ECLI:NL:PHR:2023:89

• Datum uitspraak: 20 januari 2023
• Publicatiedatum: 20 januari 2023
• Zaaknummer: 22/01670
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling van concernenquête en governance geschil binnen familiebedrijf Steenfabriek

Deze zaak betreft een cassatieberoep tegen meerdere beschikkingen van de Ondernemingskamer (OK) in een concernenquêteprocedure over het familiebedrijf Steenfabriek en haar houdstermaatschappij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij]. De kern van het geschil betreft de governance, informatievoorziening en benoeming van commissarissen binnen de concernstructuur, waarbij sprake is van verstoorde verhoudingen tussen certificaathouders en bestuurders.

De Ondernemingskamer heeft op verzoek van een aantal certificaathouders een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken vanaf 16 oktober 2019 en onmiddellijke voorzieningen getroffen, waaronder de schorsing van de voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek en de benoeming van een onafhankelijke commissaris met doorslaggevende stem. Diverse klachten van de verzoekers tot cassatie richten zich op de ontvankelijkheid van het verzoek tot concernenquête, de reikwijdte van art. 2:8 BW inzake de zorgvuldigheidsverplichting en de bevoegdheid van de OK om in te grijpen bij STAK.

De Hoge Raad oordeelt dat de Ondernemingskamer terecht heeft geoordeeld dat de houdstermaatschappij en Steenfabriek verbonden zijn in een groep en dat de houdstermaatschappij het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek mede heeft bepaald ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag liggen. Tevens bevestigt de Hoge Raad dat het handelen van STAK jegens certificaathouders onder de zorgvuldigheidsnorm van art. 2:8 BW valt en dat de OK bevoegd is om onmiddellijke voorzieningen te treffen die ook de samenstelling van het bestuur van STAK raken. De klachten van de verzoekers tot cassatie slagen niet, en het cassatieberoep wordt verworpen.

Uitkomst: Het cassatieberoep wordt verworpen en de beschikkingen van de Ondernemingskamer worden bevestigd.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/01670

Zitting 20 januari 2023

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1. [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (hierna:
[Beheer- en Beleggingsmaatschappij] )

2. Steenfabriek De Rijswaard B.V. (hierna:
Steenfabriek )

(hierna gezamenlijk:
Steenfabriek c.s. , in vrouwelijk enkelvoud)

3. [verzoeker 3] (hierna:
[verzoeker 3] )

4. [verzoeker 4] (hierna:
[verzoeker 4] )

5. [verzoeker 5] (hierna:
[verzoeker 5] )

6. [verzoeker 6] (hierna:
[verzoeker 6] )

7. [verzoeker 7] (hierna:
[verzoeker 7] )

(hierna gezamenlijk met Steenfabriek c.s.:
Verzoekers tot cassatie )

tegen

1. [Beheermaatschappij 1] (hierna:
[Beheermaatschappij 1] )

2. [Beheermaatschappij 2] (hierna:
[Beheermaatschappij 2] )

3. [Beheermaatschappij 3] (hierna:
[Beheermaatschappij 3] )

4. [Beheermaatschappij 4] (hierna:
[Beheermaatschappij 4] )

(hierna gezamenlijk:
[Beheersmaatschappij] , in vrouwelijk enkelvoud)

5. [verweerder 5] (hierna:
[verweerder 5] )

6. [Beheermaatschappij 6] (hierna:
[Beheermaatschappij 6] )

7. [Beheermaatschappij 7] (hierna:
[Beheermaatschappij 7] )

8. Stichting Rijswaard (hierna:
STAK )

(Verzoekers tot cassatie en STAK hierna gezamenlijk:
[Verzoekster] , in vrouwelijk enkelvoud)

Inleiding

Deze zaak - een enquêteprocedure - gaat mede over Steenfabriek, een besloten familiebedrijf dat gespecialiseerd is in de productie en levering van bakstenen voor woningen- en utiliteitsbouw. [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , de aandeelhouder van Steenfabriek, houdt zich bezig met het beheer en beleggen van vermogen en het deelnemen in andere ondernemingen, waaronder Steenfabriek. De aandelen in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] worden gehouden door STAK en zijn gecertificeerd. Bij beschikking van 3 februari 2022 heeft de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de
OK ) op verzoek van een aantal certificaathouders onder meer een concernenquête bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek over de periode vanaf 16 oktober 2019 en onmiddellijke voorzieningen getroffen bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek. Daarop zijn nog vijf beschikkingen van de OK gevolgd, daterend van 14 februari 2022 (tweemaal), 16 maart 2022, 8 juni 2022 en 27 juli 2022. Door [Verzoekster] minus STAK is cassatieberoep ingesteld van die beschikkingen van de OK van 3 februari 2022, 14 februari 2022 (beide) en 16 maart 2022. Ik zie geen van de (vele) rechts- en motiveringsklachten slagen.

1. Feiten

In cassatie kan mede ^[1] worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.2-2.40 van de beschikking van de OK van 3 februari 2022 ^[2] (hierna: de
bestreden beschikking ). ^[3] In rov. 2.1 geeft zij de volgende inleiding op de zaak:

“2.1 Deze zaak gaat over Steenfabriek, een familiebedrijf dat gespecialiseerd is in de productie en levering van bakstenen voor woningen- en utiliteitsbouw. Het bedrijf is sinds de jaren '40 eigendom van [de familie] . In 2008 zijn de aandelen in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , de houdstermaatschappij, gecertificeerd. Op dit moment worden de certificaten gehouden door de drie broers [broer 1] [de ubo van [Beheermaatschappij 1] en [Beheermaatschappij 2] , A-G], [broer 2] [de ubo van [Beheermaatschappij 3] , A-G] en [broer 3] [de ubo van [Beheermaatschappij 4] , A-G] en tevens door de zoon van [broer 1] , [verzoeker 6] . [verzoeker 6] is naast certificaathouder enig bestuurder van Steenfabriek en een van de drie bestuurders van STAK. De onderlinge verhoudingen tussen [verzoeker 6] en zijn vader en de andere certificaathouders zijn verstoord geraakt. [broer 1] , [broer 2] en [broer 3] , die samen de meerderheid van de certificaathouders vormen, voelen zich buiten spel gezet. Zij maken zich zorgen over onder meer de invulling van de governance structuur van de groep, het functioneren van STAK als aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en de informatievoorziening van STAK aan de certificaathouders. Het bestuur en de raad van commissarissen van Steenfabriek c.s. en het bestuur van STAK (behalve [verweerder 5] ) vinden dat die zorgen onterecht zijn en dat de certificaathouders meer informatie ontvangen dan waar zij recht op hebben. [verweerder 5] bestrijdt dat en schaart zich achter verzoeksters.”

1.1

Steenfabriek is op 1 mei 1980 opgericht om de sinds 30 augustus 1947 bestaande onderneming te drijven. [verzoeker 6] is sinds 1 januari 2006 enig bestuurder van Steenfabriek, als opvolger van (zijn vader) [broer 1] die de onderneming ongeveer 30 jaar bestuurde. De raad van commissarissen van Steenfabriek (hierna: de
RvC van Steenfabriek ) bestaat uit [verzoeker 3] (voorzitter, sinds 1 november 1994), [verzoeker 4] (sinds 1 februari 2014) en [verzoeker 5] (sinds 1 oktober 2021).

1.2

De aandelen in Steenfabriek worden gehouden door [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , opgericht op 19 april 1985. [verzoeker 7] , die [broer 1] opvolgde, is sinds 16 oktober 2019 haar (enig) bestuurder. De raad van commissarissen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (hierna: de
RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ) bestaat uit [verzoeker 3] (voorzitter, sinds 5 februari 1998) en [verzoeker 4] (sinds 1 januari 2016).

1.3

De activiteiten van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] bestaan uit het beheer en beleggen van vermogen en het deelnemen in andere ondernemingen, waaronder Steenfabriek.

1.4

De aandelen in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] worden gehouden door STAK, opgericht op 20 november 2008. STAK heeft onder meer als doel het tegen toekenning van certificaten verwerven en administreren van aandelen in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , het uitoefenen van alle rechten op die aandelen, waaronder het uitoefenen van het stemrecht. Volgens de statuten richt STAK zich daarbij “mede" op de continuïteit van de met Steenfabriek verbonden onderneming (art. 2 lid 1-2). Het bestuur van STAK bestaat uit drie bestuurders, te weten:

- bestuurder A, die wordt benoemd en ontslagen door de vergadering van certificaathouders (art. 4.2 en 4.11);

- bestuurder B, die wordt benoemd en ontslagen door bestuurder A en bestuurder C gezamenlijk (art. 4.4 en 4.11);

- bestuurder C, zijnde de voorzitter van de RvC van Steenfabriek; deze bestuurder mag geen houder zijn van aandelen of certificaten in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (art. 4.3, 4.5 en 4.11).

Ieder van de bestuurders is zelfstandig bevoegd STAK te vertegenwoordigen, met dien verstande dat het stemrecht op de aandelen waarvan STAK rechthebbende is en de overige aan die aandelen verbonden rechten zullen worden uitgeoefend overeenkomstig het besluit van het bestuur (art. 13 en 21). Verder is bepaald dat een certificaathouder bevoegd is om bijeenroeping van een vergadering van certificaathouders te verzoeken, agendapunten te agenderen en een stem uit te brengen (art. 14 lid 1, 4 en 7). Daarnaast hebben de certificaathouders een vergaderrecht ten aanzien van de algemene vergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] .

1.5

Het bestuur van STAK wordt op dit moment gevormd door [verzoeker 3] (voorzitter, bestuurder C sinds 20 november 2008), [verzoeker 6] (bestuurder B, sinds 20 november 2008) en [verweerder 5] (bestuurder A, sinds 14 juli 2020). [verweerder 5] is de opvolger van [broer 2] , die ten tijde van de certificering van de aandelen in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] op 9 december 2008 als bestuurder A was benoemd.

1.6

De certificaten van aandelen in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] worden op dit moment als volgt gehouden:

- [Beheermaatschappij 1] 20,90% (ubo: [broer 1] )

- [Beheermaatschappij 2] 10,44% (ubo: [broer 1] )

- [Beheermaatschappij 3] 36,28% (ubo: [broer 2] )

- [Beheermaatschappij 4] 11,58% (ubo: [broer 3] )

- [Beheermaatschappij 7] 10,44% (ubo: [verzoeker 6] )

De resterende 10,37% van de certificaten wordt gehouden door [Beheermaatschappij 6] , de beheermaatschappij van wijlen [broer 4] (broer van [broer 1] , [broer 2] en [broer 3] ). [broer 4] heeft de aandelen in [Beheermaatschappij 6] bij testament gelegateerd aan [verzoeker 6] , die sinds 8 januari 2021 tevens enig bestuurder is van [Beheermaatschappij 6]

1.7

In de administratievoorwaarden van STAK is onder meer bepaald dat de certificaathouders dividenden en andere uitkeringen ontvangen die op de aandelen in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] worden gedaan (art. 6) en dat de certificering uitsluitend door het STAK-bestuur of op gezamenlijk verzoek kan worden beëindigd (art. 7 lid 2-3).

1.8

De statuten van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] bepalen onder andere dat het aantal commissarissen wordt vastgesteld door de algemene vergadering en dat zij en de bestuurder worden benoemd door de algemene vergadering (art. 19 lid 1-2). De statuten bevatten geen maximum zittingsduur voor bestuurders of commissarissen.

1.9

De statuten van Steenfabriek bepalen dat het aantal directeuren en commissarissen wordt bepaald door de RvC van Steenfabriek en dat zij worden benoemd door de algemene vergadering uit een bindende voordracht opgesteld door de RvC van Steenfabriek. De bindende voordracht kan worden doorbroken door de algemene vergadering met twee derde van de stemmen waarbij meer dan de helft van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd (art. 19 lid 1-3). De statuten bevatten geen maximum zittingsduur voor bestuurders of commissarissen.

1.1

[Beheer- en Beleggingsmaatschappij] heeft een beleggingsstatuut. Het beleggingsstatuut bepaalt onder meer dat maximaal twee derde van de overtallige liquide middelen wordt belegd, dat het beheer van het vermogen in beginsel wordt uitgevoerd door het bestuur van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] in overleg met de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , dat de doelstelling de instandhouding van het vermogen in reële zin is, dat de beleggingshorizon langer dan vijf jaar is en dat het beleggingsrisico in de portefeuille minimaal eenmaal per jaar wordt getoetst aan de beleggingsdoelstelling. Het beleggingsstatuut bevat voorts bepaalde voorwaarden die gesteld worden aan de beleggingen en middelenverdeling.

1.11

Bij brief van 15 december 2011 hebben [broer 2] , [broer 3] en wijlen [broer 4] in hun hoedanigheid van certificaathouders het STAK-bestuur verzocht in overleg te treden over onder meer hun bezwaren met betrekking tot de vennootschappelijke structuur. Zij schrijven onder meer: ^[4]

“De verhouding tussen de certificaathouders is steeds in belangrijke mate gedomineerd door de familieband en berustte mede daardoor altijd op groot onderling vertrouwen. In het kader van de certificering van de aandelen en in de periode ervoor en daarna hebben zich echter ontwikkelingen voorgedaan die bij ons in toenemende mate de indruk hebben doen postvatten dat de belangen van de verschillende certificaathouders niet steeds even zwaar wegen. Er lijkt aldus niet langer evenwicht te bestaan in de wijze waarop de belangen van de certificaathouders worden gerespecteerd en wij sluiten niet uit dat daardoor zelfs belangentegenstellingen ontstaan.

(…)

De achtergrond is dat wij, tegen de achtergrond van het vertrouwen, zoals dat steeds tussen de betrokkenen heeft bestaan, hebben meegewerkt aan de certificering en de daarmee samenhangende wijzigingen in de inrichting van de vennootschapsrechtelijke structuur, met name door diverse wijzigingen in de statuten. Deze wijzigingen geven met name uw bestuur een grotere vrijheid van handelen dan voor de certificering en wij hebben stellig de indruk dat van die vrijheid niet steeds in ons belang gebruik is gemaakt. Hierdoor staat het onderlinge vertrouwen onder druk en wij openen graag de dialoog met u (...) om te komen tot herstel van het vertrouwen en om beschadiging van de onderlinge verhoudingen te voorkomen. (…)

(…)

Onze voornaamste aandachtspunten daarbij zijn de informatievoorziening en de dividendpolitiek. (…)

(…)

Wij zouden met u graag afspraken maken over een periodieke informatievoorziening op hoofdpunten, alsmede dat onze inbreng in het kader van belangrijke beslissingen wordt gehoord."

1.12

Bij brieven van 10 oktober 2014 en 8 juli 2016 hebben [broer 2] , [broer 3] en wijlen [broer 4] deze en andere bezwaren, waaronder bezwaren over de samenstelling van de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en de RvC van Steenfabriek, herhaald. In de brief van 10 oktober 2014 schrijven zij onder meer: ^[5]

“Telkenmale hebben wij, met name [broer 2] als bestuurslid van uw stichting, moeten ervaren dat de vragen tijdens vergaderingen niet of niet afdoende worden beantwoord en dat door [broer 2] in zijn hoedanigheid als bestuurder van de stichting geuite kritiek ondanks zijn uitdrukkelijk verzoek niet in de notulen wordt opgenomen. (...) Het gevolg is dat raadpleging van die notulen de indruk wekt dat de relatie tussen de betrokken stakeholders goed is en men instemt met de gang van zaken, het beleid en de beslissingen, terwijl dat niet overeenstemt met de werkelijke situatie.

(...)

Onze zorgen over het beleid en de gang van zaken binnen de onderneming en de verstrekking van onvoldoende informatie daarover aan ons als belangrijke stakeholders vergen eens temeer een governance die voldoende waarborgen voor een onafhankelijk en adequaat toezicht op het gevoerde beleid biedt. De huidige governance schiet naar onze mening tekort. Zo vervult [verzoeker 3] de belangrijke functie van voorzitter van de raden van commissarissen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en [Steenfabriek, A-G] en heeft hij via zijn lidmaatschap als voorzitter van het bestuur van [STAK, A-G] tevens een stem in de uitoefening van aandeelhoudersbevoegdheden. Dat zijn naar onze mening onverenigbare functies, welke onverenigbaarheid in de huidige situatie eens temeer klemt.

Daarnaast is de personele bezetting van de verscheidene betrokken besturen zodanig dat één van de certificaathouders, althans de aandeelhouder daarvan, een bepalende invloed heeft op het beleid en de gang van zaken binnen de groep en derhalve medeverantwoordelijk voor de onvoldoende informatieverstrekking. Dat vinden wij in samenhang met het hiervoor gestelde over het toezicht binnen de groep een zeer ongelukkige situatie. Kortom, de governance binnen de groep vergt aanpassing.”

1.13

In de vergadering van het STAK-bestuur van 20 juni 2016 is onder meer aan de orde geweest dat [broer 2] in de vorige vergadering heeft toegezegd dat hij de overige certificaathouders zou raadplegen over het voorstel van de voorzitter om [verzoeker 4] , die commissaris is bij Steenfabriek, ook in de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] te benoemen. Uit de notulen blijkt dat [broer 2] opgemerkt heeft dat (en waarom) hij zelf twijfels heeft over die benoeming, dat wijlen [broer 4] hem heeft gezegd “ze doen maar”, dat [broer 2] [broer 1] niet te spreken heeft gekregen en dat [broer 3] tegen de benoeming is. Volgens de voorzitter is [broer 1] voor benoeming. Na verder overleg wordt [verzoeker 4] door het STAK-bestuur bij meerderheid van stemmen tot commissaris van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] benoemd.

1.14

In vervolg op de algemene vergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] op 13 juli 2016 heeft de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] bij brief van 30 augustus 2016, met het oog op een mogelijke uitkering van superdividend, een berekening van de te verwachten kasstromen aan het STAK-bestuur toegestuurd. De RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] heeft daarbij opgemerkt dat het STAK-bestuur volgens hem rekening behoort te houden met het standpunt van de certificaathouders daarover en dat hij daarom adviseert dat [broer 2] “als vertegenwoordiger van de certificaathouders in het bestuur” alle certificaathouders laat raadplegen op dit punt. Naar aanleiding daarvan heeft [broer 1] laten weten geen voorstander te zijn van het verruimen van het dividendbeleid, waarna in de vergadering van het STAK-bestuur op 16 september 2016 is ingestemd met de uitkering van een lager bedrag als superdividend.

1.15

Bij brief van 4 april 2017 heeft [broer 1] , als toenmalig bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , aan de certificaathouders voorgesteld een deel van de liquide middelen in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] te laten beleggen op basis van een bijgevoegd beleggingsstatuut (zie onder 1.10 hiervoor). Tijdens de vergadering van het STAK-bestuur op 2 juni 2017 is besproken dat alleen certificaathouder [Beheermaatschappij 3] heeft laten weten niet met het voorstel in te stemmen. Na stemming is dit voorstel aangenomen, waarbij [verzoeker 6] en [verzoeker 3] voor het besluit stemden en [broer 2] , als bestuurder A, tegen stemde.

1.16

Tijdens de algemene vergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] van 11 juli 2018 is onder meer de wens van [Beheersmaatschappij] om de governance via de statuten aan te passen aan de orde gesteld. [broer 1] heeft onder meer voorgesteld dat twee certificaathouders in het STAK-bestuur zitting zouden nemen en dat er een eind zou komen aan de stapeling van functies. Daarop zegden [verzoeker 3] en [verzoeker 4] toe bereid te zijn daarover na te denken en met een aanpassingsvoorstel te zullen komen dat rekening hield met het belang van zowel de onderneming als de aandeelhouders.

1.17

Tijdens de vergadering van het STAK-bestuur op 11 februari 2019 is onder andere besproken dat de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] het verzoek van [broer 1] om de governance te wijzigen heeft onderzocht. De RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] heeft, in navolging op daarover ontvangen juridisch advies, geconcludeerd dat het wijzigen van de governance zoals verzocht niet dienstig is aan de statutaire doelstelling van STAK en adviseert het STAK-bestuur daarom niet aan het verzoek van [broer 1] te voldoen. [broer 2] heeft in deze vergadering laten weten niet gelukkig te zijn met de gekozen structuur.

1.18

Bij e-mail van 15 februari 2019 heeft [broer 2] namens de certificaathouders aan [verzoeker 6] gevraagd om de berekening van de terugverdientijd (inclusief begroting en aanneemsom) van de geplande investering door Steenfabriek in 7.140 zonnepanelen. Op diezelfde datum heeft [verzoeker 6] hem “de basis getallen” van de investering toegestuurd, waaronder een terugverdientijd van 6,96 jaar en een totaal begrote investering van € 5,5 miljoen.

1.19

Bij brief van 16 augustus 2019 en een herinnering op 13 september 2019 heeft [Beheersmaatschappij] [verzoeker 6] verzocht om overleg over verbetering van de governance van de groep en herstel van de verhoudingen.

1.2

Op 15 oktober 2019 heeft een vergadering van certificaathouders plaatsgevonden. Daarin is onder meer gesproken over het door [broer 1] aangekondigde terugtreden als bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] wegens diens onvrede over de ondernemingsstructuur. Naar aanleiding van het gegeven dat een aantal certificaathouders een beperkte termijn voor toezichthouders wenselijk vindt, heeft [verzoeker 3] medegedeeld dat hij eind 2021 vrijwillig zal terugtreden als president-commissaris van Steenfabriek en [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] . In de vergadering is tevens besproken dat [broer 1] met ingang van 16 oktober 2019 ontslag zal nemen als bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en dat [verzoeker 7] (van 2002 tot en met 2015 commissaris van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ) met ingang van die datum wordt benoemd tot interim-bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] voor een periode van twee jaar. In die periode kan ook worden gezocht naar voor de onderneming acceptabele aanpassingen bij de benoeming van een bestuurder.

1.21

Per 14 juli 2020 is [verweerder 5] door de vergadering van certificaathouders als bestuurder A van STAK benoemd, als opvolger van [broer 2] .

1.22

Tijdens de vergadering van het STAK-bestuur van 26 augustus 2020, waarbij [verzoeker 4] aanwezig was, heeft [verweerder 5] onder meer opgemerkt “dat het goed zou zijn als de certificaathouders inzicht zouden hebben in de relatieve prestaties van [Steenfabriek, A-G] ten opzichte van de concurrentie.” [verzoeker 4] heeft gereageerd door op te merken dat de jaarrekeningen en bijbehorende toelichting “ruim voldoende informatie aan de certificaathouders verstrekken om te kunnen beoordelen hoe de Steenfabriek in zijn totaliteit heeft gepresteerd” en dat een benchmark van de beleggingen is opgenomen in de halfjaarlijkse rapportage van Insinger Gilissen, die wordt verstrekt aan [verzoeker 7] en gedeeld met de commissarissen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] . Ook heeft [verweerder 5] opgemerkt dat de certificaathouders het gevoel hebben niet of onvoldoende te worden geïnformeerd en betrokken. Daarop liet [verzoeker 4] weten dat de certificaathouders recht hebben op de voor hen noodzakelijke informatie, maar dat de bevoegdheid om (mee) te besturen bij andere organen ligt. Er is afgesproken dat de kwartaalrapportages van Steenfabriek en notulen van de STAK-vergaderingen via [verweerder 5] met de certificaathouders worden gedeeld.

1.23

Blijkens de notulen van de vergadering van het STAK-bestuur van 14 december 2020 heeft [verzoeker 3] toegelicht dat in januari 2021 in samenspraak met de bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] een profielschets voor zijn opvolger als commissaris van Steenfabriek wordt vastgesteld en dat de RvC van Steenfabriek vervolgens conform de statuten een bindende voordracht doet aan de bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] . [verweerder 5] heeft in dat kader opgemerkt dat het een belangrijke positie betreft, dat naar zijn mening het STAK-bestuur een rol heeft bij die benoeming en dat externe deskundigheid voor het wervingsproces moet worden ingeschakeld. [verzoeker 3] heeft daarop geantwoord dat geen externen nodig zijn om te weten dat de statutair voorgeschreven benoemingsprocedure moet worden gevolgd.
Verder heeft [verweerder 5] over de vooraf toegestuurde begroting 2021 van Steenfabriek opgemerkt dat hij daarop een schriftelijke toelichting wenst, omdat hij met een begroting met alleen cijfers zonder enige toelichting zijn rol als informatieverstrekker aan de certificaathouders niet kan vervullen en, ten slotte, dat het goed zou zijn om de prestaties van Insinger Gilissen, die de beleggingen uitvoert, te toetsen.

1.24

Bij e-mail van 21 maart 2021 heeft [broer 2] mede namens zijn broers aan [verzoeker 4] geschreven dat zij een uitnodiging van het executive search bureau Quaestus om een bespreking over de werving van een nieuwe commissaris bij te wonen, afslaan. [broer 2] schrijft dat zij zich als grootste kapitaalverschaffers op afstand gezet voelen en dat zij overwegen een enquêteprocedure te starten. In het licht daarvan achten zij het niet zinvol om nu een dergelijk gesprek met Quaestus te voeren.

1.25

Bij e-mail van 13 april 2021 aan [verzoeker 6] en [verzoeker 3] beklaagt [verweerder 5] zich erover dat de kwaliteit van de tussentijdse kwartaalrapportage van Steenfabriek en de daarbij gevoegde toelichting het hem weer onmogelijk maken om de certificaathouders afdoende te informeren. Ook verzoekt hij onder andere de rapportage vanuit [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] over de beleggingen via Insinger Gilissen en de selectieprocedure voor een nieuwe commissaris aan de agenda voor de STAK-vergadering toe te voegen.

1.26

Bij brief van 3 mei 2021 aan het bestuur van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] alsmede het bestuur van Steenfabriek en de RvC van Steenfabriek heeft [Beheersmaatschappij] haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Steenfabriek c.s. kenbaar gemaakt.

1.27

Tijdens de bestuursvergadering van STAK van 21 juni 2021 zijn onder meer de jaarstukken 2020 van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] besproken. Naar aanleiding van een ‘preadvies van commissarissen’ van 10 juni 2021, waarin kort gezegd de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] voorstelt ruim € 5 miljoen aan dividend uit te keren (ruim € 2,5 miljoen als 30% van de winst en ruim € 2,4 miljoen vanwege het goede resultaat) en de rest van de winst over 2020 toe te voegen aan de algemene reserves, heeft [verweerder 5] in de vergadering de actualiteit en onderbouwing van het dividendbeleid van Steenfabriek ter discussie gesteld en om inzicht in de grondslag van de dividenduitkering gevraagd. [verzoeker 3] heeft daarop toegelicht dat het dividendbeleid waarbij 30% van de winst na belasting wordt uitgekeerd, al voor 1993 bestond en gehandhaafd wordt. Verder is het volgens hem nodig een buffer op te bouwen die mogelijk maakt dat Steenfabriek echt grote investeringen (zoals een nieuwe oven) doet zonder externe financiering nodig te hebben; een bedrag van € 5 miljoen laat die buffer intact.
Ten slotte stonden op verzoek van [verweerder 5] onder meer de bezwarenbrief van 3 mei 2021 en de door Quaestus opgestelde profielschets voor een commissaris geagendeerd. Beide stukken zijn niet inhoudelijk besproken, omdat, volgens de (door [verweerder 5] bekritiseerde) notulen, de stukken slechts ter kennisneming waren bijgevoegd en niet ter bespreking, de bezwarenbrief “in een ander gremium aan de orde is” en de profielschets “geen zaak is waar het STAK-bestuur over gaat”.

1.28

Op 26 juni 2021 heeft [verzoeker 7] aan [verweerder 5] een memorandum van Insinger Gilissen toegestuurd ter beantwoording van de vragen van [verweerder 5] over het benchmarken van de resultaten van de beleggingsportefeuille van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] per 31 mei 2021. Daarbij heeft [verzoeker 7] [verweerder 5] uitgenodigd voor een bijeenkomst met de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Insinger Gilissen, om naar aanleiding van de kwartaalrapportage over Q2 2021 de beleggingen te evalueren. Dit om, zo schrijft [verzoeker 7] , [verweerder 5] in staat te stellen de certificaathouders daaromtrent te informeren.

1.29

Bij brief van 29 juni 2021 heeft [verweerder 5] aan zijn medebestuurders [verzoeker 6] en [verzoeker 3] geschreven dat hij zich zorgen maakt over de gang van zaken binnen de STAK-vergadering. Hij schrijft onder meer dat hij een machtsblok ervaart, dat gevoed wordt vanuit de andere posities van zijn beide medebestuurders in de onderliggende vennootschappen (te weten [verzoeker 3] als president-commissaris van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek, en [verzoeker 6] als enig bestuurder van Steenfabriek). Ook uit hij zijn verbazing dat vergaderingen van het STAK-bestuur buiten zijn medeweten werden opgenomen en vraagt hij om een kopie van de geluidsopnames van de vergaderingen waarbij hij aanwezig is geweest. Verder schrijft hij dat op zijn vragen herhaaldelijk niet wordt ingegaan. Zo wil [verweerder 5] binnen het STAK-bestuur onder andere aan de orde stellen het rendement op de investering in zonnepanelen door Steenfabriek, de beleggingsstrategie en performance van de beleggingen door [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , het dividendbeleid, reserveringen voor toekomstige investeringen en de benoeming van nieuwe commissarissen en een nieuwe bestuurder bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , maar dat is tevergeefs: er is een sfeer van “afgepast antwoorden en liefst opschieten”, waarbinnen een open discussie niet mogelijk is en op onjuiste gronden wordt afgewezen. Deelname aan overleg met Insinger Gilissen wijst [verweerder 5] af, om te voorkomen dat hij “zelf [wordt] meegetrokken in een dubbelrol (of meerdere).”

1.3

In hun reactie van 15 juli 2021 op de brief van [verweerder 5] van 29 juni 2021 hebben [verzoeker 6] en [verzoeker 3] geschreven dat vergaderingen sinds jaar en dag worden opgenomen en dat er geen kwade opzet achter zit dat hem dit niet is meegedeeld. Zij hebben toegezegd de opnames van vergaderingen die hij heeft bijgewoond met hem te delen. Verder schrijven zij onder meer dat hun optreden in de STAK-vergaderingen niet vooraf is afgestemd, maar dat veel van de door [verweerder 5] aangehaalde onderwerpen niet behoren tot (het informatierecht van) STAK. Zo heeft STAK op grond van de statuten geen positie bij de benoeming van de nieuwe commissaris bij Steenfabriek. Ten aanzien van het dividendbeleid schrijven zij dat over het boekjaar 2020 “ruim meer dividend is uitgekeerd dan op basis van het standaard beleid het geval zou zijn”.

1.31

[verweerder 5] heeft bij e-mail van 20 juli 2021 gereageerd op de brief van 15 juli 2021. Hij schrijft daarin onder meer dat hij de reactie van [verzoeker 6] en [verzoeker 3] met betrekking tot de benoeming van een commissaris ‘te formalistisch’ vindt en wijst erop dat het STAK-bestuur wel een bevoegdheid heeft bij de benoeming van een commissaris bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] . [verweerder 5] verzoekt om overleg hierover met het STAK-bestuur.

1.32

Bij e-mail van 4 augustus 2021 schrijven [verzoeker 6] en [verzoeker 3] dat STAK slechts aandeelhouder is van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en dat het niet aan het STAK-bestuur is om op detailniveau betrokken te zijn bij of vragen te stellen over de gang van zaken binnen Steenfabriek en [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ; het STAK-bestuur krijgt al meer informatie dan waarop het strikt genomen recht heeft. Voorts schrijven zij dat de certificaathouders, om hen tegemoet te komen, eerder waren uitgenodigd om bij dit benoemingsproces betrokken te worden, maar dat zij daarvan hebben afgezien, en dat is besloten dat bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] geen nieuwe commissaris zal worden benoemd.

1.33

Bij brief van 24 augustus 2021 heeft [verweerder 5] zijn informatieverzoeken herhaald. Hij schrijft daarin onder meer dat het nieuw voor hem is dat bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] geen nieuwe commissaris ter vervanging van [verzoeker 3] wordt benoemd en vraagt naar de achtergrond van dit besluit. Ook wil [verweerder 5] weten waarom het STAK-bestuur niet betrokken is geweest bij deze besluitvorming en waarom in het document van Quaestus het doorbreken van de bestuurlijke unie niet wordt genoemd. Verder vraagt hij om diverse documenten, waaronder de notulen van de vergaderingen van de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , en om een toelichting op kennelijk bestaande investeringsplannen.

1.34

Tijdens een buitengewone algemene vergadering van Steenfabriek op 8 september 2021 heeft [verzoeker 7] namens [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] op bindende voordracht van de RvC van Steenfabriek [verzoeker 5] per 1 oktober 2021 benoemd als commissaris bij Steenfabriek. Bij brief van 16 september 2021 heeft [verzoeker 7] het STAK-bestuur hierover geïnformeerd.

1.35

In een e-mail van 20 september 2021 aan [verzoeker 6] en [verzoeker 3] heeft [verweerder 5] zijn verbazing uitgesproken over de benoeming van [verzoeker 5] en het gegeven dat zonder overleg is besloten het STAK-bestuur niet te betrekken bij deze benoeming. Hij schrijft dat deze benoeming als een verrassing kwam, mede gelet op zijn eerdere, niet beantwoorde vragen over het benoemingsproces en stelt de governance en het verbreken van de personele unie aan de orde.

1.36

In een brief van 30 september 2021 aan [verzoeker 6] en [verzoeker 3] heeft [verweerder 5] nogmaals bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken. Hij schrijft daarin onder meer: ^[6]

“(...) Jullie blokkeren als bestuurders van het STAK dat het STAK haar aandeelhoudersrechten kan uitoefenen. Het lijken me namelijk meer dan valide vragen vanuit een aandeelhouder (1) waarom het bestuur van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] het beleggingsprofiel verandert en wat daaraan ten grondslag ligt, (2) waarom het mandaat van Insinger Gillissen is verdubbeld en welk (ondernemings- of investerings)plan aan het handhaven van een dergelijk vermogen ten grondslag ligt in plaats van het uitkeren van een deel van het vermogen, en (3) hoe de performance van Insinger Gillissen wordt gemeten, (4) welke rol de RvC in dit alles heeft gespeeld. Ook is het geen rare vraag van een aandeelhouder dat het rendement van een aanzienlijke investering in bijvoorbeeld zonnepanelen wordt gemeten en daarover wordt gerapporteerd. [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] als aandeelhouder zou daarnaar moeten vragen en als het bestuur van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] dat nalaat dan mag het STAK het bestuur van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] daarover vragen stellen. (...) Ik zie niet welk (zwaarwichtig) belang van de vennootschap zich ertegen verzet om de gevraagde informatie te verschaffen. (...)

(…)

Ook is het in mijn optiek valide dat een aandeelhouder vraagt naar en betrokken is bij (veranderingen in) het proces voor de selectie van een nieuwe commissaris, ook als het een dochter betreft. Zeker bij een aandeelhouder in een familie vennootschap als deze. Het is in mijn ogen onbestaanbaar dat de aandeelhouder achteraf wordt geïnformeerd over de benoeming van een commissaris bij de dochter van de holding. (...)”.

1.37

Bij besluit buiten vergadering van 15 oktober 2021 heeft de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] [verzoeker 7] per gelijke datum aangewezen als persoon die tijdelijk, in afwachting van een besluit van de algemene vergadering tot (her)benoeming van een bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , met het bestuur van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] is belast.

1.38

Tijdens een bestuursvergadering van STAK op 18 oktober 2021 hebben [verweerder 5] , [verzoeker 3] en [verzoeker 6] wederom gesproken over de opnames van STAK-vergaderingen. [verweerder 5] is toen meegedeeld dat alsnog werd geweigerd om hem opnames van de vergaderingen te geven. Verder heeft [verweerder 5] zijn verbazing uitgesproken over het feit dat zonder zijn medeweten mede namens STAK een verweerschrift in de onderhavige procedure is ingediend, hoewel zijn eerdere verzoeken om de bezwarenbrief en het verzoekschrift van [Beheersmaatschappij] binnen het STAK-bestuur te bespreken, waren afgewezen. Uit een transcript van de vergadering volgt verder onder meer: ^[7]

“[ [verzoeker 3] ]

(…)

(…) Dan gaan we naar de cijfers van het derde kwartaal

[ [verweerder 5] ]

op 19 april is toegezegd dat er voortaan ook een kwantitatieve toelichting krijgen. Die hebben we dus niet.

[ [verzoeker 6] ]

wat wil je dan? Wij hebben toen gezegd, de voorraad die hebben we erbij gezet en de orderportefeuille.

[ [verweerder 5] ]

(…)

die staat er niet bij.

[ [verzoeker 3] ]

bovendien krijg je de orderportefeuille niet.

[ [verweerder 5] ]

dus terugkomend op een eerdere toezegging

[ [verzoeker 3] ]

het is geen onderwerp wat hier aan de orde hoort te komen. Jij krijgt geen orderportefeuilles. Zo simpel is dat.

[ [verweerder 5] ]

oké, dan komen we dus terug op een eerder gedane toezegging.

[ [verzoeker 3] ]

(…)

dat zou best zo zijn, maar jij krijgt geen orderportefeuilles.

[ [verweerder 5] ]

(…) De hele wereld heeft het over energiekosten, zou je misschien wat meer achtergrond kunnen geven wat er nu dan gebeurt met de gasprijs, met de kostprijs en wat dat voor mogelijke effecten heeft? (…)

[ [verzoeker 6] ]

ja, de energieprijs gaat hard omhoog. We hebben alles permanent variabel dus we zullen die kosten moeten nemen. (…) Dus de kostprijs vorig jaar omlaag en nu omhoog.

[ [verweerder 5] ]

(…)

en hoever is de kostprijs nu? Is er een risico dat we stil komen te liggen. Komt de kostprijs boven de verkoopprijs uit? Ik heb geen gevoel bij de situatie.

[ [verzoeker 3] ]

(…)

dat soort informatie is helemaal niet aan de orde hier.

[ [verweerder 5] ]

(…) Ja ik kom ook terug op de zonnepanelen. Er is op 19 april is mij een berekening beloofd.

[ [verzoeker 3] ]

(…)

Je krijgt niks over zonnepanelen.

[ [verweerder 5] ]

(…)

(…) Dan met betrekking tot de aanstelling van de commissaris bij de Steenfabriek. Er is mij destijds beloofd dat wij inzicht zouden krijgen in de kandidaten alvorens ze benoemd zouden worden. Dat is niet gebeurd.

[ [verzoeker 3] ]

(…) De benoeming van de commissaris bij de Steenfabriek. Heb je niets mee te maken.”

1.39

Tijdens de aandeelhoudersvergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] op 3 november 2021 is [verzoeker 7] (ondanks de tegenstem van [verweerder 5] ), herbenoemd tot (interim)bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] voor een periode van zes maanden, derhalve tot 3 mei 2022.

2. Procesverloop

In feitelijke instantie (bij de OK)

2.1

Bij verzoekschrift van 9 september 2021 heeft [Beheersmaatschappij] de OK verzocht, samengevat:

- een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek over de periode vanaf 11 december 2011;

- als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:

a. de door STAK gehouden aandelen in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] over te dragen aan een door de OK te benoemen beheerder;

b. een derde persoon te benoemen tot commissaris met doorslaggevende stem van Steenfabriek;

c. een derde persoon te benoemen tot commissaris met doorslaggevende stem van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ;

d. of een andere voorziening te treffen die de OK juist acht;

- [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.2

Bij verweerschrift van 14 oktober 2021 heeft [Verzoekster] de OK verzocht [Beheersmaatschappij] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek voor zover dat betrekking heeft op Steenfabriek, dan wel dit verzoek af te wijzen en [Beheersmaatschappij] te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.3

Bij verweerschrift van 28 oktober 2021 heeft [verweerder 5] de OK verzocht het verzoek van [Beheersmaatschappij] toe te wijzen.

2.4

Het verzoek is behandeld op de zitting van de OK van 4 november 2021. Hieraan voorafgaand hebben [Beheersmaatschappij] en [Verzoekster] elk nadere producties toegezonden. Partijen hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

2.5

Ter zitting heeft de OK beslist dat [verweerder 5] belanghebbende is in de onderhavige procedure. De OK heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de stelling van [verweerder 5] dat hij pas op 14 oktober 2021 ermee bekend werd dat het onder 2.2 hiervoor bedoelde verweerschrift mede namens STAK is ingediend. Tegen die achtergrond, en gelet op de termijn tussen indiening van het verweerschrift door [verweerder 5] en de zitting, oordeelt de OK dat geen sprake is van strijd met de goede procesorde.

a. De bestreden beschikking

2.6

Op 3 februari 2022 geeft de OK de bestreden beschikking, die zij uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Daarin oordeelt de OK onder meer het volgende:

- zij verklaart [Beheersmaatschappij] (ook) ontvankelijk in haar verzoek jegens Steenfabriek (rov. 3.4);

- zij concludeert dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juiste gang van zaken van Steenfabriek c.s. (rov. 3.22 in verbinding met rov. 3.12-3.14, rov. 3.15, tweede alinea en rov. 3.18-3.21 in samenhang bezien);

- zij beveelt een onderzoek over de periode vanaf het moment - 16 oktober 2019 - dat [broer 1] terugtrad als bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , waarbij de kosten van het onderzoek ten laste komen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (rov. 3.22 en dictum);

- zij beslist dat met het oog op de toestand van Steenfabriek c.s. het treffen van onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk is (rov. 3.23-3.29 en dictum);

- zij houdt de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aan, om te bezien of al door deze te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt (rov. 3.28 en dictum).

2.7

Wat betreft de onder 2.6 hiervoor bedoelde onmiddellijke voorzieningen beslist de OK meer precies dat met onmiddellijke ingang, vooralsnog voor de duur van de procedure en voor zover nodig in afwijking van de statuten:

- een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon wordt benoemd tot commissaris, tevens voorzitter van de RvC van Steenfabriek met beslissende stem (hierna: de
OK-commissaris bij Steenfabriek ), wiens salaris voor rekening komt van Steenfabriek;

- [verzoeker 3] wordt geschorst, uitsluitend wat betreft zijn hoedanigheid als voorzitter van de RvC van Steenfabriek;

- een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon wordt benoemd tot commissaris, tevens voorzitter van de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] met doorslaggevende stem (hierna: de
OK-commissaris bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ), wiens salaris voor rekening komt van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] .

b. Vervolg na de bestreden beschikking

2.8

Na de bestreden beschikking geeft de OK in de onderhavige procedure nog vijf beschikkingen. Ik vat deze samen.

Beschikkingen van 14 februari 2022

2.9

Bij twee beschikkingen van 14 februari 2022 wijst de OK aan: [OK-commissaris 1] (hierna:
[OK-commissaris 1] ) als OK-commissaris bij Steenfabriek en [OK-commissaris 2] (hierna:
[OK-commissaris 2] ) als OK-commissaris bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] . ^[8]

Beschikking van 16 maart 2022

2.1

Bij verzoekschrift van 17 februari 2022 heeft [Verzoekster] de OK verzocht, samengevat, de getroffen onmiddellijke voorzieningen te wijzigen door:

a. de schorsing van [verzoeker 3] als voorzitter van de RvC van Steenfabriek in te trekken dan wel te beëindigen;

b. te bepalen dat de OK-commissaris bij Steenfabriek lid blijft van de RvC van Steenfabriek, maar niet de positie van voorzitter vervult.

2.11

Bij verweerschrift van 3 maart 2022 heeft [Beheersmaatschappij] de OK verzocht dit verzoek van [Verzoekster] af te wijzen. [Beheersmaatschappij] heeft ook zelf een verzoek gedaan en de OK verzocht, samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, als onmiddellijke voorziening voor de duur van de procedure [verzoeker 4] te schorsen in zijn hoedanigheid van commissaris van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek, althans als voorzitter van de RvC van Steenfabriek, althans de door STAK gehouden aandelen in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] tijdelijk over te dragen ten titel van beheer, althans die voorziening(en) te treffen die de OK geraden acht; en [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek te veroordelen in de kosten van dit geding.

2.12

Bij e-mailberichten van 1 maart 2022 hebben [OK-commissaris 1] en [OK-commissaris 2] zich ter zake gerefereerd aan het oordeel van de OK.

2.13

Bij verweerschrift van 3 maart 2022 heeft [verweerder 5] de OK verzocht, samengevat, dit verzoek van [Verzoekster] af te wijzen, met veroordeling van [Verzoekster] in de kosten van dit geding en dit verzoek van [Beheersmaatschappij] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, toe te wijzen.

2.14

Bij verweerschrift van 14 maart 2022 heeft [Verzoekster] de OK verzocht dit verzoek van [Beheersmaatschappij] af te wijzen, met veroordeling van [Beheersmaatschappij] en [verweerder 5] in de kosten van dit geding.

2.15

Op 16 maart 2022 geeft de OK een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking. ^[9] Daarin stelt zij enkele feiten vast, in aanvulling op de feiten genoemd in de bestreden beschikking (zie onder 1 hiervoor):

- Tijdens de vergadering van de RvC van Steenfabriek en de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] op 8 december 2021 is onder andere aan de orde gesteld dat [verzoeker 3] per 31 december 2021 zou terugtreden als commissaris van Steenfabriek c.s. en dat [verzoeker 4] , die tot die datum commissaris was van beide vennootschappen, hem als nieuwe voorzitter van de RvC van Steenfabriek opvolgt (rov. 2.2).

- Op 8 februari 2022 is [verzoeker 3] uitgeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het
Handelsregister ) als commissaris van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek en als bestuurder C van STAK, onder gelijktijdige inschrijving van [verzoeker 4] als bestuurder C van STAK (rov. 2.3).

- Op 17 februari 2022 is [OK-commissaris 1] in het Handelsregister ingeschreven als bestuurder C en voorzitter van STAK (rov. 2.4).

Daarin overweegt de OK verder onder meer als volgt:

“
3. De gronden van de beslissing

(…)

3.7

Bij beschikking van 3 februari 2022 heeft de Ondernemingskamer [verzoeker 3] , uitsluitend wat betreft zijn hoedanigheid van voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek, geschorst onder de gelijktijdige benoeming van een nader bekend te maken derde als voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek met beslissende stem, die uit hoofde van de statuten
qualitate qua tevens zal fungeren als bestuurder C en voorzitter van STAK. Dat als wenselijk gevolg van deze onmiddellijke voorzieningen tevens de samenstelling van het bestuur van STAK wordt geraakt, volgt uit de beschikking en is ter zitting met partijen besproken (zie rov. 3.23 en 3.24).

3.8

Inmiddels is gebleken dat in de periode tussen de mondelinge behandeling van de inleidende verzoeken op 4 november 2021 en de beschikking van 3 februari 2022 in de vergadering van de raad van commissarissen van Steenfabriek op 8 december 2021 aan de orde is gesteld dat [verzoeker 3] per 31 december 2021 zou terugtreden en dat [verzoeker 4] hem als nieuwe voorzitter van de raad van commissarissen opvolgt, welke wijzigingen op 8 februari 2022 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel zijn verwerkt. Over de vraag of [verzoeker 3] op de datum van de beschikking al was afgetreden als commissaris van Steenfabriek c.s. verschillen partijen van mening. [Beheersmaatschappij] en [verweerder 5] houden er rekening mee dat [verzoeker 3] op 3 februari 2022 nog niet was afgetreden, zodat [verzoeker 3] bij die beschikking daadwerkelijk is geschorst als voorzitter. Het verzoek van [Verzoekster] berust op de veronderstelling dat [verzoeker 4] fungerend voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek is. Daarvan uitgaande, strekt het verzoek ertoe een einde te maken aan de als onwenselijk betitelde situatie waarin er twee voorzitters van de raad van commissarissen van Steenfabriek zijn.

3.9

Uit de beschikking van 3 februari 2022 blijkt dat de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris van Steenfabriek zou fungeren als (enige) voorzitter van de raad van commissarissen en dat deze commissaris daarmee tevens de (enige) bestuurder C en (enige) voorzitter van STAK zou zijn. In de beschikking van 3 februari 2022 ligt dan ook onmiskenbaar besloten dat de op dat moment fungerende voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek met ingang van die datum is geschorst. Dat wordt niet anders indien de raad van commissarissen zelf ervoor heeft gekozen in de tussentijd een nieuwe voorzitter aan te wijzen. De Ondernemingskamer stelt niettemin vast dat op dit moment tussen partijen kennelijk onduidelijkheid bestaat over de samenstelling van de raad van commissarissen van Steenfabriek en daarmee van het bestuur van STAK, en dat dit niet in het belang van Steenfabriek c.s. is. De Ondernemingskamer zal daarom duidelijkheidshalve verstaan en in het dictum vastleggen dat [verzoeker 4] bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van 3 februari 2022 is geschorst in zijn hoedanigheid van voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek. Dit leidt ertoe dat [OK-commissaris 1] met ingang van 3 februari 2022 de (enige) voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek is en daarmee
qualitate qua tevens bestuurder C van STAK is. Het verzoek van [Verzoekster] zal de Ondernemingskamer derhalve afwijzen.

(…)

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

verstaat dat [verzoeker 4] bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van 3 februari 2022 en vooralsnog voor de duur van de procedure is geschorst, uitsluitend wat betreft zijn hoedanigheid van voorzitter van de raad van commissarissen van [Steenfabriek, A-G] en niet als hoedanigheid van commissaris van [Steenfabriek, A-G];

(…).”

Beschikking van 8 juni 2022

2.16

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 8 juni 2022 wijst de OK op verzoek van [Beheersmaatschappij] een onderzoeker aan, te weten mr. F.D. Stibbe. ^[10]

Beschikking van 27 juli 2022

2.17

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 27 juli 2022 stelt de OK het onderzoeksbudget vast op € 120.000,-- (exclusief btw). ^[11]

In cassatie

2.18

Bij procesinleiding van 3 mei 2022 hebben Verzoekers tot cassatie (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Het cassatieberoep richt zich tegen de bestreden beschikking en “[z]ekerheidshalve” ook tegen de beschikkingen van de OK van 14 februari 2022 en 16 maart 2022. ^[12]

2.19

[Beheersmaatschappij] heeft op 25 juli 2022 een verweerschrift ingediend.

3. Ontvankelijkheid van [verzoeker 6] en [verzoeker 7] in hun cassatieberoep

3.1

Het cassatieberoep is gezamenlijk ingesteld door Verzoekers tot cassatie, dus door [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , Steenfabriek, [verzoeker 3] , [verzoeker 4] , [verzoeker 5] , [verzoeker 6] en [verzoeker 7] . Hun individuele ontvankelijkheid moet ambtshalve worden beoordeeld en die beoordeling geeft aanleiding tot enkele opmerkingen, specifiek wat betreft [verzoeker 6] en [verzoeker 7] .

3.2

Blijkens art. 2:359 lid 1 BW kan cassatieberoep van beschikkingen van de OK uit hoofde van Titel 8, Afdeling 2 van Boek 2 BW - oftewel het recht van enquête - worden ingesteld door degenen die bij de OK verschenen zijn (art. 426 lid 1 Rv) ^[13] en door de rechtspersoon, ^[14] ongeacht of deze bij de OK is verschenen. Geconstateerd moet worden dat [verzoeker 6] en [verzoeker 7] niet (als belanghebbenden) staan vermeld in het voorwerk van de bestreden beschikking, noch van de daarop volgende OK-beschikkingen in de onderhavige procedure. Daarmee ligt de vraag voor of zij wel zijn verschenen bij de OK. Die vraag beantwoord ik bevestigend.

3.3

Buiten kijf staat dat [verzoeker 6] en [verzoeker 7] in de onderhavige procedure ieder belanghebbende zijn, als enig bestuurder van Steenfabriek (zie onder 1.2 hiervoor) respectievelijk [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (zie onder 1.3 hiervoor). ^[15] Het is vaste rechtspraak dat een persoon is verschenen in de zin van art. 426 lid 1 Rv indien hij een verweerschrift heeft ingediend of ter zitting is gehoord; ^[16] uit de gedingstukken kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat hiervan wat betreft [verzoeker 6] en [verzoeker 7] sprake is. ^[17] Kortom, [verzoeker 6] en [verzoeker 7] dienen te worden aangemerkt als in de onderhavige procedure bij de OK verschenen belanghebbenden. Zij kunnen aldus, gelijk de andere verzoekers tot cassatie, in hun cassatieberoep worden ontvangen.

3.4

Overigens nog dit. Onder 3.2 hiervoor verwees ik naar het voorwerk van de bestreden beschikking. Op p. 3 aldaar maakt de OK duidelijk met “ [Verzoekster] ” te doelen op [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , Steenfabriek, STAK en de leden van de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ( [verzoeker 3] en [verzoeker 4] ) en de leden van de RvC van Steenfabriek ( [verzoeker 3] , [verzoeker 4] en [verzoeker 5] ). Welke lijn zij aanhoudt in de daarop volgende beschikkingen in de onderhavige procedure, alsook in het proces-verbaal van de zitting bij de OK. Het door de OK gehanteerde begrip “ [Verzoekster] ” omvat dus minder personen dan het door mij gehanteerde begrip “ [Verzoekster] ” (zie het voorwerk van deze conclusie). Dit een en ander dient te worden bedacht waar hierna overwegingen van de OK aan bod komen waarin zij verwijst naar “ [Verzoekster] ”.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, genummerd van 2 t/m 6. ^[18] Ik houd deze nummering aan. Met uitzondering van onderdeel 6, dat enkel een voortbouwklacht behelst, valt elk van de onderdelen uiteen in subonderdelen.

Onderdeel 2 “Geen concernenquête”

4.2

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.4 van de bestreden beschikking. Het onderdeel beslaat rechts- en motiveringsklachten in subonderdelen 2.2-2.4 onder het opschrift “Klachten”, voorafgegaan door een “Inleiding” (in nr. 2.1 van de procesinleiding) en gevolgd door een “Aanvulling, uitwerking en toelichting” (in nrs. 2.5-2.15 van de procesinleiding). Ik vat de subonderdelen samen. ^[19]

4.2.1

Subonderdeel 2.2 klaagt dat de OK met zijn oordeel in rov. 3.4 heeft miskend dat voor het aannemen van de bevoegdheid om een concernenquête te verzoeken niet alleen moet zijn voldaan aan het eerste vereiste voor een concernenquête als bedoeld in de door het subonderdeel genoemde SNS-beschikking van de Hoge Raad, ^[20] maar ook aan het daarin vervatte tweede vereiste voor een concernenquête. Daarmee doelt het subonderdeel op het vereiste dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, mede heeft bepaald. De OK heeft dus het tweede vereiste voor een concernenquête miskend, althans ten onrechte niet toegepast. Het oordeel van de OK getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting.

4.2.2

Subonderdeel 2.3 klaagt dat, voor zover de OK het in subonderdeel 2.2 gestelde niet heeft miskend, zij in rov. 3.4 - mede in het licht van de stellingen van [Verzoekster] - niet naar behoren heeft gemotiveerd waarom in het onderhavige geval aan het tweede vereiste voor een concernenquête is voldaan. [Verzoekster] heeft gemotiveerd gesteld dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij]
niet het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek mede heeft bepaald, in ieder geval niet
ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd. Daartoe verwijst het subonderdeel naar stellingen van [Verzoekster] sub (i) t/m (v). Doordat de OK niet althans onvoldoende (kenbaar) op deze stellingen is ingegaan, is onduidelijk gebleven waarom uit deze stellingen niet volgt of kan volgen dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd
niet mede heeft bepaald (met als gevolg dat [Beheersmaatschappij] niet kan worden ontvangen in haar verzoek jegens Steenfabriek).

4.2.3

Subonderdeel 2.4 klaagt vooreerst dat, ook indien en voor zover de OK in rov. 3.4 met de achter (b) t/m (d) in de inleiding op onderdeel 2 genoemde omstandigheden ^[21] (mede) heeft willen motiveren dat aan het tweede vereiste voor een concernenquête is voldaan, ^[22] haar oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De OK heeft dan miskend dat (enkel) uit die omstandigheden noch afzonderlijk noch in combinatie kan worden afgeleid dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek mede heeft bepaald, laat staan ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd. Zij heeft voorts miskend dat uit de enkele (door haar aangenomen) groepsverbondenheid van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek nog niet volgt dat sprake is van de bedoelde beleidsbepaling. Dit is de
eerste klacht .
In ieder geval valt dan zonder nadere motivering, die in rov. 3.4 ontbreekt, niet in te zien dat (enkel) uit die omstandigheden afzonderlijk of in combinatie kan worden afgeleid dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek mede heeft bepaald, laat staan ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd. Uit die omstandigheden kan hooguit worden afgeleid dat sprake is van een groep in de zin van art. 2:24b BW (en dus aan het eerste vereiste voor een concernenquête is voldaan), maar niet dat sprake is van beleidsbepaling als bedoeld in het tweede vereiste voor een concernenquête. Dit is de
tweede klacht .
Behandeling

4.3

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

a. Inleidende opmerkingen

4.4

Onder 4.4.1-4.4.6 hierna maak ik inleidende opmerkingen. Onder 4.5-4.9 hierna keer ik terug naar het onderdeel.

4.4.1

Rov. 3.4 van de bestreden beschikking luidt:

“
Ontvankelijkheid

3.4

[Verzoekster] hebben zich op het standpunt gesteld dat [Beheersmaatschappij] niet ontvankelijk zijn in hun verzoek met betrekking tot Steenfabriek nu niet voldaan wordt aan de vereisten van een concern-enquête zoals geformuleerd in onder meer HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478 (SNS REAAL N.V.). De Ondernemingskamer volgt [Verzoekster] daarin niet.
Zoals ook blijkt uit de geconsolideerde jaarrekening van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] over het boekjaar 2020, zijn [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek met elkaar verbonden in een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW. [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] oefent als enig aandeelhouder beslissende zeggenschap uit over Steenfabriek, benoemt bestuurders en commissarissen van Steenfabriek en is bevoegd hen te schorsen en te ontslaan. De organisatorische verbondenheid en economische eenheid blijken onder meer uit de fiscale eenheid waarin beide vennootschappen zijn ondergebracht. Tot de benoeming van [verzoeker 5] per 1 oktober 2021 als commissaris van Steenfabriek bestond bovendien een personele unie in de raad van commissarissen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek; ook thans zijn [verzoeker 3] en [verzoeker 4] commissaris in beide vennootschappen.
[Beheersmaatschappij] kunnen gelet op het voorgaande worden ontvangen in hun verzoek jegens Steenfabriek.”

4.4.2

Met deze “vereisten van een concernenquête zoals geformuleerd in onder meer HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478 (SNS REAAL N.V.)” doelt de OK klaarblijkelijk vooral op de volgende overwegingen in die Hoge Raad-beschikking: ^[23]

“3.2 Art. 2:346 BW bevat een limitatieve opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. In art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b en c, BW wordt daarbij voor houders van aandelen of certificaten van aandelen een kapitaaleis gesteld. Die kapitaaleis ziet op aandelen of certificaten van aandelen die rechtstreeks worden gehouden in de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft.

3.3

De Hoge Raad heeft in de
Landis -beschikking geoordeeld dat onder omstandigheden onder houders van aandelen of certificaten van aandelen als bedoeld in art. 2:346 BW, mede te begrijpen zijn houders van aandelen of certificaten van aandelen in de moedermaatschappij van de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft. ^[24] Dit oordeel is mede erop gegrond dat blijkens opvattingen van de regering de wet ruimte biedt voor een ‘bevoegdheidsdoorbraak’ en dat het in de eerste plaats aan de rechter is om aan de ontwikkelingen op dat punt vorm te geven. ^[25] Uitgangspunt daarbij is dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid. ^[26] In de
Landis -beschikking heeft de Hoge Raad een op het daar aan de orde zijnde geval toegespitst oordeel gegeven en niet in algemene zin geoordeeld over de vraag in welke omstandigheden een concernenquête mogelijk is.

3.4

Voor het aannemen van de bevoegdheid om een concernenquête te verzoeken, is vereist dat de vennootschap ten aanzien waarvan is voldaan aan de kapitaaleis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b of c, BW en de rechtspersoon waarop het enquêteverzoek mede betrekking heeft, in een groep in de zin van art. 2:24b BW met elkaar zijn verbonden. Daarnaast is vereist dat eerstgenoemde vennootschap het beleid of de gang van zaken van laatstgenoemde rechtspersoon ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, mede heeft bepaald .

3.5

In deze procedure staat vast dat SNS Reaal en haar dochtermaatschappij SNS Bank met elkaar waren verbonden in een groep in de zin van art. 2:24b BW. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.16 tot uitgangspunt genomen dat SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal enige ruimte had voor het voeren van zelfstandig beleid. In dat oordeel ligt besloten dat SNS Reaal het beleid van SNS Bank mede heeft bepaald. In rov. 3.16-3.17 ligt bovendien besloten dat SNS Reaal in elk geval het beleid van SNS Bank ten aanzien van Property Finance mede heeft bepaald. Hieruit volgt dat de ondernemingskamer met juistheid heeft geoordeeld dat VEB c.s. als (voormalig) aandeelhouders van SNS Reaal bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek, ook betreffende SNS Bank. (…).” ^[27]

[onderstreping toegevoegd, A-G]

4.4.3

Blijkens rov. 3.4, eerste alinea heeft de OK in de bestreden beschikking duidelijk voor ogen dat wil [Beheersmaatschappij] (ook) kunnen worden ontvangen in haar verzoek jegens Steenfabriek, voldaan moet zijn aan die door de Hoge Raad in rov. 3.4 van zijn SNS-beschikking geformuleerde vereisten voor het aannemen van de bevoegdheid om een concernenquête te verzoeken. Te weten (i) dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek in een groep in de zin van art. 2:24b BW met elkaar zijn verbonden en (ii) dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, mede heeft bepaald. De OK maakt in rov. 3.4 eveneens duidelijk dat naar haar oordeel aan beide vereisten voor een concernenquête is voldaan. Het onderdeel staat in de sleutel van het sub (ii) bedoelde vereiste voor een concernenquête.

4.4.4

Dit tweede vereiste voor een concernenquête begrijp ik aldus dat daaraan volgens de Hoge Raad ook kan zijn voldaan als “de vennootschap” (hier: [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ) het beleid of de gang van zaken van “de rechtspersoon” (hier: Steenfabriek) ten aanzien van
een of meer van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, ten minste mede heeft bepaald. Een andere opvatting zou neerkomen op een absolute, ‘alles of niets’-benadering wat betreft de bevoegdheid om een concernenquête te verzoeken, oftewel: alleen wanneer (is voldaan aan dit eerste vereiste voor een concernenquête en) die vennootschap dat beleid of de gang van zaken van die rechtspersoon ten aanzien van ál die onderwerpen ten minste mede heeft bepaald, bestaat die bevoegdheid - en wel ten aanzien van ál die onderwerpen. Daarvoor ontbreekt m.i. goede grond. Het komt mij (dus) voor dat de Hoge Raad dit in genoemde SNS-beschikking niet voor ogen heeft gestaan. En dat de OK zo’n benadering ook niet hanteert in de bestreden beschikking, waarover nader onder 4.4.5-4.4.6 hierna. Ook in de door mij voorgestane uitleg van dit tweede vereiste geldt derhalve dat deze bevoegdheid niet aan de orde kan zijn zonder relevante gedragslijn van die vennootschap, via ten minste zulk mede bepalen, inzake het beleid of de gang van zaken van die rechtspersoon ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd. ^[28] Met dien verstande dat (wanneer is voldaan aan dit eerste vereiste) de ontvankelijkheid van de verzoeker in zijn enquêteverzoek jegens die rechtspersoon zover reikt als de mate waarin die vennootschap het beleid of de gang van zaken van die rechtspersoon ten aanzien van de onderwerpen die aan dat verzoek ten grondslag zijn gelegd, ten minste mede heeft bepaald. Gaat dit laatste in een concreet geval bijvoorbeeld op voor een deel van die onderwerpen, dan bestrijkt genoemde ontvankelijkheid dat deel. Zo’n genuanceerde uitleg van dit tweede vereiste onderkent mede dat in de praktijk niet steeds alle onderwerpen die in een concreet geval voor een enquêteverzoek van betekenis kunnen zijn, hoeven te spelen op beide niveaus, dus dat van die vennootschap en dat van die rechtspersoon. En gaat ook tegen dat verzoekers die een concernenquête beogen, uit vrees voor niet-ontvankelijkheid wat betreft het enquêteverzoek jegens die rechtspersoon vanwege dit tweede vereiste hun verzoeken overmatig restrictief opzetten, want beperken tot die onderwerpen waarvan - min of meer - met zekerheid te voorspellen valt dat volgens de OK die vennootschap ten aanzien van al die onderwerpen het beleid of de gang van zaken van die rechtspersoon ten minste mede heeft bepaald. Dat kan niet de bedoeling zijn, gezien ook de inhoud, het doel en de strekking van de enquêteregeling van Boek 2 BW. ^[29]

4.4.5

Blijkens de bestreden beschikking herleidt de OK de onderwerpen die door [Beheersmaatschappij] aan haar enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd tot (a) “Informatieplicht” (rov. 3.9-3.16), (b) “Betrokkenheid bij benoeming functionarissen” (rov. 3.17-3.20) en (c) “Governance” (rov. 3.21). Blijkens rov. 3.22 levert naar haar oordeel hetgeen is vermeld in rov. 3.12-3.14, rov. 3.15, tweede alinea en rov. 3.18-3.21 inzake het niveau van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] respectievelijk van Steenfabriek in samenhang bezien gegronde redenen op om te twijfelen aan een juiste gang van zaken van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek, dus op beide te onderscheiden niveaus.

a. Dat vermelde in rov. 3.18-3.20 betreft onderwerp (b). Dit bevat mede overwegingen die zien op het niveau van Steenfabriek, waarbij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] dus de rol vervult van enig aandeelhouder. ^[30] Ik doel vooral op rov. 3.18-3.19. Zo verwijst de OK daar niet alleen naar de kwestie van de opvolging van [verzoeker 3] als commissaris bij Steenfabriek per ultimo 2021 en de daarmee verband houdende profielschets, waarbij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ten minste mede bepalende betrokkenheid heeft gehad (en in zoverre dus bij het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek), ^[31] maar ook naar de benoeming van [verzoeker 5] als commissaris bij Steenfabriek, waarbij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] reeds naar de aard eveneens ten minste mede bepalende betrokkenheid heeft gehad (en ook in zoverre dus bij het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek). ^[32] Daarbij overweegt de OK onder meer dat de certificaathouders bij deze kwesties van tevoren behoorden te worden betrokken (als omschreven in rov. 3.8), wat niet of nauwelijks is gebeurd. Dat het STAK-bestuur (en dus [verweerder 5] ) slechts achteraf van die benoeming van [verzoeker 5] als commissaris bij Steenfabriek op de hoogte is gesteld, daarmee doelend op de in rov. 2.35 vermelde brief van (de bestuurder van) [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] aan STAK. Dat onduidelijk is gebleven waarom is gekozen voor [verzoeker 5] en om welke reden de personele unie van commissarissen van Steenfabriek en [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , die tot dat moment bestond, klaarblijkelijk is verlaten. En dat het functieprofiel voor een opvolger van [verzoeker 3] eerst na uitbrenging ervan met STAK is gedeeld. Dat de besluitvorming ter zake volgens de OK valt onder zonder meer belangrijke besluiten, volgt mede uit rov. 3.8.

b. Dat vermelde in rov. 3.21 betreft onderwerp (c). Ook dit bevat mede overwegingen die zien op het niveau van Steenfabriek. ^[33] Daar betrekt de OK onder meer de huidige dubbelfuncties van [verzoeker 3] ^[34] en [verzoeker 6] , ^[35] waardoor de houding van STAK jegens de certificaathouders (die erop neerkomt hun slechts zeer beperkt informatie te verstrekken en zo min mogelijk te betrekken bij de invulling van nieuwe bestuursfuncties) minst genomen lijkt te worden bevorderd. Als gevolg van die persoonlijke invulling van de onderhavige vennootschappelijke structuur bestaan er onvoldoende ‘checks & balances’ die waarborgen dat aan de belangen van de certificaathouders tegemoet wordt gekomen. Reden waarom “de governance binnen [Verzoekster] ” ^[36] te wensen overlaat en in zoverre gebrekkig is. Dit valt niet los te zien van de inleidende beschouwingen van de OK in rov. 3.5-3.8, specifiek rov. 3.6. Daar wijst de OK als relevante omstandigheid onder meer erop - zie rov. 3.6, vijfde gedachtestreepje - dat zich bij [verzoeker 3] en [verzoeker 6] , die beiden reeds vele jaren aan Steenfabriek c.s. verbonden zijn, ^[37] een sterke concentratie voordoet van de zeggenschap binnen en het toezicht op Steenfabriek c.s. die zo ver gaat dat gerede twijfel bestaat of op Steenfabriek c.s. nog voldoende onafhankelijk toezicht kan worden uitgeoefend, hetgeen raakt aan de governance van Steenfabriek c.s. Zij overweegt daar bijvoorbeeld ook - zie rov. 3.6, zesde gedachtestreepje - dat de certificaathouders zich al jaren beklagen over die dubbelfuncties van [verzoeker 3] en [verzoeker 6] en de gevolgen daarvan voor de vigerende governance van Steenfabriek c.s., maar dat het tot een wijziging van de governance echter niet gekomen is (waarbij moet worden bedacht dat de certificaathouders de beëindiging van de certificering uitsluitend met medewerking van [verzoeker 6] kunnen afdwingen). Wat betreft het aandeel in deze kenbaar gebrekkige governance op het niveau van Steenfabriek (en in zoverre haar beleid of gang van zaken) ligt in rov. 3.21 besloten dat het mede gaat om de positie van [verzoeker 3] als voorzitter van de (tot 1 oktober 2021) tweehoofdige RvC van Steenfabriek ^[38] en van [verzoeker 6] als haar enig bestuurder, ^[39] waarin - hoewel mogelijk en ondanks genoemde klachten, dus kennelijk bewust - geen wijziging is gebracht door haar enig aandeelhouder [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] . ^[40] Waarbij aantekening verdient dat [verzoeker 3] ook voorzitter is van de tweehoofdige RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ^[41] alsmede voorzitter en bestuurder C van STAK, de enig aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , en dat [verzoeker 6] tevens bestuurder B is van STAK. In zoverre heeft [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ten minste mede bepalende betrokkenheid gehad bij - het laten voortduren van - deze onwenselijke situatie (en daarmee dus bij het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek), zo versta ik de OK.

c. Dat vermelde in rov. 3.12-3.14 en rov. 3.15, tweede alinea betreft onderwerp (a). Ik lees daarin, anders dan bij onderwerpen (b)-(c) als uiteengezet onder sub a-b hiervoor, geen overwegingen waaruit volgt dat de OK ter zake uitgaat van ‘daadwerkelijk’ ten minste mede bepalende betrokkenheid van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] bij het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek. Zij richt zich hier vooral op de feitelijke gang van zaken waaruit volgt dat de informatieverstrekking in STAK-verband ^[42] door [verzoeker 6] en [verzoeker 3] aan [verweerder 5] (en dus ook aan de certificaathouders) allesbehalve ruimhartig is geweest, wat in het bijzonder de in rov. 2.39 bedoelde gang van zaken in de STAK-vergadering van 18 oktober 2021 pijnlijk duidelijk maakt (rov. 3.12). Het gaat daarbij meer precies om volgens de OK ontoereikende informatieverstrekking over de kwartaalcijfers van Steenfabriek (rov. 3.13), de hoogte van de gasprijs en de belangrijke investering in zonnepanelen (rov. 3.14), alsmede een concreet dividendadvies (rov. 3.15, tweede alinea). ^[43] Voor zover zij daarnaast nog ingaat op het dividendbeleid van Steenfabriek c.s. (rov. 3.15, eerste en derde alinea) en op het beleggingsbeleid van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] alsmede informatieverschaffing door [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ter zake (rov. 3.16), geldt dat de OK zich daarover niet afkeurend uitlaat en dat daaruit evenmin blijkt dat zij ter zake uitgaat van ten minste mede bepalende betrokkenheid van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] bij het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek.

d. In het licht van sub a-b hiervoor moet worden bezien de - daarop aansluitende - vaststelling van de OK in rov. 3.4, tweede alinea dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , die als enig aandeelhouder beslissende zeggenschap uitoefent over Steenfabriek, ^[44] bestuurders en commissarissen van Steenfabriek benoemt en bevoegd is hen te schorsen en te ontslaan. En dat tot de benoeming van [verzoeker 5] per 1 oktober 2021 als commissaris bij Steenfabriek een personele unie bestond in de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en de RvC van Steenfabriek, alsmede dat ook thans [verzoeker 3] en [verzoeker 4] commissaris bij beide vennootschappen zijn.

4.4.6

Het is, gezien 4.4.1-4.4.5 hiervoor, bij lezing van rov. 3.4 in de bredere context van de bestreden beschikking m.i. afdoende duidelijk dat en in hoeverre volgens de OK in de onderhavige procedure tevens is voldaan aan het tweede vereiste voor een concernenquête en [Beheersmaatschappij] derhalve (ook) kan worden ontvangen in haar verzoek jegens Steenfabriek. Het gaat daarbij dus om de onderwerpen (b)-(c) als bedoeld onder 4.4.5 sub a-b en d hiervoor. De te onderscheiden vraag of op het niveau van Steenfabriek sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken in de zin van art. 2:350 lid 1 BW beantwoordt de OK als gezegd ook bevestigend (rov. 3.22), hetgeen zich laat herleiden tot die onderwerpen (b)-(c) (rov. 3.18-3.19 en 3.21) in samenhang bezien en met betrekking tot Steenfabriek.

b. Terug naar het onderdeel

4.5

Ik keer terug naar het onderdeel.

4.6

Te beginnen met
subonderdeel 2.2 .

4.6.1

Het subonderdeel loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, is het immers wel degelijk zo dat de OK in de bestreden beschikking het in het subonderdeel bedoelde “tweede vereiste voor een enquêteprocedure” onderkent en toepast, met als uitkomst dat daaraan volgens haar is voldaan. Zie onder 4.4.1-4.4.6 hiervoor. Ik lees in het subonderdeel geen klacht die als rechtens onjuist bestrijdt de wijze waarop de OK aldus toepassing geeft aan dit tweede vereiste.

4.6.2

Voor zover het onderdeel in nr. 2.9 van de procesinleiding - en in het verlengde van het subonderdeel - nog aanvoert dat uit rov. 3.4 niet blijkt van het ‘daadwerkelijk’ mede bepalen door [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] van het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek, ziet het onderdeel eraan voorbij dat de OK dit in rov. 3.4, gelezen in de bredere context van de bestreden beschikking, dus wel degelijk tot uitdrukking brengt. En ook overigens zonder daarbij blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting. Zie onder 4.4.1-4.4.6 hiervoor.

4.6.3

Voor zover het onderdeel in nr. 2.10 van de procesinleiding - en in het verlengde van het subonderdeel - nog aanvoert dat uit rov. 3.4 al helemaal niet blijkt dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek mede bepaalt ten aanzien van alle (in rov. 3.1 opgesomde) onderwerpen die [Beheersmaatschappij] aan haar enquêteverzoek ten grondslag heeft gelegd, geldt niet alleen dat rov. 3.4 gelezen moet worden in de bredere context van de bestreden beschikking. Maar ook dat de OK in rov. 3.9-3.21 de onderwerpen die door [Beheersmaatschappij] aan haar enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, herleidt tot (a) “Informatieplicht” (rov. 3.9-3.16), (b) “Betrokkenheid bij benoeming functionarissen” (rov. 3.17-3.20) en (c) “Governance” (rov. 3.21). Dat uit de bestreden beschikking dus wel degelijk blijkt dat de OK ten aanzien van onderwerpen (b)-(c) tevens uitgaat van ‘daadwerkelijk’ ten minste mede bepalende betrokkenheid van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] bij het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek. En verder dat, anders dan het onderdeel daar veronderstelt, aan het tweede vereiste voor een concernenquête ook kan zijn voldaan - naar de OK dus onderkent - als [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek ten aanzien van
een of meer van de onderwerpen die door [Beheersmaatschappij] aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, ten minste mede heeft bepaald. Zie onder 4.4.1-4.4.6 hiervoor.

4.7

Dan
subonderdeel 2.3 .

4.7.1

Het subonderdeel loopt erop vast dat, voor zover de daarin sub (i) t/m (v) bedoelde stellingen van [Verzoekster] al stroken met de daarbij genoemde vindplaatsen in de gedingstukken, de OK daarop niet nader behoefde in te gaan in de bestreden beschikking gezien hetgeen ik uiteenzette onder 4.4.1-4.4.6 hiervoor.
Ik breng eerst in herinnering dat rov. 3.4 gelezen moet worden in de bredere context van de bestreden beschikking. Dat de OK in rov. 3.9-3.21 de onderwerpen die door [Beheersmaatschappij] aan haar enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, herleidt tot (a) “Informatieplicht” (rov. 3.9-3.16), (b) “Betrokkenheid bij benoeming functionarissen” (rov. 3.17-3.20) en (c) “Governance” (rov. 3.21). Dat uit de bestreden beschikking blijkt dat de OK ten aanzien van onderwerpen (b)-(c) tevens uitgaat van ‘daadwerkelijk’ ten minste mede bepalende betrokkenheid van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] bij het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek. En dat aan het tweede vereiste voor een concernenquête ook kan zijn voldaan - naar de OK dus onderkent - als [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek ten aanzien van
een of meer van de onderwerpen die door [Beheersmaatschappij] aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, ten minste mede heeft bepaald. Zie onder 4.6.3 hiervoor.
De
sub (i) bedoelde stelling van [Verzoekster] betreft “de onderlinge
checks and balances ” en komt erop neer dat [verzoeker 6] en [verzoeker 3] geen bestuurders van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] zijn, zodat hun feitelijke controle en beheersing van de onderneming (als aangevoerd door [Beheersmaatschappij] ) niet vanuit [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] heeft plaatsgevonden, wel doordat zij binnen het STAK-bestuur altijd een meerderheid van stemmen kunnen uitoefenen. Deze stelling stuit af op wat de OK - met inachtneming van het processuele debat - geenszins onbegrijpelijk tot uitdrukking brengt in de bestreden beschikking inzake het tweede vereiste voor een concernenquête in het kader van de benoeming van functionarissen en de governance als uiteengezet onder 4.4.5 sub a-b en d hiervoor, zodat zij daarop niet nader behoefde te responderen. Voor zover die sub (i) bedoelde stelling ook omvat dat als het verzoekschrift van [Beheersmaatschappij] al een bezwaar bevat dat betrekking zou kunnen hebben op het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek, dit enkel het bezwaar met betrekking tot die “onderlinge
checks and balances ” kan zijn, ziet het subonderdeel - dat dus slechts gericht is tegen rov. 3.4 - eraan voorbij dat de OK daarin blijkens rov. 3.18-3.19 niet meegaat.
De
sub (ii) bedoelde stelling van [Verzoekster] komt erop neer dat het beleid van Steenfabriek wordt gevormd door haar bestuur en “de (exploitatie van de) steenfabriek” betreft, dat haar bestuurder [verzoeker 6] daarover zelfstandig verantwoording aflegt in de eigen enkelvoudige jaarrekening van Steenfabriek, dat het bestuur van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ( [verzoeker 7] ) zich niet bemoeit met de aangelegenheden van Steenfabriek en dat diens beleid enkel ziet op de activiteiten van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , zijnde het beheren van haar beleggingsportefeuille en het uitkeren van dividend aan de certificaathouders via STAK. Ook deze stelling stuit af op wat de OK - met inachtneming van het processuele debat - geenszins onbegrijpelijk tot uitdrukking brengt in de bestreden beschikking inzake het tweede vereiste voor een concernenquête in het kader van de benoeming van functionarissen en de governance als uiteengezet onder 4.4.5 sub a-b en d hiervoor, zodat de OK daarop niet nader behoefde te responderen.
Hetzelfde geldt voor de
sub (iii) bedoelde stelling van [Verzoekster] , te weten dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] geen 403-verklaring voor Steenfabriek heeft afgegeven en gedeponeerd. Alsmede voor de
sub (iv) bedoelde stelling van [Verzoekster] , erop neerkomend dat de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en de RvC van Steenfabriek separaat toezicht houden op de twee verschillende bestuurders ( [verzoeker 7] respectievelijk [verzoeker 6] ) en dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] zich in de praktijk ook niet bemoeit met de benoeming van bestuurders of commissarissen bij Steenfabriek, welke plaatsvindt op bindende voordracht van de RvC van Steenfabriek. En eveneens voor de
sub (v) bedoelde stelling van [Verzoekster] , erop neerkomend dat geen sprake is van een volledige personele unie tussen de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en de RvC van Steenfabriek, dat voor zover daarvan in het verleden wel sprake was dit nog niet (zonder meer) meebrengt dat het beleid van Steenfabriek mede wordt bepaald door [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , en dat het tegendeel uit niets blijkt en hierover door [Beheersmaatschappij] ook onvoldoende is gesteld.

4.7.2

Het voorgaande wordt niet anders door hetgeen het onderdeel nog aanvoert in nrs. 2.10-2.15 van de procesinleiding, wat gericht is op rov. 3.1 en 3.4 van de bestreden beschikking en voorbijziet aan hetgeen de OK in de bestreden beschikking - met inachtneming van het processuele debat - geenszins onbegrijpelijk tot uitdrukking brengt inzake het tweede vereiste voor een concernenquête in het kader van de benoeming van functionarissen en de governance als uiteengezet onder 4.4.5 sub a-b en d hiervoor. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.

4.8

En ten slotte
subonderdeel 2.4 .

4.8.1

Vooropgesteld: voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat de OK met de “in de inleiding achter (b)-(d) genoemde omstandigheden” (in rov. 3.4) slechts heeft willen motiveren dat aan het eerste vereiste voor een concernenquête is voldaan, gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en mist het daarmee feitelijke grondslag. Zie onder 4.4.1-4.4.6 hiervoor. Ook in het andere geval loopt het subonderdeel vast, gelet op het volgende.

4.8.2

Ik vang aan met de rechtsklachten, dus de
eerste klacht .
Voor zover het subonderdeel aanvoert dat de OK blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het heeft miskend dat (enkel) uit die “achter (b)-(d) bedoelde omstandigheden” afzonderlijk noch in combinatie kan worden afgeleid dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] het beleid of de gang van zaken van Steenfabriek mede heeft bepaald, laat staan ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, ziet het subonderdeel eraan voorbij wat de OK inzake het tweede vereiste voor een concernenquête tot uitdrukking brengt in de bestreden beschikking en dat dit geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daarop wees ik reeds bij de behandeling van subonderdeel 2.2, onder 4.6-4.6.3 hiervoor.
Voor zover het subonderdeel aanvoert dat de OK blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het heeft miskend dat uit de enkele (door haar aangenomen) groepsverbondenheid “als weergegeven achter (a)” nog niet volgt dat sprake is van de bedoelde beleidsbepaling, gaat het subonderdeel (eveneens) uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en mist het daarmee feitelijke grondslag. Zie onder 4.4.1-4.4.6 hiervoor.

4.8.3

Dan de motiveringsklacht, dus de
tweede klacht (die eveneens slechts is gericht tegen rov. 3.4). Deze strandt in het voetspoor van subonderdeel 2.3, behandeld onder 4.7-4.7.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

4.9

Daarmee is gegeven dat het onderdeel faalt.

Onderdeel 3 “Handelwijze STAK jegens certificaathouders geen voorwerp van enquête bij Steenfabriek .
Gang van zaken binnen STAK geen voorwerp van enquête. OK grijpt ten onrechte in bij STAK”

4.1

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 3.5 en 3.23-3.24 van de bestreden beschikking en tegen rov. 3.7 en 3.9 van de beschikking van 16 maart 2022. Het onderdeel beslaat rechts- en motiveringsklachten in subonderdelen 3.5-3.7 onder het opschrift “Klachten”, voorafgegaan door een “Inleiding” (in nrs. 3.1-3.4 van de procesinleiding) en gevolgd door een “Aanvulling, uitwerking en toelichting” (in nrs. 3.8-3.29 van de procesinleiding). Ik vat de subonderdelen samen. ^[45]

4.10.1

Subonderdeel 3.5 ^[46] klaagt vooreerst dat, voor zover de OK in rov. 3.5 oordeelt dat het handelen of nalaten van STAK jegens de certificaathouders op grond van (schending van) art. 2:8 lid 1 BW een gegronde reden kan vormen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken
van Steenfabriek , dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De OK heeft miskend dat STAK en de certificaathouders niet behoren tot degenen die "krachtens de wet en de statuten" bij de organisatie van Steenfabriek zijn betrokken als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW. De binnen die kring van betrokkenen bij Steenfabriek geldende maatstaf (norm) van art. 2:8 BW strekt zich dan ook niet uit tot genoemde handelen of nalaten, dat ook niet (enquêterechtelijk) kan worden toegerekend aan Steenfabriek. Dit handelen of nalaten kan daarom geen gegronde reden vormen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Steenfabriek en de handelwijze van STAK jegens de certificaathouders kan dan ook geen voorwerp van enquête zijn, voor zover het gaat om een enquête naar het beleid en de gang van zaken van Steenfabriek. Dit is de
eerste klacht .
Het subonderdeel klaagt verder dat de OK heeft miskend dat het enkele feit dat een rechtspersoon (in casu STAK)
indirect enig aandeelhouder is van een vennootschap (in casu Steenfabriek) niet meebrengt dat die rechtspersoon behoort tot de kring van betrokkenen bij die vennootschap als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW, zeker niet indien die rechtspersoon geen bestuurder is van de directe enig aandeelhouder (moedermaatschappij) van die vennootschap (in casu de directe enig aandeelhouder [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ). Ook heeft de OK miskend dat houders van certificaten van aandelen in de (directe) moedermaatschappij (in casu [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ) niet als zodanig behoren tot de kring van betrokkenen bij de dochtermaatschappij (in casu Steenfabriek) als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW. Dit is de
tweede klacht .
Het subonderdeel vervolgt met de klacht dat de OK in rov. 3.5 ten onrechte geen, althans onvoldoende, onderscheid heeft gemaakt tussen degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] zijn betrokken (de kring van betrokkenen bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ) en degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van Steenfabriek zijn betrokken (de kring van betrokkenen bij Steenfabriek); STAK en de certificaathouders behoren wel tot de eerste kring, maar niet tot de tweede kring. Aldus heeft de OK bovendien ten onrechte [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek vereenzelvigd (het identiteitsverschil tussen [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek weggedacht), althans niet gemotiveerd waarom de omstandigheden van het onderhavige geval zo uitzonderlijk van aard zouden zijn dat vereenzelviging aangewezen is. Dit is de
derde klacht .
Het subonderdeel klaagt ten slotte dat in ieder geval het oordeel van de OK zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, omdat zij niet (kenbaar) heeft vastgesteld dat (en op grond waarvan) STAK en de certificaathouders krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van Steenfabriek zouden zijn betrokken. Dit is de
vierde klacht .

4.10.2

Subonderdeel 3.6 ^[47] klaagt vooreerst dat “[o]ok los van het voorgaande” van een onjuiste rechtsopvatting getuigen de verwerping door de OK in rov. 3.5 van het betoog van [Verzoekster] (dat de klachten van [Beheersmaatschappij] geen doel treffen voor zover deze de gang van zaken
binnen STAK betreffen) en de onderbouwing van die verwerping (door een verwijzing naar de handelwijze van STAK
jegens certificaathouders ). Zij heeft miskend dat de gang van zaken binnen STAK, in het bijzonder binnen het bestuur van STAK (want dat is waarop [Verzoekster] doelde met dat betoog), nu juist moet worden onderscheiden van de handelwijze van STAK jegens de certificaathouders. Die gang van zaken betreft uitsluitend het beleid en de gang van zaken
van STAK , niet het beleid en de gang van zaken van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (laat staan van Steenfabriek), en kan niet (enquêterechtelijk) aan [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (laat staan aan Steenfabriek) worden toegerekend, terwijl de handelwijze van STAK - in haar hoedanigheid van aandeelhouder - jegens certificaathouders (enquêterechtelijk) wel kan worden toegerekend aan [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en dus wel het beleid en de gang van zaken van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (en volgens de OK kennelijk ook Steenfabriek) kan betreffen. Het beleid en de gang van zaken van STAK kunnen geen voorwerp van enquête zijn, omdat (zoals de OK onderkent) STAK niet voldoet aan het bepaalde in art. 2:344, aanhef en onder b BW. Dit is de
eerste klacht .
Het subonderdeel klaagt verder dat in ieder geval zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat uit de (enkele) omstandigheid dat de (externe)
handelwijze van STAK jegens certificaathouders voorwerp van enquête kan zijn, zou volgen dat het betoog van [Verzoekster] dat betrekking heeft op de klachten van [Beheersmaatschappij] over de (interne) gang van zaken
binnen (het bestuur van) STAK zou moeten worden verworpen. Dit is de
tweede klacht .

4.10.3

Subonderdeel 3.7 ^[48] klaagt dat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of een ontoereikende motivering de benoeming door de OK van de OK-commissaris bij Steenfabriek, met als wenselijk (beoogd) gevolg dat de samenstelling van het STAK-bestuur wordt geraakt (omdat die OK-commissaris qualitate qua tevens voorzitter en bestuurder C van STAK is), en hetgeen de OK daaraan ten grondslag legt in rov. 3.23-3.24 van de bestreden beschikking en in rov. 3.7 en 3.9 van de beschikking van 16 maart 2022. Het subonderdeel werkt dit als volgt uit.
De OK heeft miskend dat STAK en haar beleid en gang van zaken (binnen het bestuur) geen voorwerp van enquête kunnen zijn (omdat STAK niet voldoet aan het bepaalde in art. 2:344, aanhef en onder b BW) en dat de OK dus ook niet de bevoegdheid heeft in te grijpen bij STAK door het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij STAK, althans (ook) niet de bevoegdheid heeft op indirecte wijze - met als oogmerk dat daarmee de samenstelling van het bestuur van STAK wordt geraakt - in te grijpen bij STAK door een onmiddellijke voorziening te treffen bij Steenfabriek. De OK maakt op die wijze oneigenlijk gebruik van haar bevoegdheid op grond van art. 2:349a lid 2 BW om in verband met de toestand van de rechtspersoon die voorwerp is van de enquête (in casu Steenfabriek c.s. en niet STAK) een onmiddellijke voorziening bij die rechtspersoon te treffen. Die bevoegdheid is immers niet bedoeld om doelbewust de facto in te grijpen bij een andere rechtspersoon dan de rechtspersoon die voorwerp is van de enquête. Zo’n oneigenlijk gebruik is in strijd met art. 2:349a lid 2 BW zoals die bepaling naar de strekking moet worden uitgelegd. Dit is de
eerste klacht .
De OK heeft bovendien ten onrechte en/of onbegrijpelijk aan het treffen van de bedoelde onmiddellijke voorziening ten grondslag gelegd dat de mogelijkheid van de benoeming van een voorzitter van de RvC van Steenfabriek, die (zoals de OK op zichzelf met juistheid overweegt) niet is verzocht door [Beheersmaatschappij] , ter zitting met partijen is besproken. Zoals uit het proces-verbaal van de zitting blijkt, heeft de oudste raadsheer met partijen de mogelijkheid besproken om de OK
gezamenlijk te verzoeken een voorzitter van de RvC van Steenfabriek te benoemen, die qualitate qua tevens zal fungeren als voorzitter en bestuurder C van STAK. Uit het proces-verbaal blijkt tevens dat partijen niet tot een gezamenlijk verzoek zijn gekomen, waarna de bespreking van deze mogelijkheid is beëindigd. Met partijen is dus niet de mogelijkheid besproken dat de OK zónder gezamenlijk verzoek daartoe van partijen een voorzitter van de RvC van Steenfabriek zou benoemen, die in die hoedanigheid tevens STAK-bestuurder zou zijn, en dat als wenselijk gevolg daarvan tevens de samenstelling van het bestuur van STAK zou worden geraakt. Het oordeel van de OK in rov. 3.24 van de bestreden beschikking en in rov. 3.7 van de beschikking van 16 maart 2022 is dan ook onbegrijpelijk. Dit is de
tweede klacht .
Het oordeel van de OK dat de benoeming van een voorzitter van de RvC van Steenfabriek - die in hoedanigheid tevens STAK-bestuurder is - zou stroken met de strekking van het verzoek tot overdracht van aandelen ten titel van beheer is ook onbegrijpelijk, aangezien het gevolg van een overdracht van aandelen ten titel van beheer niet is dat de samenstelling van het bestuur van STAK wordt geraakt. Dit is de
derde klacht .
Gelet op het voorgaande heeft de OK aldus ook ten onrechte een beslissing gegeven waarop partijen (waaronder [Verzoekster] ), gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht hoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten. Wat de OK niet mag in verband met het voorschrift van art. 24 Rv en/of het beginsel van hoor- en wederhoor. Dit is de
vierde klacht .
De OK heeft bovendien ten onrechte een voorziening getroffen die niet strookt met de strekking van het ingediende verzoek. Dit is de
vijfde klacht .

Behandeling

4.11

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

a. Inleidende opmerkingen

4.12

Onder 4.12.1-4.12.8 hierna maak ik inleidende opmerkingen. Onder 4.13-4.18 hierna keer ik terug naar het onderdeel.

4.12.1

Rov. 3.5 en 3.23-3.24 van de bestreden beschikking luiden:

“
Inhoudelijke beoordeling

3.5

De Ondernemingskamer stelt het volgende voorop. Het bepaalde in art. 2:8 lid 1 BW brengt mee dat de vennootschap en diegenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. STAK, als enig aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (en indirect enig aandeelhouder van Steenfabriek), behoort tot die kring van betrokkenen bij Steenfabriek c.s., evenals de certificaathouders. De in art. 2:8 lid 1 BW neergelegde maatstaf strekt zich dan ook uit tot het handelen of nalaten van STAK jegens (onder andere) de certificaathouders en dat handelen of nalaten kan een gegronde reden vormen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. De Ondernemingskamer verwerpt dan ook het betoog van verweersters dat de klachten van verzoeksters geen doel treffen voor zover deze de gang van zaken binnen STAK betreffen, omdat STAK niet voldoet aan het bepaalde in art. 2:344, aanhef en onder b, BW. Dat laatste is weliswaar juist, maar dat laat onverlet dat de handelwijze van STAK jegens (in dit geval) certificaathouders voorwerp van enquête kan zijn.

(…)

Onmiddellijke voorzieningen

3.23

De Ondernemingskamer acht met het oog op de toestand van Steenfabriek c.s. het treffen van onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk. De Ondernemingskamer zal een derde commissaris bij Steenfabriek benoemen die - in zoverre in afwijking van de statuten van Steenfabriek - zal fungeren als voorzitter van de raad van commissarissen en aan wie daarin een beslissende stem toekomt. Dat laatste betekent dat overeenkomstig die stem wordt besloten, ook als die stem afwijkt van de meerderheid van de uitgebrachte stemmen. [verzoeker 3] zal als voorzitter van de raad van commissarissen van Steenfabriek worden geschorst. Voor schorsing van [verzoeker 3] als commissaris van Steenfabriek bestaat thans geen aanleiding. De te benoemen commissaris zal gelet op het bepaalde in art. 4 lid 3 van de statuten van STAK
qualitate qua tevens fungeren als bestuurder C en voorzitter van STAK.

3.24

De Ondernemingskamer merkt daarbij nog op dat weliswaar de benoeming van een commissaris bij Steenfabriek is verzocht, maar niet dat deze ook tot voorzitter van de raad van commissarissen wordt benoemd. Deze mogelijkheid is echter wel ter zitting met partijen besproken. De benoeming van een voorzitter van de raad van commissarissen - die in hoedanigheid tevens STAK-bestuurder is - strookt bovendien met de strekking van het verzoek tot overdracht van aandelen ten titel van beheer, zij het dat het minder ingrijpend is. Tegen benoeming van een voorzitter van de raad van commissarissen bestaat dan ook geen beletsel (vgl. HR 30 maart 2007 ECLI:NL:HR:2007:AZ8210 (
ATR Leasing )).”

Rov. 3.7 en 3.9 van de beschikking van 16 maart 2022 citeerde ik onder 2.15 hiervoor.

4.12.2

Art. 2:8 lid 1-2 BW luiden:

“1. Een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

2. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”

4.12.3

In het onderhavige geval gaat het om art. 2:8 lid 1 BW. Op deze bepaling ^[49] ben ik bij conclusie van 18 oktober 2019 in een andere zaak nader ingegaan, waaronder: ^[50]

“3.13 Het antwoord op de vraag wie jegens een rechtspersoon een beroep toekomt op art. 2:8 BW dient, vanuit de in art. 2:8 lid 1 BW gegeven inkadering ‘degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken’, te worden bezien van geval tot geval en in het licht van hetgeen de wetgever heeft willen bereiken met art. 2:8 BW. Die strekking is het voorschrijven van de daarin bedoelde redelijkheid en billijkheid voor “gedragingen die zich in de sfeer van de rechtspersoon afspelen”, welke strekking al gold onder de voorloper van art. 2:8 BW (art. 2:7 BW (oud) in het tijdvak 1976-1992). Deze redelijkheid en billijkheid vergt van de rechtspersoon en die betrokkenen mede “een wederzijds welwillende houding”, het handelend vanuit de eigen belangensfeer rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen en deze na afweging ontzien indien deze onevenredig dreigen te worden geschaad.
Van belang is daarbij de ook uit de tekst van art. 2:8 BW blijkende bedoeling van de wetgever het toepassingsgebied van die bepaling “wat algemener te maken” dan onder art. 2:7 BW (oud), waarin “niet de algemene formule [werd] gebezigd van degenen die bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken, doch worden genoemd de leden, de aandeelhouders en de houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven (…) en zij die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon”. Aldus is tot uitdrukking gebracht dat ook anderen dan leden van organen van de rechtspersoon en houders van bewilligde certificaten onder de kring van betrokken personen vallen. In de wetsgeschiedenis is ook met zoveel woorden benadrukt dat een “ruime kring” voor art. 2:8 BW “niet schadelijk [is], integendeel”.

Dit alles wijst erop dat de reikwijdte van art. 2:8 BW in de bedoeling van de wetgever weliswaar begrensd is, maar in een voorliggend geval niet al te (be)nauw(d) bepaald dient te worden: een zekere soepelheid is eigen aan de toepassing van art. 2:8 BW. Dit vindt bevestiging in de meer recente verduidelijking door de wetgever in het kader van de herziening van het enquêterecht per 1 januari 2013, inhoudend dat de tekst in art. 2:8 BW zo is bedoeld dat zowel degenen die krachtens de wet als degenen die krachtens de statuten zijn betrokken bij de organisatie van de rechtspersoon zich jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid. Anders gezegd: het woord “en” in “de wet en de statuten” in art. 2:8 lid 1 BW moet worden verstaan als ‘of’.

Daarbij passend, wordt in de doctrine al langer breed aanvaard dat de relevante groep van personen uit de kring van art. 2:8 BW gevalsafhankelijk is en “niet te beperkt [moet] worden gezien”. Dit blijkt mede daaruit dat onder een persoon die ‘krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon is betrokken’ als bedoeld in art. 2:8 BW wel wordt geschaard “een ieder die op grond van de wet of de statuten rechten of plichten heeft die door gedragingen, die zich binnen de sfeer van de rechtspersoon afspelen, rechtstreeks beïnvloed kunnen worden”, ook wel verwoord als “[e]en ieder die krachtens de wet of de statuten een recht of bevoegdheid binnen de organisatie kan uitoefenen”. Daaronder kan bijvoorbeeld vallen een persoon met een statutair verankerd(e) recht of bevoegdheid jegens de rechtspersoon, maar zonder wettelijke of statutaire zeggenschapsrechten binnen deze rechtspersoon; ook als diens betrokkenheid bij deze rechtspersoon slechts een passieve gestalte aanneemt, niet een actieve vorm heeft.” ^[51]

[zonder verwijzingen in origineel, A-G]

4.12.4

Een belangrijke uitspraak van de Hoge Raad die raakt aan art. 2:8 lid 1 BW, en waarop de OK ook wijst in rov. 3.7 van de bestreden beschikking, is zijn […] -beschikking. Daarin overweegt de Hoge Raad onder meer: ^[52]

“3.4 (…) De Ondernemingskamer is klaarblijkelijk uitgegaan van de in art. 2:8 BW neergelegde regel dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Uit deze regel vloeit onder meer voort dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. De uitwerking van de zorgvuldigheidsplicht zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, waarbij zoals de Ondernemingskamer heeft gedaan, in aanmerking mag worden genomen dat het gaat om minderheidsaandeelhouders tegenover meerderheidsaandeelhouders en om familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de vennootschap betrokken personen.
Onder deze omstandigheden, die zich hier voordoen, kan eerder dan in andere gevallen sprake zijn van de mogelijkheid van een vermenging van de belangen van de vennootschap en van sommige van deze personen, zodat er reden is daarop attent te zijn en met de nodige zorgvuldigheid te voorkomen dat ontoelaatbare verstrengeling van belangen ontstaat. Aldus verstaan geeft het bestreden oordeel van de Ondernemingskamer niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.” ^[53]

4.12.5

Art. 2:8 lid 1 BW hanteert naar de letter het perspectief van één rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van deze rechtspersoon zijn betrokken. In de praktijk maken rechtspersonen niet zelden deel uit van een meervoudige constellatie, zoals in het onderhavige geval [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (met STAK als enig aandeelhouder) en Steenfabriek (met [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] als enig aandeelhouder) die naar het - in cassatie onbestreden - oordeel van de OK in rov. 3.4 met elkaar verbonden zijn in een groep als bedoeld in art. 2:24b BW. Is het mogelijk dat in zo’n meervoudige constellatie de werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW wat betreft een daarvan deel uitmakende rechtspersoon niet beperkt is tot deze rechtspersoon en degenen die strikt genomen krachtens de wet en de statuten bij diens organisatie zijn betrokken, maar ook een ruimere kring van actoren binnen die constellatie omvat, bijvoorbeeld deel uitmakend van degenen die strikt genomen krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij de organisatie van een in die constellatie te onderscheiden, ‘hoger’ gelegen rechtspersoon? M.i. valt deze vraag niet op voorhand - dus categorisch - ontkennend te beantwoorden, omdat dit blijk zou geven van een te formalistische, rigide benadering die onvoldoende rekening houdt met de rijk geschakeerde praktijk en reeds daarom geen steun kan vinden in het recht. ^[54] Daarbij betrek ik mede de onder 4.12.2-4.12.4 hiervoor gememoreerde betekenis van de in art. 2:8 lid 1 BW vervatte redelijkheid en billijkheid voor gedragingen die zich afspelen in de sfeer van de rechtspersoon, welke norm - die ook raakt aan aspecten van in die ‘sfeer’ te betrachten zorgvuldigheid - fundamenteel van aard is: zij fungeert als
grond norm. ^[55] Ook het daar bedoelde open, buigzame, intrinsiek contextuele karakter van die bepaling is daarbij relevant. Gelijk de gedachte dat de in art. 2:8 BW opgenomen begrenzingen steeds ruim en welwillend dienen te worden uitgelegd, alsmede het feit dat ik in de parlementaire geschiedenis van art. 2:8 BW nergens iets lees waaruit dwingend volgt dat genoemde mogelijkheid niet bestaat. Verder wijs ik op art. 3:12 BW, dat via art. 3:15 BW mede invulling geeft aan art. 2:8 BW en luidt:

“Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken.” ^[56]

Ook daarmee strookt het te aanvaarden dat het in sommige gevallen, gezien de daarin gegeven feiten en omstandigheden, aangewezen kan zijn bepaalde actoren die strikt genomen niet vallen onder degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van een rechtspersoon zijn betrokken voor doeleinden van art. 2:8 lid 1 BW wel op een lijn (en aldus gelijk) te stellen met diegenen, zodat die actoren ook behoren tot de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde kring van betrokkenen bij die rechtspersoon. En de werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW wat betreft die rechtspersoon in dat geval dus tevens die actoren omvat. ^[57] Wanneer precies een dergelijk geval aan de orde kan zijn, valt niet in algemene bewoordingen te vangen.

4.12.6

Art. 2:349a lid 2-3 BW luiden:

“2. Indien gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, kan de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het in artikel 345 bedoelde verzoek een zodanige voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Artikel 357 lid 6 is van overeenkomstige toepassing.

3. Ingeval nog geen onderzoek is gelast, wordt een onmiddellijke voorziening slechts getroffen indien er naar het voorlopig oordeel van de ondernemingskamer gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. De ondernemingskamer beslist daarna binnen een redelijke termijn op het verzoek als bedoeld in artikel 345.”

4.12.7

In het onderhavige geval gaat het om art. 2:349a lid 2 BW. ^[58] Over deze bepaling heeft de Hoge Raad zich diverse malen uitgelaten, onder meer in zijn Novero-beschikkingen. Daarin overweegt hij mede: ^[59]

“3.3.2 Indien een onderzoek op de voet van art. 2:345 BW is gelast en de ondernemingskamer, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, van oordeel is dat een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW is vereist in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek, heeft zij de vrijheid zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon. Aan het treffen van zodanige voorzieningen hoeft niet zonder meer in de weg te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. (Vgl. HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067,
NJ 2011/335)”. ^[60]

En: ^[61]

“3.6.1 In het kader van een verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening moest naar het tot 1 januari 2013 geldende recht, evenals volgens het thans geldende art. 2:349a lid 2 BW, worden beoordeeld of, gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek (vgl.
Kamerstukken II , 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 20 en 32). Deze belangenafweging vindt plaats tegen de achtergrond dat degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij de organisatie van de rechtspersoon, zich gelet op art. 2:8 BW jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid (
Kamerstukken II , 2011/12, 32 887, nr. 6, p. 22).”

4.12.8

Tot slot citeer ik uit de ATR Leasing-beschikking van de Hoge Raad, door de OK genoemd in rov. 3.24 van de bestreden beschikking: ^[62]

“4.4 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De ondernemingskamer mag een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW niet bevelen zonder dat daaraan een daartoe strekkend verzoek ten grondslag ligt, doch als zij gebruik maakt van haar wettelijke bevoegdheden heeft de ondernemingskamer een ruime mate van vrijheid in haar beoordeling. Het is in beginsel aan het oordeel van de ondernemingskamer overgelaten het verzoek tot een enquête al dan niet toe te wijzen, met dien verstande dat ingevolge art. 2:350 BW het verzoek slechts toewijsbaar is wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid van de betrokken rechtspersoon te twijfelen (HR 20 november 1996, nr. OK55,
NJ 1997, 188). De ondernemingskamer moet daarbij zowel op de belangen van verzoekers tot een enquête letten als op die van andere bij de (onderneming van de) rechtspersoon betrokken belanghebbenden. Daarbij staat het belang van de rechtspersoon voorop.
Met het oog hierop en gelet op de aard van deze op een spoedige beslissing gerichte procedure, past het niet de eis te stellen dat de ondernemingskamer slechts kan beslissen binnen de strikte grenzen van het verzoek zoals verzoekers dit hebben ingekleed. Deze beoordelingsvrijheid brengt mee dat belanghebbenden, ook indien zij niet de bevoegdheid hebben een verzoek tot het bevelen van een onderzoek in te dienen, over alle aspecten van het (verzoek tot het bevelen van een) onderzoek hun standpunt mogen kenbaar maken, dus niet alleen over de al dan niet toewijsbaarheid van het verzoek, maar ook over de aard en omvang van het eventueel door de ondernemingskamer te bevelen onderzoek, waaronder begrepen de periode waarover het zich moet uitstrekken. Als de ondernemingskamer vervolgens van oordeel is dat het verzoek toewijsbaar is, zal zij de omvang van het onderzoek, en daarmee dus eveneens de periode waarover dat zich moet uitstrekken, alsmede van de daartoe noodzakelijke voorzieningen dienen te bepalen. Haar komt daarbij een grote mate van vrijheid toe (HR 6 juni 2003, nr. R02/078,
NJ 2003, 486). Daarbij zal de ondernemingskamer, in verband met het voorschrift van art. 24 Rv, geen beslissing mogen geven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten. Het staat de ondernemingskamer dan ook niet vrij beslissingen te geven of voorzieningen te treffen die niet stroken met de strekking van het ingediende verzoek of die aan de kenbare bedoeling van verzoekers zodanig afbreuk doen dat moet worden aangenomen dat zij het verzoek, als daaraan op deze wijze uitvoering wordt gegeven, niet zouden hebben gehandhaafd.”

b. Terug naar het onderdeel

4.13

Ik keer terug naar het onderdeel.

4.14

Te beginnen met
subonderdeel 3.5 .

4.14.1

De
eerste klacht loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, voor zover de klacht veronderstelt dat naar het oordeel van de OK het handelen of nalaten van STAK jegens de certificaathouders op grond van (schending van) art. 2:8 lid 1 BW een gegronde reden kan vormen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken
van Steenfabriek . In rov. 3.5 staat dit niet. In rov. 3.5, vierde zin plaatst de OK de punt na “juiste gang van zaken”. Dit strookt ook daarmee dat de OK in de bestreden beschikking niet oordeelt dat het handelen of nalaten van STAK jegens de certificaathouders op grond van (schending van) art. 2:8 lid 1 BW een gegronde reden vormt voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken
van Steenfabriek . Zie onder 4.4.1-4.4.6 hiervoor. De klacht strandt ook voor het overige, meer precies voor zover deze aanvoert dat de OK blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door aan te nemen dat STAK en de certificaathouders behoren tot degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van Steenfabriek zijn betrokken (de kring van betrokkenen bij Steenfabriek) als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW. Ik licht dat toe.
In rov. 3.5 brengt de OK tot uitdrukking dat het in dit concrete geval gezien de daarin gegeven feiten en omstandigheden passend is STAK (enig aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , indirect enig aandeelhouder van Steenfabriek) en de certificaathouders, hoewel strikt genomen niet vallend onder degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van Steenfabriek zijn betrokken, ^[63] voor doeleinden van art. 2:8 lid 1 BW wel op een lijn (en aldus gelijk) te stellen met diegenen, zodat STAK en de certificaathouders ook behoren tot de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde kring van betrokkenen bij Steenfabriek. En de werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW wat betreft Steenfabriek in dit geval dus tevens STAK en de certificaathouders omvat. Met die feiten en omstandigheden heeft de OK naar ik begrijp mede het oog op hetgeen zij vaststelt in rov. 2.1-2.10 (weergegeven onder 1, aanhef en 1.1-1.9 hiervoor), ^[64] rov. 3.4 (geciteerd onder 4.4.1 hiervoor) ^[65] en rov. 3.6 (waarover ook onder 4.4.5 sub b hiervoor). ^[66] Wat in samenhang bezien, waaronder het besloten en familie karakter van het bedrijf (de onderneming) als in stand gehouden door [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek die met elkaar verbonden zijn in een groep als bedoeld in art. 2:24b BW, ^[67] waarbij sprake is van een bepaalde certificeringsconstructie met een beperkt aantal bekende certificaathouders (uit [de familie] ) en zekere dubbelrollen binnen de vennootschappelijke structuur van onder anderen een van hen ( [verzoeker 6] ), een specifieke kleur geeft aan de onderhavige constellatie. Gelet ook op hetgeen ik uiteenzette onder 4.12.2-4.12.5 hiervoor, getuigt dit oordeel van de OK m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting. ^[68]

4.14.2

De
tweede klacht loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, voor zover de klacht veronderstelt dat naar het oordeel van de OK het enkele feit dat een rechtspersoon (hier: STAK)
indirect enig aandeelhouder is van een vennootschap (hier: Steenfabriek) reeds meebrengt dat die rechtspersoon behoort tot de kring van betrokkenen bij die vennootschap als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW. Naar volgt uit de behandeling van de eerste klacht, huldigt de OK zo’n opvatting niet in de bestreden beschikking. Zij hanteert daarin dus een aanmerkelijk bredere, specifiek op het onderhavige geval toegesneden benadering. Zie onder 4.14.1 hiervoor. Hetzelfde geldt voor zover de klacht veronderstelt dat naar het oordeel van de OK houders van certificaten van aandelen in de (directe) moedermaatschappij (hier: [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ) “als zodanig” reeds behoren tot de kring van betrokkenen bij de dochtermaatschappij (hier: Steenfabriek) als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW. Van een dergelijk generiek oordeel van de OK is in werkelijkheid geen sprake.

4.14.3

De
derde klacht loopt vast in het voetspoor van de voorgaande klachten, voor zover daarin wordt herhaald dat de OK in rov. 3.5 zou hebben miskend dat STAK en de certificaathouders wel behoren tot de kring van betrokkenen bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , maar niet tot de kring van betrokkenen bij Steenfabriek als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW. Als gezegd, schaart de OK in het kader van art. 2:8 lid 1 BW STAK en de certificaathouders mede onder de kring van betrokkenen bij Steenfabriek, zonder daarmee blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting. Zie onder 4.14.1-4.14.2 hiervoor. Voor zover de klacht nog veronderstelt dat de OK daar [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek vereenzelvigt (ter zake het identiteitsverschil tussen [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek wegdenkt), gaat de klacht eveneens uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking waarmee deze feitelijke grondslag mist. Naar volgt uit 4.14.1-4.14.2 hiervoor bedient de OK zich hier van een wezenlijk andere techniek om dat in rov. 3.5 bedoelde resultaat te bereiken, waarover ook onder 4.12.5 hiervoor.

4.14.4

Ook de
vierde klacht strandt. Naar volgt uit 4.14.1-4.14.3 hiervoor wordt uit de bestreden beschikking afdoende duidelijk waarom de OK van oordeel is dat in dit concrete geval gezien de daarin gegeven feiten en omstandigheden aanleiding bestaat STAK (enig aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , indirect enig aandeelhouder van Steenfabriek) en de certificaathouders, hoewel strikt genomen niet vallend onder degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van Steenfabriek zijn betrokken, voor doeleinden van art. 2:8 lid 1 BW wel op een lijn (en aldus gelijk) te stellen met diegenen, zodat STAK en de certificaathouders ook behoren tot de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde kring van betrokkenen bij Steenfabriek. En de werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW wat betreft Steenfabriek in dit geval dus tevens STAK en de certificaathouders omvat. Dit oordeel valt, ook zonder nadere motivering, niet als onbegrijpelijk aan te merken.

4.15

Dan
subonderdeel 3.6 .

4.15.1

De
eerst klacht loopt spaak. Blijkens rov. 3.3 sub ii en rov. 3.5 van de bestreden beschikking verstaat de OK het in rov. 3.5 bedoelde “betoog van verweersters” aldus dat de klachten van [Beheersmaatschappij] met betrekking tot STAK geen doel treffen, omdat deze enkel zien op de gang van zaken binnen (het bestuur van) STAK en STAK niet voldoet aan art. 2:344, aanhef en onder b BW, want geen onderneming in stand houdt waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld. En verwerpt de OK daar dat betoog van [Verzoekster] , omdat weliswaar juist is dat STAK niet voldoet aan art. 2:344, aanhef en onder b BW, maar dit onverlet laat dat de te onderscheiden gedragslijn van STAK als enig aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (en indirect enig aandeelhouder van Steenfabriek) jegens (in dit geval) de certificaathouders, waarop de klachten van [Beheersmaatschappij] met betrekking tot STAK in het bijzonder zien, voorwerp van enquête kan zijn. ^[69] Daarmee zegt de OK dus niet dat (ook) aspecten die slechts vallen binnen het beleid en de gang van zaken van
STAK , zoals de gang van zaken binnen (het bestuur van) STAK als zodanig (los van haar doen en laten als aandeelhouder), voorwerp van enquête kan zijn. In de bestreden beschikking - zie mede het dictum - beveelt de OK ook geen onderzoek naar het beleid of de gang van zaken van STAK, noch treft zij daarin enige onmiddellijke voorziening bij STAK. De door de OK vastgestelde gegronde redenen tot twijfel als bedoeld in art. 2:350 lid 1 BW betreffen ook alleen [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek, meer precies de gang van zaken van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en de gang van zaken van Steenfabriek. Zie onder 2.6-2.7 hiervoor. Dit een en ander strookt tevens met hetgeen door [Beheersmaatschappij] blijkens de gedingstukken is aangevoerd. ^[70] Kortom: de in de klacht veronderstelde miskenning door de OK doet zich in werkelijkheid niet voor, ^[71] want zij onderscheidt juist “de handelwijze van STAK jegens de certificaathouders” (die voorwerp van enquête kan zijn) van de daarbuiten vallende “gang van zaken binnen STAK” (die, gezien art. 2:344, aanhef en onder b BW, geen voorwerp van enquête kan zijn).

4.15.2

Ook de
tweede klacht loopt spaak. Zo deze niet reeds strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, volgt uit 4.15.1 hiervoor dat ook zonder nadere motivering heel wel valt in te zien waarom volgens de OK in rov. 3.5 genoemd betoog van [Verzoekster] moet worden verworpen.

4.16

En ten slotte
subonderdeel 3.7 .

4.16.1

Voor zover de
eerste klacht aanvoert dat de OK heeft miskend dat STAK en het beleid en de gang van zaken binnen (het bestuur van) STAK geen voorwerp enquête kunnen zijn (omdat STAK niet voldoet aan art. 2:344, aanhef en onder b BW), en dat de OK dus ook niet de bevoegdheid heeft in te grijpen bij STAK door het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij STAK, volgt reeds uit de behandeling van subonderdeel 3.6 dat zo’n miskenning door de OK zich in werkelijkheid niet voordoet. Zie onder 4.15-4.15.2 hiervoor. Deze klacht strandt ook voor het overige, meer precies voor zover de klacht aanvoert dat de OK met de bij Steenfabriek getroffen onmiddellijke voorzieningen op oneigenlijke wijze - en daarmee onbevoegd - gebruik maakt van art. 2:349a lid 2 BW, want langs die weg ingrijpt bij STAK. Ik licht dat toe.
De door de OK op de voet van art. 2:349a lid 2 BW in verband met de toestand van Steenfabriek bij haar getroffen onmiddellijke voorzieningen, waarover nader onder 2.6-2.7 en 2.15 hiervoor, vallen niet los te zien van de door de OK vastgestelde gegronde redenen om te twijfelen aan een juiste gang van zaken van Steenfabriek en het ter zake door haar bevolen onderzoek (rov. 3.22 van de bestreden beschikking), waarover nader onder 4.4.5-4.4.6 hiervoor. Noch van het feit dat - anders dan bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] - bij Steenfabriek niet alleen [verzoeker 3] de president-commissaris is (een van diens dubbelfuncties), maar tevens [verzoeker 6] de enig bestuurder is (een van diens dubbelfuncties). Zie onder 4.4.5 sub b hiervoor. Blijkens rov. 3.23-3.24 van de bestreden beschikking, en in lijn daarmee rov. 3.7 en 3.9 van de beschikking van 16 maart 2022, oordeelt de OK ter zake dat minder ingrijpende maatregelen niet effectief zouden zijn bij Steenfabriek. Zich daarbij rekenschap gevend van art. 2:349a lid 2 BW en relevante rechtspraak van de Hoge Raad, behandeld onder 4.12.6-4.12.8 hiervoor. Waarbij eveneens van belang is dat de OK in dat verband mede STAK in aanmerking neemt, want beschouwt als ook behorende tot de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde kring van betrokkenen bij Steenfabriek (gelijk de certificaathouders). Opmerking verdient voorts dat de OK blijkens de bestreden beschikking de gedragslijn van STAK als aandeelhouder betrekt bij haar oordeel dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juiste gang van zaken van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , in welk verband zij een onderzoek beveelt naar het beleid en de gang van zaken van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (rov. 3.22 mede in verbinding met rov. 3.12-3.14 en rov. 3.15, tweede alinea). En tevens een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] treft (rov. 3.25).
De onderkenning door de OK in rov. 3.23 van de bestreden beschikking dat de OK-commissaris bij Steenfabriek gelet op art. 4 lid 3 van de statuten van STAK qualitate qua tevens zal fungeren als voorzitter en bestuurder C van STAK, wat de OK in rov. 3.7 van de beschikking van 16 maart 2022 duidt als bijkomend wenselijk gevolg van de desbetreffende onmiddellijke voorzieningen, laat onverlet dat de OK in rov. 3.23-3.24 van de bestreden beschikking en in rov. 3.7 en 3.9 van de beschikking van 16 maart 2022 de spankracht van art. 2:349a lid 2 BW - ook bezien naar strekking - niet miskent. Daarbij betrek ik, naast de vorige alinea’s, dat het feit dat een onmiddellijke voorziening kan leiden tot onomkeerbare gevolgen niet zonder meer in de weg staat aan het treffen van een zodanige voorziening. Mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening - waarvan de noodzaak voldoende is gebleken - voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Dit is vaste Hoge Raad-rechtspraak, zie onder 4.12.7 hiervoor. ^[72] Het strookt daarmee om aan te nemen dat het feit dat genoemde, in verband met de toestand van Steenfabriek bij haar getroffen onmiddellijke voorzieningen als bijkomend wenselijk gevolg hebben - indirect, gezien ook de statuten van STAK - dat tevens de samenstelling van het bestuur van STAK wordt geraakt, niet zonder meer in de weg staat aan het treffen van deze voorzieningen bij Steenfabriek in verband met haar toestand. Mits deze voorzieningen naar de aard voorlopig zijn en bij het treffen van deze voorzieningen - waarvan de noodzaak voldoende is gebleken - voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Waaraan als gezegd is voldaan. Een andere opvatting zou ook leiden tot het ongerijmde resultaat dat het enkele intreden van dit bijkomende wenselijke gevolg van genoemde voorzieningen in de weg zou staan aan het treffen van deze voorzieningen, en daarmee aan wat de OK beschouwt als effectief (en proportioneel) ^[73] ingrijpen bij Steenfabriek vanwege haar toestand op de voet van art. 2:349a lid 2 BW. Dat kan niet de bedoeling zijn, gezien ook de inhoud, het doel en de strekking van de enquêteregeling van Boek 2 BW. ^[74] Kortom: voor zover de klacht al feitelijke grondslag heeft, geeft het bestreden oordeel van de OK geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.16.2

De
tweede klacht boekt evenmin succes. Daartoe wijs ik op het volgende. In de bestreden beschikking (rov. 3.23-3.24) wijst de OK onder meer erop dat weliswaar de benoeming van een commissaris bij Steenfabriek is verzocht, maar niet dat deze tevens tot voorzitter van de RvC van Steenfabriek wordt benoemd en in die hoedanigheid tevens zal fungeren als voorzitter en bestuurder C van STAK. En dat deze mogelijkheid echter wel ter zitting van 4 november 2021 met partijen is besproken. Dit laatste sluit aan op het proces-verbaal van deze zitting bij de OK, bij welke gelegenheid blijkens het proces-verbaal is gesproken over de mogelijkheid van een gezamenlijk verzoek daartoe van partijen, waartoe partijen evenwel niet zijn gekomen (in welk verband, naar de OK memoreert in rov. 3.7 van de beschikking van 16 maart 2022, ook aan de orde is geweest dat als gevolg van deze onmiddellijke voorzieningen dus tevens de samenstelling van het bestuur van STAK zou worden geraakt). ^[75] In tegenstelling tot wat de tweede klacht veronderstelt, oordeelt de OK daar dus niet dat ter zitting met partijen met zoveel woorden is gesproken over de mogelijkheid “dat de OK zónder gezamenlijk verzoek daartoe van partijen” bij wege van onmiddellijke voorziening een voorzitter van de RvC van Steenfabriek zal benoemen, die qualitate qua tevens zal fungeren als voorzitter en bestuurder C van STAK. Daarmee valt reeds de bodem weg onder de klacht. Iets anders is dat uit het proces-verbaal niet blijkt dat ter zitting door de OK kenbaar is gemaakt dat zij zonder (gezamenlijk) verzoek daartoe hoe dan ook niet bij wege van onmiddellijke voorziening een voorzitter van de RvC van Steenfabriek zal benoemen, die qualitate qua tevens zal fungeren als voorzitter en bestuurder C van STAK. Dit wel ter zitting besprokene sluit in (niet uit) dat de OK ook zonder daartoe strekkend (gezamenlijk) verzoek bij wege van onmiddellijke voorziening tot zo’n benoeming zou kunnen overgaan, uiteraard zo zij daaraan zou toekomen en aan de daaraan te stellen eisen zou zijn voldaan. Te meer nu - naar bekend mag worden verondersteld, zie onder 4.12.8 hiervoor - het niet zo is dat de OK slechts kon beslissen binnen de strikte grenzen van het verzoek zoals [Beheersmaatschappij] dit had ingekleed, konden en moesten partijen bij deze stand van zaken bedacht zijn op die mogelijkheid en hoefde de OK die niet nog weer nader met hen te bespreken. ^[76] Partijen hebben ter zitting ook voldoende gelegenheid gehad zich ter zake uit te laten, waarvan het proces-verbaal eveneens blijk geeft. Van dit een en ander gaat de OK - terecht - ook uit in rov. 3.24 van de bestreden beschikking.

4.16.3

De
derde klacht biedt evenmin soelaas. Met rov. 3.24, voorlaatste zin doelt de OK in de bestreden beschikking op de door [Beheersmaatschappij] in het verzoekschrift gegeven toelichting op haar verzoek tot overdracht ten titel van beheer bij wege van onmiddellijke voorziening van de door STAK gehouden aandelen in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] . ^[77] Daaruit blijkt dat [Beheersmaatschappij] dit verzoek doet, teneinde langs die weg het niet naar behoren functioneren van STAK als enig aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] te redresseren, omdat het de voorkeur zou hebben verdiend een vierde bestuurder met doorslaggevende stem bij STAK te benoemen bij wege van onmiddellijke voorziening, maar deze mogelijkheid echter niet bestaat. Aldus bezien is het oordeel van de OK in rov. 3.24, voorlaatste zin ^[78] niet onbegrijpelijk, ook al is het gevolg van zo’n overdracht ten titel van beheer niet dat de samenstelling van het bestuur van STAK wordt geraakt.

4.16.4

De
vierde klacht en de
vijfde klacht sneven eveneens (en in het voetspoor van de tweede klacht en de derde klacht), naar volgt uit 4.16.2-4.16.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

4.17

Wat het onderdeel nog aanvoert in nrs. 3.8-3.29 van de procesinleiding stuit af op 4.14-4.16.4 hiervoor. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.

4.18

Daarmee is gegeven dat het onderdeel faalt.

Onderdeel 4 “Te vergaande zorgvuldigheidsverplichtingen (informatieplicht en consultatieplicht) ex art. 2:8 BW”

4.19

Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 3.7-3.8 in verbinding met rov. 3.6 van de bestreden beschikking. Het onderdeel beslaat rechts- en motiveringsklachten in subonderdelen 4.5-4.8 onder het opschrift “Klachten”, voorafgegaan door een “Inleiding” (in nrs. 4.1-4.3 van de procesinleiding) en de algemene klacht dat genoemde oordelen van de OK blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet naar behoren zijn gemotiveerd (nr. 4.4 van de procesinleiding, uitgewerkt in subonderdelen 4.5-4.8), gevolgd door een “Aanvulling, uitwerking en toelichting” (in nrs. 4.9-4.19 van de procesinleiding). Ik vat de subonderdelen samen. ^[79]

4.19.1

Subonderdeel 4.5 klaagt vooreerst dat de OK in rov. 3.7-3.8 heeft miskend dat uit art. 2:8 lid 1 BW niet - in afwijking van de wettelijke en statutaire inrichting van de (vennootschappelijke) organisatie van Steenfabriek c.s. - een zo vergaande informatieverplichting en een zo vergaande consultatieverplichting voortvloeien als zij heeft aangenomen. Ook niet in de door de OK in rov. 3.6 genoemde (specifieke) omstandigheden van het geval. In dit verband heeft de OK in het bijzonder het volgende miskend.

a. De certificaathouders kunnen de door hen verlangde informatie verkrijgen door uitoefening van - en binnen de grenzen van - de hen in de wet en de statuten (van Steenfabriek c.s.) toegekende rechten. ^[80]

b. Ook kunnen de certificaathouders hun opvattingen terzake van belangrijke besluiten (zoals de benoeming van functionarissen) met betrekking tot Steenfabriek c.s. tot uitdrukking brengen door uitoefening van - en binnen de grenzen van - de hen in de wet en de statuten (van Steenfabriek c.s.) toegekende rechten. ^[81]

c. De door de OK in rov. 3.6 genoemde omstandigheden van het geval brengen noch afzonderlijk noch in combinatie mee dat [Verzoekster] op grond van art. 2:8 lid 1 BW verplicht zou zijn meer of andere informatie aan de certificaathouders te verschaffen dan waarop zij krachtens de wet en de statuten (van Steenfabriek c.s.) recht hebben, althans die omstandigheden brengen noch afzonderlijk noch in combinatie mee dat zij verplicht zou zijn zo "ruimhartig" (en op een zo gedetailleerd en operationeel niveau, en zo gesubstantieerd) informatie te verschaffen als de OK heeft aangenomen. En in ieder geval niet buiten de algemene vergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en buiten de certificaathoudersvergadering. ^[82]

d. Ook brengen de door de OK in rov. 3.6 bedoelde omstandigheden van het geval niet mee dat [Verzoekster] op grond van art. 2:8 lid 1 BW verplicht zou zijn de certificaathouders vooraf te betrekken in besluitvorming van [Verzoekster] als het gaat om (belangrijke) besluiten met betrekking tot Steenfabriek c.s. waartoe [Verzoekster] bevoegd is.

Dit is de
eerste klacht .
Het subonderdeel klaagt vervolgens dat althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat de in rov. 3.6 genoemde omstandigheden wél zulke vergaande verplichtingen op grond van art. 2:8 BW zouden meebrengen. Dit is de
tweede klacht .
Het subonderdeel klaagt verder dat, voor zover de door de OK in rov. 3.6 genoemde omstandigheden betrekking hebben op de gang van zaken
binnen (het bestuur van) STAK, de OK miskend heeft dat die gang van zaken, die zich afspeelt binnen de kring van betrokkenen bij STAK als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW en geen voorwerp van enquête kan zijn, niet (enquêterechtelijk) kan worden toegekend aan Steenfabriek c.s. En dat de in rov. 3.7-3.8 door de OK aangenomen zorgvuldigheidsverplichtingen dus in zoverre ook niet mede op die omstandigheden kunnen worden gebaseerd. De in subonderdelen 3.5-3.6 opgenomen klachten zijn van overeenkomstige toepassing. Dit is de
derde klacht .
Het subonderdeel vervolgt met op te merken dat het daar sub (i) t/m (v) opgemerkte “[b]ij het voorgaande (…) in aanmerking moet worden genomen met betrekking tot de door de OK in rov. 3.6 genoemde omstandigheden”. Het is niet glashelder wat het subonderdeel daarmee bedoelt, te minder nu het bij sub (i) t/m (v) kennelijk gaat om te onderscheiden klachten die neerkomen op het volgende. ^[83]

(i) Dit ziet op rov. 3.6, eerste t/m derde gedachtestreepje. Niet is in te zien waarom een en ander zou meebrengen dat de certificaathouders (al dan niet via bestuurder A) een
verdergaande aanspraak op informatie zouden hebben (gekregen) dan zij voorheen als aandeelhouders hadden en/of dan aandeelhouders en vergadergerechtigde certificaathouders in het algemeen hebben. ^[84] Dit is de
vierde klacht .

(ii) Dit ziet op rov. 3.6, vierde en vijfde gedachtestreepje. Niet (zonder meer) is in te zien waarom de daarin bedoelde informatieasymmetrie zou meebrengen dat de certificaathouders recht hebben op meer of andere informatie dan waarop zij krachtens de wet en de statuten recht hebben. ^[85] Dit is de
vijfde klacht .

(iii) Dit ziet op rov. 3.6, vijfde en zesde gedachtestreepje. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet in te zien waarom de daarin bedoelde dubbelfuncties zouden meebrengen dat [Beheersmaatschappij] een
verdergaand recht op informatie - ook buiten de algemene vergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] - zou moeten hebben met betrekking tot de door de OK in rov. 3.7 genoemde zaken. ^[86] Dat de daarin bedoelde gerede twijfel zou bestaan, valt gelet op het voorgaande zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien. En getuigt ook van een onjuiste rechtsopvatting gelet op subonderdelen 5.2-5.4. Dit is de
zesde klacht .

(iv) Evenmin is (zonder meer) in te zien dat de sub (iii) genoemde dubbelfuncties en in rov. 3.6, zesde gedachtestreepje bedoelde klachten zouden meebrengen dat de certificaathouders tijdig van tevoren moeten worden betrokken bij belangrijke besluiten met betrekking tot Steenfabriek c.s., laat staan via STAK of rechtstreeks, een en ander als bedoeld in rov. 3.8. ^[87] Dit is de
zevende klacht .

(v) Dat de certificaathouders zich al jaren beklagen over de governance en dat zij de beëindiging van de certificering uitsluitend met medewerking van [verzoeker 6] zouden kunnen afdwingen, is niet relevant, althans niet zwaarwegend, aangezien zij destijds immers - in het belang van de continuïteit van [Verzoekster] - hebben ingestemd met die governance, inclusief de administratievoorwaarden waarin is bepaald dat de certificering uitsluitend door het STAK-bestuur of op gezamenlijk verzoek kan worden beëindigd. “Zie ook de subonderdelen 5.2-5.4 hierna.” Dit is de
achtste klacht .

4.19.2

Subonderdeel 4.6 klaagt vooreerst dat rov. 3.7, laatste zin van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. De in rov. 3.7 door de OK aangenomen zorgvuldigheidsverplichting is (mede blijkens rov. 3.5) gebaseerd op de binnen de kring van betrokkenen bij Steenfabriek c.s. geldende maatstaf (norm) van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW. Niet valt in te zien op welke grond een dergelijke verplichting zich zou dienen te “vertalen” in een verplichting
binnen het bestuur van STAK, te weten een informatieverplichting van twee bestuursleden jegens een ander bestuurslid. De (ongeschreven) informatieverplichting ex art. 2:8 BW van de bestuursleden van STAK jegens elkaar kan hooguit worden gebaseerd op de binnen de kring van betrokkenen bij STAK geldende norm van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW. Het naleven van die informatieverplichting betreft echter het beleid en de gang van zaken van STAK, die geen voorwerp van de enquête kunnen zijn. Dit is de
eerste klacht .
Voor zover dat oordeel van de OK in rov. 3.7 voortbouwt op haar oordeel in rov. 3.5 vitiëren de klachten in subonderdelen 3.5-3.6 tegen rov. 3.5 ook dat oordeel in rov. 3.7. Die klachten zijn in ieder geval - mutatis mutandis - van overeenkomstige toepassing op dat oordeel in rov. 3.7. Dit is de
tweede klacht .

4.19.3

Subonderdeel 4.7 is een variant op subonderdeel 4.6 en klaagt vooreerst dat rov. 3.8, eerste twee zinnen eveneens van een onjuiste rechtsopvatting getuigen. Ook deze zorgvuldigheidsverplichting baseert de OK (mede blijkens rov. 3.5) op die binnen de kring van betrokkenen bij Steenfabriek c.s. geldende maatstaf (norm) van redelijkheid en billijkheid. Niet valt in te zien op welke grond het in de rede zou liggen om aan deze verplichting te voldoen doordat de bestuurders B en C ( [verzoeker 6] en [verzoeker 3] ) de bestuurder A ( [verweerder 5] ) binnen het STAK-bestuur in staat stellen om voorgenomen besluiten met certificaathouders te bespreken en door ervoor zorg te dragen dat hun opvattingen vervolgens worden meegewogen bij de besluitvorming. Zodanige ongeschreven verplichtingen ex art. 2:8 BW van de bestuursleden van STAK jegens elkaar kunnen hooguit worden gebaseerd op de binnen de kring van betrokkenen bij STAK geldende norm van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW. Het naleven van die verplichtingen betreft echter het beleid en de gang van zaken van STAK, die geen voorwerp van de enquête kunnen zijn. Dit is de
eerste klacht .
Voor zover dat oordeel van de OK in rov. 3.8 voortbouwt op haar oordeel in rov. 3.5 vitiëren de klachten in subonderdelen 3.5-3.6 tegen rov. 3.5 ook dat oordeel in rov. 3.8. Die klachten zijn in ieder geval - mutatis mutandis - van overeenkomstige toepassing op dat oordeel in rov. 3.8. Dit is de
tweede klacht .

4.19.4

Subonderdeel 4.8 klaagt vooreerst dat de OK in het kader van de in rov. 3.7-3.8 aangenomen zorgvuldigheidsverplichtingen ten onrechte niet of nauwelijks onderscheid heeft gemaakt tussen de verschillende rechtspersonen en natuurlijke personen die " [Verzoekster] " vormen en tussen de gang van zaken/besluitvorming bij enerzijds [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en anderzijds Steenfabriek. De zorgvuldigheidsverplichtingen rusten volgens de OK "in het bijzonder" op [verzoeker 6] en [verzoeker 3] (in welke hoedanigheid of hoedanigheden wordt niet duidelijk gemaakt). Het bedoelde onderscheid is echter wel relevant. ^[88] Dit is de
eerste klacht .
Bovendien heeft de OK door dat onderscheid niet te maken ten onrechte [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , Steenfabriek en/of STAK vereenzelvigd (het identiteitsverschil tussen [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , Steenfabriek en/of STAK weggedacht), althans niet gemotiveerd waarom de omstandigheden van het onderhavige geval zo uitzonderlijk van aard zouden zijn dat vereenzelviging aangewezen is. Dit is de
tweede klacht .
Tot slot: doordat de OK dat onderscheid niet of nauwelijks heeft gemaakt, zijn die oordelen in rov. 3.7-3.8 ook onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd nu deze daardoor niet controleerbaar, laat staan aanvaardbaar zijn. Dit is de
derde klacht .

Behandeling

4.2

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

a. Inleidende opmerkingen

4.21

Onder 4.21.1-4.21.5 hierna maak ik inleidende opmerkingen. Onder 4.22-4.28 hierna keer ik terug naar het onderdeel.

4.21.1

Rov. 3.6-3.8 van de bestreden beschikking luiden:

“3.6 De concrete uitwerking van de zorgvuldigheidsverplichting van artikel 2:8 BW is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat verband neemt de Ondernemingskamer het volgende in aanmerking.
- Steenfabriek c.s. houden een besloten familiebedrijf in stand, waarvan de aandelen tot 2008 door de [broers 1, 2 en 3] werden gehouden. De zeggenschap berustte daarmee van aanvang af bij de familie.
- Sinds 9 december 2008 zijn alle aandelen gecertificeerd, worden de aandeelhoudersrechten uitgeoefend door STAK en zijn de voormalige aandeelhouders certificaathouders met vergaderrechten geworden. Daarmee is de zeggenschap die zij hadden aanmerkelijk verminderd. De rechtsverhouding tussen STAK en de certificaathouders brengt evenwel mee dat het STAK-bestuur ook de behartiging van de belangen van de certificaathouders tot haar taak rekent. De statuten van STAK bevatten bepalingen die daarop betrekking hebben. Zo betreft het statutaire doel van STAK niet uitsluitend, maar “mede” de continuïteit van Steenfabriek c.s. Verder blijkt uit de wijze waarop het STAK-bestuur moet worden samengesteld, dat de STAK-bestuurders het belang van de (continuïteit van de) onderneming en de belangen van certificaathouders op evenwichtige wijze dienen af te wegen. De statuten van STAK bepalen namelijk dat de certificaathouders een van de drie bestuursleden van STAK benoemen (bestuurder A), terwijl deze bestuurder tezamen met bestuurder C (die tevens de voorzitter van de raad van commissarissen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] is) de derde bestuurder van STAK, bestuurder B, benoemt.
- Deze statutaire regeling weerspiegelt niet alleen de verschillende belangen die de STAK-bestuurders voor ogen moeten houden, maar strekt ook ertoe de bestuurder A van STAK een bijzondere rol te geven bij het bewaken van de belangen van certificaathouders binnen STAK (waarmee niet is gezegd dat de andere bestuurders zich de belangen van certificaathouders minder zouden behoeven aan te trekken). De bijzondere rol van de bestuurder A heeft in de praktijk onder meer gestalte gekregen door de afspraak dat de bestuurder A namens de certificaathouders om informatie zou vragen met betrekking tot Steenfabriek c.s. en deze informatie aan de certificaathouders zou doorgeven, maar ook bijvoorbeeld door het verzoek vanuit STAK om via de bestuurder A de opvattingen van de certificaathouders te vernemen (zie 2.14).
- Als bestuurder van Steenfabriek beschikt [verzoeker 6] over belangrijke informatie waarover de andere certificaathouders en de door hen in STAK benoemde bestuurder A niet beschikken; er is daarom een belangrijke informatieasymmetrie, zowel in de vergadering van certificaathouders (waar [verzoeker 6] een van de certificaathouders is) als binnen STAK (waar [verzoeker 6] bestuurder B is).
- Op Steenfabriek wordt toezicht gehouden door een (tot 1 oktober 2021) tweehoofdige raad van commissarissen, waarvan [verzoeker 3] voorzitter is. [verzoeker 3] is daarnaast voorzitter van de (tweehoofdige) raad van commissarissen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en is bestuurder C van STAK. Het gevolg is niet alleen dat de hierboven bedoelde informatieasymmetrie binnen het STAK-bestuur wordt versterkt, maar ook dat zich bij [verzoeker 3] en [verzoeker 6] , die allebei reeds vele jaren aan Steenfabriek c.s. verbonden zijn, een sterke concentratie voordoet van de zeggenschap binnen en het toezicht op Steenfabriek c.s. Deze gaat zo ver dat gerede twijfel bestaat of op Steenfabriek c.s. nog voldoende onafhankelijk toezicht kan worden uitgeoefend. Verweersters hebben aangevoerd dat [verzoeker 3] per eind 2021 zal terugtreden uit beide raden van commissarissen, maar of dat daadwerkelijk is gebeurd, is niet zeker; ten tijde van de mondelinge behandeling kon daarover nog niets specifieks worden (toe)gezegd. Ook als [verzoeker 3] inmiddels is teruggetreden (zoals hij had aangekondigd) is niet bekend wie zijn plaats heeft ingenomen en of dubbelfuncties inmiddels zijn voorkomen. Mocht dat laatste het geval zijn, resteert niettemin een wezenlijke concentratie van zeggenschap bij [verzoeker 6] , als gevolg van zijn (niet statutair voorziene) dubbelfuncties.
- Over de dubbelfuncties van [verzoeker 6] en [verzoeker 3] en de gevolgen daarvan voor de governance van Steenfabriek c.s. hebben de certificaathouders zich al jaren beklaagd. Tot een wijziging van de governance is het echter niet gekomen. Daarbij moet worden bedacht dat de certificaathouders de beëindiging van de certificering uitsluitend met medewerking van [verzoeker 6] kunnen afdwingen (zie 2.8).
- De verhoudingen tussen verzoeksters en [verzoeker 6] , tussen [verzoeker 6] en zijn vader [broer 1] en tussen de bestuurders van STAK zijn al geruime tijd ernstig verstoord. Na terugtreden van [broer 2] als bestuurder A in STAK hebben de certificaathouders in zijn plaats [verweerder 5] benoemd, een onafhankelijke professionele bestuurder. Dat heeft niet tot verbetering van de onderlinge verhoudingen binnen STAK geleid.

3.7

Onder bovenvermelde omstandigheden brengt de zorgvuldigheidsverplichting van [Verzoekster] , in het bijzonder van [verzoeker 6] en [verzoeker 3] , jegens de certificaathouders allereerst mee dat laatstgenoemden ruimhartig van informatie worden voorzien over de gang van zaken bij Steenfabriek c.s. (vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857 (
[…] ), OK 30 maart 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ1776 (
Muntal ), OK 11 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2461 (
[…] ) en OK 31 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3921, (
Bosal )). De inhoud van die informatieverplichting betreft niet alleen zaken met betrekking tot Steenfabriek c.s. die de certificaathouders rechtstreeks aangaan (zoals het dividendbeleid en de grondslagen daarvoor) maar strekt zich ook uit tot belangrijke zaken die de (financiële positie van) Steenfabriek c.s. betreffen (zoals het beleggingsbeleid en de impact van investeringen of van de gestegen gasprijzen). Gelet op de vennootschappelijke structuur die hierboven is geschetst dient dat in ieder geval te gebeuren binnen STAK, door het juist, tijdig en volledig informeren van bestuurder A door de andere bestuursleden, maar is het daartoe niet beperkt.

3.8

Weliswaar hebben de certificaathouders geen zeggenschapsrechten in Steenfabriek c.s., de zorgvuldigheid die de [Verzoekster] en in het bijzonder [verzoeker 6] en [verzoeker 3] jegens hen moeten betrachten brengt in deze specifieke situatie ook mee dat de certificaathouders tijdig van tevoren worden betrokken bij belangrijke besluiten met betrekking tot Steenfabriek c.s. Het ligt in het onderhavige geval in de rede dat zij dat bewerkstelligen via STAK (door de bestuurder A in staat te stellen voorgenomen besluiten met certificaathouders te bespreken en door ervoor zorg te dragen dat hun opvattingen vervolgens worden meegewogen bij de besluitvorming), maar certificaathouders kunnen in voorkomende gevallen ook rechtstreeks worden betrokken. Tot de belangrijke besluiten behoren zonder meer besluiten tot (verlenging van) benoeming en tot ontslag van bestuurders en commissarissen van Steenfabriek of [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , de gewenste samenstelling van organen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek, het functieprofiel van te benoemen functionarissen, het wervings- en selectieproces en - uiteindelijk - de keuze van de kandidaten. Dat geldt temeer omdat bij de benoeming van nieuwe bestuurders en commissarissen ook de door de certificaathouders gewraakte dubbelfuncties van functionarissen aan de orde moeten kunnen worden gesteld.”

4.21.2

Onder 4.12.2-4.12.5 hiervoor ging ik reeds in op - ook in het onderhavige verband relevante - aspecten van art. 2:8 lid 1 BW. De daarin vervatte grondnorm heeft een aanvullende functie, te onderscheiden van de beperkende rol die het bepaalde in art. 2:8 lid 2 BW speelt. Timmerman merkt daarover onder meer het volgende op: ^[89]

“De redelijkheid en de billijkheid speelt niet alleen een aanvullende rol (art. 2:8 lid 1 BW), maar ook een beperkende (ook wel de corrigerende of de derogerende rol genoemd, art. 2:8 lid 2 BW). In het geval van aanvullende werking geldt voor degene die op grond van art. 2:8 BW naar redelijkheid en billijkheid dient te handelen een extra uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting bovenop zijn reguliere wettelijke en statutaire plichten. Uiteindelijk beslist de rechter over het bestaan van zo’n extra verplichting. Bij toepassing van de beperkende werking geldt een bepaalde verplichting niet. Zo’n verplichting kan uit de wet, de statuten, een reglement of een besluit van de betrokken rechtspersoon voortvloeien. Bij toepassing van de beperkende werking door de rechter kan dus van de wet of statuten worden afgeweken. Dat gaat ver (zie voor een geval waarin de Hoge Raad een dwingende Boek 2 BW-bepaling op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten werking stelde: HR 28 januari 2011,
NJ 2011/167 (Staalbankiers)). Overigens kan een wetsbepaling die van openbare orde is niet door de rechter buiten werking worden gesteld. Toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid komt in de rechtspraak minder vaak voor dan toepassing van de aanvullende werking. Let op het verschil in formulering van art. 2:8 lid 1 en lid 2 BW. Voor de aanvullende werking is het voldoende, dat zulks gevorderd wordt door de redelijkheid en de billijkheid. Voor de beperkende werking blijft een regel buiten toepassing , indien toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is . Er geldt een hogere drempel voor de beperkende werking dan voor de aanvullende werking. Als de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een regel dwingend recht betreft, dan dienen hoge eisen te worden gesteld aan de motivering van het rechterlijk oordeel (zie het hierboven genoemde
Staalbankiers arrest).

(…)

Art. 2:8 BW bevat een open, algemene gedragsnorm die in uiteenlopende omstandigheden wordt toegepast. Kroeze merkt fraai op dat de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW de betrokkenen bij een rechtspersoon tot een wederzijds welwillende houding verplicht (…). Anders gezegd: Art. 2:8 BW verlangt van de bij een rechtspersoon betrokkenen dat deze afhankelijk van de omstandigheden van het geval in meer of mindere mate met elkaars belangen rekening houden. De uit art. 2:8 BW voortvloeiende verplichting naar redelijkheid en billijkheid te handelen kan jegens een groot aantal personen bestaan. In een rechtspersoon kunnen immers een veelheid van personen onderdak hebben gevonden. De Hoge Raad heeft in verschillende uitspraken bepaald dat uit art. 2:8 BW een zorgplicht jegens de belangen van anderen kan voortvloeien. Zo heeft hij geoordeeld dat art. 2:8 BW meebrengt dat de meerderheidsaandeelhouder tegen een minderheidsaandeelhouder een zekere mate van zorgvuldigheid dient te betrachten (zie bij voorbeeld HR 1 maart 2002,
NJ 2002, 296 ( […] )).” ^[90]

Uit de […] -beschikking van de Hoge Raad waarop Timmerman hier aan het slot wijst, citeerde ik onder 4.12.4 hiervoor. Daarin bevestigt de Hoge Raad dat art. 2:8 lid 1 BW een zorgvuldigheidsplicht als component kent. En dat de uitwerking van deze plicht mede zal afhangen van de feiten en omstandigheden van het concrete geval, zoals het gegeven dat het gaat om (besloten en) familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de vennootschap betrokken personen. ^[91] Van een situatie waarin daarvan te onderscheiden “reguliere wettelijke en statutaire plichten” als bedoeld door Timmerman centraal staan, is bijvoorbeeld sprake in de volgende overweging van de Hoge Raad in zijn Boskalis/Fugro-arrest: ^[92]

“3.3.6 Het bepalen van het beleid en de strategie van een vennootschap en de met haar verbonden onderneming is
in beginsel een aangelegenheid van het bestuur van de vennootschap. De raad van commissarissen houdt daarop toezicht. De algemene vergadering kan haar opvattingen terzake tot uitdrukking brengen door uitoefening van de haar in de wet en de statuten toegekende rechten. Dit laatste betekent
in het algemeen dat het bestuur van een vennootschap aan de algemene vergadering verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid, maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. Ook is het bestuur niet verplicht de algemene vergadering
in zo’n geval te consulteren. (Vgl. HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972,
NJ 2007/434 (
ABN Amro ), rov. 4.3-4.4 en HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976,
NJ 2010/544
(ASMI), rov. 4.4.1)”.

[onderstreping toegevoegd, A-G]

De onderstreepte woorden laten evenwel reeds zien dat ook hierin toch wel enig elastiek zit, ruimte latend voor uitzonderingen. Het is m.i. niet uitgesloten dat in een concreet geval, bijvoorbeeld wat betreft zulk ‘vooraf in de besluitvorming betrekken’, het bepaalde in art. 2:8 lid 1 BW het aannemen van zo’n uitzondering kan rechtvaardigen. Dus een andere uitkomst kan opleveren dan geen gehoudenheid tot zulk ‘vooraf betrekken’, toegespitst op dat specifieke geval en niet hangend op een gericht afwijkende wettelijke of statutaire regeling. ^[93] Daarbij zij mede bedacht dat in het Boskalis/Fugro-arrest van de Hoge Raad sprake was van een beursgenoteerde vennootschap, net zoals in diens daarin genoemde ABN Amro- en ASMI-beschikkingen. ^[94] Tot de kenmerken van een dergelijk type vennootschap behoort in de regel dat er in verhouding veel kapitaalverschaffers zijn, met niet of nauwelijks meer dan een formele band jegens de vennootschap en weinig tot geen betrokkenheid onderling. Dit valt te onderscheiden van een vennootschap die naar de aard sterker persoonsgebonden is, zoals bij besloten en familierechtelijke verhoudingen met een relatief beperkt aantal kapitaalverschaffers. Een dergelijk onderscheid is in dit verband niet zonder betekenis.

4.21.3

De in art. 2:8 lid 1 BW vervatte grondnorm vindt frequent toepassing door de OK in haar enquêterechtelijke jurisprudentie. De bestreden beschikking is daarvan een treffend voorbeeld. In rov. 3.7, eerste zin daarvan wijst de OK niet alleen op die […] -beschikking, maar ook op eigen rechtspraak ter zake. ^[95] Zo overwoog zij in haar Muntal-beschikking onder meer: ^[96]

“3.3 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer rust in een situatie als de onderhavige waarin een van de certificaathouders indirect bestuurder is en de andere certificaathouder niet bij het bestuur van de vennootschap is betrokken op de vennootschap een bijzondere zorgplicht jegens die laatste certificaathouder om een zo groot mogelijke openheid te betrachten. Zulks klemt te meer in gevallen als de onderhavige waarin sprake is van (mogelijk) tegenstrijdige belangen; (…).”

In haar […] -beschikking onder meer: ^[97]

“3.12 Verzoekers zijn als certificaathouders kapitaalverschaffers van de door de vennootschap en Tana in stand gehouden onderneming. In die hoedanigheid maken zij terecht aanspraak op enig inzicht in de (financiële) toestand van de onderneming. De wijze waarop en de mate waarin verzoekers zijn geïnformeerd roepen echter vragen op. Voor het verkrijgen van inzicht waren zij immers volledig aangewezen op [naam] , die de hoedanigheden van bewindvoerder van het door de vader aan verzoekers nagelaten vermogen, van bestuurder van Stichting Administratiekantoor, van bestuurder van de vennootschap en van indirect bestuurder van Tana in zijn persoon verenigde. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer rust juist in een situatie als de onderhavige, waarin één persoon alle genoemde posities bekleedt, op (die persoon in zijn functie van bestuurder van) de vennootschap een verzwaarde verplichting tot het geven van openheid van zaken, ook indien het informatie zou betreffen waar de certificaathouder als zodanig geen recht op heeft.”

En in haar Bosal-beschikking onder meer: ^[98]

“3.17 Naast de in 3.4 en 3.5 genoemde omstandigheden, is bij de beantwoording van de vraag of Bosal na 29 augustus 2019 [A] toereikend heeft geïnformeerd, in het bijzonder het volgende van belang:

a. Bosal heeft (in essentie) slechts twee aandeelhouders: de familie [F] als meerderheidsaandeelhouder en [A] als minderheidsaandeelhouder;
b. De familie [F] is in het bestuur van Bosal vertegenwoordigd in de persoon van [F] junior als voorzitter van de one tier board (en tot 28 augustus 2019 voorts in de persoon van [naam] als niet uitvoerend bestuurder van Bosal en tevens bestuurder van Jenda);
c. er worden transacties verricht tussen (entiteiten van) de familie [F] en Bosal met betrekking tot aandeelhoudersleningen, IP-rechten en onroerend goed.

3.18

Onder deze omstandigheden geldt niet als uitgangspunt dat aandeelhouders buiten algemene vergaderingen van aandeelhouders geen recht hebben op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI)). In plaats daarvan dient in de gegeven omstandigheden de vennootschap uit hoofde van haar zorgplicht jegens de minderheidsaandeelhouder uit hoofde van artikel 2:8 BW (HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857 ( […] )), uit eigen beweging en op vragen van de minderheidsaandeelhouder ook buiten het verband van een aandeelhoudersvergadering transparantie te betrachten. Dit betekent dat Bosal vragen van [A] over het beleid en de gang van zaken slechts onbeantwoord kan laten indien daarvoor een voldoende zwaarwegende reden bestaat.” ^[99]

4.21.4

In de bestreden beschikking overweegt de OK ^[100] dat onder de in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden, die de OK betrekt in verband met de concrete uitwerking in dit geval van de zorgvuldigheidsplicht van art. 2:8 lid 1 BW, deze plicht jegens de certificaathouders allereerst meebrengt dat zij in beginsel op voldoende ruimhartige, feitelijke en verifieerbare wijze van informatie worden voorzien over de gang van zaken bij Steenfabriek c.s. ^[101] Juist daar waar zoals hier de persoonlijke verhoudingen door achterdocht worden geregeerd, is een dergelijke informatieverstrekking cruciaal. Dit betreft dan niet alleen zaken ten aanzien van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek die de certificaathouders rechtstreeks aangaan, ^[102] maar strekt zich ook uit tot belangrijke zaken die (de financiële positie van) [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek betreffen. ^[103] Daarbij heeft de OK primair het oog ^[104] op informatieverstrekking naar aanleiding van relevante vragen om inlichtingen zijdens de certificaathouders met betrekking tot Steenfabriek c.s., uiteraard met inachtneming van het relevante niveau (dat van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] of Steenfabriek) en ter zake betrokkenen. ^[105] En tekent zij in het logische verlengde daarvan aan ^[106] dat die plicht om de gevraagde informatie dan meer in detail of meer gesubstantieerd (controleerbaar) te verstrekken in beginsel bestaat, want - bij wege van ondergrens - zijn begrenzing vindt daar waar geen redelijk belang aanwezig is voor de certificaathouders om de informatie te verkrijgen. Of waar een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet, bijvoorbeeld omdat het verstrekken van de gevraagde feitelijke onderbouwing onevenredig belastend is voor de onderneming. ^[107] Het gaat hier ^[108] om een op art. 2:8 lid 1 BW gebaseerde zorgvuldigheidsplicht jegens de certificaathouders van “ [Verzoekster] , in het bijzonder van [verzoeker 6] en [verzoeker 3] ”. “ [Verzoekster] ” definieert de OK op p. 3 van de bestreden beschikking: het gaat om [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , Steenfabriek, STAK, alsmede de leden van de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en de leden van de RvC van Steenfabriek. Zie ook onder 3.4 hiervoor. Met “in het bijzonder van [verzoeker 6] en [verzoeker 3] ” legt de OK de nadruk op de verhouding tussen enerzijds STAK als enig aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (en indirect enig aandeelhouder van Steenfabriek) en anderzijds de certificaathouders, wat valt binnen de door de OK in rov. 3.5 bedoelde werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW bezien vanuit Steenfabriek c.s. (waarop onder meer rov. 3.7-3.8 voortbouwen). Meer precies ^[109] op het perspectief van STAK in de persoon van [verzoeker 6] (haar bestuurder B, tevens enig bestuurder van Steenfabriek) en [verzoeker 3] (haar voorzitter en bestuurder C, tevens president-commissaris van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek), jegens de certificaathouders in de persoon van [verweerder 5] (door hen benoemd als bestuurder A, met een bijzondere rol). ^[110] Kortom, de OK doelt langs die weg op een op art. 2:8 lid 1 BW gebaseerde zorgvuldigheidsplicht jegens de certificaathouders van in het bijzonder aandeelhouder STAK als zodanig. ^[111] Als onlosmakelijk verbonden met en zo onvermijdelijk rakend aan (het functioneren van) STAK als aandeelhouder, omvattend genoemde verhouding, moeten in de zienswijze van de OK (ook in rov. 3.7-3.8) de in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden wat betreft STAK worden verstaan.
Verder geldt volgens de OK ^[112] dat, hoewel de certificaathouders geen zeggenschapsrechten hebben in Steenfabriek c.s., in deze specifieke situatie ^[113] genoemde zorgvuldigheidsplicht jegens de certificaathouders tevens meebrengt dat zij tijdig van tevoren worden betrokken bij bepaalde belangrijke besluiten met betrekking tot [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek, zodat hun opvattingen ter zake nog kunnen worden meegewogen bij de besluitvorming en zij daarbij dus niet achteraf voor een voldongen feit worden geplaatst. ^[114] Ook hier uiteraard met inachtneming van het relevante niveau (dat van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] of Steenfabriek) en ter zake betrokkenen. ^[115] Dit geldt te meer, omdat bij de daartoe behorende besluiten tot (verlenging van) benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] of Steenfabriek ook de door de certificaathouders gewraakte dubbelfuncties van functionarissen aan de orde moeten kunnen worden gesteld. Het gaat ook hier ^[116] om een op art. 2:8 lid 1 BW gebaseerde zorgvuldigheidsplicht van “ [Verzoekster] en in het bijzonder [verzoeker 6] en [verzoeker 3] ” jegens de certificaathouders, waarvoor opgeld doet wat ik uiteenzette in de vorige alinea.
Uit het voorgaande in dit 4.21.4 volgt dat de OK met die uitwerking van de op art. 2:8 lid 1 BW gebaseerde zorgvuldigheidsplicht doelt op specifieke, voor [Verzoekster] extra uit de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW voortvloeiende plichten jegens de certificaathouders ^[117] gelet op hun kenbare en gerechtvaardigde belangen in die hoedanigheid, in aanvulling op de reguliere - dus in het algemeen geldende - wettelijke en statutaire plichten van [Verzoekster] jegens de certificaathouders. Waarover onder 4.21.2 hiervoor. En waaraan inherent is dat de OK zich daarbij niet beperkt tot hetgeen de certificaathouders als zodanig kunnen bereiken door uitoefening van - en binnen de grenzen van - de hen elders in de wet en in de statuten van Steenfabriek c.s. toegekende rechten, noch tot het kader van de algemene vergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (dan wel Steenfabriek) of de certificaathoudersvergadering van STAK.
In de bestreden beschikking zet de OK ook duidelijk uiteen ^[118] waarom naar haar oordeel niet is voldaan aan die voor [Verzoekster] extra uit de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW voortvloeiende zorgvuldigheidsplichten jegens de certificaathouders. Zie mede onder 4.4.5 sub a-c hiervoor.

4.21.5

Die in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden, welke mede leunen op rov. 2.1-2.40 (weergegeven onder 1, aanhef en 1.1-1.39 hiervoor) en de OK in samenhang beziet, komen neer op het volgende:

a. [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek houden een besloten familiebedrijf in stand, waarvan de aandelen tot 2008 door de [broers 1, 2 en 3] werden gehouden. ^[119] De zeggenschap berustte daarmee van aanvang af bij [de familie] . ^[120]

b. Sinds 9 december 2008 zijn alle aandelen gecertificeerd, worden de aandeelhoudersrechten uitgeoefend door STAK en zijn de voormalige aandeelhouders certificaathouders met vergaderrechten geworden, waarmee de zeggenschap die zij hadden aanmerkelijk is verminderd. De rechtsverhouding tussen STAK en de certificaathouders brengt evenwel mee dat het STAK-bestuur ook de behartiging van de belangen van de certificaathouders tot haar taak rekent. ^[121]

c. De door de OK genoemde statutaire regeling van STAK weerspiegelt niet alleen de verschillende belangen die de STAK-bestuurders voor ogen moeten houden, maar strekt ook ertoe de bestuurder A van STAK een bijzondere rol te geven bij het bewaken van de belangen van certificaathouders binnen STAK. ^[122] Welke bijzondere rol in de praktijk op diverse wijzen gestalte heeft gekregen, kort gezegd als verlengstuk van de certificaathouders in verhouding tot STAK. ^[123]

d. [verzoeker 6] , een van de certificaathouders, ^[124] beschikt vanwege diens bestuurderschap bij Steenfabriek over belangrijke informatie waarover de andere certificaathouders en de door hen in STAK benoemde bestuurder A niet beschikken. Om die reden is er sprake van een belangrijke informatieasymmetrie: zowel in de vergadering van certificaathouders (waar [verzoeker 6] een van de certificaathouders is), als binnen STAK (waar [verzoeker 6] bestuurder B is). Die informatieasymmetrie binnen het STAK-bestuur wordt versterkt doordat [verzoeker 3] (president-commissaris van zowel [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] als Steenfabriek) tevens voorzitter en bestuurder C van STAK is. ^[125]

e. Als gevolg van deze dubbelfuncties van [verzoeker 6] en [verzoeker 3] , die beiden reeds vele jaren aan Steenfabriek c.s. verbonden zijn, doet zich bovendien bij hen een sterke concentratie voor van de zeggenschap binnen en het toezicht op Steenfabriek c.s. En wel in zodanige mate dat gerede twijfel bestaat of op Steenfabriek c.s. nog voldoende onafhankelijk toezicht kan worden uitgeoefend. Een wezenlijke zeggenschapsconcentratie die bij [verzoeker 6] ook zou resteren, als gevolg van zijn (niet statutair voorziene) dubbelfuncties, indien [verzoeker 3] inmiddels zou zijn teruggetreden. ^[126] , ^[127]

f. Over deze dubbelfuncties van [verzoeker 6] en [verzoeker 3] en de gevolgen daarvan voor de governance van Steenfabriek c.s. hebben de certificaathouders zich al jaren beklaagd. ^[128] Tot een wijziging van de governance is het echter niet gekomen. Daarbij moet worden bedacht dat de certificaathouders de beëindiging van de certificering uitsluitend met medewerking van [verzoeker 6] kunnen afdwingen. ^[129]

g. De verhoudingen tussen [Beheersmaatschappij] en [verzoeker 6] , tussen [verzoeker 6] en zijn vader [broer 1] en tussen de bestuurders van STAK zijn al geruime tijd ernstig verstoord. Na terugtreden van [broer 2] als bestuurder A van STAK hebben de certificaathouders in diens plaats [verweerder 5] benoemd, een onafhankelijke professionele bestuurder. Dat heeft niet geleid tot verbetering van de onderlinge verhoudingen binnen STAK. ^[130]

b. Terug naar het onderdeel

4.22

Ik keer terug naar het onderdeel.

4.23

Te beginnen met
subonderdeel 4.5 .

4.23.1

De
eerste klacht , de
tweede klacht en de
voetnootklacht lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Onder 4.21.4 hiervoor gaf ik weer wat de OK ter zake - en op de keper beschouwd: gericht en gedoseerd - doet in de bestreden beschikking. Anders dan de rechtsklachten (de
eerste klacht en de
voetnoot klacht) aanvoeren, geeft zij met de bestreden oordelen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij betrek ik het feitelijke gesternte waaronder de OK dit overweegt, waarover onder 4.21.5 hiervoor. En het daarbij relevante juridische kader waaronder art. 2:8 lid 1 BW, waarover onder 4.12.2-4.12.5 en 4.21.2-4.21.3 hiervoor. Dit spreekt voor zich. Daarmee blijft zij binnen de ruimte die dat gesternte en kader ter zake in combinatie laten. Daaraan doet niet af dat de OK daarmee, ingegeven door de voorliggende casus, op een doortastende en niet minimalistische wijze toepassing geeft aan art. 2:8 lid 1 BW ter passende bescherming van de kenbare, gerechtvaardigde belangen van de certificaathouders in die hoedanigheid. Kortom, de rechtsklachten staan een voor een geval als het onderhavige té beperkt toepassingsbereik van deze grondnorm voor, welke opvatting geen steun vindt in het recht. Ook de motiveringsklacht (de
tweede klacht) strandt, nog daargelaten dat deze niet uitlegt waarin de geponeerde onbegrijpelijkheid zou schuilen. Ook zonder nadere motivering is duidelijk wat de OK in deze specifieke situatie doet, waarom zij aldus oordeelt inzake de toepassing van art. 2:8 lid 1 BW en dat dit niet onbegrijpelijk is gezien de in rov. 3.6 vermelde, afdoende klemmende feiten en omstandigheden van dit concrete geval. Daarbij zij nog bedacht dat de formulering van de bestreden beschikking niet van dien aard is dat men elk woord op een goudschaaltje kan en mag wegen. ^[131]

4.23.2

De
derde klacht loopt vast in lijn met subonderdelen 3.5-3.6, die falen. Zie onder 4.14-4.15.2 en 4.17 hiervoor. Voor zover de klacht voortbouwt op die subonderdelen, deelt deze in het lot daarvan. Ook voor het overige strandt de klacht. In rov. 3.7-3.8 legt de OK wat betreft STAK - kort gezegd - de nadruk op de verhouding tussen enerzijds STAK als enig aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (en indirect enig aandeelhouder van Steenfabriek) en anderzijds de certificaathouders, wat valt binnen de door de OK in rov. 3.5 bedoelde werkingssfeer van art. 2:8 lid 1 BW bezien vanuit Steenfabriek c.s. (waarop onder meer rov. 3.7-3.8 voortbouwen). Als onlosmakelijk verbonden met en zo onvermijdelijk rakend aan (het functioneren van) STAK als aandeelhouder, omvattend genoemde verhouding, moeten in de zienswijze van de OK (ook in rov. 3.7-3.8) de in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden wat betreft STAK worden verstaan. Zie onder 4.21.4 hiervoor. Dit ontstijgt dus het beleid en de gang van zaken van STAK. Die weergave laat de OK de ruimte daarvoor zonder miskenning van enige rechtsregel of nadere motivering, mede gelet op de aanloop in rov. 3.6, tweede en derde gedachtestreepje (tegen welke achtergrond ook de laatste twee zinnen van rov. 3.6 moeten worden bezien). ^[132] Zie onder 4.21.5 hiervoor. Daarbij breng ik ook de laatste zin onder 4.23.1 hiervoor in herinnering. Van dit een en ander abstraheert de klacht ten onrechte, daarbij slechts redenerend vanuit een “gang van zaken
binnen (het bestuur van) STAK (…) die zich afspeelt binnen de kring van betrokkenen bij STAK als bedoeld in art. 2:8 BW en geen voorwerp van enquête kan zijn”, etc., waaraan het aangevoerde bezwaar geheel wordt opgehangen. Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht.

4.23.3

De
vierde t/m achtste klacht lenen zich eveneens voor gezamenlijke behandeling en boeken evenmin succes. Daartoe wijs ik op het volgende.

- De
vierde klacht betreft onder 4.21.5 sub a-c hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden. De OK baseert haar oordeel in rov. 3.7 niet slechts daarop. Noch op de gedachte dat het de bedoeling van betrokkenen was dat de certificering, met het bijbehorende verlies van zeggenschap, gepaard zou gaan met of deels ‘gecompenseerd’ zou worden door een
verdergaand informatierecht dan de familieleden/ [Beheersmaatschappij] voorheen had(den). Bovendien is de werkelijke situatie als vastgesteld door de OK hier maatgevend, niet (een vergelijking met) een hypothetische situatie waarin geen certificering zou hebben plaatsgevonden. Zie onder 4.21.4-4.21.5 hiervoor. Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht.

- De
vijfde klacht betreft onder 4.21.5 sub d hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden. De OK baseert haar oordeel in rov. 3.7 niet slechts daarop. Bovendien miskent de klacht de informatieasymmetrie waarop de OK doelt, niet zijnde de informatieasymmetrie waarvan “in de regel [sprake] is tussen, enerzijds, het bestuur en eventuele commissarissen en, anderzijds, aandeelhouders of certificaathouders” (waarbij uitgangspunt is dat aan die ongelijkheid “afdoende wordt tegemoetgekomen” door art. 2:217 lid 2 BW of een statutair informatierecht). De informatieasymmetrie waarop de OK wel doelt, blijkt uit de in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden (die ook afdoende duidelijk maken waarom zij in rov. 3.7 voor dit geval tot de daar bedoelde toepassing van art. 2:8 lid 1 BW komt). Zie onder 4.21.4-4.21.5 hiervoor. Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht.

- De
zesde klacht betreft onder 4.21.5 sub e-f hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden. De OK baseert haar oordeel in rov. 3.7 niet slechts daarop. Bovendien miskent de klacht de dubbelfuncties waarop de OK doelt, niet ook betreffende het bestuur van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] . En dat de OK niet oordeelt dat die dubbelfuncties op zichzelf verhinderen dat [Beheersmaatschappij] “
binnen de AvA van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ” ter zake voldoende inlichtingen kan verkrijgen als bedoeld in de klacht. De dubbelfuncties waarop de OK wel doelt, blijken uit de in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden (die ook afdoende duidelijk maken waarom gerede twijfel bestaat of op Steenfabriek c.s. nog “voldoende onafhankelijk toezicht” kan worden uitgeoefend, en waarom de OK in rov. 3.7 voor dit geval tot de daar bedoelde toepassing van art. 2:8 lid 1 BW komt). Daarbij verdient opmerking dat de stelling dat “ [verzoeker 3] bovendien inmiddels [is] afgetreden”, etc. een in cassatie ontoelaatbaar feitelijk novum betreft, welke stelling bovendien geen rekening houdt met het slot van rov. 3.6, vijfde gedachtestreepje. Zie onder 4.21.4-4.21.5 hiervoor. Het beroep op subonderdelen 5.2-5.4, die falen, deelt in het lot daarvan. Zie onder 4.32.1-4.32.4 hierna. Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht.

- De
zevende klacht betreft onder 4.21.5 sub e-f hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden. De OK baseert haar oordeel in rov. 3.8 niet slechts daarop. Bovendien miskent de klacht de dubbelfuncties waarop de OK doelt, niet ook betreffende het bestuur van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] . En dat de OK niet oordeelt dat door die dubbelfuncties [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] in haar algemene vergadering aan de certificaathouders niet voldoende (onafhankelijk) verantwoording kan afleggen over belangrijke of voorgenomen besluiten als bedoeld in de klacht. De dubbelfuncties waarop de OK wel doelt, blijken uit de in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden (die ook afdoende duidelijk maken waarom de OK in rov. 3.8 voor dit geval tot de daar bedoelde toepassing van art. 2:8 lid 1 BW komt). Daarbij verdient opmerking dat de stelling dat van de dubbelfuncties van [verzoeker 3] “inmiddels in het geheel geen sprake meer is” een in cassatie ontoelaatbaar feitelijk novum betreft, welke stelling bovendien geen rekening houdt met het slot van rov. 3.6, vijfde gedachtestreepje. Zie onder 4.21.4-4.21.5 hiervoor. Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht.

- De
achtste klacht betreft onder 4.21.5 sub f hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden. De OK baseert haar oordeel in rov. 3.7-3.8 niet slechts daarop. Bovendien doet aan de betekenis van die (latere) feiten en omstandigheden nog niet af dat de certificaathouders “destijds immers”, in het belang van de continuïteit van specifiek Steenfabriek c.s., “hebben ingestemd met die governance, inclusief de administratievoorwaarden waarin is bepaald dat de certificering uitsluitend door het STAK-bestuur of op gezamenlijk verzoek kan worden beëindigd” (bezien ook in het bredere geheel van de in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden, die als gezegd afdoende duidelijk maken waarom de OK in rov. 3.7-3.8 voor dit geval tot de daar bedoelde toepassing van art. 2:8 lid 1 BW komt). Zie onder 4.21.4-4.21.5 hiervoor. Het beroep op subonderdelen 5.2-5.4, die falen, deelt in het lot daarvan. Zie onder 4.32.1-4.32.4 hierna. Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht.

Naar hieruit volgt, brengen de vierde t/m achtste klacht geen verandering in het lot van de eerste t/m derde klacht en de voetnootklacht. Zie onder 4.23.1-4.23.2 hiervoor.

4.24

Dan
subonderdeel 4.6 .

4.24.1

De
eerste klacht veronderstelt dat de OK in rov. 3.7 van de bestreden beschikking uitgaat van “een verplichting
binnen het bestuur van STAK, te weten een (ongeschreven) informatieverplichting ex art. 2:8 BW van de bestuursleden van STAK jegens elkaar”. Daarmee loopt de klacht reeds vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Daar huldigt de OK niet zo’n oordeel, maar redeneert zij wat betreft STAK in essentie vanuit een op art. 2:8 lid 1 BW gebaseerde zorgvuldigheidsplicht jegens de certificaathouders van in het bijzonder aandeelhouder STAK als zodanig, hetgeen iets anders is. Zie onder 4.21.4 hiervoor. En verder de behandeling van de derde klacht van subonderdeel 4.5, onder 4.23.2 hiervoor.

4.24.2

Ook de
tweede klacht loopt vast, in het voetspoor van de derde klacht van subonderdeel 4.5. Zie onder 4.23.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

4.25

Gevolgd door
subonderdeel 4.7 .

4.25.1

De
eerste klacht veronderstelt dat de OK in rov. 3.8 van de bestreden beschikking uitgaat van “ongeschreven verplichtingen ex art. 2:8 BW van de bestuursleden van STAK jegens elkaar”. Daarmee loopt de klacht reeds vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de bestreden beschikking (in lijn dus met de eerste klacht in subonderdeel 4.6, waarover onder 4.24.1 hiervoor). Daar huldigt de OK niet zo’n oordeel, maar redeneert zij wat betreft STAK in essentie vanuit een op art. 2:8 lid 1 BW gebaseerde zorgvuldigheidsplicht jegens de certificaathouders van in het bijzonder aandeelhouder STAK als zodanig, hetgeen iets anders is. Zie onder 4.21.4 hiervoor. En verder de behandeling van de derde klacht van subonderdeel 4.5, onder 4.23.2 hiervoor.

4.25.2

Ook de
tweede klacht loopt vast, in het voetspoor van de derde klacht van subonderdeel 4.5 (en in lijn dus met de tweede klacht in subonderdeel 4.6, waarover onder 4.24.2 hiervoor). Zie onder 4.23.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

4.26

En ten slotte
subonderdeel 4.8 .

4.26.1

De
eerste klacht strandt. Voor zover de klacht al uitgaat van een juiste lezing van de bestreden beschikking en daarmee feitelijke grondslag heeft, ziet deze eraan voorbij dat de OK met rov. 3.7-3.8 wel degelijk kenbaar en afdoende het in de klacht bedoelde onderscheid maakt en tot uitdrukking brengt. Zie onder 4.21.4 hiervoor, ook over de verwijzing door de OK in rov. 3.7-3.8 naar [verzoeker 6] (waarover tevens onder 4.23.2, 4.24.1 en 4.25.1 hiervoor).

4.26.2

De
tweede klacht bouwt voort op de eerste klacht (“Door het bedoelde onderscheid niet te maken”, etc.), die dus strandt. Zie onder 4.26.1 hiervoor. De onderhavige klacht gaat verder uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en mist daarmee feitelijke grondslag, omdat de OK in rov. 3.7-3.8 (of elders) niet “ [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , Steenfabriek en/of STAK [heeft] vereenzelvigd (het identiteitsverschil tussen [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , Steenfabriek en/of STAK [heeft] weggedacht)”. Zie onder 4.21.4 hiervoor.

4.26.3

Met hetgeen ik uiteenzette onder 4.26.1-4.26.2 hiervoor ontvalt ook de bodem aan de
derde klacht . Dit behoeft geen verdere toelichting.

4.27

Wat het onderdeel nog aanvoert in nrs. 4.9-4.19 van de procesinleiding stuit af op 4.23-4.26.3 hiervoor. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.

4.28

Daarmee is gegeven dat het onderdeel faalt.

Onderdeel 5 “Geen gebrekkige governance”

4.29

Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 3.21 van de bestreden beschikking. Het onderdeel beslaat rechts- en motiveringsklachten in subonderdelen 5.2-5.4 onder het opschrift “Klachten”, voorafgegaan door een “Inleiding” (in nr. 5.1 van de procesinleiding) en gevolgd door een “Aanvulling, uitwerking en toelichting” (in nrs. 5.5-5.9 van de procesinleiding). Ik vat de subonderdelen samen. ^[133]

4.29.1

Subonderdeel 5.2 klaagt dat het oordeel van de OK in rov. 3.21 dat de governance binnen [Verzoekster] gebrekkig is (te wensen overlaat), van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. De OK heeft miskend dat de governance binnen een vennootschappelijke structuur als de onderhavige ^[134] niet als gebrekkig kan worden gekwalificeerd op grond van het enkele feit dat binnen die structuur een of meer van de volgende dubbelfuncties bestaan of mogelijk zijn (en ook daadwerkelijk aldus worden of werden ingevuld):

(i) de enig bestuurder van de dochtermaatschappij (conform wet en statuten benoemd door de algemene vergadering, dus door de moedermaatschappij) is ook lid van het bestuur van de stichting administratiekantoor (conform de statuten van de stichting administratiekantoor benoemd door de twee andere bestuursleden van de stichting administratiekantoor gezamenlijk);

(ii) de voorzitter van de raad van commissarissen van de dochtermaatschappij (conform wet en statuten benoemd door de algemene vergadering, dus door de moedermaatschappij) is volgens de statuten van de stichting administratiekantoor
qualitate qua tevens voorzitter van het bestuur van de stichting administratiekantoor en is tevens voorzitter van de raad van commissarissen van de moedermaatschappij (conform wet en statuten benoemd door de algemene vergadering, dus door de stichting administratiekantoor).

4.29.2

Subonderdeel 5.3 klaagt dat in ieder geval zonder nadere motivering, die in rov. 3.21 ontbreekt, niet valt in te zien dat het enkele bestaan van (de mogelijkheid van) dergelijke dubbelfuncties tot gevolg zou hebben dat er onvoldoende ‘checks & balances’ binnen een dergelijke vennootschappelijke structuur zouden bestaan die waarborgen dat aan de belangen van de certificaathouders tegemoet wordt gekomen en dat de governance daarom gebrekkig zou zijn. Uit het enkele feit dat de houding van de stichting administratiekantoor jegens de certificaathouders, die er volgens de OK in casu op neerkomt hun slechts zeer beperkt informatie te verstrekken en zo min mogelijk te betrekken bij de invulling van nieuwe bestuursfuncties, lijkt te worden bevorderd door de bedoelde dubbelfuncties, volgt (nog) niet dat er binnen een dergelijke vennootschappelijke structuur onvoldoende ‘checks & balances’ als hiervoor bedoeld zouden bestaan en dat de governance als zodanig gebrekkig zou zijn (laat staan zodanig gebrekkig dat die governance gegronde redenen oplevert om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van de betrokken vennootschappen).

4.29.3

Subonderdeel 5.4 klaagt dat het in subonderdelen 5.2-5.3 gestelde in ieder geval en/of te meer geldt indien (zoals in het onderhavige geval) (i) de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij met elkaar zijn verbonden in een groep als bedoeld in art. 2:24b BW en/of (ii) de certificaathouders (wier belangen door voldoende ‘checks & balances’ zouden moeten worden gewaarborgd) alsmede de natuurlijke personen (ubo’s) daarachter (in casu de [broers 1, 2 en 3] ) bij de invoering van de (inrichting van de) vennootschappelijke structuur (organisatie) zelf hebben ingestemd met de hiervoor bedoelde (aspecten van de) governance (de (mogelijkheid van de) bedoelde dubbelfuncties). In dit kader heeft de OK ook miskend dat iedere vennootschap (en dus ook iedere groep) binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten.

Behandeling

4.3

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

a. Inleidende opmerkingen

4.31

Onder 4.31.1-4.31.2 hierna maak ik inleidende opmerkingen. Onder 4.32-4.33 hierna keer ik terug naar het onderdeel.

4.31.1

Rov. 3.21 van de bestreden beschikking luidt:

“3.21 De houding van STAK jegens de certificaathouders, die erop neerkomt hun slechts zeer beperkt informatie te verstrekken en zo min mogelijk te betrekken bij de invulling van nieuwe bestuursfuncties, lijkt minst genomen te worden bevorderd door de huidige dubbelfuncties van [verzoeker 3] en [verzoeker 6] . Door die personele invulling van de vennootschappelijke structuur bestaan er onvoldoende checks & balances die waarborgen dat aan de belangen van de certificaathouders tegemoet wordt gekomen. De governance binnen [Verzoekster] laat daarom te wensen over. In hoeverre die gebrekkige governance ook zijn weerslag heeft op andere aspecten van Steenfabriek c.s., is niet voldoende geconcretiseerd en kan daarom in het midden blijven.”

4.31.2

Rov. 3.6 citeerde ik onder 4.21.1 hiervoor.

b. Terug naar het onderdeel

4.32

Ik keer terug naar het onderdeel.

4.32.1

Te beginnen met
subonderdeel 5.2 . Dit loopt reeds vast op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en daarmee een gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, huldigt de OK daarin - zie rov. 3.21 - niet de opvatting dat de governance binnen een vennootschappelijke structuur als de onderhavige reeds als gebrekkig kan worden gekwalificeerd “op grond van het enkele feit” dat binnen die structuur een of meer van de in het subonderdeel sub (i)-(ii) bedoelde dubbelfuncties bestaan of mogelijk zijn (en ook daadwerkelijk aldus worden of werden ingevuld). Zie onder 4.4.5 sub b hiervoor. Laat staan - zie rov. 3.22 - als zodanig gebrekkig dat die governance op zichzelf al gegronde redenen oplevert om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Steenfabriek c.s. Zie ook onder 4.4.6 hiervoor.

4.32.2

Ook
subonderdeel 5.3 loopt reeds vast op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en daarmee een gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 3.21 brengt de OK immers niet tot uitdrukking dat “het enkele bestaan van (de mogelijkheid van) dergelijke dubbelfuncties” reeds tot gevolg heeft dat er onvoldoende ‘checks & balances’ binnen de onderhavige vennootschappelijke structuur bestaan die waarborgen dat aan de belangen van de certificaathouders tegemoet wordt gekomen en dat de governance daarom gebrekkig zou zijn. Noch overweegt zij daarin dat uit “het enkele feit” dat de houding van STAK jegens de certificaathouders ^[135] lijkt te worden bevorderd door de bedoelde dubbelfuncties reeds volgt dat er binnen genoemde structuur onvoldoende van zulke ‘checks & balances’ bestaan en dat die governance gebrekkig is. Zie onder 4.4.5 sub b en 4.32.1 hiervoor. Laat staan zodanig gebrekkig dat die governance op zichzelf al gegronde redenen oplevert om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van Steenfabriek c.s. Zie ook onder 4.4.6 en 4.32.1 hiervoor.

4.32.3

Anders dan
subonderdeel 5.4 poneert, verandert het daarin sub (i)-(ii) aanvullend aangevoerde niets aan dat lot van subonderdelen 5.2-5.3. Voor zover het subonderdeel voortborduurt op die onjuiste lezingen van de bestreden beschikking, ontbeert het evenzogoed feitelijke grondslag. Hetgeen de OK in werkelijkheid tot uitdrukking brengt in rov. 3.21, waarover onder 4.4.5 sub b hiervoor, wordt - het ligt voor de hand - niet anders door dat sub (i) aangevoerde. ^[136] Daarop valt ter zake geen onjuiste rechtsopvatting van of ontoereikende motivering door de OK te baseren. Dat sub (ii) aangevoerde maakt dit laatste niet anders. Dat laat immers hoe dan ook onverlet dat, naar besloten ligt in rov. 3.21, de certificaathouders/ [Beheersmaatschappij] ten tijde van de in het subonderdeel bedoelde invoering van de vennootschappelijke structuur de door de OK bedoelde gebrekkige governance binnen [Verzoekster] ^[137] uiteraard niet voor ogen heeft gestaan, laat staan dat zij daarmee op voorhand hebben/heeft ingestemd. Zie onder 4.4.5 sub b hiervoor. Daarmee ontvalt ook de bodem aan de slotklacht dat de OK heeft miskend dat iedere vennootschap (en dus ook iedere groep) binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten. Niet alleen gaat het subonderdeel ook aldus uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, waarmee het feitelijke grondslag ontbeert. Die vrijheid biedt bovendien geen ‘carte blanche’ voor een gebrekkige governance en staat niet in de weg aan wat de OK inzake de gebrekkige governance van [Verzoekster] tot uitdrukking brengt in rov. 3.21.

4.32.4

Wat het onderdeel nog aanvoert in nrs. 5.5-5.9 van de procesinleiding stuit af op 4.32.1-4.32.3 hiervoor. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.

4.33

Daarmee is gegeven dat het onderdeel faalt.

Onderdeel 6 “Voortbouwklacht”

4.34

Onderdeel 6 richt zich tegen rov. 3.9-3.15, 3.18-3.20, 3.22, 3.23-3.30 en het dictum van de bestreden beschikking. Het onderdeel behelst een voortbouwklacht en voert aan dat het slagen van een of meer van de klachten in de voorgaande onderdelen meebrengt dat genoemde oordelen van de OK, die voortbouwen op de in die voorgaande onderdelen bestreden oordelen van de OK, niet in stand kunnen blijven.
Behandeling

4.35

Nu het onderdeel voortbouwt op onderdelen 2-5, die falen, deelt het onderdeel in dat lot. Zie onder 4.2-4.33 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

4.36

Daarmee is gegeven dat ook het laatste onderdeel faalt.

Slotsom

4.37

De slotsom luidt dat het cassatieberoep van Verzoekers tot cassatie vergeefs is voorgesteld.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie ook onder 2.15 hierna.

2. Hof Amsterdam (OK) 3 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:750.

3. Met deze definitie sluit ik aan bij de procesinleiding.

4. Productie 19 bij het verzoekschrift zijdens [Beheersmaatschappij]

5. Productie 24 bij het verzoekschrift zijdens [Beheersmaatschappij]

6. Productie 4 bij het verweerschrift zijdens [verweerder 5] .

7. Productie 1 bij het verweerschrift zijdens [verweerder 5] .

8. Hof Amsterdam (OK) 14 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:328 en Hof Amsterdam (OK) 14 februari 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:751.

9. Hof Amsterdam (OK) 16 maart 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:994.

10. Hof Amsterdam (OK) 8 juni 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1737.

11. Hof Amsterdam (OK) 27 juli 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2240.

12. Zie ook de procesinleiding, nr. 1.17.

13. Met inbegrip van de belanghebbende die buiten zijn schuld in de vorige instantie niet is verschenen. Zie bijv. HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1967,

14. Zoals bedoeld in bijv. art. 2:345 lid 1 BW.

15. Zie ook hetgeen de OK overweegt in rov. 1.6 van de bestreden beschikking ten aanzien van [verweerder 5] , waaronder: “De Ondernemingskamer heeft ter zitting beslist dat [verweerder 5] een belanghebbende is in deze procedure. Daartoe is overwogen dat [verweerder 5] in zijn hoedanigheid van bestuurder van STAK zo nauw betrokken is bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat reeds daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen (zie HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440 ( […] ).”

16. Zie bijv. HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2764,

17. Het onder 2.2 hiervoor bedoelde verweerschrift is, zo blijkt reeds uit het voorwerk ervan, mede ingediend namens een aantal belanghebbenden onder wie genoemde personen. Zie ook het voorwerk van de spreekaantekeningen zijdens [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek als verweersters en een aantal belanghebbenden onder wie [verzoeker 6] en [verzoeker 7] . Verder blijkt uit het proces-verbaal van de zitting bij de OK dat [verzoeker 6] en [verzoeker 7] daarbij aanwezig waren. Zie, naast het voorwerk van dit proces-verbaal (p. 3), p. 4 van dit proces-verbaal: “Ter zitting aanwezig zijn: (…) [verzoeker 6] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Steenfabriek, bijgestaan door (…); [verzoeker 7] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , bijgestaan door (…)”. En p. 12 van dit proces-verbaal: “

18. De procesinleiding bevat onder 1 een inleiding zonder klachten.

19. De noten bij de subonderdelen laat ik achterwege.

20. Zie specifiek HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478,

21. Daarmee doelt het subonderdeel op rov. 3.4, tweede alinea, tweede zin (dat is sub (b)), derde zin (dat is sub (c)) en vierde zin (dat is sub (d)). (Het subonderdeel doelt met sub (a) op rov. 3.4, tweede alinea, eerste zin.)

22. En zij daarmee dus niet slechts heeft willen motiveren dat aan het eerste vereiste voor een concernenquête is voldaan.

23. Zie HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478,

24. [Noot 3 in origineel, A-G:] HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899.

25. [Noot 4 in origineel, A-G:]

26. [Noot 5 in origineel, A-G:] HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, rov. 3.3.4.

27. Zie recent over de concernenquête bijv. B. Kemp & M. Olaerts, ‘De concernenquête’, in:

28. De vraag in hoeverre daarvan in een concreet geval sprake is, heeft een hoog feitelijk karakter (gelijk de vraag of in een concreet geval is voldaan aan dit eerste vereiste, dus of sprake is van zo’n groepsverband in de zin van art. 2:24b BW). In de literatuur wordt aangenomen dat dit “een lichte toets” dient te zijn, dat “als van enige inmenging op relevante punten” sprake is “al snel aan het vereiste [zal] zijn voldaan”. Zie Kemp & Olaerts 2022, p. 187 met verwijzingen. Zo’n relevante gedragslijn van die vennootschap kan een actieve vorm aannemen (een ‘doen’, bijv. het aanwenden van een bevoegdheid als aandeelhouder waardoor dat beleid of die gang van zaken wordt beïnvloed), maar ik zou de mogelijkheid van een passieve vorm (een ‘niet-doen’, bijv. het bewust niet aanwenden van een bevoegdheid als aandeelhouder, hoewel mogelijk, waardoor dat beleid of die gang van zaken op een bepaald punt in stand blijft) niet op voorhand willen uitsluiten. Het gaat telkens om de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Zie ook Kemp & Olaerts 2022, p. 188 met verwijzingen, die zich in het kader van het tweede vereiste voor een concernenquête afvragen “of een concernenquête mogelijk is wanneer de reden voor de enquête juist gelegen is in het feit dat de concernleiding niet heeft ingegrepen”. Zij menen “dat dit inderdaad het geval kan zijn wanneer de concernleiding eerder op die relevante onderdelen het beleid heeft bepaald.”

29. Zie daarover bijv. HR 6 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1586,

30. Zie daarover bijv. ook het verzoekschrift zijdens [Beheersmaatschappij] , par. 4.3, haar aanvullende producties inclusief toelichting, het verweerschrift zijdens [verweerder 5] , par. 3.3 en de spreekaantekeningen zijdens [Beheersmaatschappij] , nrs. 4, 6, 10-11, 34-35, 37.

31. In rov. 2.24 (weergegeven onder 1.23 hiervoor) stelt de OK onder meer vast dat blijkens de notulen van de vergadering van het STAK-bestuur van 14 december 2020 [verzoeker 3] heeft toegelicht dat in januari 2021 in samenspraak met de bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] - dus [verzoeker 7] - een profielschets voor zijn opvolger als commissaris van Steenfabriek wordt vastgesteld en dat de RvC van Steenfabriek vervolgens conform de statuten een bindende voordracht doet aan de bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] . Dit valt mede te bezien tegen de achtergrond van rov. 2.3, 2.10, 2.25 en 2.28, tweede alinea, weergegeven onder 1.2, 1.9, 1.24 en 1.27, tweede alinea hiervoor.

32. In rov. 2.35 (weergegeven onder 1.34 hiervoor) stelt de OK vast dat tijdens een buitengewone algemene vergadering van Steenfabriek op 8 september 2021 [verzoeker 7] namens [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] op bindende voordracht van de RvC van Steenfabriek [verzoeker 5] per 1 oktober 2021 heeft benoemd als commissaris bij Steenfabriek. En dat bij brief van 16 september 2021 [verzoeker 7] , dus de bestuurder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , het STAK-bestuur hierover heeft geïnformeerd. Dit valt mede te bezien tegen de achtergrond van rov. 2.2-2.3 en 2.10, weergegeven onder 1.1-1.2 en 1.9 hiervoor.

33. Zie daarover bijv. ook het verzoekschrift zijdens [Beheersmaatschappij] , nrs. 60-63, par. 4.5, haar aanvullende producties inclusief toelichting en de spreekaantekeningen zijdens [Beheersmaatschappij] , nrs. 5, 11, 17, 23, 33, 44-47.

34. Voorzitter en bestuurder C van STAK, voorzitter van de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , voorzitter van de RvC van Steenfabriek. Zie rov. 2.2-2.3 en 2.5-2.6, weergegeven onder 1.1-1.2 en 1.4-1.5 hiervoor.

35. Bestuurder B van STAK, enig bestuurder van Steenfabriek. Zie rov. 2.2 en 2.5-2.6, weergegeven onder 1.1 en 1.4-1.5 hiervoor.

36. Dit omvat Steenfabriek c.s. Zie de door de OK gehanteerde definitie van [Verzoekster] op p. 3 van de bestreden beschikking, waarover ook onder 3.4 hiervoor.

37. Zie rov. 2.2-2.3, weergegeven onder 1.1-1.2 hiervoor.

38. En daarmee, qualitate qua, als voorzitter en bestuurder C van STAK. Zie rov. 2.2 en 2.5-2.6, weergegeven onder 1.1 en 1.4-1.5 hiervoor. Van de RvC van Steenfabriek maakt ook [verzoeker 4] deel uit. Zie rov. 2.2, weergegeven onder 1.1 hiervoor.

39. De statuten van Steenfabriek bevatten geen maximum zittingsduur voor bestuurders of commissarissen, dus evenmin voor [verzoeker 6] en [verzoeker 3] in genoemde hoedanigheden. Zie rov. 2.10, weergegeven onder 1.9 hiervoor.

40. Die immers, via de algemene vergadering van Steenfabriek, bestuurders en commissarissen van Steenfabriek benoemt en bevoegd is hen te schorsen en te ontslaan. Zie ook rov. 2.10, weergegeven onder 1.9 hiervoor. En rov. 3.4, tweede alinea, geciteerd onder 4.4.1 hiervoor. Het zou niet de eerste keer zijn dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] als enig aandeelhouder een rol zou spelen in de samenstelling van het bestuur van Steenfabriek en de RvC van Steenfabriek, zoals bijv. blijkt uit de benoeming van [verzoeker 4] als commissaris van Steenfabriek (sinds 1 februari 2014), de benoeming van [verzoeker 6] als haar enig bestuurder (sinds 1 januari 2006) en genoemde benoeming van [verzoeker 5] als haar commissaris (sinds 1 oktober 2021). Zie rov. 2.2, weergegeven onder 1.1 hiervoor.

41. Van de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] maakt ook [verzoeker 4] deel uit. Zie rov. 2.3, weergegeven onder 1.2 hiervoor.

42. Als enig aandeelhouder van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (en indirect enig aandeelhouder van Steenfabriek), dus primair op het niveau van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] . Dat het de OK in de bestreden beschikking wat betreft STAK gaat om haar gedragslijn in die hoedanigheid, waarbij geldt dat de door STAK gehouden aandelen in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] dus zijn gecertificeerd, blijkt bijv. ook uit rov. 3.5-3.8.

43. Het draait in rov. 3.9-3.16 wat betreft informatievoorziening om klachten van [Beheersmaatschappij] over ontoereikende informatieverschaffing aan [verweerder 5] /de certificaathouders in STAK-verband, althans vanuit [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , niet (ook) vanuit Steenfabriek.

44. Wat naar de aard betekent dat [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] de in rov. 2.10 bedoelde (onder 1.9 hiervoor weergegeven) bindende voordracht desgewenst kan doorbreken.

45. De noten bij de subonderdelen laat ik achterwege.

46. Met als opschrift: “Handelwijze STAK jegens certificaathouders geen voorwerp van enquête bij Steenfabriek”.

47. Met als opschrift: “Gang van zaken binnen STAK geen voorwerp van enquête (niet bij Steenfabriek, maar ook niet bij [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] )”.

48. Met als opschrift: “OK grijpt ten onrechte in bij STAK”.

49. Met een dwingendrechtelijk karakter. Zie art. 2:25 BW en bijv. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2004:797,

50. Zie mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:1178) voor HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:319,

51. Zie verder genoemde conclusie onder 3.25, waarnaar ik kortheidshalve verwijs. Zie bijv. ook L. Timmerman,

52. Zie HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857,

53. Zie bijv. ook HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145,

54. Zie bijv. ook L. Timmerman, ‘Vijf fundamentele veranderingen in het ondernemingsrecht’, in:

55. Zie bijv. ook Timmerman 2016, p. 6: “Als bij een B.V. geen instructierecht bij de statuten aan de aandeelhoudersvergadering is toegekend, is er in beginsel geen instructierecht. Onder omstandigheden kan dit er mijns inziens wel zijn op grond van de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 lid 1 BW). De redelijkheid en billijkheid vermag onder omstandigheden in het Nederlandse ondernemingsrecht ‘alles’. De norm van de redelijkheid en billijkheid is immers de grondnorm van het Nederlandse privaatrecht.”

56. Zie nader hierover bijv. P. van Schilfgaarde,

57. Voor alle duidelijkheid: ik heb dan niet het oog op vereenzelviging van rechtspersonen, in de zin van het (bij toepassing van een bepaalde norm) wegdenken van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen. Dit is een wezenlijk andere techniek, die bij de door mij bedoelde benadering niet aan de orde is. Dit laatste geldt ook voor toepassing naar analogie van art. 2:8 BW, als bedoeld door J.M. de Jongh, ‘Analoge werking van art. 2:8 BW’,

58. Zie ook HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1651,

59. Zie HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652,

60. In HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4888,

61. Zie HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1651,

62. Zie HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210,

63. STAK en de certificaathouders vallen wel in die zin onder degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] zijn betrokken.

64. Dit spreekt voor zich.

65. Ook dit spreekt voor zich.

66. Ik citeer rov. 3.6 onder 4.21.1 hierna. Een samenvatting is te vinden onder 4.21.5 hierna.

67. Het bedrijf is sinds de jaren ’40 in eigendom van [de familie] en bestaat sinds 30 augustus 1947. Zie rov. 2.1-2.2, weergegeven onder 1 (aanhef en 1.1) hiervoor.

68. Ik lees - met de klacht en het verweerschrift in cassatie zijdens [Beheersmaatschappij] , nrs. 2, 44 e.v. - in rov. 3.5 dus niet dat de OK ter zake art. 2:8 lid 1 BW naar analogie toepast. Welke techniek zij wel toepaste in Hof Amsterdam (OK) 11 juni 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1623, rov. 3.10 ten aanzien van een persoon die niet langer aandeelhouder van een vennootschap was, maar nog wel zodanig nauw bij die vennootschap betrokken was dat het bepaalde in art. 2:8 lid 1 BW ten aanzien van die persoon “nawerking heeft” en in de relatie tussen die persoon en die vennootschap “naar analogie toepasbaar is” (in Hof Amsterdam (OK) 27 mei 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM5928 ging het om een toekomstige aandeelhouder). Waarover bijv. De Jongh 2020 en Kroeze 2021, nr. 228. Het onderhavige geval verschilt daarvan, nu de certificaathouders ook in de relevante periode die hoedanigheid hebben (zij “zijn” dat); dat temporele aspect speelt in het onderhavige geval dus niet.

69. De mogelijkheid daartoe is door de wetgever ook tot uitdrukking gebracht in art. 2:350 lid 1 BW met “of juiste gang van zaken” (waarop de OK ook aansluit in rov. 3.22). Zie bijv.

70. Onder meer dat [Beheersmaatschappij] geen enquête kan vragen bij STAK, maar wel via haar enquêteverzoek onderzoek kan laten doen naar de marginale wijze waarop STAK haar rol als aandeelhouder vervult, waarmee STAK ook onvoldoende invulling geeft aan haar zorgplicht die zij ten opzichte van de certificaathouders heeft. Zie het verzoekschrift zijdens [Beheersmaatschappij] , nrs. 67-68. En dat het de voorkeur zou hebben verdiend om een vierde bestuurder (met doorslaggevende stem) bij STAK te benoemen bij wege van onmiddellijke voorziening, maar dat deze mogelijkheid echter helaas niet bestaat. Zie het verzoekschrift zijdens [Beheersmaatschappij] , nr. 134. Zie verder en uitvoerig bijv. de spreekaantekeningen zijdens [Beheersmaatschappij] , nrs. 19-22, waaronder: “Verweersters miskennen dat het gedrag van STAK

71. Evenmin in de beschikking van 16 maart 2022, waar de OK voortbouwt op de bestreden beschikking.

72. Zie bijv. ook M.J. Kroeze, ‘Eindvoorzieningen’, in:

73. Het was naar de aard ook mogelijk geweest door STAK in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] gehouden aandelen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW over te dragen ten titel van beheer, zoals verzocht door [Beheersmaatschappij] , maar daartoe ziet de OK voorlopig geen aanleiding gezien ook de reeds getroffen onmiddellijke voorzieningen (rov. 3.23-3.24 en 3.29).

74. Zie ook noot 29 hiervoor. Voor die andere opvatting tref ik bijv. ook geen grondslag aan in F. Eikelboom,

75. Zie het proces-verbaal, p. 10-11.

76. Zie bijv. ook De Haan 2022, p. 766, die schrijft dat de OK niet ambtshalve onmiddellijke voorzieningen mag treffen (dus als geen onmiddellijke voorzieningen zijn gevraagd), wel andere onmiddellijke voorzieningen mag treffen dan de onmiddellijke voorzieningen waarom is gevraagd. Zij zal zich moeten houden aan art. 24 Rv en ervoor moeten waken dat zij geen beslissing geeft waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn. Hij merkt daarbij op dat nu het bij een onmiddellijke voorziening op de voet van art. 2:349a lid 2 BW gaat om een ordemaatregel, van strijd met art. 24 Rv of een verrassingsbeslissing niet spoedig sprake zal zijn. Het enkele feit dat een door de OK getroffen onmiddellijke voorziening niet of niet uitvoerig is besproken ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, is hiertoe volgens hem onvoldoende. Het komt erop neer dat geen onmiddellijke voorziening mag worden getroffen die niet strookt met de strekking van het ingediende verzoek of die aan de kenbare bedoeling van verzoekers zodanig afbreuk doet dat moet worden aangenomen dat zij het verzoek, als daaraan op deze wijze uitvoering wordt gegeven, niet zouden hebben gehandhaafd; aldus nog steeds De Haan (die overigens in de onderhavige zaak bij de OK optrad als advocaat van [Verzoekster] ).

77. Zie het verzoekschrift zijdens [Beheersmaatschappij] , nrs. 134-135.

78. Dus: dat benoeming van een voorzitter van de RvC van Steenfabriek (die in hoedanigheid tevens STAK-bestuurder is) op de voet van art. 2:349a lid 2 BW bovendien strookt met de strekking van dit verzoek, zij het dat zo’n benoeming minder ingrijpend is dan zo’n overdracht ten titel van beheer.

79. De noten bij de subonderdelen laat ik achterwege. Zie evenwel noot 82 hierna.

80. Zo heeft [Beheersmaatschappij] als vergadergerechtigde certificaathouders op grond van art. 2:217 lid 2 BW het recht tijdens de algemene vergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] informatie te vragen aan, en te ontvangen van, het bestuur (dus [verzoeker 7] , niet [verzoeker 6] ) en de RvC van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (onder wie [verzoeker 3] ). Dit naast de informatie die zij kunnen vragen tijdens de certificaathoudersvergadering van STAK.

81. Dit laatste betekent bijv. dat het bestuur van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] in de algemene vergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] aan STAK als enig aandeelhouder én aan de vergadergerechtigde certificaathouders verantwoording heeft af te leggen van belangrijke voorgenomen of reeds genomen besluiten met betrekking tot [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en met betrekking tot de uitoefening van de aandeelhoudersrechten van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] in Steenfabriek.

82. In de bijbehorende noot 60 is kennelijk een aparte klacht te vinden. Ik citeer: “Ook het op rov. 3.7 voortbouwende oordeel van de OK in rov. 3.12 dat de verplichting om gevraagde informatie (kennelijk ook buiten de algemene vergadering van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en buiten de certificaathoudersvergadering) meer in detail of meer gesubstantieerd te verstrekken, zijn begrenzing (pas) daar vindt waar geen redelijk belang bestaat voor de certificaathouders om de informatie te verkrijgen, of waar een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet, getuigt dus van een onjuiste rechtsopvatting. De door de OK aangenomen ondergrens is te laag.” Dit is de

83. Kortheidshalve plaats ik de uitwerking per klacht in een noot.

84. Als géén certificering zou hebben plaatsgevonden, zou(den) de familieleden/ [Beheersmaatschappij] een dergelijke verdergaande aanspraak op informatie immers niet/evenmin hebben gehad, terwijl gesteld noch gebleken is dat het de bedoeling van de betrokkenen was dat de certificering, met het bijbehorende verlies van zeggenschap, gepaard zou gaan met of deels 'gecompenseerd' zou worden door een

85. Van informatieasymmetrie is in de regel sprake tussen, enerzijds, het bestuur en eventuele commissarissen en, anderzijds, aandeelhouders of certificaathouders. Uitgangspunt is dat aan die ongelijkheid afdoende wordt tegemoetgekomen door het wettelijke informatierecht (art. 2:217 lid 2 BW) of een statutair informatierecht. Uit de omstandigheden die de OK in rov. 3.6 noemt, blijkt niet waarom dit uitgangspunt in dit geval niet zou opgaan.

86. Niet in te zien is immers dat deze dubbelfuncties zouden verhinderen dat [Beheersmaatschappij]

87. Deze dubbelfuncties speelden immers niet in het bestuur van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] (dat wordt gevormd door [verzoeker 7] ) en slechts ten aanzien van één van de drie commissarissen ( [verzoeker 3] ), terwijl van die dubbelfuncties inmiddels in het geheel geen sprake meer is. Niet in te zien is dan ook waarom [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] in haar algemene vergadering aan de certificaathouders niet voldoende (onafhankelijk) verantwoording zou kunnen afleggen over belangrijke voorgenomen of reeds genomen besluiten met betrekking tot [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en met betrekking tot de uitoefening van haar aandeelhoudersrechten in Steenfabriek, waaronder ook over de besluiten die de OK in rov. 3.8 noemt.

88. Zo valt niet in te zien hoe en in welke hoedanigheid [verzoeker 6] de door de OK bedoelde informatieverplichting en consultatieverplichting jegens de certificaathouders (houders van certificaten van aandelen in [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] ) zou hebben: hij is bestuurder van Steenfabriek en niet van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] , terwijl hij in het bestuur van STAK alleen verplichtingen heeft jegens zijn medebestuursleden.

89. Zie Timmerman 2021, art. 2:8 BW, aant. 5-6.

90. Hij wijst erop, in Timmerman 2021, art. 2:8 BW, aant. 4, dat “[w]at de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW in een bepaald geval inhoudt, uiteindelijk ter beoordeling [staat] van de rechter waarbij de rechter voor een belangrijk deel afhankelijk is van wat partijen daarover aanvoeren.” Dat er in een concreet geval rechtens meer is althans kan zijn dan wettelijke en statutaire plichten alleen, volgt bijv. ook uit HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2004:797,

91. Zie daarover bijv. ook A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2010:BM0976) voor HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976,

92. Zie HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652,

93. Zie bijv. ook A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:BA7972) voor HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972,

94. Evenals in HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1486,

95. Er zijn in dit verband nog vele andere OK-beschikkingen te noemen, zoals Hof Amsterdam (OK) 24 augustus 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2692, rov. 4.10: “In een situatie als de onderhavige, waarin slechts een van de beide aandeelhouders ook bestuurder is, rust daarom op (het bestuur van) de vennootschap een bijzondere zorgplicht. Die zorgplicht brengt mee dat het bestuur van Allure jegens Holding als aandeelhouder die geen deel uitmaakt van het bestuur, ruimhartig openheid van zaken moet verschaffen met betrekking tot het reilen en zeilen van Allure. Dit geldt te meer als - zoals hiervoor is overwogen - (mogelijk) sprake is van tegenstrijdige belangen.”

96. Zie Hof Amsterdam (OK) 30 maart 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ1776, rov. 3.3.

97. Zie Hof Amsterdam (OK) 11 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2461, rov. 3.12.

98. Zie Hof Amsterdam (OK) 31 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3921, rov. 3.17-3.18.

99. Dit laatste ligt in lijn met de in art. 2:217 lid 2 BW vervatte drempel: het bestuur en de raad van commissarissen verschaffen de algemene vergadering alle verlangde inlichtingen, tenzij een zwaarwichtig belang der vennootschap zich daartegen verzet. De OK beperkt zich daarbij, gezien die overwegingen in rov. 3.17-3.18, evenwel niet tot de in die bepaling bedoelde situatie, die ziet op verschaffing van verlangde inlichtingen in de aandeelhoudersvergadering. Dit ligt in lijn met bijv. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857,

100. Zie rov. 3.7, eerste en laatste zin alsmede rov. 3.12, eerste alinea.

101. De vraag tot welk detailniveau, en met welke mate van onderbouwing, informatie moet worden verstrekt laat zich in zijn algemeenheid niet beantwoorden. Dat hangt steeds af van het onderwerp waarover inlichtingen worden gevraagd. Wel brengen de in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden mee dat de informatieverstrekking aan de certificaathouders in zijn algemeenheid gedetailleerder en controleerbaarder dient plaats te vinden dan [Verzoekster] heeft gedaan. Zie rov. 3.12, tweede en derde zin.

102. Zoals het dividendbeleid en de grondslagen daarvoor.

103. Zoals het beleggingsbeleid en de impact van investeringen of van de gestegen gasprijzen.

104. Zie mede die in rov. 3.7, eerste zin genoemde rechtspraak, rov. 3.7, tweede zin alsmede rov. 3.12. Zie verder bijv. rov. 3.9-16.

105. In rov. 3.7, laatste zin merkt de OK daarbij op dat gelet op de vennootschappelijke structuur die informatieverstrekking in ieder geval dient te gebeuren via STAK (door het juist, tijdig en volledig informeren van bestuurder A door de andere bestuursleden), maar daartoe niet beperkt is.

106. Zie rov. 3.12, tweede alinea, eerste zin.

107. Blijkens rov. 3.10 doet aan die in beginsel-plicht niet af dat, zo al juist, in certificaathoudersvergaderingen en aandeelhoudersvergaderingen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] steeds gelegenheid werd gegeven voor het stellen van vragen, maar de certificaathouders daarvan geen gebruik maakten.

108. Zie rov. 3.7, eerste zin.

109. Gezien ook rov. 3.6, tweede en derde gedachtestreepje, rov. 3.7, eerste en laatste zin, alsmede rov. 3.8, eerste en tweede zin.

110. Zie bijv. ook rov. 2.15 over [broer 2] , de voorganger van [verweerder 5] als bestuurder A van STAK (rov. 2.22), als “vertegenwoordiger van de certificaathouders in het bestuur” van STAK, dus als verlengstuk van de certificaathouders. Rov. 2.15 en 2.22 zijn weergegeven onder 1.14 en 1.21 hiervoor.

111. Zie bijv. ook rov. 3.21, eerste zin over “[d]e houding van STAK jegens de certificaathouders” (die “erop neerkomt hun slechts zeer beperkt informatie te verstrekken en zo min mogelijk te betrekken bij de invulling van nieuwe bestuursfuncties”).

112. Zie rov. 3.8. Zie verder bijv. rov. 3.17-3.20.

113. Dus de in rov. 3.6 vermelde feiten en omstandigheden.

114. Daartoe behoren zonder meer besluiten tot (verlenging van) benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] of Steenfabriek, de gewenste samenstelling van organen van [Beheer- en Beleggingsmaatschappij] en Steenfabriek, het functieprofiel van de te benoemen functionarissen, het wervings-/selectieproces en - uiteindelijk - de keuze van de kandidaten.

115. In rov. 3.8, tweede zin merkt de OK daarbij op dat het in het onderhavige geval in de rede ligt dat dit tijdig van tevoren betrekken van de certificaathouders loopt via STAK (door de bestuurder A in staat te stellen voorgenomen besluiten met certificaathouders te bespreken en door ervoor zorg te dragen dat hun opvattingen vervolgens worden meegewogen bij de besluitvorming), maar certificaathouders in voorkomende gevallen ook rechtstreeks kunnen worden betrokken.

116. Zie rov. 3.8, eerste en tweede zin.

117. Dus niet een of meer van hen afzonderlijk. Van een ongelijke behandeling van een of meer certificaathouders in dit verband is dus geen sprake.

118. Zie mede rov. 3.12-3.14, rov. 3.15, tweede alinea en rov. 3.18-3.20.

119. Het bedrijf is sinds de jaren ’40 in eigendom van [de familie] . De onderneming bestaat sinds 30 augustus 1947. Zie rov. 2.1-2.2, weergegeven onder 1 (aanhef en 1.1) hiervoor.

120. Zie rov. 3.6, eerste gedachtestreepje.

121. Zie rov. 3.6, tweede gedachtestreepje.

122. Waarmee niet gezegd is dat de andere bestuurders van STAK zich laatstgenoemde belangen minder zouden behoeven aan te trekken. Zie verder bijv. rov. 3.10 over “de onderhavige vennootschappelijke constellatie, waarin [verweerder 5] als bestuurder A in STAK een bijzondere rol inneemt”.

123. Zie rov. 3.6, derde gedachtestreepje. Daarbij wijst de OK erop dat de bijzondere rol van de bestuurder A van STAK in de praktijk niet alleen gestalte heeft gekregen door de afspraak dat de bestuurder A namens de certificaathouders om informatie zou vragen met betrekking tot Steenfabriek c.s. en deze informatie aan de certificaathouders zou doorgeven, maar bijv. ook door het verzoek vanuit STAK om via de bestuurder A de opvattingen van de certificaathouders te vernemen. Zie mede rov. 2.14-2.15, weergegeven onder 1.13-1.14 hiervoor. Zie verder bijv. rov. 3.11-3.12, waar de OK in het verlengde daarvan onder meer overweegt dat de voorganger van [verweerder 5] ( [broer 2] ) als STAK-bestuurder werd geïnformeerd over de daar bedoelde (operationele) onderwerpen. Dat [verzoeker 6] en [verzoeker 3] het ermee eens lijken te zijn dat de certificaathouders over deze onderwerpen geïnformeerd dienen te worden. En dat partijen dan ook met name verdeeld lijken te zijn over de mate van detail waarin de certificaathouders (en [verweerder 5] ) geïnformeerd behoren te worden.

124. Via [Beheermaatschappij 7] en [Beheermaatschappij 6] Naast [verzoeker 6] zijn ook diens vader [broer 1] , [broer 2] en [broer 3] ieder indirect certificaathouders ( [broer 1] , [broer 2] en [broer 3] zijn broers). Zie rov. 2.1 en 2.7, weergegeven onder 1 (aanhef en 1.6) hiervoor.

125. Zie rov. 3.6, vierde en vijfde gedachtestreepje.

126. Wat niet zeker is, en in welk geval niet bekend is wie [verzoeker 3] ’ plaats heeft ingenomen en of dubbelfuncties inmiddels zijn voorkomen.

127. Zie rov. 3.6, vijfde gedachtestreepje.

128. Hierin ligt besloten dat datgene waarover zij zich al jaren beklagen - waaronder gebrekkige informatieverstrekking inzake relevante kwesties (ondanks concrete vragen zijdens de certificaathouders), zie rov. 3.9, 3.11 - hen ten tijde van het optuigen van de onderhavige vennootschappelijke structuur niet voor ogen heeft gestaan, laat staan dat zij daarmee toen op voorhand hebben ingestemd. Zie bijv. ook rov. 2.12-2.13, weergegeven onder 1.11-1.12 hiervoor. Zie ook noot 123 hiervoor.

129. Zie rov. 3.6, zesde gedachtestreepje.

130. Zie rov. 3.6, zevende gedachtestreepje. Zie verder bijv. rov. 3.9-3.12.

131. Zie in die zin reeds de conclusie van plv. P-G Mok (ECLI:NL:PHR:2002:AD9857) voor HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857,

132. Dit raakt aan de onderhavige “vennootschappelijke structuur”, waarop de OK wijst in bijv. rov. 3.7, laatste zin. In de procesinleiding wordt herhaaldelijk erop gewezen - zie nrs. 4.13, 5.4-5.5. - dat iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten. Dat is op zichzelf juist. Zie bijv. HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652,

133. De noten bij de subonderdelen laat ik achterwege.

134. Geduid als “een moedermaatschappij met een stichting administratiekantoor als enig aandeelhouder en een 100%-dochtermaatschappij”.

135. Dus erop neerkomend hun slechts zeer beperkt informatie te verstrekken en zo min mogelijk te betrekken bij de invulling van nieuwe bestuursfuncties.

136. Welk in rov. 3.4 vastgestelde feit de OK in rov. 3.21 ook niet uit het oog verliest.

137. Die dus niet is beperkt tot “de (mogelijkheid van) bedoelde dubbelfuncties”.