Conclusie
Rekestnr. R07/100HR
Mr. L. Timmerman
Parket 26 juni 2007
Conclusie inzake:
1. de rechtspersoon naar het recht van de staat Delaware, Verenigde Staten van Amerika, BANK OF AMERICA CORPORATION,
gevestigd te Charlotte, North Carolina, Verenigde Staten van Amerika,
(hierna Bank of America)
tegen
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te Den Haag,
(e.a.)
Deze zaak betreft een tweede cassatieverzoek tegen de beschikking van de Ondernemingkamer van 3 mei 2007 over de vraag of het bestuur van ABN AMRO Holding goedkeuring van haar aandeelhoudersvergadering behoeft voor het verkopen van haar Amerikaanse dochtervennootschap wanneer dit bestuur op het moment van verkoop op exclusiviteitsbasis met Barclays een fusie voorbereidt die door middel van een aandelenruil tot stand dient te komen en een consortium van drie banken daarvoor te kennen heeft gegeven geïnteresseerd te zijn een voorstel te doen voor de verwerving van de aandelen in ABN AMRO Holding. Voor zover de klachten van het middel dezelfde zijn als door ABN AMRO aangevoerd in haar verzoekschrift, volsta ik met een verwijzing naar mijn conclusie in die zaak (R07/102).
1. Feiten en procesverloop
1.1 Voor een weergave van de feiten en het procesverloop verwijs ik naar mijn conclusie in zaak met nummer R07/102 (ABN AMRO / VEB). De definities van partijen en begrippen uit mijn conclusie in die zaak gelden ook in deze conclusie.
1.2 Bank of America is tijdig in cassatie gekomen.(1)
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in 6 onderdelen, met veelal een verdere onderverdeling in subonderdelen.
- Onderdeel 1 (Externe werking van een onmiddellijke voorziening)
2.2 Onderdeel 1.1 voert aan dat de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening - het verbod uitvoering te geven aan de koopovereenkomst - zich niet verdraagt met dwingende regels van vennootschapsrecht door aan een interne bevoegdheidsbeperking externe werking te verlenen.
2.3 Onderdeel 1.2 werkt de vorige klacht nader uit door te wijzen op het bepaalde in art. 2:107a lid 2 BW, art. 2:16 lid 2 BW Pro, art. 2:130 lid Pro 3, 2:164 lid 2 BW en art. 9 van Pro de Eerste EG-richtlijn (68/151/EEG), die allen tot uitdrukking brengen dat interne bevoegdheidsbeperkingen in beginsel geen externe werking hebben.
2.4 De onderdelen 1.3. en 1.4 voeren in de kern genomen aan dat de VEB c.s. ook niet hebben gesteld dat de Bank of America in dit geval in strijd met redelijkheid en billijkheid zou handelen indien Bank of America ABN AMRO aan de geldigheid van de overeenkomst zou houden.
2.5 In onderdelen 1.5 tot en met 1.9 lees ik geen zelfstandige klachten, maar een toelichting op de vorige klachten, waarbij onder meer wordt gewezen op het internationale karakter van de overeenkomst - die wordt beheerst door het recht van de staat New York - en de eisen van rechtszekerheid die gelden in het internationale handelsverkeer.
2.6 Het onderdeel ziet er in al zijn subonderdelen aan voorbij dat de onmiddellijke voorziening inhoudende dat de overeenkomst met LaSalle niet uitgevoerd mag worden alvorens deze overeenkomst is goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders, een tijdelijk verbod betreft tot uitvoering van de overeenkomst, maar de geldigheid van de koopovereenkomst en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur om die overeenkomst af te sluiten onverlet laat.
- Onderdeel 2 (geen grond voor onmiddellijke voorziening)
2.7 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 3.25:
"3.25 De Ondernemingskamer acht dan ook het treffen van onmiddellijke voorzieningen met het oog op de toestand van ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank in zoverre geboden, te meer nu geenszins kan worden uitgesloten dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ABN AMRO zal (kunnen) worden bevolen en de Ondernemingskamer een of meer onderzoeker(s) zal (kunnen) benoemen. (...)
2.8 De onderdelen 2.1 en 2.2 voeren aan dat de Ondernemingskamer heeft verzuimd vast te stellen dat aannemelijk is - althans de gerede kans bestaat - dat de Ondernemingskamer in een later stadium zal oordelen dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen. Daarover heeft de Ondernemingskamer onvoldoende vastgesteld.
2.9 Ik verwijs naar de behandeling van onderdeel 6 in mijn conclusie bij de zaak R07/102. In dat onderdeel wordt dezelfde klacht aan de orde gesteld.
2.10 Onderdeel 2.3 klaagt dat de Ondernemingskamer een voorziening heeft getroffen die de bevoegdheid die zij kan ontlenen aan art. 2:349a BW overstijgt. De Ondernemingskamer kan immers in deze wetsbepaling geen basis vinden voor het treffen van een voorziening die meebrengt dat de vennootschap - die het onderwerp is van onderzoek - wanprestatie dient te plegen jegens een derde vennootschap.
2.11 Het onderdeel faalt. Dat een voorziening die de ondernemingskamer treft nimmer ertoe mag leiden dat de vennootschap wanprestatie pleegt onder een overeenkomst met een derden is geen regel die kan worden aanvaard. De eis dat een getroffen voorzieningen proportioneel dient te zijn (vgl. de Skygate-beschikking), omvat mede een beoordeling van de gevolgen die een getroffen voorzieningen heeft voor derden, in het licht van hetgeen met de voorziening is beoogd. De klacht correspondeert voorts met onderdeel 7.1 uit de zaak R07/102.
- Onderdeel 3 (belangen van Bank of America zijn in onvoldoende mate (kenbaar) meegewogen)
2.12 Onderdeel 3.1 bevat een inleidende klacht en keert zich tegen rov. 3.27 waarin de Ondernemingskamer het betoog verwerpt van Bank of America dat zij door de gevraagde onmiddellijke voorziening tot opschorting van de uitvoering van de Koopovereenkomst in onevenredige mate zal worden benadeeld:
3.27. Nu vaststaat dat het belang van Bank of America zich, evenals ingeval van een superior proposal in de zin van de Koopovereenkomst, slechts zal (kunnen) vertalen in een door haar van ABN AMRO Bank te ontvangen geldelijke tegemoetkoming of schadeloosstelling en dat overigens door de litigieuze verkoop van LaSalle geen andere belangen (zoals die van werknemers) worden geraakt dan die van ABN AMRO zelf en (vooral) haar aandeelhouders en - derhalve - ook de verzochte voorzieningen uitsluitend schadelijke gevolgen zouden (kunnen) hebben voor deze beide partijen, terwijl die eventuele gevolgen voor ABN AMRO - uit de aard der zaak - uitsluitend aan haar eigen handelen vallen te wijten en bovendien - uiteindelijk - ten laste van haar aandeelhouders zullen komen, vermag de Ondernemingskamer niet in te zien op welke grond de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding het recht zou moeten worden ontzegd om op het punt van de verkoop van LaSalle tot (eigen) besluitvorming te komen. Daarbij zal zij immers ook al deze aspecten van de transactie onder ogen kunnen (en hebben te) zien. De algemene vergadering van aandeelhouders heeft zich op 26 april 2007 in ieder geval reeds in zoverre uitgesproken, dat vaststaat dat het huidige beleid van (het bestuur van) ABN AMRO Holding niet althans niet volledig door haar wordt ondersteund."
2.13 Onderdeel 3.2 voert aan dat de Ondernemingskamer blijkens deze overweging heeft miskend dat zij bij het treffen van voorlopige voorzieningen voldoende rekening behoort te houden met de belangen van derden alsmede dat uit de bestreden overweging onvoldoende blijkt dat een billijke weging van alle betrokken belangen heeft plaatsgevonden. Voor zover de Ondernemingskamer deze rechtsregel niet heeft miskend, heeft de Ondernemingskamer haar oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu niet uit de bestreden overweging valt af te leiden of de Ondernemingskamer zich rekenschap heeft gegeven van het feit dat de voorziening voor Bank of America tot onaanvaardbaar nadelige gevolgen zou kunnen leiden.
2.14 Onderdeel 3.3 voegt aan het voorgaande toe dat (i) de Ondernemingskamer gehouden is de uitkomst van een dergelijke belangenafweging "sterk en uitvoerig" dient te motiveren, (ii) uit de beschikking dient te kunnen worden afgeleid waarom een minder ingrijpende voorziening niet effectief zou zijn, en (iii) waarom de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening proportioneel en aanvaardbaar is.
2.15 Onderdeel 3.4 voegt aan het voorgaande toe dat tevens onbegrijpelijk is het oordeel van de Ondernemingskamer dat het belang van Bank of America zich slechts zou kunnen vertalen in een door haar van ABN AMRO te ontvangen geldelijke tegemoetkoming of schadeloosstelling. De Ondernemingskamer gaat daarmee ten onrechte voorbij aan het feit dat ABN AMRO onder meer de volgende stellingen van Bank of America: (i) de extra cost of capital wegens de verplichting tot betaling van de koopprijs van 21 miljard, (ii) de noodzaak van het aantrekken van fondsen op de zeer korte termijn om die koopprijs te voldoen, (iii) een opschorting van haar aandeleninkoopprogramma, en (iv) een aanzienlijke beperking van haar mogelijkheden voor het doen van andere investeringen.
2.16 Onderdeel 3.5 voert tenslotte aan dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat de koopovereenkomst met betrekking tot LaSalle een rechtskeuze voor het recht van de staat New York omvat.
2.17 De onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld. De eis dat een getroffen voorzieningen proportioneel dient te zijn - zoals tot uitdrukking gebracht in de Skygate beschikking - omvat mede een beoordeling van de gevolgen die een getroffen voorzieningen heeft voor derden, in het licht van hetgeen met de voorziening is beoogd. Voor het overige stellen de onderdelen te hoge motiveringseisen aan de beschikking van de Ondernemingskamer.
- Onderdeel 4 (Strijd met het vennootschappelijk belang)
2.18 Onderdeel 4 valt uiteen in 6 onderdelen die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Het onderdeel keert zich tegen rov. 3.20:
"Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan deze vraag niet anders worden beantwoord dan dat met het - strategische - besluit van (het bestuur en de raad van commissarissen van) ABN AMRO Holding om het stand alone scenario te verlaten en een fusie aan te gaan met, dan wel anderszins een bod op de aandelen van ABN AMRO Holding uit te lokken van een derde partij, het domein van de aangelegenheden die - in het kader van de wet en regels van corporate governance - aan hen, bestuur en raad van commissarissen, zijn voorbehouden, is verlaten en dat de besluitvorming omtrent een dergelijk (al of niet door het bestuur en de raad van commissarissen van ABN AMRO Holding ondersteund) openbaar bod toekomt aan de aandeelhouders. Immers, met het zogenaamd ''in de etalage zetten'' althans ''gezet worden'' van ABN AMRO hebben het bestuur en de raad van commissarissen van ABN AMRO Holding zich ertoe verplicht de voor dat proces van verkoop, ten behoeve van de aandeelhouders, zo gunstig mogelijke omstandigheden te creëren en tevens zich ervan te weerhouden dat proces op enigerlei wijze te beïnvloeden, althans op een zodanige wijze dat de besluitvorming daaromtrent - zowel die ter zake van een op de aandelen in ABN AMRO Holding uit te brengen bod als die ter zake van een, al of niet in verband daarmee (mogelijk) prijsgeven van de vennootschappelijke identiteit - aan de macht van de aandeelhouders wordt onttrokken. In zoverre kan de transactie betreffende LaSalle naar het oordeel van de Ondernemingkamer dan ook niet los worden gezien van een (mogelijke) transactie betreffende (de aandelen in) ABN AMRO Holding."
2.19 Het onderdeel voert aan dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat nadat was besloten om het "stand alone" scenario te verlaten, het bestuur en de raad van commissarissen verplicht waren de voor dat proces van verkoop ten behoeven van de aandeelhouders zo gunstig mogelijke omstandigheden te creëren en tevens zich ervan te weerhouden dat proces op enigerlei wijze te beïnvloeden, impliceert dat vanaf dat moment dat geen ruimte meer voor genoemde organen bestaat om andere belangen dan die van de aandeelhouders, zoals die van de werknemers, te behartigen. Met dit - door de Amerikaanse Revlon regel geïnspireerde oordeel - heeft de Ondernemingskamer miskend dat het tot de grondbeginselen van het Nederlandse vennootschapsrecht behoort dat het bestuur en de raad van commissarissen steeds dienen te handelen in het belang van de vennootschap.
2.20 Het onderdeel correspondeert met de onderdelen 2.1 en 2.2 uit de zaak R07/102 en falen om dezelfde redenen als uiteengezet in deze zaak bij de bespreking van deze onderdelen.
- Onderdeel 5 (ten onrechte analoge toepassing van art. 2:107a BW)
2.21 Onderdeel 5.1 voert aan dat blijkens hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen in rov. 3.18 (slot) en rov. 3.23 (eerste zin), de Ondernemingskamer ten onrechte in het midden heeft gelaten op art. 2:107a BW op de onderhavige kwestie (rechtstreeks) van toepassing is.
2.22 Onderdeel 5.2 voegt daaraan toe dat voor zover de Ondernemingskamer in rov. 3.24 op voet van art. 2:8 BW Pro heeft aangenomen dat in onderhavig geval een goedkeuringsrecht voor de algemene vergadering van aandeelhouders bestaat, de Ondernemingskamer heeft miskend dat zulks niet aanvaardbaar is nu dit leidt tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid.
2.23 De onderdelen corresponderen met de onderdeel 5.1 uit de zaak R07/102 en slagen om dezelfde redenen als uiteengezet in deze zaak bij de bespreking van dit onderdeel.
2.24 De overige subonderdelen hebben alle betrekking op de klacht dat onbegrijpelijk dan wel rechtens onjuist is, het oordeel van de ondernemingskamer dat de algemene vergadering in dit geval een goedkeuringsrecht toekomt ten aanzien van de verkoop van LaSalle en behoeven daarom in het licht van het voorgaande geen bespreking.
- Onderdeel 6 (Onduidelijkheid van voorziening)
2.25 Onderdeel 6 - bestaande uit drie subonderdelen die zich lenen voor gezamenlijke behandeling - voert aan dat onbegrijpelijk is dat de Ondernemingskamer in rov. 3.25 rept van de bevoegdheid van de aandeelhouders zich over de verkoop van LaSalle te "kunnen uitspreken", hetgeen duidt op het bestaan van een consultatierecht, terwijl de Ondernemingskamer in het dictum spreekt over voorafgaande goedkeuring. Daarmee heeft de Ondernemingskamer miskend dat een consultatierecht en een goedkeuringsrecht geheel verschillende rechten zijn, aldus het onderdeel.
2.26 De klacht faalt. Men zou de woorden "kunnen uitspreken" zo kunnen verstaan als verwijzing naar een consultatierecht. Men kan deze woorden echter ook opvatten als "voorafgaande goedkeuring". Blijkens de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening is deze laatste uitleg de juiste.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het verzoekschrift is op 15 mei 2007 ontvangen ter griffie van de Hoge Raad.