn om ten aanzien van in de toekomst benodigde zorg een eigen aanspraak aan de derde te verlenen, omdat onzeker kan zijn of die zorg voor de gekwetste daadwerkelijk door de derde zal worden verleend. Meer in het algemeen kan ten aanzien van zorgschade de vraag worden gesteld of het verstandig is om deze voor de toekomst te begroten en tegen finale kwijting af te wikkelen. Er bestaan immers risico’s ten aanzien van de ontwikkeling van de zorgbehoefte en de wijze waarop het publieke zorgbestel en de zorgverzekering daarin in de toekomst voorzien. Het gaat bovendien om in de toekomst naar verwachting daadwerkelijk te maken kosten. Ten aanzien van deze schade kan later blijken dat zij onjuist is begroot. Is dat het geval, dan dekt de reeds ontvangen vergoeding niet de daadwerkelijke schade.^[11]

3.8

In de rechtspraak van uw Raad is enkele malen de vraag aan de orde gekomen onder welke omstandigheden een aanspraak op schadevergoeding bestaat wanneer derden in verband met letsel taken op zich hebben genomen
zonder daarvoor van de gekwetste betaling te ontvangen. De kern daarvan geef ik hierna weer.

3.9

In het
Theeongeval-arrest van 28 mei 1999 ging het om een elfjarig kind dat op school ernstige brandwonden had opgelopen en nadien door haar ouders is verpleegd en verzorgd. De gemeente Losser (Overijssel) was als exploitant van de school aansprakelijk. Uw Raad overwoog:

“3.3.2 Wanneer iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is ernstig letsel oploopt, waarvan het herstel niet alleen ziekenhuisopname en medische ingrepen vergt, maar ook intensieve en langdurige verpleging en verzorging thuis, is de aansprakelijke van de aanvang af verplicht de gekwetste in staat te stellen zich van die noodzakelijke verpleging en verzorging te voorzien. Indien het dan, zoals in het onderhavige geval, gaat om een gewond kind waarvan de ouders op redelijke gronden zelf de voor genezing en herstel van het kind noodzakelijke verpleging en verzorging op zich nemen in plaats van deze taken aan professionele, voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners toe te vertrouwen, voldoen de ouders in natura aan een verplichting die primair rust op de aansprakelijke. De redelijkheid brengt in een dergelijk geval mee dat het de rechter vrijstaat bij het beantwoorden van de vraag of het kind vermogensschade heeft geleden en op welk bedrag deze schade kan worden begroot, te abstraheren van de omstandigheden dat die taken in feite niet door dergelijke hulpverleners worden vervuld, dat de ouders jegens het kind geen aanspraak op geldelijke beloning voor hun inspanningen kunnen doen gelden, en dat zij — zoals hier — in staat zijn die taken te vervullen zonder daardoor inkomsten te derven.

Aan het voorgaande doet niet af dat het kind jegens zijn ouders aanspraak kan maken op verpleging en verzorging in geval van ziekte: het is immers primair de aansprakelijke die verplicht is de voor het herstel nodige middelen te verstrekken (vgl. in dit verband de voorlaatste rechtsoverweging in HR 23 april 1976,
NJ1976, 451).

Opmerking verdient nog dat de rechter bij deze wijze van begroten geen hogere vergoeding ter zake van verpleging en verzorging zal mogen toewijzen dan het geschatte bedrag van de bespaarde kosten van professionele hulp.

3.3.3

Uit het vorenoverwogene volgt dat het Hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door wegens verpleging en verzorging van Johanna door haar ouders een naar redelijkheid en billijkheid begrote, aan de uitgespaarde kosten van professionele hulp gerelateerde, schadevergoeding ten bedrage van ƒ 15 000 toe te wijzen. (…).”^[12]

3.1

Voor de goede orde merk ik op dat het in dit arrest ging om “
de vraag of het kind vermogensschade heeft geleden en op welk bedrag deze schade kan worden begroot”. De ouders vorderden schadevergoeding in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van het kind (zie ook r.o. 3.2: “
In het onderhavige geding hebben de ouders in hun hoedanigheid vergoeding van de door [naam kind] geleden schade gevorderd.”). Dat was nodig, omdat art. 1407 BW (oud) slechts voorzag in een aanspraak van de gekwetste zelf.. Om de schade voor vergoeding in aanmerking te laten komen, moest de schade dus bij het kind worden gelokaliseerd. Naar huidig recht voorziet art. 6:107 lid 1 BW, als gezegd, in een eigen aanspraak van derden op vergoeding van schade die zich van de gekwetste naar hen heeft verplaatst.^[13]Art. 6:107 lid 1 BW is ingevoerd per 1 januari 1992.^[14]In het
Theeongeval-arrest vond deze bepaling geen toepassing; de vordering van de ouders moest naar het oude recht worden beoordeeld.

3.11

In de zaak die ten grondslag lag aan het
Wilton-Fijenoord-arrest van 6 juni 2003 ging het om een echtgenote die haar echtgenoot, die tijdens zijn werk was blootgesteld aan asbest en aan mesothelioom zou overlijden, gedurende de laatste zes weken van zijn leven thuis had verzorgd. Zij vorderde onder meer betaling van
fl.2100,-- door de voormalige werkgever van haar echtgenoot, als vergoeding voor zes weken stervensbegeleiding. De rechtbank (in hoger beroep) wees deze vordering af. Uw Raad overwoog naar aanleiding van het door de echtgenote ingestelde cassatieberoep:

“3.3 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 mei 1999, nr. 16850,
NJ1999, 564, met betrekking tot de door een ernstig gekwetst kind gevorderde schadevergoeding, bestaande in een vergoeding voor de tijd die haar ouders hebben besteed aan haar verpleging en verzorging, geoordeeld dat het Hof niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in dit geval deze vordering toe te wijzen. De Hoge Raad heeft bij dit oordeel de volgende omstandigheden in aanmerking genomen. Het ging om aansprakelijkheid voor ernstig letsel, waarvan het herstel niet alleen ziekenhuisopname en medische ingrepen vergde, maar ook intensieve en langdurige verpleging en verzorging thuis, en de ouders hebben op redelijke gronden zelf de voor genezing en herstel van het kind noodzakelijke verpleging en verzorging op zich genomen in plaats van deze taken aan professionele, voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners toe te vertrouwen (rov. 3.3.2).

3.4

In rov. 5.6 van haar vonnis heeft de Rechtbank onderzocht of hier sprake is van een geval waarin de vereiste verzorging vanwege de aard daarvan eigenlijk niet door de partner doch door professionele doorgaans voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners diende te geschieden, maar er vanwege bijzondere omstandigheden voor is gekozen dergelijke professionele hulp niet in te schakelen en deze taak door de partner te laten verrichten. Zij heeft deze vraag ontkennend beantwoord en op deze grond de vordering van [de echtgenote, A-G] tot vergoeding van de kosten van verzorging afgewezen. Hoewel de bewoordingen van het vonnis niet geheel duidelijk zijn, heeft de Rechtbank aldus kennelijk willen aansluiten bij de hiervoor in 3.3 samengevatte overwegingen van het ook door haar en de Kantonrechter genoemde arrest van de Hoge Raad en tot uitdrukking gebracht dat voor een vergoeding van verzorgingskosten als in het onderhavige geval verlangd
geen plaats is indien het inschakelen van professionele hulp niet normaal en gebruikelijk is. Dit oordeel geeft, ook in het licht van hetgeen de Hoge Raad in voormeld arrest heeft overwogen, niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent de te dezen te hanteren maatstaf, zodat de door onderdeel 1 aangevoerde rechtsklacht faalt. Voor zover het onderdeel uitgaat van een andere lezing van het oordeel van de Rechtbank, mist het feitelijke grondslag.

3.5

Onderdeel 2, dat zich richt tegen de vaststelling van de Rechtbank dat uit hetgeen is gesteld of gebleken niet volgt dat aan voormelde maatstaf is voldaan, is tevergeefs voorgesteld. Deze vaststelling die berust op een aan de Rechtbank, als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden uitleg van de door partijen in hoger beroep over en weer aangevoerde stellingen, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.”^[15]

[onderstreping toegevoegd, A-G]

3.12

In het
Rijnstate-arrest van 5 december 2008 heeft uw Raad voortgebouwd op het
Theeongeval-arrest en het
Wilton-Fijenoord-arrest. Het ging om een medische fout gemaakt door een chirurg. De partner van de gekwetste nam bepaalde huishoudelijke taken van haar over. Het hof wees de vordering van de gekwetste tot vergoeding van kosten van huishoudelijke hulp gedeeltelijk toe en overwoog daarover onder meer het volgende:

“4.28 Het hof is van oordeel dat hulp bij het bereiden van de maaltijden (afgieten van zware pannen) en bij de afwas; het verzorgen van de was (opvouwen en opruimen) en het doen van (zware weekend) boodschappen behoren tot de normale dagelijkse werkzaamheden in het huishouden, die door de partner van [...1] kunnen worden overgenomen en waarvoor normaal gesproken ook geen professionele hulp wordt ingeschakeld. Deze werkzaamheden komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking. Blijkens het overzicht op pagina 14 van de rapportage van […] zijn met voormelde werkzaamheden drie uren per week gemoeid. De overige huishoudelijke werkzaamheden die [...1] gelet op haar beperkingen niet meer kan verrichten, zijn de zwaardere, periodiek terugkerende schoonmaakwerkzaamheden, waarvoor het inschakelen van professionele hulp wel normaal en gebruikelijk is, zodat de daarvoor door […] berekende uren (afgerond vier uren) wel voor vergoeding in aanmerking komen.”

3.13

In cassatie was enkel nog de vordering van de benadeelde tot vergoeding van kosten voor huishoudelijke hulp aan de orde. Uw Raad overwoog het volgende:

“3.3 (…) Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat zijn schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Dit geldt ook wanneer sprake is van letselschade.

3.4

Op dit uitgangspunt zijn in de rechtspraak echter, zowel op praktische gronden als om redenen van billijkheid, in bijzondere gevallen uitzonderingen aanvaard. Zo werd in een geval waarin de ouders van een ernstig gewond kind, die dit kind thuis hadden verzorgd en verpleegd in plaats van deze taken aan professionele, voor hun diensten gehonoreerde, hulpverleners toe te vertrouwen, de vordering van de ouders tot schadevergoeding toewijsbaar geacht, hoewel zij niet daadwerkelijk kosten hadden gemaakt of inkomsten hadden gederfd (HR 28 mei 1999, nr. C 97/329,
NJ1999, 564). In een geval waarin een vrouw haar man gedurende diens laatste ziekte had verzorgd, oordeelde de Hoge Raad echter dat voor vergoeding van deze kosten geen plaats is indien het inschakelen van professionele hulp niet normaal en gebruikelijk is (HR 6 juni 2003, nr. C02/062,
NJ2003, 504).

3.5.1

In de lijn van deze rechtspraak moet — met het hof — worden aanvaard dat in geval van letselschade de kosten van huishoudelijke hulp door de aansprakelijke persoon aan de benadeelde moeten worden vergoed indien deze ten gevolge van het letsel niet langer in staat is de desbetreffende werkzaamheden zelf te verrichten, voor zover het gaat om werkzaamheden waarvan het in de situatie waarin het slachtoffer verkeert normaal en gebruikelijk is dat zij worden verricht door professionele, voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners. Dit is niet anders indien die werkzaamheden in feite worden verricht door personen die daarvoor geen kosten in rekening (kunnen) brengen.

3.5.2

Evenmin bestaat grond de gelding van deze regel te beperken tot gevallen van ernstig letsel. Ook letsel dat niet als ernstig is aan te merken kan immers meebrengen dat de benadeelde niet in staat is de desbetreffende werkzaamheden zelf te verrichten.”^[16]

3.14

Naar aanleiding van de klacht dat een aanspraak op vergoeding niet zou toekomen aan de benadeelde, maar op grond van art. 6:107 BW aan de partner overwoog uw Raad:

“3.7 […] Het onderdeel faalt omdat in de uiteindelijke versie van art. 6:107 BW, mede blijkens de geschiedenis van deze bepaling (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1287 en 1288), het stelsel van art. 1407 (oud) BW in grote lijnen is gehandhaafd. In dit licht doet het feit dat art. 6:107 BW, onder de in die bepaling genoemde omstandigheden, aan derden een eigen recht op schadevergoeding toekent, niet af aan de bevoegdheid van het slachtoffer om, in een geval als het onderhavige, ook zelf vergoeding van deze schade te vorderen. Daarbij verdient aantekening dat, indien de aansprakelijke persoon de schade heeft vergoed aan de derde die de kosten daadwerkelijk heeft gemaakt, hij ook tegenover het slachtoffer is bevrijd, en omgekeerd.”

3.15

Dat uw Raad deze wijze van schadebegroting heeft aangemerkt als een uitzondering op het uitgangspunt dat de omvang van de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval, met de overweging dat die uitzondering wordt gerechtvaardigd door ‘praktische gronden en redenen van billijkheid’,^[17]acht ik minder gelukkig. Ook in de gevallen waarvoor deze uitzondering geldt, wordt de vergoeding immers toegesneden op de concrete omstandigheden van het geval. De door uw Raad gepresenteerde ‘abstracties’ beogen te voorkomen dat bepaalde argumenten van de aansprakelijke aan vergoeding in de weg staan.^[18]Dat is gewoon een kwestie van redelijkheid. En die biedt juist ruimte voor differentiatie naar concrete omstandigheden.

3.16

In een arrest van 18 februari 2022 heeft uw Raad de met het
Theeongeval-arrest ingezette lijn nog eens bestendigd:

“3.2.1 Onderdeel 2 heeft betrekking op de door [verzoekster] gevorderde kosten van huishoudelijke hulp.

Het hof heeft daarover in rov. 3.3 overwogen:

“De tweede grief heeft betrekking op de kosten huishoudelijke hulp. Het hof merkt op dat de Letselschade Richtlijn Zelfwerkzaamheid, waarop [verzoekster] zich beroept, geen geldend recht is (…). Niet in geschil is dat [verzoekster], ook in hoger beroep, haar schade niet heeft kunnen onderbouwen noch aannemelijk heeft kunnen maken. De vordering is derhalve terecht afgewezen. De grief faalt.”

Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof niet in de beoordeling heeft betrokken de stellingen van [verzoekster] dat vriendinnen de mantelzorg voor haar moeder tijdelijk hebben overgenomen en een buurvrouw een groot deel van haar huishoudelijke taken heeft verricht, omdat zij tijdens de eerste maanden na het incident op doktersadvies rust heeft genomen en lange tijd bedlegerig is geweest. Het onderdeel klaagt verder dat ten aanzien van kosten van huishoudelijke hulp niet behoeft te worden aangetoond dat die kosten ook daadwerkelijk zijn gemaakt en dat van [verzoekster] niet mocht worden verlangd dat zij die met facturen zou onderbouwen.

3.2.2

Ook deze klacht is gegrond. In geval van letselschade moeten de kosten van huishoudelijke hulp door de aansprakelijke persoon aan de benadeelde worden vergoed indien deze ten gevolge van het letsel niet in staat is de desbetreffende werkzaamheden zelf te verrichten, voor zover het gaat om werkzaamheden waarvan het in de situatie waarin het slachtoffer verkeert normaal en gebruikelijk is dat zij worden verricht door professionele, voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners. Dit is niet anders indien die werkzaamheden in feite worden verricht door personen die daarvoor geen kosten in rekening (kunnen) brengen. Het hof heeft dan ook ten onrechte nagelaten aan de hand van de in het onderdeel genoemde stellingen te beoordelen of de zojuist bedoelde situatie zich ten aanzien van [verzoekster] heeft voorgedaan, in welk geval het een vergoeding ter zake van huishoudelijke hulp had moeten toekennen.”^[19]

3.17

Uit het voorgaande kan mijn inziens het volgende worden opgemaakt:^[20]

- de aansprakelijke is van aanvang af verplicht de gekwetste in staat te stellen zich van noodzakelijke verpleging en verzorging te voorzien;

- hij komt daarom niet weg met het enkele verweer dat een derde zonder daarvoor betaling te ontvangen de zorg op zich heeft genomen;^[21]

- de behoefte aan zorg is te kwalificeren als vermogensschade die door de gekwetste wordt geleden en ter zake waarvan op grond van art. 6:96 lid 2 onder a BW aan de gekwetste een aanspraak op vergoeding toekomt;

- als door een derde in de zorg is voorzien zonder dat deze daarvoor kosten heeft gemaakt, betaling heeft ontvangen of inkomen heeft gederfd, kan niettemin een aanspraak op vergoeding bestaan;

- daarvoor is in ieder geval nodig dat het ten aanzien van de door de derde verrichte activiteiten normaal en gebruikelijk is om professionele betaalde hulp in te schakelen. Ik merk op dat dit begrippenpaar vermoedelijk is gekozen om commercialisering van bestede vrije tijd te begrenzen. Het criterium heeft wel kritiek ontmoet: (dubbele) redelijkheid zou beter zijn;^[22]

- de redelijkheid brengt mee dat het de rechter vrijstaat bij het beantwoorden van de vraag of een gekwetste vermogensschade heeft geleden en op welk bedrag deze schade kan worden begroot, te abstraheren van de omstandigheden 1) dat die taken in feite niet door professionele hulpverleners worden vervuld, 2) dat de derde jegens de gekwetste geen aanspraak op geldelijke beloning voor zijn inspanningen kan doen gelden, en 3) dat deze in staat is die taken te vervullen zonder daardoor inkomsten te derven;

- bij
deze wijze van begrotenmag de rechter
geen hogerevergoeding toewijzen dan het geschatte bedrag van de bespaarde kosten van professionele hulp;^[23]

- voor zover de schade zich (voor het verleden) naar een derde
heeftverplaatst, heeft deze jegens de aansprakelijke op grond van art. 6:107 BW (binnen de grenzen van art. 6:96 lid 2 BW) een eigen aanspraak op vergoeding daarvan;

- heeft de aansprakelijke schade aan de gekwetste vergoed, dan is hij in zoverre ook jegens de derde bevrijd, en omgekeerd.

3.18

Dit betekent dat in een concreet geval verschillende aanspraken van verschillende personen naast elkaar kunnen bestaan. Voor in de toekomst door een derde te verlenen zorg heeft alleen de gekwetste zelf een aanspraak (op grond van art. 6:96 BW). Voor door een derde reeds verleende zorg komt de derde op grond van art. 6:107 lid 1 BW een eigen aanspraak op vergoeding toe, omdat de schade zich in zoverre naar hem heeft verplaatst. Uitgangspunt lijkt mij dat voor zover de schade zich naar een derde heeft verplaatst de gekwetste in zoverre geen schade meer lijdt en hem dus ook geen aanspraak op vergoeding daarvan toekomt.^[24]Iets anders is dat hij de vordering als vertegenwoordiger van de derde geldend kan maken.

3.19

In het
Rijnstate-arrest lijkt uw Raad voor art. 6:107 BW een uitzondering op het hiervoor genoemde uitgangspunt te aanvaarden:

“Het onderdeel faalt omdat in de uiteindelijke versie van art. 6:107 BW, mede blijkens de geschiedenis van deze bepaling (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1287 en 1288), het stelsel van art. 1407 (oud) BW in grote lijnen is gehandhaafd. In dit licht doet het feit dat art. 6:107 BW, onder de in die bepaling genoemde omstandigheden, aan derden een eigen recht op schadevergoeding toekent, niet af aan de bevoegdheid van het slachtoffer om, in een geval als het onderhavige, ook zelf vergoeding van deze schade te vorderen. Daarbij verdient aantekening dat, indien de aansprakelijke persoon de schade heeft vergoed aan de derde die de kosten daadwerkelijk heeft gemaakt, hij ook tegenover het slachtoffer is bevrijd, en omgekeerd.”

In de literatuur wordt uit deze overweging de conclusie getrokken dat zowel de gekwetste als de derde ‘de vordering van art. 6:107’ kan instellen.^[25]Dat onderkent echter onvoldoende dat verschillende vorderingen aan de orde kunnen zijn. Voor zover het gaat om in de toekomst te lijden schade komt mijns inziens exclusief aan de gekwetste een vordering toe. Die vordering kan de gekwetste op art. 6:96 BW baseren. Ten aanzien van schade die reeds voor rekening van een derde is gekomen (verplaatste schade), geldt dat de derde op grond van art. 6:107 BW een eigen aanspraak op schadevergoeding heeft. Ik zie niet in waarom de gekwetste de ‘bevoegdheid’ zou (moeten) hebben om (ook) díe vordering in te stellen. In dit verband merk ik op dat het in het geval waarover uw Raad oordeelde (grotendeels) ging om
in de toekomstte lijden schade in de vorm van de behoefte aan huishoudelijke hulp. Dát kan verklaren waarom uw Raad oordeelde dat “
in een geval als het onderhavige” de mogelijkheid die art. 6:107 BW biedt voor een eigen vordering van een derde “
niet af[doet] aan de bevoegdheid van het slachtoffer om […] ook zelf vergoeding van deze schade te vorderen.”

3.2

Volgens A-G Verkade, die in de
Rijnstate-zaak concludeerde, pleit een praktisch argument voor de gedachte dat de rechtstreekse aanspraak van de derde op grond van art. 6:107 BW er een is die staat náást de eigen aanspraak van de gekwetste (met dien verstande dat van dezelfde schade maar eenmaal vergoeding kan worden gevorderd, zodat als de één zijn aanspraak te gelde heeft gemaakt, de ander dat niet meer kan doen). Zou de gekwetste niet ook een eigen aanspraak hebben, dan zou dat betekenen dat “
een – in menig geval niet ondenkbare – veelheid van mantelzorgers zou leiden tot een navrante veelheid van eisers of tot onverkwikkelijke cessieconstructies”. A-G Verkade zal hiermee bedoeld hebben dat als de gekwetste geen eigen aanspraak zou hebben, dit het proces van schadeafwikkeling zou kunnen bemoeilijken, omdat de aansprakelijke partij zich dan bijvoorbeeld met meerdere derden zou moeten bezighouden, of met onnodig omslachtige cessieconstructies. Ik vind dit geen sterk argument. Mijns inziens laat het aannemen van een ‘bevoegdheid’ van de gekwetste om vergoeding te vorderen van naar een derde verplaatste schade het bestaan (en geldend maken) van aanspraken van derden onverlet, zodat zich ook bij het aanvaarden van een aanspraak van de gekwetste (naast die van derden) een ‘veelheid van eisers’ kan voordoen.

3.21

A-G Verkade gaf zich voorts rekenschap van een bedenking van Bloembergen:

“Het argument van Bloembergen in zijn noot onder het […] -arrest (sub 8) heeft op mij geen indruk gemaakt. De door hem geopperde casus, dat de gekwetste, nadat hij zijn ouders (c.q. andere mantelzorgers) voor de verzorging heeft laten opdraaien, er zelf met ex art. 6:107 ontvangen vergoeding vandoor gaat, veronderstelt een gekwetste met een slecht karakter. Daar moet men m.i. niet van uitgaan. Indien zich zo'n (extreem) geval zou voordoen, komt het mij voor dat het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking ten behoeve van de betrokken mantelzorgers uitkomst kan brengen.”^[26]

Deze bedenking van Verkade maakt evenwel op mij weinig indruk, omdat het mij verstandiger lijkt aan verschillende partijen toekomende vorderingen tot vergoeding van verschillende schadeposten niet op basis van interpretatie van een bijzondere regel van schadevergoedingsrecht (art. 6:107 BW) in één hand te laten vallen. Voor zover het gaat om schade die ten laste van een derde is gekomen, kan de ‘bevoegdheid’ van de gekwetste om daarvan vergoeding te vorderen mijns inziens enkel berusten op een vorm van vertegenwoordiging van die derde.^[27]De aanspraak op schadevergoeding komt immers krachtens art. 6:162 en 6:74 BW slechts toe aan degene die de schade heeft geleden. In de praktijk zal het natuurlijk in de regel wenselijk zijn dat de vordering tot vergoeding van schade ter zake van door de gekwetste genoten en benodigde zorg wordt geconcentreerd.^[28]Het ligt ook voor de hand om die concentratie in handen van de benadeelde te geven. De belangen van de betrokken partijen rechtvaardigen volgens mij evenwel dat zij daarin door afspraken voorzien en dat art. 6:107 BW dus niet (zo wordt uitgelegd dat het) ter zake van door verschillende personen te lijden of geleden schade zonder meer in cumulatie van vorderingsgerechtigden voorziet.

Onderdeel 1 (r.o. 6.29)

3.22

Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 6:29:

“6.29 Het hof overweegt dat – zoals door AZM is aangevoerd – de omstandigheid dat [betrokkene 1] zorg heeft verleend aan [eiser] , niet automatisch met zich brengt dat redelijk is dat [eiser] (met een beroep op HR 5-12-2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998) de kosten van deze zorg op AZM kan verhalen. Nu vaststaat dat i) [eiser] [betrokkene 1] niet heeft betaald voor deze zorg, ii) de (zorg)relatie/arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [betrokkene 1] inmiddels ten einde is en iii) [betrokkene 1] daarbij aan [eiser] finale kwijting heeft verleend, zodat vaststaat dat zij niet (alsnog) aanspraak maakt op vergoeding door [eiser] van deze door haar verleende zorg, valt – zonder nadere toelichting – niet in te zien dat de redelijkheid gebiedt dat AZM aan [eiser] een vergoeding betaalt voor de door [betrokkene 1] kosteloos aan [eiser] verleende zorg. Uit niets blijkt immers dat [eiser] voornemens is de van AZM gevraagde vergoeding aan [betrokkene 1] te voldoen. Dit betekent dat ook de tweede incidentele grief slaagt.”

3.23

[eiser] voert aan dat het hof met zijn oordeel in r.o. 6.29 heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat in geval van letselschade, waarvan sprake is, zorgkosten vergoed moeten worden, ook indien de betreffende werkzaamheden in feite verricht worden door personen die daarvoor geen kosten in rekening (kunnen) brengen. Dit namelijk indien de benadeelde ten gevolge van het letsel niet in staat is om de werkzaamheden zelf te verrichten, voor zover het gaat om werkzaamheden waarvan het in de toestand waarin het slachtoffer verkeert normaal en gebruikelijk is dat zij worden verricht door professionele, voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners. Zou het hof dit niet miskend hebben, dan is zijn oordeel onbegrijpelijk in het licht van het voorgaande.

3.24

Het oordeel van het hof over de vordering van [eiser] heeft uitsluitend betrekking op door [betrokkene 1] in het verleden verleende zorg. Het gaat dus om schade die zich naar [betrokkene 1] heeft verplaatst, zodat [eiser] in zoverre geen schade meer lijdt. [eiser] heeft niet gesteld dat hij als vertegenwoordiger van [betrokkene 1] optreedt. Onder deze omstandigheden heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de in het middelonderdeel genoemde abstractie (‘ook indien de betreffende werkzaamheden in feite verricht worden door personen die daarvoor geen kosten in rekening (kunnen) brengen’) niet meebrengt dat het hof gehouden was te abstraheren van de vraag of [eiser] zelf schade lijdt. Doordat de schade waarvan [eiser] vergoeding vordert zich geheel naar [betrokkene 1] heeft verplaatst, terwijl naar in cassatie moet worden aangenomen [betrokkene 1] ter zake van door haar verleende zorg jegens [eiser] geen aanspraak meer geldend kan maken, komt aan [eiser] ter zake in beginsel geen aanspraak op vergoeding meer toe. De redenen die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd – waaronder de omstandigheid dat [betrokkene 1] finale kwijting heeft verleend aan [eiser] en de omstandigheid dat uit niets blijkt dat [eiser] voornemens is de van AZM gevraagde vergoeding aan [betrokkene 1] te voldoen (waarover in cassatie niet is geklaagd) – kunnen diens oordeel dragen. Het oordeel van het hof is dan ook niet onbegrijpelijk. Het middelonderdeel faalt.

Vaststelling verlies van arbeidsvermogen: vaststelling hypothetische situatie

3.25

Over de vaststelling van het bestaan en de omvang van verlies van arbeidsvermogen overwoog uw Raad in het
Zwarte inkomsten-arrest van 12 april 2024:

“Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen als gevolg van een aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na die gebeurtenis en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder die gebeurtenis (hierna: de hypothetische situatie) zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in het kader van de vergelijking tussen de feitelijke en de hypothetische situatie echter geen strenge eisen worden gesteld. Bij het vergelijken van de feitelijke en de hypothetische situatie moet naar redelijkheid worden ingeschat hoe het inkomen van de benadeelde zich zal ontwikkelen respectievelijk hoe het zich zonder de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis zou hebben ontwikkeld. Bij deze inschattingen komt het aan op redelijke verwachtingen omtrent toekomstige ontwikkelingen in het arbeidsvermogen van de benadeelde na die gebeurtenis, respectievelijk zonder die gebeurtenis. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft.”^[29]

Eerder voegde uw Raad daar nog aan toe:

“Hoewel het resultaat van die afweging in cassatie beperkt toetsbaar is, dient het oordeel van de rechter wel consistent en begrijpelijk te zijn.”^[30]

3.26

In de onderhavige zaak is uitgangspunt dat de benadeelde – [eiser] – als gevolg van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis niet langer in staat is om uit arbeid inkomen te verwerven en gaat het in het bijzonder om de vaststelling van de hypothetische situatie zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis.

3.27

In mijn conclusie voor het
Zwarte inkomsten-arrest ben ik uitvoerig ingegaan op de vaststelling van het bestaan en de omvang van verlies aan arbeidsvermogen.^[31]Zoals ik daar uiteen heb gezet, vormt de vergelijking van de situatie met en zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis het hulpmiddel om verlies aan arbeidsvermogen vast te stellen en gaat het bij het in kaart brengen van de hypothetische situatie zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis niet om verwachtingen ten aanzien van een reële toekomst, maar om
inschattingenvan een
hypothetischesituatie.^[32]Bij die inschatting moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het concrete geval (ten aanzien van bijvoorbeeld opleiding, werkervaring, arbeidsmarktperspectief en loopbaankansen van de betrokkene in kwestie) en moet (uiteraard) worden gerekend met een situatie die in overeenstemming is met de wet.

3.28

Uit het voorgaande kan het volgende worden opgemaakt:

- verlies van het vermogen om door arbeid inkomen te verwerven wordt in kaart gebracht door een vergelijking te maken tussen de (te verwachten) inkomenssituatie na de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis met de inkomenssituatie die zich naar inschatting zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou hebben voorgedaan;

- het dient daarbij te gaan om een scenario dat in overeenstemming is met de wet;

- de benadeelde dient te stellen en bij betwisting te onderbouwen welke loopbaan hij zou hebben doorlopen in de situatie zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en welk inkomen hij daaruit zou hebben genoten;

- aan stelplicht en bewijslast mogen geen hoge eisen worden gesteld, omdat het gaat om een hypothetische situatie;

- de rechter moet aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval (opleiding, werkervaring, arbeidsmarkt, loopbaanperspectief) met behulp van een afweging van goede en kwade kansen een inschatting maken van het inkomen zoals zich dat nog zal ontwikkelen en van het inkomen zoals zich dat zou hebben ontwikkeld in de situatie waarin de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zich niet zou hebben voorgedaan;

- omdat het gaat om een inschatting, komt de rechter op dit punt een grote mate van vrijheid toe, maar het oordeel van de rechter dient wel consistent en begrijpelijk te zijn.

Onderdeel 2 (r.o. 6.17-6.19)

3.29

Met onderdeel 2 voert [eiser] aan dat de volgende oordelen van het hof in r.o. 6.17 t/m 6.19 van een onjuiste rechtsopvatting blijkgeven dan wel onbegrijpelijk en/of ontoereikend zijn gemotiveerd:

a. dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat en wanneer hij – het letsel weggedacht – de overstap naar reguliere arbeid zou hebben gemaakt (r.o. 6.17);

b. dat concrete aanwijzingen ontbreken dat [eiser] op enig moment de stap naar een fulltime LBO-functie zou hebben willen maken en dat dit hem – ondanks zijn strafrechtelijk verleden – ook zou zijn gelukt (r.o. 6.17);

c. dat [eiser] niet heeft toegelicht dat en waarom aannemelijk is dat het hem op enig later moment gelukt zou zijn om regulier werk te bemachtigen of zelfs maar te zoeken (r.o. 6.17);

d. dat [eiser] onvoldoende aannemelijk zou hebben gemaakt dat te verwachten zou zijn dat de inkomsten die hij in de hypothetische situatie op de reguliere arbeidsmarkt zou hebben kunnen verkrijgen meer zouden bedragen dan zijn bijstandsuitkering (r.o. 6.18); en

e. dat [eiser] onvoldoende aannemelijk zou hebben gemaakt dat – de tekortkoming weggedacht – er een reële kans was dat hij, ondanks zijn gebrek aan opleiding en ervaring, met regulier werk in zijn inkomen voorzien zou hebben, zonder een beroep te hoeven doen op (aanvullende) bijstand (r.o. 6.19).

3.3

Het onderdeel voert aan dat het hof met deze oordelen heeft miskend dat geen strenge eisen worden gesteld aan een benadeelde bij zijn stelplicht wat betreft het bestaan en de omvang van zijn schade door verminderd arbeidsvermogen. Derhalve heeft [eiser] wèl aan zijn stelplicht voldaan voor zijn schade door verlies aan arbeidsvermogen, aldus het onderdeel.

3.31

Het onderdeel wijst erop dat [eiser] namelijk niet alleen heeft gesteld^[33]dat hij in het hypothetische geval dat de tekortkoming van AZM niet zou hebben plaatsgevonden, werk op LBO-niveau had kunnen bemachtigen, bijvoorbeeld productiewerk in de procesindustrie, werk als inpakker, werk in de horeca, werk in de groenvoorziening of werk in ondersteun[en]de functies, zoals conciërge op een school, onder verwijzing naar een als productie overgelegd rapport van de [arbeidsdeskundige] ,^[34]maar tevens heeft gesteld^[35]zowel dat hij en AZM gezamenlijk deze arbeidsdeskundige ingeschakeld hebben, als dat noch AZM noch [eiser] (fundamentele) bezwaren hebben geuit tegen dit rapport.^[36]Bovendien heeft [eiser] niet alleen gesteld^[37]dat hij behoorde tot een categorie van criminelen die geen structurele problemen heeft om in de samenleving en in de arbeidsmarkt te kunnen functioneren, nu hij niet verslaafd was aan drank, drugs of gokken, hij geen problematische schulden had, niet dakloos was en hij een partner, kinderen en een woning had; maar ook^[38]dat zijn voornemen om te stoppen met criminele activiteiten paste in de age-crime-curve van mensen met een Antilliaanse afkomst, zoals [eiser] , en dat volgens deze curve bij Antillianen in hun vierde levensdecennium – [eiser] is thans 52 jaar oud – een sterke daling van de criminaliteitscijfers waar te nemen is. Daar komt nog bij dat hij te dezen verwezen^[39]heeft naar een WODC-onderzoek^[40]en andere publicaties,^[41]die als producties zijn overgelegd.

3.32

Indien het hof niet miskend zou hebben dat geen strenge eisen mogen worden gesteld aan [eiser] stelplicht, zijn de oordelen van het hof in elk geval onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd in het licht van [eiser] stellingen, nu deze stellingen geen andere conclusie toelaten dan dat hij wèl aan zijn stelplicht voldaan heeft, aldus het middelonderdeel.

3.33

Het gaat, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.27 uiteen is gezet, in de kern om de vraag wat [eiser] na afweging van goede en kwade kansen naar inschatting van de rechter in de hypothetische situatie zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou hebben verdiend, waarbij moet worden uitgegaan van een scenario dat in overeenstemming is met de wet. De rechter moet een inschatting maken, niet alleen van de
mogelijkhedendie er voor de benadeelde zouden hebben bestaan om inkomen te verwerven, maar ook van de aannemelijkheid dat hij die mogelijkheden
zou hebben gerealiseerden
welk inkomenhij daaruit zou hebben genoten.^[42]

3.34

In dit licht lijkt het mij juist dat het hof heeft beoordeeld of aannemelijk is dat [eiser] , het letsel weggedacht, het rechte pad zou hebben gekozen en dat het hem, mede gelet op zijn strafrechtelijke verleden, zou zijn gelukt om regulier werk te bemachtigen en daaruit meer inkomen te generen dan de bijstandsuitkering die het hof tot uitgangspunt neemt als inkomen na de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis. Omdat het hier gaat om inschattingen ten aanzien van een hypothetische situatie, komt het hof op dit punt een grote mate van vrijheid toe. Dat neemt evenwel niet weg dat het oordeel van het hof voldoende consistent en begrijpelijk moet zijn (zie hiervoor 3.25 en 3.28). Ik bezie daarom het oordeel van het hof nader in het licht van de door partijen ingenomen stellingen, mede gelet op de stand van het debat in hoger beroep.

3.35

[eiser] heeft gesteld dat hij werk had kunnen bemachtigen op LBO-niveau (productiewerk in de procesindustrie, werk als inpakker, werk in de horeca, werk in de groenvoorziening of werk in ondersteunende functies, zoals conciërge op een school). Hij heeft daartoe verwezen naar het rapport van de gezamenlijk met AZM ingeschakelde [arbeidsdeskundige] .^[43]Voorts heeft hij gesteld dat hij behoorde tot een categorie van criminelen die geen structurele problemen heeft om in de samenleving en in de arbeidsmarkt te kunnen functioneren, nu hij niet verslaafd was aan drank, drugs of gokken, hij geen problematische schulden had, niet dakloos was en hij een partner, kinderen en een woning had.^[44]Ten slotte heeft hij onder verwijzing naar bronnen gesteld dat zijn voornemen om te stoppen met criminele activiteiten paste in de age-crime-curve van mensen met een Antilliaanse afkomst en dat volgens deze curve bij Antillianen in hun vierde levensdecennium een sterke daling van criminaliteitscijfers is waar te nemen.^[45]

3.36

AZM heeft daartegen als verweer gevoerd dat niets erop wijst dat [eiser] de in het Trivium-rapport geschetste situatie (bepaalde werkzaamheden op LBO-niveau) daadwerkelijk zou hebben verwezenlijkt,^[46]dat [eiser] onvoldoende heeft geconcretiseerd dat hij vanaf 2003 de opmerkelijke positieve wending naar reguliere werkzaamheden zou hebben gerealiseerd,^[47]dat AZM de door [eiser] gestelde statistiek gemotiveerd heeft weersproken,^[48]en dat [eiser] zijn stellingen ondanks het verweer van AZM en het oordeel van de rechtbank in hoger beroep niet heeft gepreciseerd en onderbouwd.

3.37

Het hof heeft zich rekenschap gegeven van het oordeel van de rechtbank (r.o. 6.9-6.11) en van de door [eiser] (r.o. 6.12-6.14) en AZM (6.15) aangevoerde stellingen en heeft vervolgens overwogen:

“6.16 […] Algemeen aanvaard is dat schade aan een niet-rechtmatig belang niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het belang van [eiser] om door activiteiten in het criminele circuit in het levensonderhoud van hem en zijn familie te voorzien is een niet-rechtmatig belang. Dit betekent dat het verlies aan verdienvermogen uit activiteiten in het criminele circuit niet voor vergoeding in aanmerking komt.

6.17

Dit neemt niet weg dat toch sprake kan zijn van in aanmerking te nemen verlies van verdiencapaciteit. Door de medische fout is [eiser] immers niet meer in staat om de switch naar de reguliere arbeidsmarkt te maken. Het hof is echter – met de rechtbank – van oordeel dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat en wanneer hij – het letsel weggedacht – de overstap naar reguliere arbeid zou hebben gemaakt. Concrete aanwijzingen dat [eiser] op enig moment de stap naar een fulltime LBO-functie zou hebben willen maken en dat dit hem – ondanks zijn strafrechtelijk verleden – ook zou zijn gelukt, ontbreken. De omstandigheden waardoor hij op medische hulp was aangewezen toen de medische fout werd gemaakt, duiden – ondanks de door hem gestelde vruchtbare basis om aan de criminaliteit te ontsnappen: een hoogzwangere vriendin (en twee kinderen uit een eerdere relatie) – in ieder geval niet op een voorgenomen switch. Kennelijk kon [eiser] in 2003 de druk van de criminele omgeving niet weerstaan en was het hem – ondanks de door hem geschetste gunstige omstandigheden – daarvoor ook nimmer gelukt om regulier werk te bemachtigen of zelfs maar te zoeken. Dat en waarom aannemelijk is dat dat hem dat op enig later moment wel zou zijn gelukt, is door hem niet toegelicht. Daarbij komt dat [eiser] in de situatie met ongeval – anders dan waar het rekenrapport vanuit gaat – niet vanaf het incident in 2003 zonder inkomsten is, maar aanspraak heeft gehouden op bijstand (totdat de bijstand werd beëindigd vanwege detentie).

6.18

Dat de vanaf 2003 tot op heden door [eiser] genoten bijstand in zijn geheel zal worden teruggevorderd indien verlies van arbeidsvermogen wordt toegewezen, acht het hof vanwege het tijdsverloop, niet aannemelijk. Dit betekent dat voor het verleden alleen van inkomensverlies sprake is, als te verwachten zou zijn dat de op de reguliere arbeidsmarkt door [eiser] te verwerven inkomsten in de hypothetische situatie meer zouden bedragen dan die uitkering. [eiser] heeft dit onvoldoende aannemelijk gemaakt.

6.19

Ook voor de toekomst geldt dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat – de tekortkoming weggedacht – er een reële kans aanwezig was dat hij, ondanks zijn gebrek aan opleiding en ervaring, met regulier werk in zijn inkomen zou hebben voorzien, zonder een beroep te hoeven doen op (aanvullende) bijstand. Dit betekent dat zijn tweede grief faalt.”

3.38

[arbeidsdeskundige] heeft in het arbeidskundig rapport van Trivium van 9 juli 2018 verklaard:

“In de hypothetische situatie zonder schadevoorval geeft mijnheer aan dat hij mogelijk op HBO niveau had kunnen functioneren in de maatschappij. Ik kan dit noch bevestigen, noch ontkennen. Echter gezien het feit dat mijnheer alleen aantoonbaar het basisonderwijs heeft doorlopen acht ik HBO niveau wel te hoog gegrepen. Op de arbeidsmarkt wordt gevraagd naar diploma’s en bewijsstukken en deze kan mijnheer niet overleggen. Op grond hiervan had mijnheer in het hypothetische geval zonder letsel kunnen intreden op de arbeidsmarkt op LBO niveau. Zijn detentieverleden zou hem hierin wel nog extra beperken. Functies waarbij met privacygevoelige of financiële gegevens gewerkt wordt, acht ik op grond hiervan uitgesloten.

Productiewerk in de procesindustrie, werken als inpakker, werken in de horeca, werken in de groenvoorziening of werken in ondersteunende functies als bijvoorbeeld conciërge op een school acht ik wel tot de mogelijkheden.”^[49]

3.39

Het hof heeft in r.o. 6.13 de stelling van [eiser] over het rapport van Trivium als volgt weergegeven:

“Hij brengt in herinnering dat juist vanwege de onzekerheid over deze schadepost aan Trivium advies is gevraagd en dat [arbeidsdeskundige] van Trivium in zijn rapport schrijft dat hij in het hypothetische geval zonder letsel had kunnen intreden op de arbeidsmarkt op LBO-niveau, waarbij zijn detentieverleden hem hierin wel extra zou beperken.”

Dat is geen volledige weergave van de conclusie van [arbeidsdeskundige] , die immers daarna nog uitwerkt dat het detentieverleden van [eiser] in de weg zou staan aan uitoefening van functies
waarbij met privacygevoelige of financiële gegevens gewerkt wordt, maar dat productiewerk in de procesindustrie, werken als inpakker, werken in de horeca, werken in de groenvoorziening of werken in ondersteunende functies als bijvoorbeeld conciërge op een school volgens hem
wel tot de mogelijkheden behoort.

3.4

Het is, voor zover ik kan zien, waar dat [eiser] , ook nadat de rechtbank uitoefening van dergelijke functies niet aannemelijk had geacht, niet nader heeft onderbouwd dat hij een dergelijke functie daadwerkelijk zou zijn gaan uitoefenen en welk inkomen hij daarmee zou hebben verdiend. Hij had daartoe eventueel nader advies kunnen inwinnen over de beschikbaarheid van zulke functies, over de kans dat zij – in aanmerking genomen zijn strafrechtelijk verleden – voor hem zouden zijn weggelegd, en over het inkomen dat hij er naar verwachting mee zou hebben gerealiseerd. Hij had vervolgens kunnen beargumenteren wat dit zou hebben betekend voor zijn bereidheid om de stap naar dergelijke functies te maken.

3.41

In het licht van dit alles ben ik van mening dat de klachten falen.

3.42

De rechtsklacht faalt omdat uit de in cassatie bestreden oordelen niet een miskenning blijkt van de door de Hoge Raad gegeven regel dat geen strenge eisen mogen worden gesteld aan een benadeelde bij zijn stelplicht wat betreft het bestaan en de omvang van zijn schade door verminderd arbeidsvermogen.^[50]Ik wijs in dit verband op r.o. 6.13, eerste zin, van het bestreden arrest, waaruit afgeleid kan worden dat het hof de toepasselijkheid van deze regel heeft onderkend. Dat het hof niet de door [eiser] gewenste gevolgtrekkingen heeft gemaakt uit zijn stellingen, betekent niet dat het hof te strenge eisen heeft gesteld aan de stelplicht.

3.43

De motiveringsklacht faalt eveneens. Het hof heeft de stellingen waarop [eiser] in cassatie een beroep doet, in aanmerking genomen, gelet op hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 6.13-6.14, en heeft deze stellingen vervolgens in r.o. 6.17-6.19 als onvoldoende (concreet) aangemerkt, onder weging van de omstandigheden van het geval. De in cassatie bestreden oordelen zijn niet onbegrijpelijk. Immers, de overwegingen van het hof kunnen diens verwerping van de betreffende stellingen van [eiser] dragen. Zo levert de omstandigheid dat [eiser]
op zichwerk op LBO-niveau had kunnen bemachtigen,^[51]inderdaad niet een concrete aanwijzing op dat hij daadwerkelijk op enig moment daartoe zou zijn overgegaan en evenmin dat dit hem daadwerkelijk ook zou zijn gelukt. Het hof heeft deze stelling van [eiser] , afgewogen tegen andere omstandigheden, te mager bevonden. De stellingen dat [eiser] geen structurele problemen had om in de arbeidsmarkt te kunnen functioneren, en dat uit onderzoek (het WODC-onderzoek) is gebleken dat bij een groep mensen van Antilliaanse afkomst in het vierde levensdecennium een sterke daling van de criminaliteitscijfers waar te nemen is, noopten het hof evenmin tot een ander oordeel. Het hof heeft er waarde aan gehecht dat [eiser] zich in 2003 in dezelfde gunstige omstandigheden bevond, maar dat hij ook toen niet de druk van de criminele omgeving kon weerstaan, en het hem daarvoor ook nimmer was gelukt regulier werk te bemachtigen of zelfs maar te zoeken. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dus niet, temeer niet nu de rechter bij het afwegen van de goede en kwade kansen in dit verband een aanzienlijke mate van vrijheid heeft.

3.44

Met betrekking tot de ‘andere publicaties’ waarop [eiser] een beroep heeft gedaan (zie randnummer 3.31 hiervoor, laatste zin) merk ik op dat [eiser] een viertal producties heeft overgelegd: drie tijdschriftartikelen uit de criminologie en een uitgave van het CBS waaruit blijkt dat vier op de vijf mannelijke ex-gedetineerden geen werk heeft.^[52]Hij heeft echter niet uiteengezet waarom uit deze publicaties volgt dat aangenomen moet worden dat hij de reguliere arbeidsmarkt zou hebben betreden. Ik acht het dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof, in zijn weergave van de stellingen van [eiser] , enkel het WODC-rapport heeft aangehaald.

3.45

Met betrekking tot de klacht in het onderdeel dat (het hof heeft miskend dat) [eiser] tevens heeft gesteld zowel dat hij en AZM gezamenlijk [arbeidsdeskundige] hebben ingeschakeld, als dat noch AZM noch [eiser] (fundamentele) bezwaren hebben geuit tegen dit rapport, merk ik nog het volgende op.^[53]Het hof heeft deze stellingen gezien. In r.o. 6.13 van het bestreden arrest heeft het hof immers overwogen: “
Hij brengt in herinnering dat juist vanwege de onzekerheid over deze schadepost aan Trivium advies is gevraagd (…).”Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof de betreffende stellingen van [eiser] , waar in cassatie naar wordt verwezen, aldus beperkt heeft opgevat. In elk geval lees ik in die stellingen geen (voldoende duidelijk) beroep van [eiser] op een bedoeling van [eiser] en AZM dat de genoemde arbeidsdeskundige in zijn rapport een voor partijen bindende beslissing zou nemen, of een beroep van [eiser] op bijvoorbeeld rechtsverwerking aan de kant van AZM door (stilzwijgende) aanvaarding van de bevindingen van [arbeidsdeskundige] in diens rapport. Van een onjuist of onbegrijpelijk oordeel is dan ook geen sprake; het hof hoefde niet (verder) op de betreffende stellingen in te gaan.

Slotsom

3.46

Geen van de twee onderdelen van het cassatiemiddel treft doel.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G