Conclusie
Nr. C07/127HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 5 september 2008 [bij vervroeging]
Conclusie inzake:
Stichting Ziekenhuis Rijnstate
(hierna: SZR)
tegen:
[Verweerster]
(niet verschenen)
1. Inleiding
1.1. In deze zaak gaat het om de vraag of het hof ter zake van de schadepost huishoudelijke hulp na letsel een abstraherende benadering kon volgen.
Ik meen dat de klachten hiertegen niet opgaan.
2. Feiten(1) en procesverloop
2.1. Tijdens een bevolkingsonderzoek in januari 1994 werd bij [verweerster] een knobbel in haar linkerborst ontdekt. Om die reden werden bij haar begin februari 1994 in SZR een echografie en (in elk geval) een punctie verricht door de aldaar als vrijgevestigd chirurg werkzame [betrokkene 1] en heeft de patholoog-anatoom de bij [verweerster] weggenomen cellen onderzocht. Volgens zijn verslag bestond er een sterke verdenking van kwaadaardigheid van de onderzochte cellen.
2.2. Op 18 februari 1994 heeft [betrokkene 1] [verweerster] geopereerd. Bij die operatie heeft [betrokkene 1] niet alleen de tumor verwijderd, maar ook - zonder daaraan voorafgaand het niet door patholoog-anatoom in zijn rapport genoemde, maar wel in gevallen als het onderhavige gebruikelijke nader histologisch onderzoek naar de eventuele kwaadaardigheid van de verwijderde tumor - enkele lymfeklieren uit de linkeroksel van [verweerster] verwijderd, tijdens een zogeheten 'okseltoilet'.
2.3. Het diezelfde dag nog verrichte pathologisch-anatomisch onderzoek van de verwijderde tumor wees uit dat die goedaardig was, zodat het verwijderen van de lymfeklieren onnodig was verricht (er was sprake van een zogenaamde 'overtreatment').
2.4. Sinds de operatie heeft [verweerster] pijnklachten aan haar linkerarm- en schouder. De advocaat van [verweerster] heeft het ziekenhuis bij brief van 17 augustus 1994 gericht aan de directie van het ziekenhuis aansprakelijk gesteld voor de door [verweerster] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de onder 2.2 en 2.3 genoemde medische kunstfout.
2.5. De assuradeur van SZR, MediRisk, heeft bij brief van 19 oktober 1994 de aansprakelijkheid van SZR erkend en geïnformeerd naar de schade van [verweerster]. MediRisk heeft aan [verweerster] enkele betalingen gedaan.
2.6. [Verweerster] heeft in eerste aanleg, na vermeerdering van eis bij repliek, gevorderd [betrokkene 1] respectievelijk SZR te veroordelen aan [verweerster] te betalen (a) een bedrag van € 237.904,26 aan materiële schadevergoeding wegens verlies aan arbeidsvermogen, (b) een bedrag van € 15.882,-- aan immateriële schadevergoeding en (c) een nog te begroten bedrag in verband met 'enkele pro memorie aangehaalde posten', bestaande uit het verlies aan verdienvermogen over de periode vanaf 2002 tot en met 2 september 2009. Zij heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd de toerekenbare tekortkoming van [betrokkene 1] in de nakoming van zijn verplichtingen uit de met haar gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst, bestaande uit het zonder medische noodzaak verwijderen van enkele lymfeklieren uit haar linkeroksel. Voor deze fout houdt zij SZR mede aansprakelijk. Namens [betrokkene 1] en SZR is gemotiveerd verweer gevoerd.
2.7. De rechtbank heeft bij vonnis van 20 augustus 2003 [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen [betrokkene 1]. Ten aanzien van de vorderingen tegen SZR heeft de rechtbank SZR veroordeeld aan [verweerster] een bedrag te voldoen van € 23.613,91, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 10.000,-- vanaf 18 februari 1994 en te verminderen met de reeds door SZR betaalde voorschotten ad in totaal € 18.151,71.
2.8. [Verweerster] heeft hoger beroep ingesteld van het vonnis bij het gerechtshof te Arnhem en bij memorie van grieven haar eis vermeerderd. Zij heeft in hoger beroep gevorderd, voor zover in cassatie nog van belang, dat het hof SZR zal veroordelen aan [verweerster] te vergoeden de door haar als gevolg van de gemaakte medische fout geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, te begroten op een bedrag van € 534.514,36, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening. Het gevorderde bedrag heeft - voor een relatief klein deel - mede betrekking op de schadepost 'kosten voor huishoudelijke hulp'.
2.9. Het hof heeft bij tussenarrest van 23 mei 2006 ter zake van die schadepost onder meer overwogen dat de behoefte van [verweerster] aan huishoudelijke hulp door arbeidsdeskundige [betrokkene 2] is vastgesteld op zeven uur per week en dat het hof van deze vastgestelde behoefte zal uitgaan nu SZR de daarbij gehanteerde uitgangspunten, behoudens de beperkingen van [verweerster] ten gevolge van de 'overtreatment' voor het overige niet heeft betwist en deze het hof niet onredelijk voorkomen (rov. 4.26).
Het hof heeft vervolgens voor beantwoording van de vraag in hoeverre bij de bepaling van de omvang van de kosten van huishoudelijke hulp rekening moet worden gehouden met door een derde verleende mantelzorg, als maatstaf aangelegd of en in hoeverre het inschakelen van professionele hulp voor het verrichten van de huishoudelijke werkzaamheden normaal en gebruikelijk is (rov. 4.27).
Naar het oordeel van het hof behoren het bereiden van de maaltijden, de afwas het verzorgen van de was en het doen van (zware weekend) boodschappen tot de normale dagelijkse werkzaamheden in het huishouden, die door de partner van [verweerster] kunnen worden overgenomen en waarvoor normaal gesproken ook geen professionele hulp wordt ingeschakeld. Deze werkzaamheden komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking. Met deze werkzaamheden zijn volgens de rapportage van [betrokkene 2] drie uren per week gemoeid.
De overige huishoudelijke werkzaamheden die [verweerster] gelet op haar beperkingen niet meer kan verrichten, zijn de zwaardere, periodiek terugkerende schoonmaakwerkzaamheden, waarvoor het inschakelen van professionele hulp wel normaal en gebruikelijk is, zodat de daarvoor door [betrokkene 2] berekende uren (afgerond vier uren) wel voor vergoeding in aanmerking komen, aldus het hof (rov. 4.28).
Het hof heeft zowel ten aanzien van het verleden als ten aanzien van de toekomst een abstracte schadeberekening toegepast (rov. 4.29) en is tot vaststelling van de volgende schadevergoeding gekomen: over de periode van 1 april 1994 tot 1 januari 2005 € 920 per jaar met rente, over de periode van 1 januari 2005 tot 1 januari 2006 € 1.840 per jaar met rente en voor de toekomstig te lijden schade per kapitalisatiedatum van 1 januari 2006 € 13.675 met rente (rov. 4.30). Bij eindarrest van 19 december 2006 heeft het hof SZR veroordeeld tot betaling van voornoemde bedragen(2) aan [verweerster].
2.10. SZR heeft - tijdig(3) - beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend. SZR heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.
3. Enige inleidende opmerkingen
3.1. In cassatie staat de vraag centraal of het hof in het onderhavige geval ten aanzien van de behoefte aan huishoudelijke hulp (als gevolg van de 'overtreatment') een abstracte schadeberekening mocht toepassen.
3.2. Ten aanzien van persoonsschade geldt als uitgangspunt dat alleen de werkelijk geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt: dus een concrete schadeberekening.(4) In het geval van behoefte aan huishoudelijke hulp als gevolg van (blijvende) beperkingen, opgelopen door het toegebrachte letsel, zou dit uitgangspunt meebrengen dat alleen werkelijk gemaakte en/of te maken kosten door het inhuren van huishoudelijke hulp voor vergoeding in aanmerking komen en dat de door de partner, gezinsleden of andere naasten verleende huishoudelijke hulp onvergoed blijft.
3.3. In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn uitzonderingen aanvaard op genoemd uitgangspunt. HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564 m.nt. ARB (Johanna Kruidhof) betrof een door een ongeval op school ernstig verbrand meisje dat na een ziekenhuisopname en medische ingrepen daarna ook thuis nog intensieve en langdurige verpleging en verzorging behoefde. De ouders van het meisje hadden die verpleging en verzorging op zich genomen. De daarmee gemoeide (vrije) tijd werd als schadepost opgevoerd. Er waren ten deze derhalve geen daadwerkelijke 'out of pocket' kosten gemaakt door professionele hulp in te huren, en de met verpleging en verzorging gemoeide tijd had ook niet tot inkomstenderving van de ouders geleid. De Hoge Raad zag desondanks aanleiding de opgevoerde schadepost te accepteren, op grond van de volgende overwegingen:
'3.3.2. Wanneer iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is ernstig letsel oploopt, waarvan het herstel niet alleen ziekenhuisopname en medische ingrepen vergt, maar ook intensieve en langdurige verpleging en verzorging thuis, is de aansprakelijke van de aanvang af verplicht de gekwetste in staat te stellen zich van die noodzakelijke verpleging en verzorging te voorzien. Indien het dan, zoals in het onderhavige geval, gaat om een gewond kind waarvan de ouders op redelijke gronden zelf de voor genezing en herstel van het kind noodzakelijke verpleging en verzorging op zich nemen in plaats van deze taken aan professionele, voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners toe te vertrouwen, voldoen de ouders in natura aan een verplichting die primair rust op de aansprakelijke. De redelijkheid brengt in een dergelijk geval mee dat het de rechter vrijstaat bij het beantwoorden van de vraag of het kind vermogensschade heeft geleden en op welk bedrag deze schade kan worden begroot, te abstraheren van de omstandigheden dat die taken in feite niet door dergelijke hulpverleners worden vervuld, dat de ouders jegens het kind geen aanspraak op geldelijke beloning voor hun inspanningen kunnen doen gelden, en dat zij - zoals hier - in staat zijn die taken te vervullen zonder daardoor inkomsten te derven. [...] Opmerking verdient nog dat de rechter bij deze wijze van begroten geen hogere vergoeding ter zake van verpleging en verzorging zal mogen toewijzen dan het geschatte bedrag van de bespaarde kosten van professionele hulp.'
3.4. In HR 6 juni 2003, C02/062HR, NJ 2003, 504 m.nt. JBMV ([A]) maakte de Hoge Raad duidelijk dat de in het Johanna Kruidhof-arrest geformuleerde uitzondering alleen opgaat indien het inschakelen van professionele hulp normaal en gebruikelijk zou zijn geweest. De zaak betrof een man die aan de gevolgen van de tijdens zijn dienstverband opgelopen asbestziekte mesothelioom is overleden. Zijn echtgenote had hem de laatste zes weken van zijn leven verzorgd en begeleid en vorderde in deze procedure vergoeding van die verzorgingskosten. De kantonrechter wees de vordering toe, de rechtbank wees haar af. In cassatie oordeelde de Hoge Raad, na aanhaling van het arrest van 28 mei 1999, als volgt:
'3.4 In rov. 5.6 van haar vonnis heeft de Rechtbank onderzocht of hier sprake is van een geval waarin de vereiste verzorging vanwege de aard daarvan eigenlijk niet door de partner doch door professionele doorgaans voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners diende te geschieden, maar er vanwege bijzondere omstandigheden voor is gekozen dergelijke professionele hulp niet in te schakelen en deze taak door de partner te laten verrichten. Zij heeft deze vraag ontkennend beantwoord en op deze grond de vordering van [A] tot vergoeding van de kosten van verzorging afgewezen. Hoewel de bewoordingen van het vonnis niet geheel duidelijk zijn, heeft de Rechtbank kennelijk willen aansluiten bij de hiervoor in 3.3 samengevatte overwegingen van het ook door haar en de Kantonrechter genoemde arrest van de Hoge Raad en tot uitdrukking gebracht dat voor een vergoeding van verzorgingskosten als in het onderhavige geval verlangd geen plaats is indien het inschakelen van professionele hulp niet normaal en gebruikelijk is. Dit oordeel geeft, ook in het licht van hetgeen de Hoge Raad in voormeld arrest heeft overwogen, niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent de te dezen te hanteren maatstaf, zodat de door onderdeel 1 aangevoerde rechtsklacht faalt. (...)'
3.5. HR 16 december 2005, C04/276HR, NJ 2008, 186, m.nt. JBMV ([B]/Organice)(5) had betrekking op de vordering van een man wiens partner, met wie hij sinds 1993 samenwoonde, bij een bedrijfsuitje in 1998 door een ongeval om het leven kwam. Hier ging het dus niet om toepassing van art. 6:107 (oud: art. 1407) BW maar om art. 6:108. De man vorderde (onder meer) vergoeding van kosten van huishoudelijke hulp op grond van art. 6:108 BW Pro. Het hof overwoog ter zake van die vordering (onder meer) dat, omdat [B] feitelijk thans geen kosten heeft voor het (laten) doen van de huishouding - hij stelt dat hij de onbetaalde hulp van vrienden en familieleden heeft ingeroepen - art. 6:108 geen Pro grondslag biedt voor het gevorderde. Naar het oordeel van de Hoge Raad gaf die overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat voor de vraag of de nabestaande schade lijdt in de zin van art. 6:108 lid Pro 1, aanhef en onder d, beslissend is of deze ten tijde van de beslissing van de rechter daadwerkelijk kosten maakt voor het uitvoeren van huishoudelijke taken.(6)
3.6. In HR 11 juli 2008, nr. C07/010, LJN BC9365, RvdW 2008, 724 (Bakkum/Achmea) ging het om kosten voor huishoudelijke hulp, nadat de moeder van twee jonge kinderen door een verkeersongeval om het teven gekomen was. Ook hier was dus art. 6:108, en niet art. 6:107 BW Pro de basis voor de vordering. Het hof wees de kosten (berekend op € 42.031,21 en € 53.539,68 voor de periode vanaf het ongeval tot aan het bereiken van de kinderen van de meerderjarige leeftijd) af. Het hof overwoog daartoe onder meer dat vóór het overlijden van de moeder geen kosten voor huishoudelijke hulp werden gemaakt en dat ook niet het voornemen bestond die te gaan maken; dat niet aannemelijk was geworden dat daadwerkelijk uitgaven voor huishoudelijke hulp zijn gedaan; en dat in ieder geval vanaf 1 oktober 1995, toen de vader hertrouwde, de huishoudelijke taken zijn verzorgd door diens nieuwe echtgenote (rov. 3.3.2). In rov. 3.3.4 stelde het hof het uitgangspunt van concrete schadeberekening voorop, behoudens bijzondere omstandigheden. In rov. 3.3.5 overwoog het hof dat huishoudelijke taken normaal gesproken worden verricht door de gezinsleden gezamenlijk en dat zij elkaar daarin over en weer bijstaan, en dat een schadevergoedingsplicht voor huishoudelijke hulp als in art. 6:108 bedoeld Pro eerst ontstaat indien binnen de normale gang van zaken niet kan worden voorzien in de behoefte daaraan. Gesteld noch gebleken was dat in casu na het overlijden van de moeder niet op gebruikelijke wijze in huishoudelijke taken is voorzien. Naar 's hofs oordeel is dit niet anders indien de overlevende ouder hertrouwt (rov. 3.3.6).
De Hoge Raad casseerde het arrest, onder meer overwegende:
'3.4.2 In een geval als het onderhavige, waarin een van de ouders in een gezin door een ongeval is overleden, zal derhalve het antwoord op de vraag of en in hoeverre de kinderen behoefte hebben aan een vergoeding ter zake van gederfd levensonderhoud voor zover dat bestond in het doen van de gemeenschappelijke huishouding door de overleden ouder, afhankelijk zijn van de concrete omstandigheden waarin zij verkeren, zoals hun leeftijd, de verdere gezinssamenstelling, de aard van de (huishoudelijke) werkzaamheden van de overledene waarin na diens overlijden op andere wijze moet worden voorzien, en de financiële positie waarin de kinderen na het overleden van de ouder verkeren.
3.4.3 Het voorgaande laat evenwel onverlet dat in een aantal opzichten van de concrete omstandigheden geabstraheerd dient te worden. Zo is voor de vraag of de nabestaande schade lijdt in de zin van art. 6:108 lid Pro 1, aanhef en onder d, niet bepalend of ten tijde van de beslissing van de rechter daadwerkelijk kosten worden gemaakt voor huishoudelijke hulp (vgl. HR 16 december 2005, nr. C04/276, NJ 2008, 186). Dit geldt in het bijzonder indien het gaat om huishoudelijke taken ten behoeve van kinderen, omdat van algemene bekendheid is dat in de leemte die ontstaat door het wegvallen van de huishoudelijke arbeid van de overleden ouder vaak wordt voorzien - naast extra inzet van de overblijvende ouder - door vrijwillige (kosteloze) hulp van familie, vrienden of bekenden, ook omdat in een gezinsbudget veelal niet direct ruimte gevonden kan worden voor het doen van structurele extra uitgaven voor professionele hulp; de vrijwillige hulpverlening zal echter meestal niet tot in lengte van jaren voortgezet kunnen worden. Voorts zal de omstandigheid dat overblijvende ouder met een nieuwe partner trouwt of gaat samenleven, niet in aanmerking genomen mogen worden bij de vaststelling van hetgeen de kinderen behoeven, omdat zulks tot het onredelijke resultaat zou leiden dat de onderhoudslast van de kinderen in zoverre wordt gelegd op die nieuwe partner in plaats van op de aansprakelijke persoon (vgl. HR 28 februari 1986, nr. 12610, NJ 1987, 100).
Voor een deels objectieve benadering als zojuist bedoeld bestaat te meer aanleiding omdat het hier gaat om de begroting van (grotendeels) nog niet ingetreden schade (art. 6:105 BW Pro). Gelet op deze aard van de schadepost, maar ook om mogelijk te maken dat zo spoedig mogelijk na het ongeval in overleg tussen de aansprakelijke partij en de benadeelden een passende vergoeding voor deze vorm van gederfd levensonderhoud kan worden vastgesteld, ligt het voor de hand om bij de vaststelling van de behoefte van de kinderen aan een voorziening voor vervangende huishoudelijke hulp uit te gaan van de na het ongeval bekende concrete omstandigheden waarin zij tot aan hun meerderjarigheid zullen verkeren, en daarbij geen rekening te houden met het antwoord op de vraag of reeds daadwerkelijk is voorzien in professionele hulp [...]. '
3.7. In het geval van schade door overlijden (art. 6:108) kan schade doordat huishoudelijke hulp nodig is geworden, derhalve voor vergoeding in aanmerking komen, ook al zijn er (nog) niet daadwerkelijk kosten gemaakt, bijvoorbeeld dankzij verleende mantelzorg.(7) Het is de vraag of dit anders is of moet zijn in het geval van letselschade (art. 6:107). In het Johanna Kruidhof-arrest heeft de Hoge Raad zich weliswaar uitgesproken over abstracte schadeberekening in geval van verpleging door de ouders na letselschade, maar in dat arrest was huishoudelijke hulp als zodanig niet aan de orde.
3.8. De wetsgeschiedenis van art. 6:107 biedt Pro een aanknopingspunt voor aanvaarding van een abstracte benadering in gevallen als het onderhavige. Ik citeer uit de Parlementaire Geschiedenis:
'Ook kan hieronder worden gebracht de schade van bij voorbeeld de echtgenoot die zich aan de verzorging van het slachtoffer wijdt, mits binnen de grenzen van de kosten die het slachtoffer had kunnen vorderen, wanneer hij daartoe een betaalde kracht had aangetrokken.'(8)
Hier lezen wij met zo veel woorden dat schade van de echtgenoot die zich aan de verzorging van het slachtoffer wijdt, op grond van art. 6:107 voor Pro vergoeding in aanmerking komt (mits binnen de grenzen, enz.).(9) Omdat niet gebruikelijk was, noch is, dat echtelieden voor de verzorging over en weer facturen uitschrijven, kan het moeilijk anders dan dat de wetgever bij deze voor vergoeding in aanmerking komende schade aan een abstracte, althans abstraherende berekening heeft gedacht.
3.9. Rechtbanken en gerechtshoven hebben zich intussen over abstracte schadeberekening van kosten van huishoudelijke hulp bij letselschade menigmaal uitgesproken. Volgens die tamelijk eensgezinde(10) rechtspraak komen kosten voor huishoudelijke hulp bij letselschade voor vergoeding in aanmerking, ook indien mantelzorg is verleend, met dien verstande dat het moet gaan om kosten van werkzaamheden waarvan het normaal en gebruikelijk is om daarvoor professionele hulp in te huren. In zoverre sluit de lagere rechtspraak klaarblijkelijk aan bij de hiervoor besproken jurisprudentie van de Hoge Raad.
3.10. Enkele voorbeelden ter illustratie:
Rechtbank Zwolle 20 augustus 2003, VR 2004, 87:
'3.17. Gombert heeft gesteld dat geen rekening gehouden mag worden met de door haar echtgenoot te verrichten mantelzorg. Volgens Gombert dient mantelzorg in de letselschaderegeling buiten beschouwing te blijven en mag er zeker bij langdurige hulp geen rekening worden gehouden met het structureel inzetten van hulp van binnen het gezin.
De Hoge Raad heeft inzake de verzorging van een ziek kind in het arrest Johanna Kruidhof (NJ 1999, 564 (VR 1999, 166; red. VR)) en recentelijk, in een arrest van 6 juni 2003 (RvdW 2003, 105 (VR 2003, 152; red. VR)), inzake de verzorging van een ernstig zieke echtgenoot beslist dat voor toekenning van vergoeding voor deze verzorging geen plaats is indien het inschakelen van professionele hulp niet normaal en gebruikelijk is.
Het door de Hoge Raad voor de kosten van de verzorging van een ernstig zieke gehanteerde criterium kan, naar het oordeel van de rechtbank, ook worden toegepast op de kosten van huishoudelijke hulp en, derhalve, op de vraag of bij de bepaling van de omvang van de hulp rekening moet worden gehouden met mantelzorg. De stelling van Gombert, dat nimmer rekening mag worden gehouden met mantelzorg, is in het licht van het hiervoor overwogene, in zijn algemeenheid onjuist. Bij de bepaling van de behoefte aan huishoudelijke hulp dient in het kader van de begroting van de schade geen rekening te worden gehouden met die huishoudelijke taken die door de partner kunnen worden overgenomen voorzover die over te nemen taken het normale en gangbare, waarbij rekening gehouden dient te worden met de concrete gezinssituatie, niet overstijgen.
De rechtbank beschouwt de dagelijkse werkzaamheden, het boodschappen doen en het verzorgen van de was in de situatie van Gombert als werkzaamheden die wanneer zij binnen het gezin van Gombert door haar echtgenoot worden overgenomen het normale en gangbare niet overstijgen. Voor de wekelijkse en periodieke werkzaamheden, als in het rapport van het Roesingh omschreven, is dat anders. Mede gezien de gezondheidssituatie van de echtgenoot van Gombert en de aard van deze werkzaamheden - het betreft werkzaamheden waarvan normaal en gangbaar is dat er hulp voor wordt ingeschakeld - acht de rechtbank het redelijk dat deze werkzaamheden, neerkomend op 3 uur per week, niet door de echtgenoot van Gombert verricht worden, maar dat Gombert voor deze werkzaamheden professionele hulp inschakelt.'
Rechtbank Haarlem 5 december 2006, 12097, LJN AZ 4200:
'4.10. Indien iemand tengevolge van een gebeurtenis waarvoor een derde persoon aansprakelijk is huishoudelijke taken niet meer zelf kan verrichten c.q. behoefte krijgt aan huishoudelijke zorg die voor die gebeurtenis niet nodig was, is de aansprakelijke van de aanvang af verplicht de gekwetste in staat te stellen zich van die noodzakelijke zorg te voorzien. Indien op redelijke gronden - bijvoorbeeld omdat er geen alternatief voorhanden is - wordt gekozen voor voorziening in die zorg door de partner, staat het de rechter vrij om bij de begroting van de schade te abstraheren van de omstandigheid dat de betrokken zorgtaken in feite niet door betaalde hulpverleners worden verricht. (HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564). Dit brengt mee dat de verplichting van [eiseres] om haar schade te beperken niet zo ver gaat dat zij, wanneer aannemelijk zou zijn dat zij het PGB buiten haar schuld niet kan aanwenden, in plaats daarvan onbeperkt en zonder vergoeding gebruik moet maken van de diensten van haar partner.'
Rechtbank Arnhem 29 augustus 2007, 149614, LJN BB3640:
'4.21. Voor de onderhavige schadepost [kosten huishoudelijke hulp, A-G] geldt in wezen hetzelfde als hiervoor met betrekking tot het verlies van arbeidsvermogen is overwogen en beslist: een concrete schadebegroting langs de gebruikelijke weg is niet goed mogelijk en daarom zal de schade zo goed mogelijk worden geschat. [...] Geabstraheerd wordt van de omstandigheid dat [eiseres] niet steeds daadwerkelijk kosten voor huishoudelijke hulp heeft gemaakt omdat zij de middelen daartoe niet steeds bezat. Dat die behoefte er is en was - mede gelet op de woonsituatie van [eiseres], met een vaak afwezige partner en veel huisdieren - is tot op zekere hoogte voldoende aannemelijk. [...]'
Hof 's-Hertogenbosch 11 december 2007, C0600002/HE, LJN BC1116:
'4.22. [...] De overweging van de rechtbank waartegen dit bezwaar van Winterthur is gericht [...] acht het hof juist. In het midden kan blijven of [geïntimeerde] het bedrag van f. 15,- per uur feitelijk betaald heeft aan haar moeder, aangezien Winterthur, indien [geïntimeerde] wegens arbeidsongeschiktheid aanspraak kan maken op vergoeding van kosten voor huishoudelijke hulp, als aansprakelijke partij verplicht is de redelijkerwijs daarvoor te maken kosten te vergoeden, ook indien [geïntimeerde] die kosten feitelijk niet heeft behoeven te betalen aan haar moeder.'
Rechtbank 's-Hertogenbosch 9 april 2008, 110774/HA ZA 04-1156, LJN BC9828:
'2.14. [...] Het verweer van [...] De Noordhollandsche dat de overgelegde informatie onvoldoende gespecificeerd is en betalingsbewijzen ontbreken, wordt verworpen. Vaststaat dat [eiseres] in die periode huishoudelijke hulp nodig heeft gehad. Om de schade te kunnen begroten gaat het erom vast te stellen wat de omvang van die huishoudelijke hulp redelijkerwijs moest zijn en welk redelijk tarief daarvoor is vast te stellen. Er kunnen niet al te hoge eisen worden gesteld aan de onderbouwing daarvan (in de vorm van schriftelijke bewijzen).
2.15. [...] De rechtbank overweegt dat, nu vaststaat dat [eiseres] vanwege haar beperkingen niet in staat is om bepaalde huishoudelijke werkzaamheden te verrichten, dient te worden bepaald of kosten van huishoudelijke hulp voor vergoeding in aanmerking komen en in hoeverre daarbij rekening moet worden gehouden met door derden verleende (kosteloze) mantelzorg. Voor de beantwoording van die laatste vraag dient naar het oordeel van de rechtbank te worden aangesloten bij de maatstaf die de Hoge Raad in zijn arresten van 28 mei 1999 (NJ 1999, 564) en 6 juni 2003 (NJ 2003, 504) heeft aangelegd, te weten of en in hoeverre het inschakelen van professionele hulp voor het verrichten van de huishoudelijke werkzaamheden normaal en gebruikelijk is. Indien de derde (kosteloos) werkzaamheden verricht die tot de normale dagelijkse werkzaamheden van een huishouden behoren (boodschappen doen, was, afwas, maaltijden bereiden), zullen die in zijn algemeenheid niet voor vergoeding in aanmerking komen. Indien het werkzaamheden betreffen waarvoor het inschakelen van professionele hulp normaal en gebruikelijk is (zoals schoonmaakwerkzaamheden), zullen die werkzaamheden in het algemeen wel vergoed moeten worden. In dit concrete geval komt dus de hulpbehoefte voor de zwaardere huishoudelijke werkzaamheden voor vergoeding in aanmerking, maar de hulpbehoefte voor het doen van boodschappen niet. Dit betekent dat De Noordhollandsche aan [eiseres] in beginsel een vergoeding dient te betalen voor huishoudelijke hulp van 1 uur per week vanaf 1 augustus 1999.'(11)
3.11. De literatuur was meer verdeeld op dit punt, maar ook daar is in overwegende mate steun te vinden voor toepassing van een abstract schadebegrip(12). A.R. Bloembergen betoogde reeds in zijn dissertatie(13):
'Zie de in Onrechtmatige Daad, II, no. 382 sub 1 genoemde rechtspraak, waar de schade bij verwonding van de gehuwde vrouw gesteld is op de kosten van een vervangende huishoudelijke hulp. Maar als de man gedurende de tijd, dat de vrouw uitgeschakeld is, met veel extra-inspanning het huishouden gaande houdt, kan de vrouw geen vergoeding vragen wegens het tijdelijk gemis van haar arbeidsvermogen. Bevredigend is dit naar mijn smaak niet; een objectief begrip schade zou hier tot een redelijker resultaat voeren.'
Andere voorstanders van een abstracte benadering in gevallen als de onderhavige zijn A.J. Akkermans(14), W.H. van Boom(15), G.T. de Jong(16), D.W. Kroneberg(17), S.D. Lindenbergh(18), M.T. Spronck(19), J.M. Tromp(20), A.J. Verheij(21) en J. Wildeboer(22). Zie ook T. Hartlief(23), die in het kader van zijn pleidooi voor abstracte schadeberekening bij een vordering op grond van art. 6:108 BW Pro (overlijden) aanvoert, dat beslissend zou moeten zijn of het in de gegeven omstandigheden redelijk zou zijn professionele hulp in te schakelen, zodat de aansprakelijke persoon, als dat zo is, er niet van hoeft te profiteren dat de hulp in concreto om niet wordt geboden door familieleden en vrienden. Dit argument gaat m.i. evenzeer op in gevallen van letselschade.
3.12. Meer terughoudendheid dan wel een afwijzende houding ter zake van de abstracte benadering wordt betracht door A.F.J. Blondeel(24), C.J.M. Klaassen(25) en P. van der Nat(26). H.A. Bouman en G.M. Tilanus-van Wassenaer stelden zelfs dat personenschade zonder uitzondering concreet berekend wordt, maar het gaat hier om een m.i. verouderde publicatie(27).
3.13. Met blijvende vooropstelling van de voorwaarde dat het moet gaan om een situatie waarin het inschakelen van professionele hulp normaal en gebruikelijk zou zijn geweest, neig ik tot de conclusie dat ook in gevallen van letselschade de schadepost behoefte aan huishoudelijke hulp voor vergoeding in aanmerking komt, ook al zijn er (nog) geen 'out of pocket' kosten gemaakt dankzij verleende gezinsledenzorg c.q. mantelzorg. Er is m.i. geen goede grond deze schadepost in letselschadezaken anders te behandelen dan in gevallen van overlijdensschade.
Ik zeg Bloembergen in zijn noot onder het Johanna Kruidhof-arrest graag na: als het gaat om werkzaamheden die normaliter door een professionele kracht worden verricht, is het wel erg makkelijk om te zeggen dat die [familie-]inspanningen niets kosten. En ik herinner aan Bloembergens observatie: 'Bovendien gaat het om schadebeperking: de kosten van een professionele hulp worden uitgespaard. Kosten van schadebeperkende maatregelen komen in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Dit brengt ook mee dat de aansprakelijke persoon en zijn verzekeraar er niet slechter van worden [...]; (zie HR rov. 3.3.2, laatste al.).'
Voorts geldt hier m.i. net zo goed als in het geval van abstrahering na overlijden van een gezinslid (de moeder) - als geoordeeld in HR 11 juli 2008, nr. C07/010, LJN BC9365, RvdW 2008, 724 (Bakkum/Achmea) - dat in een gezinsbudget veelal niet direct ruimte gevonden kan worden voor het doen van structurele uitgaven voor professionele hulp (rov. 3.4.3, eerste alinea), en dat - hangende het aansprakelijkheidsgeschil, ook waar dit beperkt is over de omvang van door de aansprakelijke of diens verzekeraar te vergoeden kosten, de gelaedeerde zich eens te minder zal durven permitteren om (structurele verbintenissen tot) 'out of pocket'-kosten met professionele hulpkrachten aan te gaan(28), hetgeen de gelaedeerde niet tegengeworpen moet kunnen worden.
3.14. Ik ben mij ervan bewust dat er een verschil aan te wijzen is tussen 6:107 (letsel) en 6:108 (overlijden), in die zin dat art. 6:108 lid 1 onder Pro d expliciet het verlies van huishoudelijke arbeid als schadepost noemt waar art. 6:107 dat Pro niet doet, maar dat verschil rechtvaardigt m.i. niet een andere behandeling zoals hiervoor bedoeld.
Waar het om gaat, is dat in beide gevallen de gelaedeerde wordt geconfronteerd met dezelfde schade: een verlies aan huishoudelijke arbeid dat op de één of de andere manier gecompenseerd moet worden. De omstandigheid dat in 6:108 wel en in 6:107 niet het verlies aan huishoudelijke arbeid expliciet als schadepost wordt genoemd brengt niet mee dat die schade niet op grond van art. 6:107 kan Pro worden gevorderd: daar bestaat op zichzelf geen verschil van mening over, en het is niet consistent om hiervan wél 'een punt' te maken enkel als abstracte in plaats van concrete schadeberekening aan de orde is.
De vermelding van de schadepost in 6:108 moet voorts gelezen worden in het kader van uitzonderingen op de beperking van de te vorderen schade op grond van art. 6:108 waar Pro - anders dan in art. 6:107 - het behoeftigheidselement een rol speelt - en niet als een uitbreiding ten opzichte van art. 6:107(29).
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen (a t/m g). Onderdeel a komt op tegen rov. 4.24 t/m 4.30 van het tussenarrest, waar het hof bepaalde bedragen toewijsbaar heeft geacht als schade wegens de kosten van huishoudelijke hulp, terwijl [verweerster] geen kosten van huishoudelijke hulp heeft gemaakt. Door aldus te oordelen zou het hof blijk gegeven hebben van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende naar de eis der wet met redenen hebben omkleed. Deze algemene klacht is verder uitgewerkt in de onderdelen b t/m g.
4.2. Onderdeel b is gericht tegen rov. 4.29 van het tussenarrest. Het hof overwoog daar (voor zover in cassatie van belang):
'4.29 (...) Dat niet gebleken is dat [verweerster] vanaf 1 januari 2005 daadwerkelijk professionele huishoudelijke hulp heeft ingeschakeld doet niet ter zake, nu [verweerster] voldoende heeft aangetoond dat het inroepen van professionele hulp noodzakelijk was en is. Haar kan niet worden tegengeworpen dat zij ter zake geen schade heeft geleden op de grond dat haar partner tot op heden deze taken verricht heeft aangezien [verweerster], zoals zij ter gelegenheid van de pleidooien bij het hof heeft aangevoerd, niet in aanmerking kwam voor thuiszorg en huishoudelijke hulp in haar woonplaats moeilijk te vinden is. Om die reden is een abstracte schadeberekening van de kosten voor huishoudelijke hulp op zijn plaats. (...)"
Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat in geval van aansprakelijkheid voor lichamelijk letsel eventuele schade wegens kosten voor huishoudelijke hulp concreet moet worden berekend en geen plaats is voor een abstracte schadeberekening, ook niet wanneer de gelaedeerde niet in aanmerking komt voor thuiszorg en in de woonplaats van de gelaedeerde huishoudelijke hulp moeilijk te vinden is.
4.3. Het onderdeel faalt. Weliswaar is bij persoonsschade uitgangspunt dat de schade concreet berekend wordt, maar zoals ik hiervoor onder 3.3 en 3.13 al aangaf, heeft de Hoge Raad op dit uitgangspunt uitzonderingen aanvaard, onder meer ter zake van de schadepost huishoudelijke hulp bij een vordering gebaseerd op art. 6:108 BW Pro. Ik meen dat hetzelfde moet gelden bij letselschade en ik zie mij daarin gesteund door de wetsgeschiedenis van art. 6:107, de lagere rechtspraak en de meerderheid in de literatuur (zie 3.8-3.11).
4.4. Het betoog in de schriftelijke toelichting namens SZR onder 16, dat er op neerkomt dat de door de Hoge Raad aanvaarde uitzonderingen niet opgaan voor de schadepost huishoudelijke hulp bij letselschade omdat in die gevallen 'geen sprake is van een schrijnende situatie' acht ik niet overtuigend.
4.5. In de eerste plaats is het zeer de vraag of uit het Johanna Kruidhof-arrest kan worden afgeleid dat de Hoge Raad voor het abstraheren van de omstandigheid dat niet daadwerkelijk kosten zijn gemaakt, de voorwaarde stelt dat sprake is van een schrijnende situatie. A-G Spier heeft in zijn conclusie voor dat arrest weliswaar betoogd dat, om een stortvloed aan claims te voorkomen en de gevolgen op het terrein van de verzekeringen te beperken, verschillende criteria moeten worden geformuleerd, en daarbij aangegeven dat het om een werkelijk schrijnend geval moet gaan, maar er is geen aanwijzing dat de Hoge Raad dat criterium heeft overgenomen.
Welke omstandigheden heeft de Hoge Raad wél benoemd en van belang geacht?
1) Er was sprake van ernstig letsel waarvan het herstel niet alleen ziekenhuisopname en medische ingrepen vergde, maar ook intensieve en langdurige verpleging en verzorging thuis. Deze omstandigheid, die ik als één criterium lees(30), komt er op neer dat er een noodzaak voor op zichzelf vergoedbare verpleging en verzorging moet zijn.
2) Er was sprake van een gewond kind waarvan de ouders op redelijke gronden zelf de voor genezing en herstel van het kind noodzakelijke verpleging en verzorging op zich namen in plaats van deze taken aan professionele, voor hun diensten gehonoreerde hulpverleners toe te vertrouwen. Met andere woorden: er moeten omstandigheden zijn die rechtvaardigen/redelijk maken dat de zorg niet wordt verleend door ingehuurde professionals, zoals normaal en gebruikelijk zou zijn geweest.
4.6. Uit de nadien gewezen arresten ([A] en [B]/Organice) kan m.i. evenmin worden afgeleid dat de Hoge Raad een bepaalde mate van 'schrijnendheid' verlangt om tot een abstracte schadeberekening over te kunnen gaan. In [A] gaat het bij de Hoge Raad om het criterium dat het inschakelen van professionele zorg of hulp normaal en gebruikelijk zou zijn geweest(31). In [B]/Organice is 'schrijnendheid' noch door het hof, noch door de Hoge Raad als criterium gehanteerd; in Bakkum/Achmea ook niet.
4.7. Schrijnendheid als maatstaf zou m.i. ook minder wenselijk zijn gezien de uitermate subjectieve beoordeling die het criterium met zich mee brengt. In dit opzicht schaar ik mij achter de opmerking van Akkermans(32): 'Maar in geen geval spreekt het mij aan om aan een eventueel aan te nemen gradueel verschil in schrijnendheid een principieel verschil in rechtsgevolgen vast te knopen.'
4.8. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat de Hoge Raad wél vereist dat sprake is van een bepaalde mate van schrijnendheid, zou daarover partijdebat gevoerd moeten kunnen worden. Het onderdeel geeft niet aan, net zo min als de schriftelijke toelichting, dat SZR in feitelijke instanties naar voren gebracht heeft dat van schrijnendheid geen sprake is (of dat [verweerster] ter zake een stelplicht had).
Ik meen (subsidiair) dat de klacht op deze grond moet falen. Door ten deze in de feitelijke instanties niet stelling te nemen, heeft SZR [verweerster] de kans ontnomen om - naar voor de hand ligt - aan te geven dat van schrijnendheid in het onderhavige geval ook sprake is nu zij ten gevolge van een duidelijke medische fout de rest van haar leven een aantal huishoudelijke werkzaamheden niet meer zelf zal kunnen verrichten en te dier zake afhankelijk zal zijn van de (al dan niet betaalde) hulp van anderen. Tegenover het nu in de schriftelijke toelichting op het onderdeel aangevoerde argument dat de huishoudelijke hulp waarvoor naar het oordeel van het hof inschakeling van professionele hulp noodzakelijk is slechts een relatief beperkt tijdsbeslag van vier uur per week meebrengt had [verweerster] - naar voor de hand ligt - dan kunnen wijzen op de omstandigheid dat de behoefte aan die hulp wél een levenslange duur heeft.
4.9. Onderdeel c betoogt dat uit de arresten Johanna Kruidhof en [A] volgt dat voor het abstraheren van de omstandigheid dat niet daadwerkelijk kosten zijn gemaakt alleen ruimte is wanneer sprake is van ernstig letsel.
4.10. Zoals ik onder 4.5 al aangaf, heeft de Hoge Raad in het arrest Johanna Kruidhof niet de afzonderlijke eis gesteld dat het moet gaan om ernstig letsel. Weliswaar heeft de Hoge Raad die omstandigheid in zijn overweging betrokken. maar m.i. alleen om duidelijk te maken dat het letsel betreft waarvoor naast een ziekenhuisopname en medische ingrepen, ook intensieve en langdurige verpleging en verzorging thuis nodig is, en derhalve om de noodzaak tot die thuisverpleging te expliciteren. Het onderdeel faalt dus.
Subsidiair meen ik - overeenkomstig het onder 4.8 opgemerkte - dat ook hier sprake is van een onderwerp dat door SZR in feitelijke instanties ter sprake had moeten worden gebracht. Ik merk op dat iedere verwijzing daarnaar ontbreekt.
4.11. Onderdeel d voert aan dat het hof zijn oordeel dat in een geval als het onderhavige ruimte is voor abstracte schadeberekening mede heeft doen steunen op de overweging dat [verweerster] niet in aanmerking kwam voor thuiszorg en in haar woonplaats huishoudelijke hulp moeilijk te vinden is. Deze overweging kan 's hofs oordeel niet dragen nu het bij de beoordeling of ruimte is voor abstracte schadeberekening er niet om gaat wat de reden is dat er geen kosten van huishoudelijke hulp zijn gemaakt, aldus het onderdeel.
4.12. Ook dit onderdeel faalt. De Hoge Raad heeft in het Johanna Kruidhof-arrest voor het aanvaarden van een abstracte schadeberekening belang gehecht aan de omstandigheid dat de ouders op redelijke gronden zelf de voor genezing en herstel noodzakelijke zorg op zich hebben genomen. De Hoge Raad heeft met andere woorden een abstracte benadering toelaatbaar geacht omdat er een goede reden/rechtvaardiging bestond voor het niet doen van uitgaven aan derden-verzorgers. Tegen deze achtergrond meen ik dat het betoog van onderdeel d geen stand houdt.
4.13. Onderdeel e klaagt dat als er in het onderhavige geval al ruimte zou zijn voor abstracte schadeberekening, de aanspraak op grond van art. 6:107 BW Pro toekomt aan de partner van [verweerster] en niet aan [verweerster] zelf. Daartoe wijst de schriftelijke toelichting bij het onderdeel op commentaren op het Johanna Kruidhof-arrest waarin gesteld zou zijn (Bloembergen(33), Hartlief(34) en Lindenbergh(35)) dat indien dat geval zou zijn beoordeeld onder het vanaf 1992 geldende recht, de aanspraak tot schadevergoeding zou zijn toegekomen aan de ouders van Johanna die de verzorging van hun kind op zich hadden genomen.
4.14. M.i. dwingt de tekst van art. 6:107 geenszins Pro tot de door het onderdeel gegeven uitleg. Met de invoering van art. 6:107 heeft Pro de wetgever het stelsel van art. 1407 in Pro grote lijnen willen handhaven, met dien verstande dat art. 107 aan Pro de derde een aanspraak verschaft ter zake van vergoeding van kosten die hij ten behoeve van de gekwetste heeft gemaakt en die de gekwetste, zo hij die zelf zou hebben gemaakt, van de aansprakelijke persoon had kunnen vorderen(36). De wetgever heeft daarmee inderdaad een wettelijke basis gegeven voor rechtstreekse vorderingen van derden in situaties als die in Johanna Kruidhof, terwijl onder art. 1407 BW Pro (oud) de constructie als schade van de gekwetste zelf als de enig mogelijke werd beschouwd(37). Ik heb in de wetsgeschiedenis evenwel geen aanknopingspunt aangetroffen(38) dat de wetgever met deze wettelijke uitbreiding van de kring van gerechtigden ook beoogd heeft de vorderingsmogelijkheden van de gekwetste zelf te beperken. Bevestiging van het tegendeel is te vinden in zowel de tekst van art. 6:107 zélf ('vergoeding van kosten die hij ten behoeve van de gekwetste heeft gemaakt en die de gekwetste, zo hij die zelf zou hebben gemaakt, van de aansprakelijke persoon had kunnen vorderen' als in de parlementaire geschiedenis: ('... verplaatsing van de schade die de aansprakelijkheid van de schuldenaar in zijn totaliteit niet verhoogt en het voordeel heeft dat derden zich van hun bereidheid deze kosten te maken niet behoeven te laten weerhouden door de omstandigheid dat zij de kosten niet en de gekwetste ze wel terug zou kunnen vorderen'); 'Ook kunnen hieronder vallen kosten [...], mits de gekwetste, zo hij zelf de betrokken kosten voor de daar bedoelde personen zou hebben betaald (bij voorbeeld hen op zijn kosten had laten overkomen naar de plaats waar hij in het ziekenhuis verbleef), deze schade, als door hem zelf geleden, van de aansprakelijke persoon had kunnen vorderen.'(39)). De door mij gecursiveerde woorden maken duidelijk dat de wetgever bij deze posten is blijven uitgaan van door de gekwetste geleden, en door hem desgewenst te vorderen schade, zij het dat het parcours van een rechtstreekse vordering van de in het artikel bedoelde derden als alternatieve faciliteit is geboden.
Ik meen dan ook dat de aanspraak van de gekwetste zelf is blijven bestaan(40). Het m.i. doorslaggevende principiële argument is dat de zorgbehoefte wel degelijk een behoefte en dus schade van de gelaedeerde zelf is, terwijl voorts (onbetwist) uitgangspunt is dat het moet gaan om een situatie waarin het inschakelen van professionele hulp normaal en gebruikelijk zou zijn geweest. Vervolgens: de omstandigheid dat de aanwezigheid van personen op wie een (familierechtelijke) verzorgingsaanspraak rust, niet aan de claim van de gekwetste op de aansprakelijke veroorzaker c.q. diens verzekeraar in de weg staat, is al lang uitgemaakt en is gemeengoed gebleven(41). Ook hieruit volgt dat de gelaedeerde deze schade als zijn schade van de aansprakelijke partij kan vorderen, daargelaten wie hij voor die verzorging inschakelt. Niet meer omstreden lijkt mij (inmiddels) dat die verzorging niet bij een professionele partij behoeft te worden 'ingekocht', zonder een aanspraak op vergoeding te verliezen. Abstrahering, die het de gekwetste mogelijk maakt vergoeding te vorderen ook indien niet van het professionele, maar van het mantelcircuit gebruik gemaakt wordt (oftewel: ook al liggen er dus geen declaraties voor van de mantelzorgers), past geheel bij dit uitgangspunt(42).
4.15. De conclusie uit het voorgaande moet dan ook zijn, dat de rechtstreekse aanspraak die in art. 6:107 onder Pro omstandigheden aan de derde is toegekend, er een is die bestaat náást die van de gekwetste. Dit uiteraard met dien verstande dat dezelfde schade maar één keer gevorderd kan worden, zodat als de één zijn aanspraak te gelde heeft gemaakt, de ander dat niet meer kan doen(43).
4.16. Daarvoor pleit voorts een - belangrijk - praktisch argument: bij dat de door het onderdeel verdedigde visie zou betekenen dat een - in menig geval bepaald niet ondenkbare - veelheid van mantelzorgers zou leiden tot een navenante veelheid van eisers(44) of tot onverkwikkelijke cessieconstructies.
Het bezigen van de invoering in 1992 van een rechtstreekse aanspraak voor de in art. 6:107 bedoelde Pro derden als argument tégen continuering van de reeds bestaande weg van de claim als schade van de gekwetste, laat zich m.i. ook slecht rijmen met de slachtofferbeschermende strekking, die art. 6:107 toch Pro ook - zo niet in de eerste plaats - heeft(45).
4.17. Het argument van Bloembergen in zijn noot onder het Johanna Kruidhof-arrest (sub 8) heeft op mij geen indruk gemaakt. De door hem geopperde casus, dat de gekwetste, nadat hij zijn ouders (c.q. andere mantelzorgers) voor de verzorging heeft laten opdraaien, er zelf met ex art. 6:107 ontvangen Pro vergoeding vandoor gaat, veronderstelt een gekwetste met een slecht karakter. Daar moet men m.i. niet van uitgaan. Indien zich zo'n (extreem) geval zou voordoen, komt het mij voor dat het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking ten behoeve van de betrokken mantelzorgers uitkomst kan brengen.(46)
4.18. Subsidiair meen ik - overeenkomstig het onder 4.8 opgemerkte - dat ook hier sprake is van een onderwerp dat door SZR in feitelijke instanties ter sprake had moeten worden gebracht. Ik merk op dat in het onderdeel een desbetreffende verwijzing niet te vinden is.
4.19. Onderdeel f komt met een motiveringsklacht op tegen rov. 4.29 en 4.30, waar het hof heeft geoordeeld dat toekomstig te lijden schade (dat wil zeggen vanaf 1 januari 2006) wegens de kosten van huishoudelijke hulp voor vergoeding in aanmerking komt. Het onderdeel voert aan dat het hof in rov. 4.29 uitsluitend voor het verleden heeft overwogen dat een abstracte berekening van de schade wegens de kosten voor huishoudelijke hulp op zijn plaats is. Het hof heeft niet gemotiveerd waarom ook voor de toekomst een abstracte berekening van de schade op haar plaats is. Aldus heeft het hof onvoldoende gerespondeerd op de stelling van SZR bij MvA tevens MvG in incidenteel appel, par. 4.5.4, dat niet is gebleken dat [verweerster] gebruik maakt van huishoudelijke hulp; dit nu [verweerster] ter gelegenheid van de pleidooien bij het hof heeft gesteld dat zij niet in aanmerking kwam voor thuiszorg en huishoudelijke hulp in haar woonplaats moeilijk te vinden is.
4.20. Deze motiveringsklacht(47) doet een beroep op een stukje van het partijdebat. Ik merk over het partijdebat volgende op.
4.21. In nr. 51 van haar MvG heeft [verweerster] aangegeven dat bij de begroting van de schade over de periode van 1 april 1994 tot 1 januari 2005 is uitgegaan van een laag uurbedrag van € 5,00 'nu de hulp grotendeels is opgevangen door middel van mantelzorg'. Nr. 52 vervolgde met de stelling: 'Vanaf 1 januari 2005 is er in de berekening van uitgegaan dat [verweerster] de huishoudelijke hulp door derden laat verrichten tegen een (gangbaar commercieel) tarief van € 10,00 per uur. Er is voorts uitgegaan van 46 weken huishoudelijke hulp per jaar en een looptijd tot de 70-jarige leeftijd.'
Uit (de producties bij) de MvG, zoals - in cassatie onbetwist - verstaan door het hof (zie rov. 4.30), blijkt voorts dat [verweerster] (ook) ten aanzien van deze schadepost een kapitalisering voorstond. Het onderdeel stelt niet dat SZR zich bij het hof tegen het kapitaliseringsmodel verzet zou hebben.
4.22. Het hof heeft in rov. 4.29 de bezwaren tegen het tarief van € 10,00 per uur en de looptijd tot 70-jarige leeftijd verworpen, waartegen zich in cassatie geen klachten richten; en in rov. 4.30 het kapitaliseringsmodel toegepast, tegen welk model op zichzelf in cassatie evenmin klachten zijn gericht.
4.23. Tegen deze achtergrond kon het hof zonder schending van een rechtsregel, en zonder dat dit onbegrijpelijk is, het argument van SZR dat niet gebleken is dat [verweerster] erin geslaagd was reeds vanaf 1 januari 2005 daadwerkelijk professionele huishoudelijke hulp in te schakelen, van de hand wijzen. Dit klemt te meer in het licht van [verweerster]' door het hof in aanmerking genomen stelling dat huishoudelijke hulp in haar woonplaats (kennelijk: voor € 5,00 per uur, dat hoeft niet te verbazen) moeilijk te vinden is, en tegen de achtergrond van het (hierboven gebleken) gegeven dat [verweerster] daarvoor pas vanaf 1995 een bedrag van € 10,00 per uur durfde vrij te maken (c.q.: ook in het geval dat zij geen vergoeding van SZR zou verkrijgen, meende te moeten vrijmaken).
4.24. Ook voor zover rov. 4.29 zo begrepen zou moeten worden dat volgens het hof ten aanzien van de toekomstige schade een abstracte benadering geoorloofd is, treft de klacht m.i. geen doel. Nu ook voor die schade moet worden aangenomen dat de noodzaak tot het inroepen van professionele hulp voldoende is aangetoond en de omstandigheden die een abstracte benadering voor de geleden schade rechtvaardigen onverminderd kunnen opgaan voor de nog te lijden schade ([verweerster] komt waarschijnlijk ook in de toekomst niet in aanmerking voor thuiszorg terwijl huishoudelijke hulp in haar woonplaats nog steeds moeilijk te vinden kan zijn), is 's hofs oordeel noch onjuist noch onbegrijpelijk.
Overigens is aan begroting van toekomstige schade tot op zekere hoogte inherent dat geabstraheerd wordt van daadwerkelijk gemaakte kosten/geleden schade. In het kader van een kapitalisering worden 'goede en kwade kansen' verdisconteerd (vgl. art. 6:105 BW Pro). Met het kiezen voor (of niet bezwaar maken tegen) kapitalisering, kiest men m.i. onvermijdelijk per definitie voor abstraherende schadeberekening(48). Dat er in het geval van toekomstige zorgbehoefte te meer aanleiding voor een (abstraherende) objectieve benadering bestaat, is kort geleden overwogen door HR 11 augustus 2008, nr. C07/010, LJN BC9365, RvdW 2008, 724 (Bakkum/Achmea), rov. 3.4.3, laatste alinea.
4.25. Onderdeel g wijst er nog op dat indien een of meer van de voorgaande klachten slaagt, ook rov. 2.1, 3.1, 3.4 en het dictum van het eindarrest van 19 december 2006 niet in stand kunnen blijven.
Het onderdeel deelt het lot van de eerdere onderdelen.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.11 van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 20 augustus 2003, waarnaar rov. 3.1 van het arrest van het hof van 23 mei 2006 verwijst.
2 Naast verschillende andere bedragen ter zake van andere posten dan kosten voor huishoudelijke hulp, welke posten in cassatie niet meer van belang zijn.
3 De bestreden arresten dateren van 23 mei 2006 en 19 december 2006; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 19 maart 2007.
4 Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 417 (slot); zie ook conclusie A-G Langemeijer sub 2.6 voor HR 11 juli 2008, nr. C07/010, LJN BC9365, RvdW 2008, 724 (Bakkum/Achmea).
5 Zie ook de annotatie van W.H. van Boom in JA 2006/21.
6 Zie rov. 3.3.2, 3e alinea van HR 16 december 2005, C04/276HR, NJ 2008, 186.
7 Van Dale, 14e druk (2005): Mantelzorg: 'aanvullende, niet-beroepsmatige hulpverlening aan bejaarden, zieken en andere hulpbehoevenden'. Van Dale vermeldt dat de naam is bedacht door J.C.M. Hattinga Verschure, omdat het gaat om zorg die als een warme mantel om je heen zit.
8 Toelichting NvW 1 Inv. Zie PG NBW (1990), Invoering boeken 3, 5 en 6. Boek 6, p. 1288 bovenaan.
9 Aan de hier bedoelde algemene betekenis van de passage doet m.i. niet af dat die in de toelichting bij de NvW is geschreven in het kader van voorbeelden waarin het een bepaalde derden onder bepaalde voorwaarden toe te kennen 'eigen recht' jegens de aansprakelijke tot gelding zou kunnen worden gebracht. Op laatstbedoelde kwestie - een separate kwestie - kom ik terug bij de bespreking van onderdeel e van het cassatiemiddel.
10 Ik heb in de lagere rechtspraak sinds het Johanna Kruidhof-arrest van de Hoge Raad 28 mei 1999, NJ 1999, 564 m.nt. ARB slechts één uitspraak gevonden waarin expliciet een abstracte benadering wordt afgewezen: Rechtbank Zutphen 10 januari 2007, 79590/ HA ZA 06-796, LJN BA4423: '4.35. De kosten voor het indicatieonderzoek naar huishoudelijke hulp tot een bedrag van € 158,82 komen voor toewijzing in aanmerking. Daarnaast vordert [eiser] tot het moment dat hij op 1 mei 2003 ging samenleven met zijn echtgenote een bedrag van € 11.500,00. Dit is gebaseerd op de indicatie van vier uren huishoudelijke hulp per week. Ter comparitie heeft [eiser] aangegeven dat hij in de periode tot 1 mei 2003 geen (betaalde) huishoudelijke hulp heeft gehad. Nu geleden schade is gevorderd en de schade zo concreet mogelijk moet worden begroot, wordt geoordeeld dat op dit punt door [eiser] geen schade is geleden.' In de periode voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 1999 was de rechtspraak meer verdeeld. Zie voor een ouder voorbeeld van concrete berekening Hof Leeuwarden 30 december 1998, VR 1999, 66 (rov. 24-25) en de door A.F.J. Blondeel besproken (ongepubliceerde) rechtspraak in 'Huishoudelijke hulpbehoefte als schadepost', TVP 1999, afl. 4, p. 76. Zie voor een eerder voorbeeld van een abstracte benadering Hof Arnhem 16 februari 1999, NJ 2000, 200, VR 2001, 98 (rov. 4.7).
11 Zie ook het op dezelfde dag door dezelfde rechtbank gewezen vonnis in de zaak 118826/HA ZA 04-2587, LJN BC8647, rov. 2.15. Zie verder voor vergelijkbare rechtspraak Rechtbank Zutphen 30 november 2005, 49073 HA ZA 02-719, LJN AU7283: '2.23 [...] Immers, de schade wegens huishoudelijke hulp wordt vastgesteld aan de hand van een vergelijking tussen de taken op huishoudelijk gebied zoals die door de gelaedeerde vóór het schade-evenement werden uitgevoerd en de omvang waarin zij die taken na het schade-evenement niet meer zelf kan uitvoeren. [...]. 2.26 De tijd die is besteed aan huishoudelijke taken van een slachtoffer die na het ongeval deels door familieleden worden overgenomen, kan als verplaatste schade voor vergoeding in aanmerking komen.'; Rechtbank Zwolle 29 maart 2006, 99863/HA ZA 04-1051, LJN AX2196: '4.28. In dit kader overweegt de rechtbank, zoals zij in een door Univé aangehaald vonnis ook al heeft overwogen, dat bij de bepaling van de behoefte aan huishoudelijke hulp in het kader van de begroting van de schade geen rekening dient te worden gehouden met die huishoudelijke taken die door de partner kunnen worden overgenomen voorzover die over te nemen taken het normale en gangbare, rekening houdend met de concrete gezinssituatie, niet overstijgen. 4.29. Univé heeft aangegeven dat zij bereid is uit te gaan van drie uren per week. De rechtbank zal Univé in deze urenomvang volgen. In dit kader is van belang dat het de rechtbank ambtshalve - uit andere letselschadezaken waar vergelijkbare klachten spelen - bekend is dat geregeld wordt uitgegaan van een behoefte aan huishoudelijke hulp van drie uren per week. Die omvang zou vooral de behoefte aan hulp voor de zwaardere huishoudelijke werkzaamheden dekken.'
12 A-G Spier sprak in zijn conclusie voor het Johanna Kruidhof-arrest nog van een dissidente stroming (zie 3.18.1 van zijn conclusie voor HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564). Daarvan is m.i. inmiddels geen sprake meer, althans niet voor zover het gaat om de schadepost huishoudelijke hulp.
13 Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (diss. 1965), nr. 75, p. 106, noot 2.
14 A.J. Akkermans, Omvang arbeidsvermogensschade; abstracte berekening kosten huishoudelijke hulp, p. 79-83, TVP 2000/3, onder 6.
15 W.H. van Boom, Van verplaatste schade en opgeofferde vrije tijd, A&V, 1999/4-5, p. 85-93 (92).
16 G.T. de Jong, Waardering van huishoudelijke arbeid in het burgerlijk recht, WPNR 5770 (1986), p. 77-83, onder 2.1 en 2.3. 17 D.W. Kroneberg, Verhaalbaarheid van de kosten van vervangende huishoudelijke hulp bij letselschade, AA 1985, p. 239-244, onder 5.
18 S.D. Lindenbergh, Verzorging en huishoudelijke hulp, onzichtbare schade op een lastig kruisvlak, TVP 2006/4, p. 105-110, onder 4 en 5 en NTBR, 1999/7, onder 5.
19 M.T. Spronck, Schadevergoeding. Thuisverpleging en verlies van vakantiedagen, TVP 1989/3, p. 68-70, onder 3.
20 J.M. Tromp, Personenschade in de praktijk (1996), § 5.8.3.4.; Het gezin als schadelijder (2002), p. 56-68, onder 10; Handboek personenschade (2005), nr. 3040, Verplaatste schade, § 8.
21 A.J. Verheij, Overlijdensschade ex art. 6:108 lid 1 sub c BW Pro. Betekenis van behoeftigheid. Abstracte schadeberekening, AV&S 2006/4, p. 124-128 (127).
22 Handboek personenschade (2002), nr. 3037 Huishoudelijke hulp, § 5.1 onder h en § 5.2.
23 T. Hartlief, noot bij [B]/Organice-arrest, AA 2006, p. 281-287, onder 8 en NTBR 2006/10, Actualiteiten aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht 2005-2006, onder 24. Zie ook D.W. Kroneberg, t.a.p.
24 Die ter zake van de schadepost huishoudelijke hulp - naar aanleiding van het Johanna Kruidhof-arrest - concrete schadeberekening nog steeds tot uitgangspunt neemt. A.F.J. Blondeel, Huishoudelijke hulpbehoefte als schadepost, TVP 1999, aflevering 4, p. 75-79, zie p. 77.
25 C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2 (B35), Monografieën BW (2007), p. 14.
26 P. van der Nat, Hulp en geld (binnen het gezin), in: Het gezin als schadelijder (2002), p. 50-55.
27 H.A. Bouman en G.M. Tilanus-van Wassenaer, Schadevergoeding: personenschade (B:37), Monografieën Nieuw BW (1998), p. 33. De opvatting dateert van voor het Johanna Kruidhof-arrest.
28 In die zin de conclusie van A-G Langemeijer in die zaak, onder 3.8.
29 Zie Asser/Hartkamp, 4-I (2004), nr. 480: 'Het recht op schadevergoeding krachtens art. 108 is Pro beperkt tot het gederfde levensonderhoud' (mijn curs.). Zie voorts nr. 471, waar wordt omschreven welke schade op grond van art. 107 kan Pro worden gevorderd: 'Ingeval van toebrenging van lichamelijk of geestelijk letsel komt aan de gewonde het recht toe om vergoeding te vorderen van de kosten van herstel en van de verder door de verwonding veroorzaakte schade, zowel vermogensschade als ideële schade' (mijn curs.). Zie ook de noot van Vranken sub 4 onder HR 16 december 2005, NJ 2008, 186 ([B]/Organice).
30 Zo ook M.T. Spronck, Thuisverpleging en verlies van vakantiedagen, TVP 1999/3, p. 68-70, zie p. 69 en S.D. Lindenbergh, TVP 2006/4, p. 105-110, onder 5. Anders wellicht S.C.J.J. Kortmann, AA 1999, p. 656 (661).
31 Zo ook Vranken in zijn noot onder dat arrest, onder 5a.
32 A.J. Akkermans, TVP 2000/3, p. 79-83 (82).
33 NJ-noot onder het Johanna Kruidhof-arrest, onder 8.
34 De s.t. verwijst naar Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, vierde druk 2006, nr. 253 (Hartlief). Ik lees daar echter, na de vermelding van het Johanna Kruidhof-arrest, ten deze niet meer dan: 'Onder het huidige recht ligt het voor de hand dat de ouders rechtstreeks op basis van art. 6:107 ageren Pro'.
35 De s.t. verwijst naar NTBR 1999, p. 230-231. Voor zover Lindenbergh aldaar het in de s.t. bedoelde standpunt heeft ingenomen, is hij daar later klaarblijkelijk op teruggekomen: zie Lindenbergh, TVP 2006/4, onder 2 en 8.
36 Zie PG NBW (1990), Invoering boeken 3, 5 en 6. Boek 6, p. 1287 en 1288.
37 Zie in dit verband ook de overweging van de Hoge Raad in Johanna Kruidhof in rov. 3.3.1: 'Bij de beoordeling van de middelen in het principale beroep moet worden vooropgesteld dat de vraag of en in hoeverre de hiervoor genoemde posten in het onderhavige geval voor vergoeding in aanmerking komen, wordt beheerst door het bepaalde in art. 1407 (oud) BW. De door het middel aan de orde gestelde vraag of hier kan worden gesproken van door de gekwetste zelf geleden (vermogens)schade, kan echter ook rijzen in gevallen waarin art. 6:107 BW Pro van toepassing is.' Deze overweging lijkt tamelijk zinloos indien zou worden aangenomen dat de gekwetste géén eigen aanspraak heeft onder art. 6:107. Anders: W.H. van Boom, A&V 1999/4-5, p. 85-93, zie par. 4.2, waar de auteur worstelt met de hiervoor aangehaalde overweging. Van Boom houdt rekening met de mogelijkheid dat de Hoge Raad hiermee bedoelde dat ook onder art. 6:107 de Pro gekwetste zelf aanspraak kan maken op vergoeding van de verzorgingskosten (= de bestede vrije tijd van de derde) maar 'voelt daar weinig voor' (tegen andere mogelijke uitleggingen van de aangehaalde overweging van de Hoge Raad heeft hij evenwel ook bedenkingen). Ook Bloembergen acht het aanvaarden van een eigen aanspraak van de gekwetste onder 6:107 niet wenselijk, maar sluit de mogelijkheid dat de Hoge Raad dit wel bedoelde niet uit. Zie zijn noot onder het arrest in NJ 1999, 564, onder 8. Dat, en waarom de argumenten van Bloembergen van Van Boom mij niet aanspreken, blijkt in de hoofdtekst hierboven.
38 En ook niet bij Asser-Hartkamp 4-I (2004), nrs. 471-478.
39 Zie PG NBW (1990), Invoering boeken 3, 5 en 6. Boek 6, p. 1288 en 1289.
40 Een eigen aanspraak van de gekwetste onder het huidige stelsel van art. 6:107 wordt Pro ook aangenomen door A. Hammerstein, Gerechtigden tot schadevergoeding, in: Begroting van schade, verandering en verzekering (1994), p. 7 en S.D. Lindenbergh, TVP 2006/4, onder 2 en 8.
41 Vgl. (na HR 24 maart 1961, NJ 1961, 238 (Vulcaan/Wed. Snoep)): HR 23 april 1976, NJ 1976, 451 m.nt. GJS (Franciscaan); HR 21 januari 1997, NJ 1999, 145 m.nt. CJHB (Wrongful birth), rov. 3.13.2 en de conclusie van A-G Spier vóór het Johanna Kruidhof-arrest, sub 3.5. In deze zin ook, t.a.v. de niet aangenomen onderhoudslast van een nieuwe partner/stiefouder HR 28 februari 1986, NJ 1987, 100 (Snippe/Huiskes c.s.), rov. 3.4 (oud recht) en HR 11 augustus 2008, nr. C07/010 (Bakkum/Achmea), rov. 3.4.3 (naar nieuw recht).
42 Vgl. ook de conclusie van A-G Langemeijer, nrs. 3.17-3.19, voor HR 11 juli 2008, nr. C07/010 (Bakkum/Achmea). Zie ook de noot van JBMV sub 5, e in fine, onder HR 6 juni 2003, NJ 2003, 504 ([A]).
43 Zie PG NBW (1990), Invoering boeken 3, 5 en 6. Boek 6, p. 1288.
44 Vgl. Lindenbergh, TVP 2006/4, onder 2 in fine.
45 Bij de uitleg van bepalingen van de WAM en de daaraan ten grondslag liggende Benelux-regeling wordt - zoals bekend - dit argument door de Hoge Raad en het Benelux-Gerechtshof veelvuldig gehanteerd voor een slachtoffervriendelijke uitleg.
46 Men moet ook niet uitgaan van een mantelzorger met een slecht karakter. Slechts en marge signaleer ik het risico (nog niet in de literatuur aangesneden, maar misschien heb ik iets over het hoofd gezien) dat een mantelzorger - te meer dankzij een rechtstreekse vordering ex art. 6:107 BW Pro op de aansprakelijke - wellicht de oneigenlijke neiging zou kunnen krijgen om meer verplegende mantelzorg naar zich toe te trekken of voort te zetten dan goed is voor de gekwetste patiënt, die wel degelijk professionele verpleging kan gaan behoeven. In zo'n (onwaarschijnlijke, maar niet uit te sluiten casus) ligt er primair een taak voor de arts. In de sfeer van de huishoudelijke hulp zal het allicht een casus non dabilis zijn, en in de onderhavige zaak is het punt in het geheel niet aan de orde (gesteld).
47 In de s.t. namens SZR heb ik geen toelichting op deze klacht aangetroffen.
48 Asser-Hartkamp IV-I (2004), nr. 421, verzet zich tegen het kenschetsen van kapitalisering als abstracte schadeberekening. Wellicht zijn taalgebruik en dogmatiek te verzoenen door te onderkennen dat abstracte berekening van schade minder een kwestie van wél of niét, dan een kwestie van meer of minder is. Vandaar dat ik hierboven spreek van 'abstraherend'.