ECLI:NL:RBDHA:2023:8497

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

Vonnis van 14 juni 2023

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/527162 / HA ZA 17-184van

1. de rechtspersoon naar vreemd recht

MHCS S.A. (voorheen société en commandite simple MHCS),

te Epernay, Frankrijk,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht

SOCIÉTÉ JAS HENNESSY & COMPAGNIE S.A (voorheen société jas hennessy & compagnie SCS),

te Cognac, Frankrijk,

3. de rechtspersoon naar vreemd recht

POLMOS ZYRARDOW SP. ZO. O.,

te Zyrardow, Polen,

4. de rechtspersoon naar vreemd recht

MACDONALD & MUIR LIMITED,

te Edinburgh, Schotland,

eiseressen in conventie en in de art. 223 Rv^[1]en art. 843a Rv incidenten,

verweersters in reconventie en in de 843a Rv incidenten,

advocaat mr. N.W. Mulder te Amsterdam,

tegen

1.F. LOENDERSLOOT INTERNATIONALE EXPEDITIE B.V.,

te Roosendaal,

2.
FLINT LOGISTICS B.V.,

te Roosendaal,

3.
FLINT WAREHOUSING B.V.,

te Roosendaal,

4.
LLOGS B.V.,

te Roosendaal,
gedaagden in conventie en verweersters in de art. 223 Rv en art. 843a Rv incidenten,

5.
[naam 1],

te [plaats 1] , België,

gedaagde in conventie en verweerder in het art. 223 Rv incident,

advocaat mr. T. Geerlof te Rotterdam,

6.PURE HANDLING B.V.,

te Rotterdam,

gedaagde in conventie en verweersters in de art. 223 Rv en art. 843a Rv incidenten,

eiseres in reconventie en in het 843a Rv incident,

advocaat mr. R.M.T. van den Bosch te Rotterdam,

7.
VCKG B.V.,

te Amsterdam,

9.
JMN B.V.,

te Amsterdam,

10.
DELICASEA B.V.,

te Amsterdam,

11.
L.B. 11 B.V.,

te Amsterdam,

12.
BEST FOR DRINKS (BFD) B.V.,

te Soest,

13.
BRANDS COLLECTION B.V.,

te Amsterdam,

14.
KFW B.V.,

te Amsterdam,

gedaagden in conventie en verweersters in de art. 223 Rv en art. 843a Rv incidenten,

eiseressen in reconventie en in het 843a Rv incident,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

8.VCE COMPANIES B.V., thans BETA LOGISTICS B.V.,

te Leiden,

gedaagde in conventie en verweerder in de art. 223 Rv en art. 843a Rv incidenten,

advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam,

15.[naam 2] ,

te [plaats 2] , België,

gedaagde in conventie en verweerder in het art. 223 Rv incident,

advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam,

16.[naam 3] ,

te [plaats 3] ,

gedaagde in conventie en verweerder in het art. 223 Rv incident,

advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam,

en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/551229 / HA ZA 18-408van

[naam 2],

te [plaats 2] , België,

eiser,

advocaat mr. R.P.L.H. Burger te Rotterdam,

tegen

1.VCKG B.V.,

te Amsterdam,

2.
JMN B.V.,

te Amsterdam,

3.
DELICASEA B.V.,

te Amsterdam,

4.
L.B. 11 B.V.,

te Amsterdam,

5.
BEST FOR DRINKS (BFD) B.V.,

te Soest,

6.
BRANDS COLLECTION B.V.,

te Amsterdam,

7.
KFW B.V.,

te Amsterdam,

8.
BETA LOGISTICS B.V.,

te Leiden,

gedaagden,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

9.[naam 3] ,

te [plaats 3] ,

gedaagde,

advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam,

en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/551233 / HA ZA 18-411van

[naam 3],

te [plaats 3] ,

eiser,

advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam,

tegen

1.VCKG B.V.,

te Amsterdam,

2.
JMN B.V.,

te Amsterdam,

3.
DELICASEA B.V.,

te Amsterdam,

4.
L.B. 11 B.V.,

te Amsterdam,

5.
BEST FOR DRINKS (BFD) B.V.,

te Soest,

6.
BRANDS COLLECTION B.V.,

te Amsterdam,

7.
KFW B.V.,

te Amsterdam,

8.
BETA LOGISTICS B.V.,

te Leiden,

gedaagden,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

[naam 2],

te [plaats 2] , België,

gedaagde,

advocaat mr. R.P.L.H. Burger te Rotterdam.

De hoofdzaak zal ook worden aangeduid als zaak 17-184, de vrijwaringszaken ook als 18-408 en 18-411 en tezamen als ‘de vrijwaringszaken’.

Partijen in de hoofdzaak in conventie zullen hierna Hennessy c.s. (eisende partijen; vrouwelijk enkelvoud) en gedaagden (alle gedaagde partijen tezamen) genoemd worden. Eiseressen worden afzonderlijk aangeduid als MHCS, Hennessy, Polmos en MacDonald. Gedaagden 1 t/m 3 worden tezamen Loendersloot c.s. genoemd en afzonderlijk LI, Flint Logistics en Flint Warehousing. Gedaagde 4 wordt Llogs genoemd en gedaagde 5 [naam 1] . Gedaagde 6 wordt aangeduid als Pure Handling, gedaagde 8 als Beta Logistics en gedaagden 15 en 16 als [naam 2] en [naam 3] . Gedaagden 7 en 9 t/m 14 worden tezamen aangeduid als Van Caem c.s. en afzonderlijk als VCKG, JMN, Delicasea, LB11, BFD, Brands Collection en KFW. Voor zover dezelfde partijen betrokken zijn bij de vrijwaringszaken zullen dezelfde aanduidingen worden gebruikt.

Namens Hennessy c.s. is zaak 17-184 inhoudelijk behandeld door haar advocaat en door mrs. P.L. Reeskamp, G.C. Leander en D.M.H. de Leeuw, advocaten te Amsterdam. Voor Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] is zaak 17-184 inhoudelijk behandeld door hun advocaat en door mrs. G. van der Wal en S. Said, advocaten te Rotterdam. Pure Handling is bijgestaan door haar advocaat en door mr. C. Goedhart, advocaat te Rotterdam, terwijl de zaken 17-184, 18-408 en 18-411 voor Van Caem c.s. inhoudelijk zijn behandeld door mrs. J.S. Hofhuis en A.C.M. Alkema, beiden advocaat te Amsterdam. Voor [naam 2] en [naam 3] zijn de zaken 17-184, 18-408 en 18-411 inhoudelijk behandeld door mr. M.A. Overman en voor Beta Logistics door mrs. M. Ripmeester en A. Koert, allen advocaat te Rotterdam.

INLEIDING

Deze zaak gaat over parellelimport van alcoholhoudende dranken voorzien van een aantal merken van Hennessy c.s.. Hennessy c.s. stelt dat parallelhandelaren, een logistiek dienstverlener en het bedrijf dat een decodeerfaciliteit exploiteert, inbreuk hebben gemaakt op deze merken dan wel onrechtmatig jegens haar handelen door door Hennessy c.s. geproduceerde producten te decoderen en zonder haar toestemming van de merken voorziene producten in de Europese Unie te verkopen en aan te bieden. Zij heeft ook vorderingen ingesteld tegen een aantal bestuurders.

Een deel van de vorderingen slaagt en tegen een aantal partijen wordt een verbod uitgesproken.

De rechtbank heeft de uitspraak ingedeeld in de hieronder genoemde hoofdstukken.

de procedure in zaak 17-184

de procedure in de zaken 18-408 en 18-411

de feiten in alle zaken

zaak 17-184 - het geschil in conventie

zaak 17-184 - bevoegdheid, prealabele weren en bezwaren

zaak 17-184 - de verdere beoordeling in conventie

zaak 17-184 - de beoordeling van het 223 Rv incident en de exhibitie-vordering van Hennessy c.s.

zaak 17-184 - het geschil en de beoordeling in reconventie en de incidenten van gedaagden

het geschil en de beoordeling in de vrijwaringszaken

de beslissing in zaak 17-184

de beslissing in de vrijwaringszaken

1.DE PROCEDURE IN ZAAK 17-184

1.1.

Deels op uitdrukkelijk verzoek van partijen heeft de rechtbank bij het procedureverloop een deel van de correspondentie tussen de rechtbank en partijen opgenomen. Het verloop van de procedure blijkt uit:

in de zaken tegen alle gedaagden

de dagvaardingen van 22 november 2016 houdende eis in de hoofdzaak in de zin van de artt. 700 lid 3 Rv en 1019i Rv voor beschikkingen met kenmerken C/02/318327 / KG RK 16-814 en C/02/318328 / RK 16-815 en C/02/318076 / KG RK 16-795 en C/02/318087 / KG RK 16-796, tevens houdende incidentele vorderingen tot het treffen van een voorlopige voorziening ex art. 223 Rv en incidentele vordering tot afschrift van bescheiden ex art. 843a Rv;
de akte houdende overlegging producties met producties EP01 t/m EP82 van 15 februari 2017;
de rolbeslissing van 30 januari 2019 waarbij een comparitie van partijen is gelast op 15 november 2019 in de hoofdzaak, in het 223 Rv-incident en in de in conventie en reconventie opgeworpen 843a Rv-incidenten en afwijzend is beslist op het verzoek van verschillende gedaagden tot het houden van een regiezitting (teneinde een aangepast procesregime vast te stellen);
de akte aanvullende producties van de zijde van Hennessy c.s. (i) met producties EP95 t/m EP126, in de zaken tegen Van Caem c.s. in het geding gebracht op 17 april 2019 (EP95 t/m EP125), in de overige zaken ingekomen op 30 september 2019, met dien verstande dat productie EP126 in de zaak tegen Pure Handling ook op 17 april 2019 in het geding is gebracht (hierna: akte i);
de e-mail namens Hennessy c.s. van 2 juli 2019 waarin mr. Mulder aankondigt de in de zaken tegen Pure Handling en/of Van Caem c.s. op 17 april 2019 tegelijk met het indienen van de respectievelijke conclusies van antwoord in reconventie overgelegde aanvullende producties (EP95 t/m EP126), ook in de zaken tegen de andere partijen te zullen inbrengen;
het tussenvonnis van 21 augustus 2019 met nadere instructies voor de comparitie van partijen;
de e-mail van de rechtbank van 27 september 2019, met de aankondiging dat zij de plaatsopneming en bezichtiging in de bedrijfsruimten van Loendersloot c.s. en Pure Handling (hierna ook: descente) – die in de samenhangende zaak met
de akte aanvullende producties van de zijde van Hennessy c.s. met producties EP127 t/m EP130 (betreffende completering van de beslagstukken op verzoek van de rechtbank), ingekomen op 4 oktober 2019 (hierna: akte ii);
de akte aanvullende producties van de zijde van Hennessy c.s. met producties EP131 t/m EP164, ingekomen op 17 oktober 2019 (hierna: akte iii);
de e-mail van de rechtbank van 24 oktober 2019 met een aantal regiebeslissingen, waaronder de beslissing dat het proces-verbaal van de comparitie van partijen in de Bacardi-zaak onderdeel uitmaakt van het procesdossier, en een verzoek om input op de voorgestelde agenda voor de comparitie van partijen;
de e-mail van de rechtbank van 28 oktober 2019 met een aanvullende regiebeslissing, in reactie op (herhaalde) bezwaren van Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] tegen de producties van Hennessy c.s., welke bezwaren zijn opgenomen bij het overzicht van de proceshandelingen in de zaak tegen die partijen;
de e-mail van de rechtbank van 5 november 2019 waarin de agenda is toegezonden voor de comparitie van partijen;
de beslissing van de rechtbank (bij e-mail van 6 november 2019) waarbij het verzoek om uitstel van de comparitie van partijen wegens klemmende reden zijdens Hennessy c.s. (d.d. 6 november 2019) is ingewilligd;
de beslissing van de rechtbank (bij e-mail van 8 november 2019) dat de comparitie van partijen met inachtneming van verhinderdata wordt verplaatst naar 9 december 2019, met gelijktijdige bevestiging dat het proces-verbaal van de comparitie van partijen in de Bacardi-zaak met bijlagen aan partijen is toegezonden;
een aanvullend en gecumuleerd proceskostenoverzicht van Hennessy c.s., met productie EP166, ingekomen op 5 december 2019;
het proces-verbaal van de op 9 december 2019 gehouden comparitie van partijen (hierna: proces-verbaal comparitie, zie ook 1.2 t/m 1.4 hierna);

en voorts in alle zaken, behalve de zaak tegen Beta Logistics:

- het tussenvonnis van 2 oktober 2019 waarbij een plaatsopneming en bezichtiging is bevolen in de bedrijfsruimten van Loendersloot c.s., Llogs en Pure Handling^[2];

- het proces-verbaal van de op 4 oktober 2019 gehouden plaatsopneming en bezichtiging (hierna: proces-verbaal descente), met aangehecht een fotobijlage, een door LI aangeleverde lijst met afkortingen en de over dat proces-verbaal gemaakte opmerkingen van 8 en 9 oktober 2019 (Hennessy c.s.), 8 oktober 2019 (Van Caem c.s.), 10 oktober 2019 (Pure Handling) en 15 oktober 2019 (Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] ), welke opmerkingen, voor zover die het rechtzetten van feitelijke onjuistheden betreffen, onderdeel uitmaken van het procesdossier, maar die, voor zover daarin stellingen zijn aangevuld of nieuwe standpunten zijn ingenomen, buiten beschouwing worden gelaten;

in de zaak tegen Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] voorts

- het tussenvonnis van 6 december 2017 in het (bevoegdheids)incident tussen [naam 1] en Hennessy c.s.^[3](hierna: incident 1) en de daarin genoemde stukken;

de conclusie van antwoord in het incident ex 223 Rv en in [de hoofdzaak in] conventie van [naam 1] van 24 oktober 2018;
het tussenvonnis van 9 januari 2019, gewezen in het vrijwaringsincident tussen Loendersloot c.s. en Llogs enerzijds en Hennessy c.s. anderzijds

het tussenvonnis van 30 januari 2019 waarbij het verzoek van Loendersloot c.s. en Llogs om tussentijds hoger beroep in te mogen stellen tegen het tussenvonnis in incident 4, is afgewezen;
de conclusie van antwoord in de hoofdzaak en in de incidenten ex art. 223 Rv en 843a Rv van Loendersloot c.s. en Llogs van 20 maart 2019, met producties LOE-P1 t/m LOE-P37;
het bezwaar van 4 juli 2019 namens Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] naar aanleiding van de aankondiging van mr. Mulder (d.d. 2 juli 2019, genoemd bij het procesverloop in de zaken tegen alle gedaagden) dat aanvullende producties in het geding zullen worden gebracht;
de e-mail van de rechtbank van 5 juli 2019 waarin is beslist dat er in dit geval geen grond is om die producties op voorhand te weigeren;
het faxbericht van 21 oktober 2019 met een voorlopig proceskostenoverzicht van Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] ;
de e-mail van 24 oktober 2019 namens Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] waarbij zij bezwaar maken tegen aanvullende producties van Hennessy c.s.;
de e-mail van 25 oktober 2019 namens Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] met dezelfde strekking;
de akte van Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] [houdende] uitlating aanvullende producties Hennessy c.s., tevens bezwaar tegen vermeerdering van eis en gronden in akten i en iii van Hennessy c.s., tevens verzoek tot nemen akte uitlaten, meer subsidiair een verzoek tot het nemen van een conclusie van dupliek, ingekomen op 1 november 2019;
de akte van Loendersloot c.s.. Llogs en [naam 1] houdende overlegging aanvullende producties, met producties LOE-P38 t/m LOE-P44, ingekomen op 1 november 2019;
het aanvullende, gecumuleerde proceskostenoverzicht van Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] (productie LOE-P45), ingekomen op 5 december 2019;
de akte van Hennessy c.s., genomen op de rol van 8 januari 2020 in reactie op de door Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] tijdens de comparitie van partijen ingenomen stellingen met betrekking tot §6.C.2.2, 6.C.3 en 9.G uit de conclusie van antwoord van die partijen in de Bacardi-zaak (zie proces-verbaal comparitie onder 1.2 t/m 1.4 hierna);

in de zaak tegen Pure Handling voorts

de conclusie van antwoord van Hennessy c.s. in het incident strekkende tot (i) oproeping in vrijwaring ex art. 210 Rv, (ii) verstrekking van afschrift van bescheiden ex art. 843a Rv, en met (iii) voorwaardelijk pleidooiverzoek van 16 januari 2019, met producties EP89 t/m EP94;
de conclusie van antwoord in reconventie van 17 april 2019, met productie EP126;
het tussenvonnis in het vrijwaringsincident (hierna: incident 6) van 15 mei 2019

de akte opgave kosten van Pure Handling, ingekomen bij de griffie op 22 oktober 2019;
de akte uitlaten producties van Pure Handling, ingediend op 1 november 2019;
de brief van mr. Van den Bosch van 22 november 2019 met het verzoek een nadere akte met producties te mogen nemen;
de afwijzende beslissing daarop van de rechtbank van 27 november 2019;
de akte geconsolideerde opgave kosten van Pure Handling, met productie PH-01, ingekomen op 5 december 2019;

in de zaak tegen Beta Logistics voorts

- het tussenvonnis in de incidenten tot wijziging van petita en vrijwaring (hierna: incident 5) van 24 oktober 2018^[6];

de conclusie van antwoord in de hoofdzaak en het incident ex art. 223 Rv tevens houdende voorwaardelijke verzoeken tot het bepalen van een aangepast procesregime en het daartoe gelasten van een regiezitting van 5 december 2018;
de kostenopgave van Beta Logistics, per e-mail toegezonden op 23 oktober 2019;
de akte uitlaten producties van Hennessy c.s., ingekomen op 4 november 2019;
het aanvullend en gecumuleerd proceskostenoverzicht van Beta Logistics, per e-mail toegezonden op 5 en 6 december 2019;

in de zaak tegen Van Caem c.s. voorts

het tussenvonnis in het incident tot vrijwaring (hierna: incident 3) van 12 september 2018 in de zaak tussen LB11 en Hennessy c.s.;
de conclusie van antwoord in de hoofdzaak en het incident ex art. 223 Rv tevens conclusie van eis in reconventie tevens conclusie strekkende tot incidentele vordering ex art. 843a Rv tevens houdende verzoeken tot het bepalen van een aangepast procesregime en het daartoe gelasten van een regiezitting van 5 december 2018;
de akte overlegging producties van Van Caem c.s. van 19 december 2018, met producties CAE-P01 t/m CAE-P38;
de conclusie van antwoord in het incident ex art. 843a Rv van 16 januari 2019 met producties EP83 t/m EP91;
de conclusie van antwoord in reconventie van 17 april 2019, met productie EP125;
de e-mail van mr. Hofhuis van 26 september 2019 (met betrekking tot de descente);
de e-mail van mr. Hofhuis van 30 september 2019 (met betrekking tot de descente);
de akte overlegging kostenstaat van Van Caem c.s.;
de akte overlegging aanvullende producties van Van Caem c.s., met producties
CAE-P39 t/m CAE-P54 (NB: de eerste 41 pagina’s van de aanvankelijk toegezonden akte, betreffende aanvulling beroep op omkering bewijslast, uitlating gebeurtenissen Curaçao en uitlating akte EP95 t/m EP124, zijn geweigerd en teruggezonden; zie de regiebeslissing onder II. D in het bericht van de rechtbank van 24 oktober 2019 in alle zaken);
de brief van mr. Hofhuis van 1 november 2019;
de akte uitlaten producties CAE-P39 t/m CAE-P54, tevens houdende overlegging productie EP165 van Hennessy c.s., ingekomen op 4 november 2019, waarin Hennessy c.s. onder meer bezwaar maakt tegen het in het geding brengen van de producties CAE-P53 en CAE-P54;
de akte uitlaten producties EP95 t/m EP166 [bedoeld is EP164] van Van Caem c.s., ingekomen op 4 november 2019, tevens houdende toelichting op verzoek tot weigering van die aktes, tevens ‘voorbehoud nadere reactie’;
het aanvullend en gecumuleerd proceskostenoverzicht van Van Caem c.s. (productie CAE-P55), ingekomen op 5 december 2019;
de antwoordakte van Hennessy c.s. omtrent ‘Curaçao’ en omkering bewijslast van 8 januari 2020;

in de zaken tegen [naam 2] en [naam 3] voorts

- het tussenvonnis in het incident tot vrijwaring (hierna: incident 2) van 14 maart 2018^[7];

de conclusie van antwoord in de hoofdzaak en het incident ex art. 223 Rv tevens houdende processuele verzoeken tot het bepalen van een aangepast procesregime en het daartoe gelasten van een regiezitting van 5 december 2018;
de antwoordakte van [naam 2] en [naam 3] , ingekomen op 4 november 2019;
de e-mail van mr. Overman van 22 november 2019 met een verzoek tot uitleg over de agenda voor de comparitie van partijen;
de reactie daarop van de rechtbank van 26 november 2019;
de kostenopgave van [naam 2] en [naam 3] per e-mail, ingekomen op 5 december 2019.

1.2.

Het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 9 december 2019, en de daarin verder genoemde stukken maken deel uit van het procesdossier. Ter gelegenheid van de comparitie hebben partijen hun standpunten gedeeltelijk aan de hand van pleitaantekeningen toegelicht. Op verzoek van de rechtbank hebben partijen na afloop van de comparitie geschoonde versies van de pleitaantekeningen overgelegd, waaruit de passages die niet zijn voorgedragen, zijn verwijderd. Die geschoonde pleitaantekeningen maken ook deel uit van het procesdossier.

1.3.

Na het sluiten van de comparitie van partijen heeft mr. Mulder bij e-mail van 17 december 2019 (toezending pleitnotities) bezwaar gemaakt tegen het als herhaald en ingelast beschouwen in de zaak tegen Loendersloot c.s. en Llogs van enkele passages uit de processtukken van die gedaagden uit de Bacardi-zaak, met, subsidiair, het verzoek om daarop bij akte kort te mogen reageren. Bij e-mail van 24 december 2019 heeft de rechtbank het bezwaar verworpen en heeft zij Hennessy c.s. in de gelegenheid gesteld om op die passages op de rol van 8 januari 2020 bij akte te reageren. Die akte is opgenomen in het overzicht van het procesverloop in de zaak tegen Loendersloot c.s. onder 1.1 en maakt deel uit van het procesdossier.

1.4.

Partijen hebben gebruik gemaakt van de aan hen geboden gelegenheid opmerkingen te maken over het proces-verbaal van de comparitie van partijen dat, met instemming, buiten hun aanwezigheid is opgemaakt. De opmerkingen namens Hennessy c.s. van 6 februari 2020, namens Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] van 6 februari 2020, namens Pure Handling van 21 februari 2020, namens Van Caem c.s. van 5 februari 2020 en namens [naam 2] , [naam 3] en Beta Logistics van eveneens 5 februari 2020 (waarbij namens de laatste vier partijen door mr. Hofhuis en mr. Overman werd bericht dat zij afzien van een inhoudelijke reactie), zijn aan het proces-verbaal gehecht en maken daarvan onderdeel uit. Voor zover relevant, houdt de rechtbank rekening met die opmerkingen, met dien verstande dat voor zover daarin stellingen zijn aangevuld of nieuwe standpunten zijn ingenomen, deze buiten beschouwing worden gelaten.

1.5.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.DE PROCEDURE IN DE ZAKEN 18-408 EN 18-411

2.1.

De procedure in zaak 18-408 blijkt uit:

de dagvaarding van 9 april 2018;
de conclusie van antwoord van [naam 3] van 30 november 2018;
de conclusie van antwoord van Van Caem c.s. en Beta Logistics van 30 november 2018;
het tussenvonnis van 15 mei 2019 waarbij een comparitie van partijen is gelast gecombineerd met de hoofdzaak;
het proces-verbaal van de op 9 december 2019 gehouden comparitie van partijen.

2.2.

De procedure in zaak 18-411 blijkt uit:

de dagvaarding van 4 april 2018;
de conclusie van antwoord van [naam 2] van 30 november 2018;
de conclusie van antwoord van Van Caem c.s. en Beta Logistics van 30 november 2018;
het tussenvonnis van 15 mei 2019 waarbij een comparitie van partijen is gelast gecombineerd met de comparitie in de hoofdzaak;
het proces-verbaal van de op 9 december 2019 gehouden comparitie van partijen.

2.3.

Verwezen wordt verder naar hetgeen hiervoor onder 1.2 en 1.4 is opgenomen.

2.4.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald in beide zaken.

3.DE FEITEN IN ALLE ZAKEN

Partijen

3.1.

MHCS, Hennessy, Polmos en MacDonald maken deel uit van het wereldwijd opererende concern Louis Vuitton Moët Hennessy (hierna: het LVMH-concern) dat zich onder meer bezighoudt met de handel in (alcoholhoudende) dranken, waaronder waren voorzien van de merken Hennessy, Moët & Chandon, Veuve Clicquot (Ponsardin), Glenmorangie, Dom Perignon, Belvedere Vodka, Krug, Chandon en Ardbeg (hierna: de MHCS-producten).

3.2.

Hennessy c.s. is houdster van de hieronder weergegeven Unie- en Benelux-woordmerken en internationale registraties met gelding in de Europese Unie (hierna: de Unie) of de Benelux.

Houdster

Type registratie

Reg. nummer

Weergave merk

Registratie datum

Klasse

Hennessy

IR (BX)

554084

HENNESSY

10.05.1990

32, 33

Hennessy

Uniemerk

4559241

HENNESSY

07.08.2006

32, 33, 43

MHCS

Unie

515338

MOËT & CHANDON

26.01.1999

32, 33, 42

MHCS

IR (BX)

441001

VEUVE CLICQUOT PONSARDIN

01.01.1979

MHCS

IR (EU)

1077566

VEUVE CLICQUOT

15.04.2011

21, 32, 33

MacDonald

Uniemerk

85316

GLENMORANGIE

04.08.1998

MHCS

Uniemerk

515494

DOM PERIGNON

17.04.1997

32, 33, 42

Polmos

608684

BELVEDERE VODKA

01.12.1997

MHCS

IR (BX)

488630

KRUG

24.10.1984

MHCS

Uniemerk

3428695

KRUG

07.06.2006

33, 35, 41

MHCS

Uniemerk

515676

CHANDON

16.12.1998

32, 33, 42

MacDonald

Uniemerk

704429

ARDBEG

07.06.1999

Bovengenoemde merken worden hierna tezamen aangeduid als de Merken, en afzonderlijk ook als het Merk voorafgegaan door de merknaam (bijvoorbeeld het Hennessy-Merk) of uitsluitend met de merknaam. De merken Veuve Clicquot Ponsardin en Belvedere Vodka zullen tezamen ook worden aangeduid als de Benelux-Merken, de overige merken met uitzondering van de Krug-Merken, tezamen ook als de Unie-Merken.

3.3.

LI houdt zich sinds 1982 als logistiek dienstverlener bezig met de inslag, opslag en uitslag van (onder andere) alcoholhoudende dranken, waaronder MHCS-producten, in
– voor zover hier van belang – loodsen in Roosendaal. Deze loodsen, die in totaal een oppervlakte van bijna 60.000 m² beslaan, zijn gelegen aan de Kooldreef 7, het Scherpdeel 7 en de Rechtzaad 4-6 (hierna tezamen: ‘de loodsen’). De administratieve werkzaamheden met betrekking tot de inslag, opslag en uitslag van de goederen in de loodsen worden verricht door personeel dat in dienst is van LI.

3.4.

Flint Logistics is een zustervennootschap van LI. Het personeel (vaste werknemers en uitzendkrachten) dat door LI wordt ingezet voor het laden, het lossen en de opslag van goederen in de loodsen, is bij Flint Logistics in dienst dan wel wordt door Flint Logistics ingehuurd.

3.5.

Flint Warehousing is ook een zustervennootschap van LI. Zij beheert de loodsen, die zij van een derde huurt. Flint Warehousing heeft (delen van) de loodsen in onderverhuur gegeven aan – voor zover van belang – LI en Pure Handling.

3.6.

Llogs hield tot 15 juni 2018 de aandelen in LI, Flint Logistics en Flint Warehousing en was tot die datum bestuurder van die vennootschappen.

3.7.

[naam 1] is bestuurder van LI en van Flint Logistics en was één van de bestuurders van Llogs.

3.8.

Pure Handling is in de jaren negentig van de vorige eeuw opgericht onder een andere naam. Zij voert haar huidige naam sinds een statutenwijziging van 16 mei 2012. Pure Handling huurt een deel van één van de loodsen die Flint Warehousing beheert. Zij heeft daar een decodeerfaciliteit.

3.9.

Van Caem c.s. behoren tot het Van Caem Klerks concern (hierna: de VCK-groep). De VCK-groep is een internationaal opererend concern dat zich bezighoudt met groothandel in en im- en export van – voor zover hier van belang – alcoholhoudende dranken voorzien van de Merken. De VCK-groep is onderverdeeld in divisies; Van Caem c.s. maken of maakten, met uitzondering van KFW, onderdeel uit van de divisie Van Caem Liquor. JMN, Delicasea, LB11, BFD en Brands Collection zijn werkmaatschappijen uit die divisie. De werkmaatschappij KFW valt onder de divisie Klerks Fine Wines.

3.10.

Volgens gegevens uit het handelsregister heeft geen van de Van Caem c.s.-vennootschappen werknemers in dienst. De werknemers die namens Van Caem c.s. naar buiten treden, zijn in dienst van een personeelsvennootschap (die geen partij is in deze procedure, maar wel deel uitmaakt van de VCK-groep).

3.11.

Op 29 december 2014 vond een splitsing plaats van het toenmalige Van Caem Klerks concern. Daarbij werd de overkoepelende vennootschap VCKG2 B.V. (KvK280575545), de kort daarvoor gewijzigde naam van de vennootschap Van Caem Klerks Group B.V., gesplitst in de verkrijgende rechtspersonen VCKG (gedaagde 7) en WCSG BV, waarbij VCKG2 (de splitsende rechtspersoon) ophield te bestaan. De handel van het concern met betrekking tot alcoholhoudende dranken en de daaraan verbonden rechten en verplichtingen kwamen terecht in VCKG (de VCK-groep) en WCSG B.V. verkreeg andere delen van de groep. De verkrijgende vennootschappen en Beta Logistics (destijds handelend onder de naam VCE Companies B.V.) zijn ten tijde van de splitsing opgericht. In mei 2016 is WCSG B.V. door een fusie met Beta Logistics opgehouden te bestaan.

3.12.

In het voorstel tot splitsing en de daarbij behorend bijlagen – volgens welk voorstel de splitsing is uitgevoerd – is het volgende opgenomen:

JMN, Delicasea, LB11, BFD, Brands Collection en KFW zijn ‘M-companies’ in de zin van de splitsingsdocumentatie, die bij de splitsing aan VCKG werden toebedeeld.

3.13.

Door VCKG2/Van Caem Klerks Group BV is in 2002 een art. 2:403 BW^[8]-verklaring afgegeven voor alle werkmaatschappijen. Ten aanzien van JMN is die verklaring op 29 augustus 2012 ingetrokken.

3.14.

JMN voerde in ieder geval tot 1 januari 2015 de handelsnamen Van Caem International BV en VCI.

3.15.

[naam 3] was vanaf 1 februari 2003, dan wel, wanneer die datum later ligt, vanaf de oprichting van de betreffende vennootschap, tot 22 december 2017 bestuurder van Delicasea, LB11, BFD, Brands Collection en KFW. Hij is sinds 1 februari 2003 bestuurder van JMN en sinds 30 december 2014 van VCKG. Van 1 februari 2003 tot 30 december 2014 (het moment waarop deze vennootschap ophield te bestaan), was [naam 3] tevens bestuurder van VCKG2.

3.16.

[naam 2] is sinds 1 november 2010 dan wel, wanneer die datum later ligt, sinds de oprichting van de betreffende vennootschap, bestuurder van Van Caem c.s. in de functie van CFO (chief financial officer). Van 1 november 2010 tot 30 december 2014 (het moment waarop deze vennootschap ophield te bestaan), was [naam 2] tevens bestuurder van VCKG2. Een en ander is weergegeven in onderstaande tabel, gebaseerd op een in de conclusie van antwoord (randnummer 104) opgenomen overzicht (met de verbetering bedoeld in het proces-verbaal van de comparitie randnummer 56).

Persoon

(indirect) bestuurder van

Periode

[naam 3]

VCKG

JMN

Delicasea

LB11

KFW

30.12.2014 - heden

01.02.2003 - heden

01.02.2003 – 22.12.2017

[naam 2]

VCKG

JMN

Delicasea

LB11

KFW

31.12.2014 - heden

01.11.2010 - heden

MHCS-producten

3.17.

De MHCS-producten zijn voorzien van productcodes, die het mogelijk maken de producten te traceren in het geval een terugroepactie nodig is, en codes (
track&trace-codes) aan de hand waarvan het distributiekanaal in beeld kan worden gebracht. Deze productcodes kunnen op het etiket van de fles zijn aangebracht of direct op de fles zijn gegraveerd of geprint. In het algemeen is sprake van een combinatie van het voorgaande. Op elke fles zijn ook productcodes aangebracht achter de etiketten, wikkels en/of hulzen. Bij het decoderen van MHCS-producten zoals in deze zaak aan de orde, worden alle codes verwijderd (op het glas van de flessen door middel van wegetsen).

3.18.

De MHCS-producten worden geproduceerd in de Unie, ook als het gaat om voor de markten daarbuiten bestemde producten. Aan sommige producten is te zien dat deze door Hennessy c.s. niet bestemd zijn om te worden afgezet binnen de EER^[9]omdat zij kenmerken hebben die hetzij niet zijn toegestaan op de Europese markt, hetzij zijn voorgeschreven in de buiten de EER gelegen markt waarvoor zij bestemd zijn. Dat is het geval bij:

- MHCS-producten voor gedestilleerde dranken (dat betreft producten verhandeld met de merken Hennessy, Glenmorangie, Belvedere Vodka en Ardbeg) met de niet in de Unie voor gedestilleerde drank toegestane inhoudsmaat van 0,75 liter;^[10]

MHCS-producten met etiketten of labels waarop teksten zijn aangebracht die bestemd zijn voor markten buiten de EER, zoals een US Health Warning (hierna: USHW) of de vermelding Hong Kong Duty Not Paid (HKDNP);
MHCS-producten in niet-hervulbare flessen (in de relevante stukken worden voor deze producten codes gebruikt als NR of NRF, afkortingen voor ‘non refillable’).

De in deze paragraaf beschreven MHCS-producten worden hierna tezamen ook aangeduid als ‘niet-Unie-producten’.

3.19.

Hennessy c.s. verkoopt voorts een aantal (deel)merk-producten niet of slechts in beperkte hoeveelheden in de Unie
(token sales;via de
Duty Freekanalen). Dit betreft de volgende deelmerken: Hennessy Pure White, Glenmorangie The Lasanta en andere Belvedere producten dan de reguliere Belvedere Vodka (bijvoorbeeld Belvedere Mango Passion, Belvedere Citrus, Belvedere Berry, Belvedere Pink Grapefruit).

Goederen in de loodsen

3.20.

In de loodsen van LI bevinden zich:

a) goederen die onder een douaneschorsingsregeling (de regeling extern douanevervoer of de regeling douane-entrepot) vallen (hierna ook: T1-goederen); dit zijn goederen die zich fysiek op het grondgebied van de Unie bevinden, maar die douanerechtelijk niet zijn ingevoerd in de Unie;
b) goederen die douanerechtelijk zijn ingevoerd (hierna ook: T2-goederen);
c) douanerechtelijk ingevoerde goederen die onder een accijnsschorsingsregeling zijn geplaatst en waarvan de inslag, opslag en uitslag geschiedt onder begeleiding van een elektronisch administratief document (e-AD, voorheen: accijnsgoederendocument (AGD)) in/vanuit een accijnsgoederenplaats (hierna ook: T2/AGD-goederen).

3.21.

MHCS-producten zijn accijnsgoederen. In de loodsen zijn deze producten in de regel opgeslagen op douanestatus T1 of (na douanerechtelijke invoer) op douanestatus T2/AGD. Waar hierna over de douanestatus van MHCS-producten wordt gesproken, zal deze als T1 of T2/AGD worden aangeduid.

3.22.

LI beschikt over de vereiste vergunningen voor gebruik van de loodsen als
douane-entrepot voor T1-goederen en als accijnsgoederenplaats voor T2/AGD-goederen.

3.23.

In 2018 heeft LI in de loodsen per dag bijna 70.000 T1-goederen ingeslagen en ongeveer 700.000 T2/AGD-goederen, waaronder gemiddeld ruim 750.000 alcoholische eenheden per dag. In 2018 verzorgde zij, voor 135 verschillende opdrachtgevers, gevestigd in en buiten de Unie, ten aanzien van circa 13 miljoen T1-goederen T1-T2-douaneaangiften.

Werkwijze inslag, opslag en uitslag van goederen door LI

3.24.

De inslag van goederen in de loodsen verloopt – samengevat en voor zover hier relevant – als volgt:

a) Het inslagproces start met een opdracht van een derde (hierna: de opdrachtgever) tot inslag. Deze opdracht gaat vergezeld van informatie betreffende – onder meer – het type product, het aantal dozen, het aantal flessen per doos, de inhoudsmaat van de flessen, het alcoholpercentage en de douanestatus.
b) De opdracht met bijbehorende informatie wordt vastgelegd in het, volledig geautomatiseerde, interne rapportage- en verslagleggingsysteem van LI (hierna: het IRVS) en krijgt een uniek nummer toegekend (hierna: het INAA-nummer).
c) Bij aankomst van de zending in één van de loodsen wordt deze gelost en in het douane-entrepot geplaatst. Daar worden, na een eerste visuele inspectie op (duidelijk) zichtbare tekorten en schades, foto’s gemaakt van de zending (welke foto’s ook in het IRVS worden opgeslagen).
d) Vervolgens wordt steeds een zogeheten
e) De inspectiebevindingen worden vastgelegd in een inspectierapport (
f) Het inspectierapport wordt vervolgens opgeslagen in het IRVS, waarbij aan het INAA-nummer een volgnummer wordt toegevoegd.
g) Ter afsluiting van het proces van inslag wordt een

3.25.

Bij de
inbound qualityinspectie hanteert LI codes/afkortingen om productkenmerken te noteren, waaronder NGD (Number Glass Decoded), NBLD (Number Back Label Decoded) en NR/NRF (Non Refillable).

3.26.

Ingeslagen goederen worden vervolgens voor de opdrachtgever opgeslagen in de loodsen (die ook als douane-depot en accijnsgoederenplaats fungeren). Tijdens deze opslag kunnen de opgeslagen goederen op verzoek van de opdrachtgever worden onderworpen aan
Value Added Logistics-activiteiten (hierna: VAL-activiteiten). VAL-activiteiten zijn bijvoorbeeld herverpakken en bestickeren. Wanneer een VAL-activiteit wordt uitgevoerd, wordt dit in het IRVS tot uitdrukking gebracht door aan het INAA-nummer een bewerkingscode (VAL-code) toe te voegen.^[11]Ook decoderen wordt aangemerkt als een VAL-activiteit, daarbij wordt VAL-code ‘01’ toegevoegd.

3.27.

De douanerechtelijke invoer in de Unie van T1-goederen vindt plaats op een daartoe strekkende opdracht van de opdrachtgever tot
custom clearance.

3.28.

LI voert de opdracht tot douanerechtelijke invoer van T1-goederen uit door elektronisch aangifte te doen bij de douane van wijziging van de douanestatus van de goederen (van T1 naar T2 of T2/AGD). LI kan deze douaneformaliteiten voor haar opdrachtgevers verrichten:

in eigen naam en voor eigen rekening;

in naam en voor rekening van de opdrachtgever (directe vertegenwoordiging);

in eigen naam en voor rekening van de opdrachtgever (indirecte vertegenwoordiging).

Op de website van de Douane is hierover– onder meer – het volgende vermeld:

‘Douanevertegenwoordiging

Er zijn 3 verschillende manieren om aangiften te doen voor een ander:

* als aangever (code status vertegenwoordiger: 1)

U doet de aangifte op eigen naam en voor eigen rekening.

* als direct vertegenwoordiger (code status vertegenwoordiger: 2)

* als indirect vertegenwoordiger (code status vertegenwoordiger: 3)’

LI kan alleen als (in)directe vertegenwoordiger optreden voor opdrachtgevers die in de Unie zijn gevestigd.

3.29.

Gaat de Douane akkoord met douanerechtelijke invoer, dan geeft zij een
douane-wegvoeringsexemplaar af aan LI waaruit de douanestatus van de goederen blijkt en ook in welke hoedanigheid LI is opgetreden (dit volgt uit het cijfer tussen vierkante haken vóór haar naam). Voorts verstrekt de Douane aan LI in dat geval een (verzamel)uitnodiging tot betaling (hierna: UTB) waarop de verschuldigde invoerrechten (en accijns) staan vermeld. LI belast de invoerrechten, accijns en eventuele aanvullende kosten, vóór dan wel na het voldoen van de douaneformaliteiten, met een factuur door aan haar opdrachtgever.

3.30.

Het omzetten van de douanestatus van goederen van T1 naar T2(/AGD) (of omgekeerd) kan plaatsvinden terwijl de goederen op dezelfde plaats blijven liggen in de loodsen. De goederen behoeven ook niet te worden verplaatst als zij tijdens de opslag worden verhandeld.

3.31.

Bij uitslag, het fysiek vanuit de opslag in de loodsen naar elders brengen van de goederen, zendt LI een
pre-loading listaan haar opdrachtgever, die aan de hand daarvan kan controleren of de goederen die op die lijst vermeld staan, daadwerkelijk moeten worden uitgeslagen. Hierna stelt LI een
pick-up-listop, aan de hand waarvan de goederen worden verzameld. Daarop volgt een globale fysieke inspectie op – met name – kwantitatieve aspecten, waarna lading van de goederen plaatsvindt. Het proces wordt afgesloten met verzending van een
final loading listaan de opdrachtgever.

3.32.

De onder 3.24 tot en met 3.31 beschreven werkwijze is in de gehele door de vorderingen van Hennessy c.s. bestreken periode (vanaf 1 januari 2003) niet gewijzigd.

De decodeerfaciliteit van Pure Handling

3.33.

De decodeerfaciliteit van Pure Handling, die zij sinds in ieder geval mei 2012 exploiteert, bestaat uit drie decodeerunits waar – onder meer – productcodes van
MHCS-producten worden verwijderd. Bij de decodeerfaciliteit bevinden zich ook een klein kantoor en een opslagcontainer.

3.34.

Pure Handling stelt de decodeerfaciliteit, tegen vergoeding, ter beschikking aan derden (hierna (de) gebruikers), waaronder aan de VCK-groep (waarvan Van Caem c.s. deel uitmaakt). Pure Handling heeft één werknemer in dienst. Deze werknemer draagt zorg voor het in stand houden, het onderhoud en de bevoorrading van de decodeerfaciliteit. Pure Handling stelt de materialen ter beschikking waarmee de decodeerwerkzaamheden worden uitgevoerd en zorgt ervoor dat deze materialen op voorraad blijven. De decodeerwerkzaamheden worden uitgevoerd door uitzendkrachten, die Pure Handling voor de gebruikers regelt. De gebruikers van de decodeerfaciliteit instrueren de uitzendkrachten, geven leiding aan die uitzendkrachten en houden toezicht op hun werkzaamheden. Pure Handling belast de kosten voor het gebruik van de decodeerfaciliteit, de materialen en het inschakelen van de uitzendkrachten (met een opslag) door aan de gebruikers van de decodeerfaciliteit.

3.35.

De gebruikers van de decodeerfaciliteit van Pure Handling hebben toegang tot een deel van het IRVS. Zij kunnen in het IRVS een
picking orderverstrekken aan LI/Flint Logistics met het oog op verplaatsing van goederen naar de decodeerfaciliteit. In het IRVS wordt dan genoteerd dat de goederen uit de opslag zijn gehaald en dat zij zich in de decodeerfaciliteit bevinden. Als de goederen zijn gedecodeerd, wordt er, wederom via het IRVS, een verzoek gedaan om de goederen weer op te halen. In het IRVS wordt, op de wijze als hiervoor onder 3.26 beschreven, genoteerd dat een VAL-activiteit heeft plaatsgevonden.

Het decoderen van MHCS-producten

3.36.

Het decoderen van MHCS-producten gaat altijd gepaard met het verwijderen van etiketten, wikkels en/of hulzen waarachter zich productcodes bevinden (zie 3.17) en waarop (onder meer) een MHCS-Merk is aangebracht, gevolgd door het opnieuw aanbrengen daarvan.

Algemene werkwijze Van Caem c.s.

3.37.

Van Caem c.s. koopt, als parallelhandelaar, producten in op de ene markt om die op een andere markt met winst te verkopen, waarbij zij gebruik maakt van prijsverschillen die op verschillende markten gehanteerd worden. Ook de consument kan zo profiteren van die prijsverschillen. Zij betrekt MHCS-producten niet rechtstreeks van Hennessy c.s.

3.38.

Op printscreens van de website van de VCK-groep (www.caemklerks.com), genoemd in de dagvaarding en overgelegd als productie EP24 bij akte overlegging producties van 15 februari 2017, is onder meer het volgende te zien:

op de pagina van de divisie Van Caem Liquor:

en op de pagina van de divisie Klerks Fine Wines:

3.39.

De VCK-groep maakt gebruik van algemene e-mailgroepen zoals ‘trader.vci’ en ‘logistics.vci’ die niet gekoppeld zijn aan een specifieke werkmaatschappij. De e-mailgroep ‘trader.vci’, die ongeveer vijftien jaar geleden is aangemaakt, wordt gebruikt door zo’n vijftien traders die, net als andere werknemers van de groep, in dienst zijn bij een personeelsvennootschap (die geen partij is in deze procedure, maar wel deel uitmaakt van de VCK-groep). De traders werken voor verschillende werkmaatschappijen. Aan welke werkmaatschappij een precieze transactie wordt ‘toebedeeld’, is onder andere afhankelijk van de capaciteit op dat moment.

3.40.

Wanneer Van Caem c.s. in verband met de parallelhandel voorraden aanhoudt, vindt de opslag in beginsel op Nederlands grondgebied plaats. Voor de opslag van MHCS-producten maakt Van Caem c.s. onder meer gebruik van de diensten van Loendersloot c.s.. In de opslag worden MHCS-producten gehouden op douanestatus T1 of T2/AGD.

3.41.

De werkmaatschappijen van Van Caem c.s. laten, dan wel lieten, op grote schaal MHCS-producten decoderen. Sinds 2012 gebruik(t)en zij daartoe (ook) de decodeerfaciliteit van Pure Handling, gelegen in één van de loodsen van Loendersloot c.s. Tot de VCK-groep behorende vennootschappen zijn de belangrijkste gebruikers van die decodeerfaciliteit. Een werknemer die in dienst is bij een tot de VCK-groep behorende vennootschap is vrijwel steeds aanwezig om het decoderen van verschillende producten door – via Pure Handling ingehuurde – uitzendkrachten te coördineren. Ook heeft de (werknemer van de) VCK-groep, net als de werknemer van Pure Handling, toegang tot het IRVS van LI. Dit wordt door haar gebruikt om ‘
picking-orders’te geven. Daarbij wordt via het IRVS een te decoderen partij geselecteerd, waarna Flint Logistics die partij aflevert bij het deel van de loods dat Pure Handling van Flint Warehousing huurt. Na het decoderen haalt Flint Logistics de partij weer op om deze elders in de loodsen op te slaan.

3.42.

Gedecodeerde of te decoderen waar wordt in correspondentie of andere stukken van (de werkmaatschappijen van) Van Caem c.s. aangeduid met ‘decoded’, ‘cleaned’ en/of, met een afkorting die verwijst naar een locatie op de fles gevolgd door de letter ‘D’, net zoals LI dat doet, zie hiervoor in 3.25. Ook wordt wel ‘CLEANLOEN’ vermeld in stukken voor producten die tijdens de opslag bij Loendersloot c.s. gedecodeerd moeten worden.

Stukken en gedragingen

-
JMN

3.43.

Een factuur van 21 oktober 2004 en een bijbehorende ‘pro-forma invoice’ van 4 oktober 2004 (productie EP60c), van JMN, handelend onder de naam Van Caem International B.V., vermelden gedecodeerde MHCS-producten (achter de productnaam staat ‘Decoded’ vermeld) voorzien van het Hennessy-Merk en met douanestatus T2/AGD (AAD), bestemd voor een professionele afnemer in de EER (een slijterij in Duitsland). Productie EP73 bevat stukken betreffende de verkoop door JMN, handelend onder de naam Van Caem International B.V., op 22 augustus 2005 van een partij MHCS-producten voorzien van het Hennessy-Merk, gedecodeerd en met douanestatus T2/AGD, aan een Spaanse commerciële partij.

3.44.

Op pakbonnen van JMN, handelende onder de naam Van Caem International B.V., gedateerd 24 december 2004 en 22 april 2005, staan MHCS-producten voorzien van de merken Dom Perignon en Moët & Chandon (het laatste merk staat alleen op de pakbon uit 2005) vermeld, bestemd voor een Tsjechisch bedrijf (producties EP60b en EP80-II). In de bijbehorende vervoerdocumenten is de douanestatus vermeld door middel van AAD-nummers (= douanestatus T2/AGD). Achter de producten is vermeld: ‘decoded Pas op!!!’ of ‘Decoded’.

3.45.

In de periode van 10 juli 2006 tot en met 16 februari 2012 heeft JMN, handelend onder de naam Van Caem International B.V, MHCS-producten voorzien van de merken Hennessy en Moët & Chandon, bij LI doen opslaan op douanestatus T2/AGD (onder andere producties EP33 en EP38, 1e blad). Bij de ‘
inspection details’ van de producten is vermeld ‘NGD’ (productie EP33). In productie EP38 zijn twee e-mail berichten uit 2012 weergegeven van JMN, verzonden vanaf een persoonlijk emailadres met de extensie @caemklerks.com naar ‘Loendersloot’ en naar de e-mailgroepen logistics.vci en trader.vci, waarin wordt aangekondigd dat grote hoeveelheden MHCS-producten voorzien van een * worden overgebracht van Top Logistics B.V. (hierna: Top Logistics) naar LI. Op blad 1 van die productie wordt vermeld dat het ging om MHCS-producten op douanestatus T2. Op blad 2, waarop ook producten voorzien van het Veuve Clicquot-Merk voorkomen, is niet weergegeven wat de douanestatus van de producten is.

3.46.

Op een factuur van JMN, handelend onder de naam Van Caem International B.V, van 20 november 2008 aan het in Duitsland gevestigde bedrijf Spirituosen Superbillig, zijn MHCS-producten voorzien van het Glenmorangie-Merk opgenomen met een inhoudsmaat van 0,75 liter. Deze goederen waren opgeslagen bij LI en zijn geleverd op T2/AGD (productie EP46).

3.47.

In inkooporders van ‘Van Caem International’ (volgens partijen wordt hiermee JMN bedoeld) uit de periode van 7 oktober 2010 tot en met 29 maart 2012 is opgenomen dat tienduizenden MHCS-producten voorzien van de merken Hennessy, Moët & Chandon, Veuve Clicquot en Dom Perignon zijn ingekocht bij leverancier Delicasea (productie EP61a). De producten waren opgeslagen bij de logistiek dienstverleners Top Logistics of LI. Achter de producten is ‘Decoded’ of ‘*’ vermeld. De douanestatus van de zendingen is niet vermeld.

3.48.

Er zijn orders (productie EP48) van inkoop door ‘Van Caem International’ (volgens Van Caem c.s.: JMN) in de periode van 2 februari 2012 tot en met 2 juli 2012 van aanzienlijke hoeveelheden MHCS-producten afkomstig van partijen buiten (Curaçao, India, de Seychellen) en binnen (Tsjechië, Cyprus) de EER. Op de inkooporders is achter de producten een * en ‘CLEANLOEN’ vermeld. De betreffende inkooporders zijn steeds opgenomen in e-mails verzonden vanaf een persoonlijk emailadres met de extensie @caemklerks.com naar de mailgroep trader.vci. Het gaat om de MHCS-merken Hennessy, Dom Perignon, Moët & Chandon en Glenmorangie. De douanestatus van de zendingen is niet vermeld. Als voorbeeld is hieronder weergegeven een bericht van 2 juli 2012 (verwachte leverdatum 16 augustus 2012, inkoopfile nummer I32-0621) over in India (Chennai International Airport) ingekochte producten^[12]:

-
Delicasea

3.49.

In de periode van 7 oktober 2010 tot en met 29 maart 2012 heeft Delicasea tienduizenden gedecodeerde MHCS-producten met de merken Hennessy, Moët & Chandon, Veuve Clicquot en Dom Perignon verkocht aan JMN (handelend onder de naam Van Caem International) (productie EP61a; zie 3.47).

3.50.

Er zijn orders (als productie EP48) van inkopen door Delicasea in de periode van 2 juli 2012 tot en met 23 januari 2014 van aanzienlijke hoeveelheden MHCS-producten bij partijen buiten (Curaçao, India, de Seychellen) en binnen (Cyprus) de EER. Op de inkooporders is achter het product * en ‘CLEANLOEN’ vermeld. De betreffende inkooporders zijn steeds opgenomen in e-mails verzonden vanaf een persoonlijk emailadres met de extensie @caemklerks.com naar de mailgroep trader.vci. Het gaat om de MHCS-merken Hennessy, Dom Perignon, Moët & Chandon en Glenmorangie. De douanestatus van de zendingen is niet vermeld. Als voorbeeld is hieronder weergegeven een bericht van 2 juli 2012 (verwachte leverdatum 24 augustus 2012, inkoopfile nummer I32-0086) over in India (Chennai International Airport) ingekochte producten:

3.51.

Op 3 april 2013 is door Delicasea, vanaf een e-mailadres met extensie @caemklerks.com, het volgende bericht verzonden aan ‘logistics.vci’ met ‘trader.vci’ in de cc (productie EP47c):

(Delicasea)

3.52.

Vanaf een persoonlijk e-mailadres met de extensie @caemklerks.com is op 2 mei 2013 een e-mailbericht verzonden (productie EP47b), waarin onder meer het volgende is opgenomen:

3.53.

Delicasea heeft in de periode van januari 2014 tot en met mei 2014 aan het in Luxemburg gevestigde tankstation Ewald Wolter SARL (hierna: Wolter) verschillende MHCS-producten verkocht op douanestatus T1 die niet voor de Europese markt bestemd zijn. Deze producten zijn vervolgens door tussenkomst van LI in opdracht en op naam van Wolter op douanestatus T2/AGD gezet en aan haar afgeleverd. Het betreft onder meer MHCS-producten voorzien van de merken Glenmorangie (deels Glenmorangie The Lasanta) met datum 13 januari 2014 en Belvedere Vodka met vermelding USHW met datum 2 mei 2014 (producties EP28, EP42, EP43 en EP44). In april 2014 heeft Delicasea ook producten voorzien van het merk Hennessy Pure White met vermelding USHW op douanestatus T2/AGD geleverd aan Wolter (productie EP45).

3.54.

Op e-mails met daarin opgenomen inkooporders van Delicasea uit de periode 26 juli 2012 tot en met 28 oktober 2013 zijn duizenden MHCS-producten vermeld met de merken Hennessy, Moët & Chandon, Dom Perignon en Veuve Clicquot met achter de producten een *. Als leverancier van de producten is steeds vermeld dezelfde vennootschap op de Seychellen; ‘ [bedrijf 1] ’(producties EP77-I en II). De producten zijn steeds ontvangen door (logistiek dienstverlener) ‘Toplog’. Op verschillende inkooporders is vermeld dat de waar naar ‘Loen(dersloot)’ of ‘LOEN’ wordt overgebracht. Op een document staat: ‘
labeling will be done at LOEN’. Op alle in productie 77-II opgenomen inkooporders is een bedrag vermeld voor ‘Opslag labeling/stickering’. De douanestatus van de producten is in geen van deze documenten vermeld. Een voorbeeld van een dergelijk bericht is hieronder opgenomen.

Een e-mailbericht afkomstig van een persoonlijk e-mailadres met de extensie @caemklerks, gedateerd 11 februari 2013 (EP47d), bevat een ‘inkooporder’ van Delicasea met vermelding van [bedrijf 1] als leverancier. Achter ‘subject’ is vermeld: ‘
Received at toplog still to clean at Loen’. Op het bericht is achter MHCS-producten met de merken Hennessy, Moët & Chandon en Veuve Clicquot een * opgenomen.

3.55.

In de periode van 8 augustus 2012 tot en met 27 november 2012 heeft Top Logistics
release noticesen
final loading reportsuitgegeven aan Delicasea met betrekking tot producten, die afkomstig zijn van de in de vorige alinea bedoelde klant in de Seychelles (EP108). Achter de producten is de douanestatus AGD vermeld. Het betreft duizenden flessen met de merken Hennessy en Moët & Chandon. Bij alle partijen is zonder uitzondering vermeld; ‘bottle cleaned’. Een voorbeeld is hieronder opgenomen.

-
LB11

3.56.

Er zijn verschillende
arrival noticesen
(final)loading listsmet betrekking tot opdrachten die LI voor LB11 heeft uitgevoerd in de periode van maart t/m april 2016 (producties EP162a t/m e), waarin het volgende is opgenomen:

Arrival noticevan LI van 1 maart 2016 voor LB11 met betrekking tot 2400 flessen (à 0,7 liter) met het merk Hennessy afkomstig uit Curaçao en met douanestatus T2/AGD;
Arrival noticevan LI van 6 april 2016 voor LB11 met betrekking tot 4800 flessen (à 0,7 liter) met het merk Hennessy, afkomstig uit Curaçao en met douanestatus T2/AGD;
Arrival noticevan LI van 20 april 2016 voor LB11 met betrekking tot 1800 flessen met het merk Veuve Clicquot en met douanestatus T2/AGD, welke partij LB11 heeft gekocht van een Belgisch bedrijf;
Facturen en een
Facturen en een

-
KFW

3.57.

In een
pro-forma invoicevan Branded Trade B.V., gericht aan KFW van 6 juli 2012, is onder meer het volgende opgenomen (productie EP163A):

3.58.

In een
release noticevan Top Logistics van 12 augustus 2019, gericht aan KFW, is onder meer opgenomen ‘
bottle cleaned’ (productie EP163B):

-
LI

3.59.

Hennessy c.s. heeft in november 2013 diverse door haar geproduceerde partijen MHCS-producten voorzien van het merk Hennessy, in totaal 782 dozen, vanuit Frankrijk naar Top Logistics verzonden (op douanestatus T2/AGD).

3.59.1.

Op de Nederlandse e-AD van 12 november 2013 en de Franse e-AD van 13 november 2013 is Top Logistics als ontvanger opgenomen en is ook ‘ [bedrijf 2] Trade Group Ltd’ (hierna [bedrijf 2] ) vermeld (productie EP147A).^[13]:

3.59.2.

In de bijbehorende transportopdracht van 7 november 2013 heeft Top Logistics op verzoek van haar opdrachtgever [bedrijf 2] te Moldavië, aan een vervoerder de opdracht gegeven om deze producten naar LI te vervoeren (productie 147B):

De dozen zijn op 15 november 2013 bij LI afgeleverd. Als dossiernummer is vermeld 350476 en als referentie voor het lossen 11307449. Door [bedrijf 2] is voor de declaratie een account aangemaakt op de naam Gibson Union LLP.

3.59.3.

Op 13 januari 2014 heeft Hennessy c.s. bij Top Logistics nagevraagd waarom de
e-AD van de verscheping van 782 dozen cognac naar Moldavië via de opslag van Top Logistics nog niet gezuiverd is in het systeem. Bij e-mail van 23 januari 2014 heeft Top Logistics aan [naam 1] een telefoongesprek bevestigd over hoe de e-AD voor referentie 11307449 in het systeem gezuiverd moet worden (productie 147D):

3.59.4.

Bij e-mail van 24 januari 2014 wordt door Top Logistics aan een medewerker van LI bevestigd dat 375 dozen – met dezelfde interne referentie 11307449 – (af)geleverd zijn bij Top Logistics op douanestatus T2. Aan de interne referentie is de (VAL-)code -01 toegevoegd (productie EP147C):

3.59.5.

[naam 1] stuurde op 24 januari 2014 aan Top Logistics een e-mail met als onderwerp ‘11307449 / original qty’ en de volgende tekst:

3.59.6.

Op de
arrival notice(productie 147E) en het
final loading report(productie EP147D) van Top Logistics aan Gibson Union LLP is opgenomen dat de producten gedecodeerd zijn:

Prijslijsten

3.60.

Op een ongedateerde prijslijst van VCKG (productie EP54a) is het volgende opgenomen:

3.61.

Op een prijslijst uit 2014 afkomstig van Delicasea (productie EP50) is het volgende opgenomen (in de kop):

(en op pagina 3 onder het kopje Malt Whisky)

Bewarende en voorlopige maatregelen

-
Beslagen op Sint Maarten en Curaçao

3.62.

Hennessy c.s. heeft in de periode van februari t/m mei 2013 bij verschillende winkels op Sint Maarten gedecodeerde MHCS-producten aangetroffen waarvan ook de inhoud was aangetast (hierna: ‘de Inbreukmakende Flessen’). In het kader van de afwikkeling van de daarop door Hennessy c.s. in september 2013 onder die winkels gelegde afgiftebeslagen, hebben de betreffende winkeliers verwezen naar het eveneens op Sint Maarten gevestigde Krishna Stores als leverancier van de Inbreukmakende Flessen. Tijdens de daaropvolgende (bewijs- en afgifte)beslaglegging bij Krishna Stores in november 2013 werden vergelijkbare Inbreukmakende Flessen aangetroffen. In een daar ook aangetroffen
e-mail werd Caribbean Shipstores (hierna: CSS) genoemd als bron van de Inbreukmakende Flessen.

3.63.

Op 24 januari 2014 heeft Hennessy c.s. vervolgens, met verlof van de voorzieningenrechter te Curaçao, beslag doen leggen bij CSS te Curaçao, een vennootschap die deel uitmaakt van de VCK-groep (hierna: het CSS-beslag). In het proces-verbaal van constatering van 24 januari 2014, opgemaakt door toegevoegd-adspirant-deurwaarder P.E. Kirindongo, is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“(…) Na overleg zijn partijen overeengekomen dat Henessy
af ziet van het doen leggen van

het conservatoire bewijsbeslag en C.S.S. aan mij, deurwaarder, en [naam 4] [de aanwezige IT-expert, rechtbank]
vrijwillig toegang verleend tot haar computersystemen, toestemming verleent om relevant

geachte computerbestanden te kopiëren en om kopieen van de gemaakte kopieen over

te dragen Hennessy.

Een aantal bestanden is door [naam 4] in mijn bijzijn gekopieerd naar een USB-stick. Deze

stick is door mij, deurwaarder, in bewaring genomen. Op 30 januari 2014 zijn bedoelde

bestanden middels een zo genaamde we transfer digitaal verzonden naar dhr. mr.

Christian de Jong, raadsman van Hennessy.”

[onderstreping rechtbank]

3.64.

In het proces-verbaal van verificatie van Kirindongo van dezelfde dag is het volgende vermeld:

“Werden door mij een aantal bestanden gekopieerd van de computersystemen van (…): `C.S.S.', naar een USB-stick. Op verzoek van Hennessy heb ik vastgesteld dat een twintigtal bestanden werden

aangetroffen op de USB-stick. Afschriften van deze bestanden zijn door mij gewaarmerkt en aan dit proces-verbaal

gehecht.”

Aan het proces-verbaal van verificatie zijn 49 pagina’s uitgeprinte e-mailcorrespondentie gehecht.

-
Beslagen ten laste van Loendersloot c.s., Llogs en Pure Handling

3.65.

Hennessy c.s. heeft op 30 augustus 2016 (i) conservatoir beslag tot afgifte en (ii) bewijsbeslag doen leggen ten laste van Loendersloot c.s., Llogs en Flex Customs & Forwarding B.V., op basis van afzonderlijke verloven daartoe van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, verleend op 5 augustus 2016.

3.66.

In het proces-verbaal van 30 augustus 2016 van het afgiftebeslag, dat uitsluitend is gelegd ten laste van LI, is onder meer het volgende vermeld:

“Vervolgens zijn alle MHCS-producten aanwezig op de adressen Scherpdeel 7 en Kooldreef 7 te Roosendaal in kaart gebracht. Door [LI] is een voorraadlijst opgesteld en aan mij ter hand gesteld van alle aanwezige MHCS-producten in de loodsen (…). Deze lijsten zijn door mij gebruikt voor het in kaart brengen van de aanwezig MHCS-producten;

[LI] heeft mij opgave gedaan van de douanestatus van de MHCS-producten genoemd op voormelde voorraadlijst. De heer [naam 1] heeft mij verklaard dat de douanestatus op deze voorraadlijst overeenkomt met de werkelijke douanestatus (…)

Voor de aanwijzing van de in beslag te nemen zaken zijn aanwezig mevrouw [naam 5] en de heer [naam 6], hierna te noemen productdeskundigen, beide werkzaam voor verzoeksters;

Vervolgens heb ik ten laste van: [LI]

IN DEFINITIEF CONSERVATOIR BESLAG TOT AFGIFTE GENOMEN:

alle in de bijlage van dit proces-verbaal genoemde MHCS-producten, behoudens de op regel 32 genoemde flessen Moet & Chandon Brut Imperial, van welke laatstgenoemde partij uitsluitend 2 dozen met daarin 6 flessen zijn beslagen;

………………………………De bijlage betreft een voorraadlijst uit het voorraadsysteem van [LI]. Door mij is in de eerste kolom "nummer" en de kolom "opmerking over partij" aan de lijst toegevoegd;

Een in beslag genomen partij gedecodeerde goederen staat vermeld onder de kolom "opmerking over de partij" van voornoemde bijlage;

Indien er een bewerking op het product plaats vindt, geeft de firma F. Loendersloot Internationale Expeditie B.V. het lotnummer een toevoeging "-01 tot en met -09". In de kolom "Opmerking over partij" staan de genoteerde codes vermeld;

; (…)

De door mij in definitief conservatoir beslag tot afgifte genomen MHCS-producten zijn door rekwiranten aangewezen als inbreukmakende MHCS-producten. Door de productdeskundigen is aan mij kenbaar gemaakt dat zij van een deel van de aangetroffen MHCS-producten enkel en alleen aan de hand van het controleren van de productcodes van de fles en/of doos van voormelde MHCS-producten in de eigen administratie vast kunnen stellen of het inbreukmakende MHCS-producten betreffen. Derhalve zijn die codes gecontroleerd aan de hand van de administratie van rekwiranten. Dit proces heeft meerdere dagen in beslag genomen. In de ochtend van 31 augustus 2016 omstreeks 01.50 uur heb ik samen met de heer [naam 1] , voordat wij de beslaglocatie verlieten, een voorraadlijst doorgenomen. Op deze van de heer [naam 1] afkomstige lijst is door de heer [naam 1] aangemerkt op welke goederen geen globaal conservatoir beslag ligt;

De heer [naam 1] heeft mij verklaard dat wanneer er op zijn voorraadlijst T3 staat dit feitelijk een

douanestatus T2 betreft;

De heer [naam 1] heeft mij verklaard dat de laatste vier cijfers van de artikelcodes de inhoudsmaat van de fles betreft; (…)

3.67.

Er zijn uiteindelijk, nadat verschillende partijen tussentijds zijn vrijgegeven na onderzoek door Hennessy c.s. van de productnummers, 37 partijen beslagen. Op wiens naam de partijen staan, is niet bekend. Op instigatie van [naam 1] is het beslag uitsluitend aan LI betekend. De in het proces-verbaal van 30 augustus 2016 van het afgiftebeslag genoemde bijlage met beslagen producten, is een tabel die – onder meer – de hierna weergegeven kolommen bevat:

3.68.

De in regel 25 genoemde partij is volgens haar interne
track&trace-systeem door Hennessy c.s. geleverd aan Moët & Chandon Singapore en daartoe op T2/AGD aangeleverd bij LI.

3.69.

In het proces-verbaal van het ten laste van Loendersloot c.s. en Llogs gelegde bewijsbeslag, dat op 21 juli 2017 is voltooid, is beschreven hoe het selectieproces van de uiteindelijk in definitief beslag genomen en in bewaring gegeven digitale bestanden met behulp van ICT-deskundigen is geschied. Dit gebeurde in overleg met de bij de beslaglegging aanwezige advocaten van Loendersloot c.s. en Llogs. In het proces-verbaal is over de duur van dit proces vermeld: ‘

“Het gehele proces heeft meerdere maanden geduurd, gezien de aard en omvang van de in globaal conservatoir beslag genomen data en de afhankelijkheid van de verschillende partijen in het gehele proces;”

3.70.

Tijdens de tenuitvoerlegging van de beslagen ten laste van Loendersloot c.s., Llogs en Van Caem c.s. (zie voor die laatste, hierna) in de loodsen, is de deurwaarder in de loods aan het Scherpdeel 7 te Roosendaal op 30 augustus 2016 gestuit op de decodeerfaciliteit. Daar zijn computers en mappen aangetroffen met lopende decodeerorders en instructies over de wijze van decoderen van alcoholhoudende dranken van verschillende merken, waaronder MHCS-Merken. De bescheiden behoorden volgens de aanwezigen toe aan Pure Handling. Hennessy c.s. heeft daarop de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant verlof verzocht en verkregen om tevens bewijsbeslag onder Pure Handling te mogen leggen. In het verzoek is hierover het volgende opgenomen:

‘Tijdens het afgiftebeslag op de locatie aan de Scherpdeel 7 te Roosendaal vandaag is gebleken dat in het warehouse op deze locatie een grote decodeerfaciliteit aanwezig is (circa 50 pax werkzaam). In de decodeerfaciliteit staan een aantal computers en mappen met onder meer lopende decodeerorders / instructies hoe alcoholhoudende dranken van verschillende merken te decoderen. MHCS heeft er een groot belang bij de aanwezige bewijzen van inbreuk op de Hennessy-merken te bewaren. Het bewijsbeslag ziet zich ook uit op de locatie aan de Scherpdeel 7. Echter is gebleken toen de IT-expert het beslag wilde uitvoeren dat de computers en mappen niet toebehoren aan Loendersloot c.s. / gerekwestreerden als opgenomen in het verzoekschrift / verlof.

Het is tevens gebleken dat de computers / mappen toebehoren aan Pure Handling B.V.’

3.71.

Op basis van dit aanvullend verlof van 30 augustus 2016 heeft Hennessy c.s. op 31 augustus 2016 conservatoir bewijsbeslag gelegd ten laste van Pure Handling op de locatie Scherpdeel 7 te Roosendaal (het deel van de loods dat Pure Handling van Flint Warehousing huurt). Het daarvan opgemaakte proces-verbaal vermeldt dat beslag is gelegd op kopieën van databestanden en op kopieën van fysieke bescheiden (27 mappen), welke informatie in bewaring is gegeven.

-
Beslagen ten laste van Van Caem c.s.

3.72.

Op grond van een bij beschikking van 5 augustus 2016 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant verleend verlof, heeft Hennessy c.s. op 30 augustus 2016 conservatoir beslag tot afgifte doen leggen bij Loendersloot c.s. ten laste van Van Caem c.s.. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal is het onder LI gelegde beslag tot afgifte uitsluitend gelegd ten laste van LB11 op:

“1. 28 dozen met daarin 12 1 literflessen Hennesy VS Cognac, bekend onder artikelcode

HNNSVSCG0000000000001000, met lotcode 11606861/0002, ingekomen op de

douanestatus T2 en thans eveneens douanestatus T2, aangetroffen op de locatie A 244600;

2 .(…);

3. 105 dozen met daarin 6 0,75 literflessen 'MOET & CHANDON NECTAR IMPERIAL

ROSE DEMI-SEC, bekend onder artikelcode MOETNCIR0000000000000750, met lotcode

11607006/0002, ingekomen op de douanestatus T2 en thans eveneens douanestatus T2,

aangetroffen op de locatie F 30110:

4. 42 dozen met daarin 12 1 literflessen Hennesy VS Cognac, bekend onder artikelcode

HNNSVSCG0000000000001000, met lotcode 11607539/0001, ingekomen op de

douanestatus T2 en thans eveneens douanestatus T2, aangetroffen op de locatie F 31430;

5. 80 dozen met daarin 6 0,75 literflessen 'MOET & CHANDON NECTAR IMPERIAL

ROSE DEMI-SEC, bekend onder artikelcode MOETNCIR0000000000000750, met lotcode

'11607006/0002, ingekomen op de douanestatus T2 en thans eveneens douanestatus T2,

aangetroffen op de locatie F 31530;

6. 42 dozen met daarin 12 1 literflessen Hennesy VS Cognac, bekend onder artikelcode

HNNSVSCG0000000000001000, met lotcode 11607539/0001, ingekomen op de

douanestatus T2 en thans eveneens douanestatus T2, aangetroffen op de locatie F 52130;

7. 14 dozen met daarin 12 1 literflessen Hennesy VS Cognac, bekend onder artikelcode

HNNSVSCG0000000000001000, met lotcode 11607539/0001, ingekomen op de

douanestatus T2 en thans eveneens douanestatus T2, aangetroffen op de locatie F 62305;”

In het proces-verbaal is voorts onder meer het volgende opgenomen:

“Voor de aanwijzing van de in beslag te nemen zaken zijn aanwezig geweest mevrouw [naam 5] en de heer [naam 6], hierna te noemen productdeskundigen, beide voor verzoeksters;

De door mij in conservatoir beslag tot afgifte genomen MHCS-producten zijn door rekwiranten aangewezen als inbreukmakende MHCS-producten, zulks door middel van controle van de doos- en of flescode. Door de productdeskundigen is aan mij kenbaar hebben gemaakt dat zij enkel en alleen aan de hand van het controleren van de productcodes van de fles en/of doos in de eigen administratie vast kunnen stellen of het inbreukmakende MHCS-producten betreffen;

(…)

Voorafgaand aan onderhavig beslag ten laste van beslagene is op dezelfde dag op de beslaglocatie eveneens beslag gelegd ten laste van derden. Gedurende deze beslaglegging is mij gebleken aan de hand van de door de besloten vennootschap F. Loendersloot Internationale Expeditie B. V. aan mij verstrekte voorraadadministratie dat voormeld in conservatoir beslag tot afgifte genomen MHCS-producten op de beslaglocatie staan in opdracht van de besloten vennootschap LB.11 B.V. (…)”

3.73.

Hennessy c.s. heeft het beslag op de in het proces-verbaal in regel 2 vermelde partij opgeheven. De partijen vermeld in de regels 1, 4, 6 en 7 van het proces-verbaal komen overeen met partijen die volgens de administratie van Hennessy c.s. door haar zijn verkocht aan Queensway Overseas LL.C. te Dubai (hierna: Queensway) en hadden in de administratie van Hennessy c.s. de vermelding “
port of destination: Kenya”. De partijen vermeld in de regels 3 en 5 van het proces-verbaal komen overeen met partijen die volgens de administratie van Hennessy c.s. door haar zijn verkocht aan Lamani Bishop de Spinoza Co. Ltd. te Sierra Leone (hierna: Lamani). Al deze partijen zijn door Hennessy c.s. onder douanestatus T2/AGD aangeleverd in Rotterdam (bij Top Logistics of een andere logistiek dienstverlener).

3.74.

Ten laste van, voor zover hier van belang, Van Caem c.s., is op 7 september 2016, op basis van op 5 augustus 2016 verkregen verlof van 5 augustus 2016 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, door Hennessy c.s. conservatoir bewijsbeslag gelegd. Het verlof is verleend om beslag te leggen op bescheiden die verband houden met – kort gezegd –:

het (doen) invoeren in de EER van MHCS-producten,
het (doen) aanbieden, verkopen, adverteren en/of in voorraad (doen) houden ter verhandeling in de EER van MHCS-producten die niet voor de Europese markt zijn bestemd,
het (doen) decoderen van MHCS-producten;
het (doen) aanbieden, verkopen, adverteren en/of in voorraad (doen) houden van gedecodeerde MHCS-producten.

3.75.

In het proces-verbaal van de beslaglegging is onder meer vermeld:

“De omvang van de aangetroffen data was dusdanig groot, dat uit praktische overweging en om de bedrijfsprocessen van gerekwireerden zo min mogelijk te verstoren, met de heer [naam 2] schriftelijk is overeengekomen een integrale kopie te maken van de gehele digitale omgeving teneinde deze data nader te duiden op relevantie overeenkomstig voormelde beschikking;

(…)

De globaal in conservatoir bewijsbeslag genomen bescheiden voornoemd, zijn door mij beoordeeld op relevantie overeenkomstig hetgeen bepaald is bij voormelde beschikking. Alle door mij relevant bevonden bescheiden zijn forensisch gesepareerd en veiliggesteld op een harddisk (…).

(…)

Het gehele proces heeft meerdere maanden geduurd, gezien de aard, complexiteit, omvang en beschikbaarheid van de in globaal conservatoir beslag genomen data, welke data door mij vervolgens is beoordeeld op relevantie overeenkomstig hetgeen bepaald is bij voormelde beschikking en welke data uiteindelijk forensisch is gesepareerd en is veiliggesteld;

Voornoemde beslaglegging is geëindigd op 16 april 2018 door voltooiing van dit proces-verbaal;”

Het kort geding

3.76.

Op 3 februari 2017 heeft Hennessy c.s. LB11, KFW, JMN en Delicasea in kort geding gedagvaard, waarbij zij een inbreukverbod en een bevel om afschrift te verstrekken van bepaalde bescheiden op straffe van een dwangsom vorderde, met kostenveroordeling volgens art. 1019h Rv. Bij vonnis van 7 juli 2017^[14]heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank LB11 bevolen om in Nederland iedere inbreuk op de merken Hennessy, Moët & Chandon, Glenmorangie, Belvedere Vodka en Ardbeg te staken en gestaakt te houden. In hetzelfde vonnis is LB11 bevolen afschrift te verstrekken van bepaalde bescheiden die de periode vanaf 1 januari 2016 betreffen en om te gedogen dat een door Hennessy c.s. aan te wijzen onafhankelijke derde de juistheid en volledigheid van de door LB11 verstrekte afschriften nagaat aan de hand van de ten laste van LB11 in conservatoir bewijsbeslag genomen informatie (zie hiervoor onder 3.74). De vorderingen ten aanzien van de andere gedaagden zijn afgewezen.

3.77.

Over de uitvoering van de exhibitie is een executiegeschil gevoerd bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank tussen LB11 en Hennessy c.s.. Bij vonnis van 27 oktober 2017^[15]is de omvang van de exhibitie beperkt.

3.78.

LB11 heeft hoger beroep ingesteld tegen het kort geding vonnis van 27 oktober 2017 en Hennessy c.s. heeft incidenteel appel ingesteld. In het hoger beroep is op 30 april 2019 door het gerechtshof Den Haag een tussenarrest gewezen^[16]waarbij LB11 in de gelegenheid is gesteld om, kort gezegd, te reageren op enkele voorshands inbreukmakend geoordeelde nieuwe facturen, onder meer door haar uitputtingsverweer dienaangaande te substantiëren. Tegen dit tussenarrest is door Hennessy c.s. principaal en door LB11 incidenteel cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 23 april 2021^[17](hierna ook: het LB11-arrest) heeft de Hoge Raad deze beroepen verworpen (zie 6.10 hierna).

3.79.

Op 12 juli 2022^[18]heeft het gerechtshof Den Haag de uitspraak van de rechtbank in kort geding van 27 oktober 2017 vernietigd, voor zover gewezen tussen Hennessy c.s. en LB11, en alle vorderingen van Hennessy c.s. jegens LB11 afgewezen.

4.ZAAK 17-184 - HET GESCHIL IN CONVENTIE

in de hoofdzaak

4.1.

Na eisvermindering vordert Hennessy c.s. in de hoofdzaak, beknopt en zakelijk weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, waarbij de nummers verwijzen naar het petitum in de inleidende dagvaarding:

ten aanzien van de gedaagden 1, 2, 3 en 6 t/m 14:

verklaring voor recht, verbod merkinbreuk en onrechtmatig handelen

voor recht verklaart dat gedaagden inbreuk maken op de Merken (vorderingen B.I en B.II);
gedaagden verbiedt om in de Unie inbreuk te maken op de Merken (vorderingen B.VI en B.VII);
voor recht verklaart dat gedaagden onrechtmatig handelen jegens Hennessy c.s. (vorderingen B.III en B.IV)
gedaagden veroordeelt om te staken en gestaakt te (doen) houden het onrechtmatig handelen bestaande uit
het (in groepsverband), al dan niet als tussenpersoon, onrechtmatig handelen door het faciliteren van merkinbreuk, in de gehele Unie (vordering B.IX ten aanzien van Loendersloot c.s., Llogs en Pure Handling)
het verhandelen van niet-communautaire gedecodeerde producten voorzien van de Merken, althans het verhandelen daarvan aan en/of naar landen waar de verhandeling van gedecodeerde (alcoholhoudende) consumptiegoederen niet is toegestaan (vordering B.X ten aanzien van gedaagden 7 t/m 14);

opgave en inzage

gedaagden veroordeelt om opgave te doen vanaf 1 januari 2003 (vorderingen B.XIII en B.XIV);
gedaagden beveelt om de gerechtelijk bewaarder opdracht te geven (sic) de in conservatoir bewijsbeslag genomen administratie ter hand te stellen aan een forensisch accountant

i) ter controle van de juistheid en volledigheid van de opgave,
ii) ter vaststelling van de omvang van de inbreuk en
iii) met het oog op het in kaart brengen van de distributiekanalen van gedaagden en
iv) met het oog op het vaststellen van de schade van Hennessy c.s. (vordering B.XV)

recall en afgifte ter vernietiging

gedaagden beveelt een recall te organiseren en mededeling van inbreuk te doen (vordering B.XVI, alleen ten aanzien van gedaagden 7 t/m 14);
gedaagden veroordeelt tot afgifte ter vernietiging van alle inbreukmakende Hennessy producten, waaronder begrepen de producten die in conservatoir beslag tot afgifte zijn genomen (vorderingen B.XXI en B.XXIII);
voor recht verklaart dat gedaagden hoofdelijk, per groep (gedaagden 1, 2, 3 en 6 in vorderingen B.XXII en gedaagden 7 t/m 14 in vorderingen B.XXIV ), aansprakelijk zijn voor alle met de vernietiging van de genoemde producten [kennelijk is hier weggevallen ‘

ten aanzien van gedaagden 4, 5, 15 en 16

bestuurdersaansprakelijkheid

voor recht verklaart dat gedaagden jegens Hennessy c.s. onrechtmatig gehandeld hebben door onbehoorlijk bestuur van de gedaagden waaraan zij (feitelijk) leidinggeven (vordering B.III);
gedaagden veroordeelt om ervoor zorg te dragen dat de rechtspersonen waarvan zij bestuurder zijn in de gehele Unie inbreuk op de Merken en/of ieder onrechtmatig handelen jegens Hennessy c.s. staken en gestaakt (doen) houden (vordering B.XI);

ten aanzien van alle gedaagden

winstafdracht en schadevergoeding

gedaagden hoofdelijk, per groep (gedaagden 1 t/m 6 in vorderingen XVII en XVIII en gedaagden 7 t/m 16 in vorderingen XIX en XX) veroordeelt tot winstafdracht (vorderingen B.XVII en B.XIX) en voor recht verklaart dat gedaagden hoofdelijk, per groep (gedaagden 1 t/m 6 in vorderingen XVII en XVIII en gedaagden 7 t/m 16 in vorderingen XIX en XX) aansprakelijk zijn voor alle schade die Hennessy c.s. heeft geleden en nog lijdt en die het gevolg is van het inbreukmakende c.q. onrechtmatige handelen (in groepsverband), te berekenen aan de hand van de opgave, althans nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente (vorderingen B.XVIII en B.XX),

een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen (vorderingen B.VIII, B.XII, B.XIII i, B.XIV j, B.XV slot, B.XVI slot en B.XXV) en met hoofdelijke veroordeling van alle gedaagden in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv, daaronder begrepen de kosten van de beslagen (vordering B.XVI).

in het incident strekkende tot het treffen van provisionele voorzieningen ex art. 223 Rv

Hennessy c.s. vordert ook ten aanzien van alle gedaagden om voor de duur van het geding provisionele voorzieningen (op de voet van art. 223 Rv) te treffen die deels gelijkluidend zijn aan de vorderingen in de hoofdzaak, te weten verboden en voorlopige inzage op de voet van art. 843a Rv, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen en met (per groep hoofdelijke)veroordeling van gedaagden in de volledige proceskosten in de zin van art. 1019h Rv (onderdelen A.I t/m XI van de vorderingen).

onderbouwing vorderingen

4.2.

Hennessy c.s. heeft in de dagvaarding, voor zover thans relevant, ter onderbouwing van de vorderingen in de hoofdzaak en in het incident het volgende aangevoerd.

4.2.1.

Loendersloot c.s., Van Caem c.s., Beta Logistics en Pure Handling zijn sinds 1 januari 2003 betrokken bij omvangrijke parallelhandel in MHCS-producten die niet door of met toestemming van Hennessy c.s. in de EER op de markt zijn gebracht en/of waarvan de productcodes zijn verwijderd.

4.2.2.

In dat verband

i. maken Loendersloot c.s., Van Caem c.s., Beta Logistics en Pure Handling inbreuk op de merkrechten van Hennessy c.s. op grond van (thans) art. 9 lid 2 sub a jo. lid 3 en art. 15 lid 2 UMVo^[20]en (thans) art.2.20 lid 2 sub a en lid 3 jo. art. 2.23 lid 3 BVIE^[21]en/of

handelen zij onrechtmatig (in de zin van art. 6:162 BW) door het faciliteren van merkinbreuk en/of, naar de rechtbank en gedaagden begrijpen,

handelen zij als tussenpersoon in de zin van art. 11 Hrl.^[22]

4.2.3.

Hennessy c.s. verwijt Loendersloot c.s., Beta Logistics en Van Caem c.s., voor zover van belang en samengevat weergegeven, de volgende aan de merkhouder voorbehouden handelingen met betrekking tot MHCS-producten, dan wel het faciliteren daarvan, al dan niet als tussenpersoon:

A. het (doen) decoderen van MHCS-producten (art. 9 lid 3 sub a UMVo en art. 2.20 lid 3 sub a BVIE);

het (doen) invoeren/uitvoeren van niet-uitgeputte en/of gedecodeerde MHCS-producten (art. 9 lid 3 sub c UMVo en art. 2.20 lid 3 sub c BVIE);

het aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben van MHCS-producten (art. 9 lid 3 sub b UMVo en art. 2.20 lid 3 sub b BVIE);

het gebruik van de Merken in stukken voor zakelijk gebruik en in advertenties (art. 9 lid 3 sub e UMVo en art. 2.20 lid 3 sub e BVIE).

Verweten handeling A ((doen) decoderen) legt Hennessy c.s. tevens ten grondslag aan haar zaak tegen Pure Handling. De concrete verwijten verschillen per (groep van) gedaagde(n) en worden alternatief dan wel subsidiair aan de vorderingen ten grondslag gelegd.

4.2.4.

Aan haar vorderingen in de zaken tegen Llogs, [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] legt Hennessy c.s., samengevat weergegeven, bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag. Llogs, [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] hebben volgens Hennessy c.s. onrechtmatig jegens haar gehandeld en zijn dientengevolge aansprakelijk omdat zij merkinbreukmakend dan wel onrechtmatig handelen van de vennootschappen die zij bestuurden, zoals in 4.2.3 omschreven, niet hebben voorkomen, terwijl zij daartoe wel in staat waren. Aan [naam 2] en [naam 3] verwijt zij voorts, kort gezegd, dat zij Hennessy c.s. hebben benadeeld door gelden te onttrekken aan JMN, waardoor deze vennootschap geen verhaal meer biedt voor Hennessy c.s..

4.3.

Gedaagden voeren verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen in de hoofdzaak en in het incident, met veroordeling van Hennessy c.s. in de volledige proceskosten op de voet van art. 1019h Rv. Loendersloot c.s., Llogs en Van Caem c.s. voeren dit verweer subsidiair. Zij verzoeken de rechtbank primair om de tegen hen uitgebrachte dagvaarding nietig te verklaren wegens strijd met de eisen van een goede procesorde, althans deze buiten beschouwing te laten wegens misbruik van procesrecht. Loendersloot c.s., Llogs en Van Caem c.s. vorderen vergoeding van wettelijke rente bij niet tijdige betaling van de proceskosten.

5.ZAAK 17-184 - BEVOEGDHEID, PREALABELE WEREN EN BEZWAREN

Bevoegdheid

5.1.

Ten aanzien van gedaagden gevestigd dan wel woonachtig in Nederland is de rechtbank, voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op de gestelde inbreuken op de Unie-Merken, internationaal (en relatief) bevoegd daarvan kennis te nemen (artt. 95 lid 1, 96 onder a en 97 lid 1 UMVo 2015^[23]en art. 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening inzake het Gemeenschapsmerk). De bevoegdheid strekt zich uit tot de gehele Unie. De (bevoegdheids)bepalingen van de UMVo zijn materieel niet gewijzigd met het van kracht worden van de UMVo 2017, maar vernummerd tot, respectievelijk, artt. 123 lid 1, 124 onder a en 125 lid 1 UMVo.

Voor zover Hennessy c.s. zich jegens deze gedaagden beroept op de Benelux-Merken, gaat het vrijwel steeds om tekens die zij tevens als Uniemerk heeft geregistreerd. Onder die omstandigheden is aan te nemen dat deze rechtbank ook (internationaal en relatief) bevoegd is kennis te nemen van de gestelde inbreuk op de Benelux-Merken, gezien de verknochtheid met de gestelde inbreuk op de Uniemerken. Voor zover de vorderingen zijn gegrond op gestelde inbreuk op het Benelux-Merk Belvedere Vodka van Polmos, welk teken niet als Uniemerk is geregistreerd (althans daarop is geen beroep gedaan), is de rechtbank internationaal bevoegd op grond van art. 4.6 lid 1 BVIE, en relatief bevoegd reeds omdat die bevoegdheid niet is bestreden. Deze bevoegdheid geldt voor de gehele Benelux.

Voor zover de vorderingen tegen de in Nederland gevestigde dan wel woonachtige gedaagden zijn gebaseerd op een onrechtmatige daad, is de rechtbank ook relatief bevoegd omdat die bevoegdheid niet is bestreden.

5.2.

In het tussenvonnis in incident 1 (het bevoegdheidsincident van [naam 1] ) is reeds beslist dat de rechtbank onbevoegd is kennis te nemen van de vorderingen jegens [naam 1] , die woonachtig is in België, behoudens voor zover deze zijn gebaseerd op de grondslag dat hij, kort gezegd, onrechtmatig heeft gehandeld door inbreuk op de Uniemerken van Hennessy c.s. door Loendersloot c.s., Llogs en Pure Handling te bewerkstelligen, althans niet te voorkomen. De beslissing in dat tussenvonnis, brengt mee dat de rechtbank niet bevoegd is om kennis te nemen van de vordering van Polmos tegen [naam 1] , nu aan die vordering uitsluitend een Benelux-Merk ten grondslag is gelegd.

5.3.

Hennessy c.s. grondt haar vorderingen tegen de eveneens in België woonachtige [naam 2] op onrechtmatige daad, bestaande uit, kort gezegd, verwijtbaar handelen als bestuurder van verschillende vennootschappen. Gelet op de vestigingsplaats van de vennootschappen, Nederland, moet ervan worden uitgegaan dat de gestelde schadetoebrengende feiten ten gevolge van het gesteld onrechtmatig handelen van [naam 2] zich (mede) in Nederland voordoen. De rechtbank ontleent daarom internationale bevoegdheid om kennis te nemen van die vorderingen aan art. 7 lid 2 Brussel I bis Vo^[24]. Relatieve bevoegdheid bestaat reeds omdat deze door [naam 2] niet is bestreden. Die bevoegdheid is beperkt tot Nederland.

Dagvaarding nietig?

5.4.

Loendersloot c.s., Llogs en Van Caem c.s. hebben aangevoerd dat de tegen hen uitgebrachte dagvaarding nietig is, aangezien deze onbegrijpelijk is (‘
exceptio obscuri libelli’). De dagvaarding bevat, naar zij aanvoeren, een kluwen aan stellingen en standpunten, hetgeen tot gevolg heeft dat het onvermijdelijk is dat Loendersloot c.s., Llogs en Van Caem c.s. die stellingen en standpunten anders opvatten dan de rechtbank. Door de omvang van de zaak is het onmogelijk verweer te voeren tegen de stellingen en standpunten in de dagvaarding op een manier waarbij rekening is gehouden met alle manieren waarop de rechtbank de dagvaarding kan uitleggen, aldus Loendersloot c.s., Llogs en Van Caem c.s..

5.5.

De andere gedaagden hebben ook bezwaar gemaakt tegen de wijze van procesvoering van Hennessy c.s., maar hebben daaraan geen procesrechtelijk relevante conclusies verbonden.

5.6.

Een verschenen gedaagde kan slechts met succes een beroep doen op nietigheid van de dagvaarding als hij door het door hem gestelde gebrek onredelijk in zijn belangen is geschaad (art. 122 lid 1 Rv). Anders dan Loendersloot c.s., Llogs en Van Caem c.s. aanvoeren, is de dagvaarding geen ‘obscuur libel’. Uit de dagvaarding blijkt dat Hennessy c.s. hen verwijt dat zij inbreuk maken op de Merken dan wel onrechtmatig jegens haar handelen, door, kort gezegd de handel in gedecodeerde MHCS-producten en/of in MHCS-producten die niet zijn uitgeput en/of het faciliteren van die handel en/of het bewerkstelligen, althans niet voorkomen hiervan. Uit de conclusies van antwoord van Loendersloot c.s., Llogs en Van Caem c.s. valt af te leiden dat zij het verwijt dat hen wordt gemaakt, ook zo hebben opgevat. Hun reacties daarop zijn ook zeer uitgebreid. Niet kan daarom worden gezegd dat zij onredelijk in hun belangen zijn geschaad. Van nietigheid van de dagvaarding is dan ook geen sprake.

Verzoek tot buiten beschouwing laten van producties en andere stukken

5.7.

Een aantal gedaagden heeft bij conclusie van antwoord verzocht om een groot aantal door Hennessy c.s. in het geding gebrachte producties buiten beschouwing te laten omdat deze, kort gezegd, niet in de dagvaarding zijn uitgewerkt. Dit verweer ziet op de producties EP53 in zijn geheel (welke productie volgens bedoelde gedaagden ook geweigerd zou moeten worden omdat dit in feite een verkapte conclusie is), EP66 t/m EP82, geheel en EP20, EP33, EP42, EP45, EP46, EP47b, c en d, EP47c, EP49 en EP51 (gedeeltelijk). Voorts heeft een aantal gedaagden aangevoerd dat sprake is van een ongeoorloofde vermeerdering van eis en/of de grondslagen daarvan door overlegging van akte (i) (aanvullende producties EP95 t/m EP126) en akte (iii) (aanvullende producties EP131 t/m EP164) door Hennessy c.s., en dat die akten zodanig omvangrijk zijn dat zij daarop niet, althans onvoldoende, hebben kunnen reageren, hetgeen, aldus die gedaagden, in strijd is met het beginsel van hoor en wederhoor. Op die gronden hebben zij de rechtbank verzocht om akten (i) en (iii) van Hennessy c.s. te weigeren, althans, gelegenheid te krijgen daarop nader te reageren.

5.8.

De rechtbank honoreert dit bezwaar ten aanzien van producties EP132a en EP132b van Hennessy c.s.. Deze worden buiten beschouwing gelaten wegens strijd met de goede procesorde omdat Hennessy c.s., naar eigen zeggen, al beschikte over die stukken sinds 2017, door een opgave (door een derde, Top Logistics) in een andere procedure, deze producties een aanzienlijke omvang hebben (ruim 160 pagina’s) en een behoorlijke toelichting daarop ontbreekt. Ook productie EP151 wordt niet bij de beoordeling betrokken omdat dit, zoals een deel van gedaagden terecht aanvoert, een verkapt processtuk vormt, waarvoor op het moment van indienen kort voor de comparitie van partijen, geen gelegenheid bestond.

5.9.

Het bezwaar tegen akten (i) en (iii) behoeft voor het overige geen bespreking, nu gedaagden in de gelegenheid zijn gesteld om bij nadere akte voorafgaand aan de comparitie van partijen op de bij die akten overgelegde aanvullende producties te reageren. De rechtbank ziet onvoldoende grond om de andere producties als strijdig met de goede procesorde buiten beschouwing te laten.

5.10.

Hennessy c.s. heeft in reactie op het proces-verbaal van de comparitie (zie 1.4) bezwaar gemaakt tegen het aanhechten aan dat proces-verbaal van het proces-verbaal in de Bacardi-zaak, voor zover aan dat proces-verbaal de comparitieaantekeningen van LI, Flint Logistics, Flint Warehousing en Llogs zijn gehecht (brief van 6 februari 2020) en gedaagden hebben bezwaar gemaakt tegen het handhaven van delen van de pleitaantekeningen van Hennessy c.s. omdat die delen, naar zij aanvoeren, niet zijn gepleit. Omdat geen beslissingen ten nadele van de betreffende wederpartij(en) zijn gebaseerd op deze stukken, is een beslissing hierover niet nodig.

Verzoek tot het buiten beschouwing laten van gesteld onrechtmatig verkregen informatie

5.11.

Van Caem c.s., Loendersloot c.s., Llogs en Pure Handling voeren aan dat Hennessy c.s. zich beroept op bedrijfsvertrouwelijke stukken die op onrechtmatige wijze zijn verkregen door onjuiste voorlichting van de voorzieningenrechters bij het aanvragen van de verloven tot het leggen van beslagen en in kort geding.

Voorts voeren zij aan dat de beslagen op onrechtmatige wijze ten uitvoer zijn gelegd. Het gevolg van het aldus onrechtmatig verkregen bewijs moet zijn, naar zij aanvoeren, uitsluiting van dit bewijs.

5.12.

Naar het oordeel van de rechtbank is het Curaçaose beslag niet op oneigenlijke gronden gelegd en daarmee niet onrechtmatig, zodat er geen aanleiding is voor het buiten beschouwing laten van daaruit verkregen informatie. Daartoe is het volgende redengevend.

5.13.

De rechtbank stelt voorop dat pas wordt toegekomen aan een oordeel over eventuele bewijsuitsluiting wanneer komt vast te staan dat de gewraakte informatie/ het gewraakte bewijs onrechtmatig is verkregen.

5.14.

De door Van Caem c.s. gestelde onrechtmatigheid van het CSS-beslag van januari 2014 (zie 3.63 en 3.64) is, naar de rechtbank begrijpt, in de eerste plaats gelegen in het feit dat Hennessy c.s. in het verzoekschrift, beweerdelijk in strijd met de waarheid, heeft vermeld dat CSS “
hoogstwaarschijnlijk betrokken is bij de verhandeling van Inbreukmakende Flessen aan Krishna”. Hennessy c.s. heeft de voorzieningenrechter op dat punt desbewust verkeerd voorgelicht, aldus Van Caem c.s. Het vervolgens leggen van beslag op basis van een verlof dat aldus onder een valse voorstelling van zaken is verkregen, is naar Curaçaos recht een onrechtmatige daad, hetgeen reeds reden is om alle via dat beslag verkregen informatie als bewijs uit te sluiten, zo besluit Van Caem c.s..

5.15.

Hennessy c.s. heeft gemotiveerd weersproken dat zij de Curaçaose voorzieningenrechter op dit punt onjuist of onvolledig heeft voorgelicht, waarbij zij uitvoerig uiteen heeft gezet dat en waarom zij op het moment van het indienen van het verzoekschrift tot het leggen van beslag in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerde dat de Inbreukmakende Flessen afkomstig waren van CSS.

5.16.

Het CSS-verlof heeft uiteindelijk niet geleid tot daadwerkelijke beslaglegging omdat CSS vrijwillig inzage heeft gegeven in haar computersystemen en toestemming heeft verleend om relevant geachte computerbestanden te kopiëren en kopieën daarvan over te dragen aan Hennessy c.s.. Van Caem c.s. heeft desalniettemin belang bij de beoordeling van de gestelde onrechtmatigheid omdat zonder dat verlof, de gewraakte documenten niet vrijwillig zouden zijn afgegeven. Bij de beoordeling kan in het midden blijven of CSS daadwerkelijk betrokken was bij de levering van de Inbreukmakende Flessen. Het gaat erom vast te stellen of Hennessy c.s. ten tijde van de indiening van het verzoekschrift een gerechtvaardigd vermoeden had dat CSS betrokken was bij inbreukmakende handelingen. Immers, wanneer dat het geval was, kan van het desbewust verkeerd voorlichten van de voorzieningenrechter geen sprake zijn geweest. Dit moet worden beoordeeld op basis van de informatie die Hennessy c.s. op dat moment ter beschikking stond.

5.17.

Hennessy c.s. is naar eigen zeggen door een e-mail van 15 oktober 2013 van Krishna Stores aan CSS, een document verkregen uit een eerder beslag bij Krishna Stores, op het spoor gezet van CSS, omdat daarin is vermeld dat Krishna Stores van CSS gedecodeerde Hennessy flessen heeft ontvangen. Die e-mail was als productie 7 aan het Curaçaose verzoekschrift gehecht. Naar het oordeel van de rechtbank was het vermoeden van Hennessy c.s. van betrokkenheid van CSS bij merkinbreuk ten tijde van het indienen van het verzoekschrift en ten tijde van de beslaglegging, op basis van die informatie, gerechtvaardigd. Dat sprake is van een onder valse voorwendselen verkregen verlof kan dan ook niet worden vastgesteld. Dit brengt mee dat Hennessy c.s. ook niet onrechtmatig handelde door dit verlof te gebruiken.

5.18.

Van Caem c.s. voert voorts aan dat sprake is geweest van ongeoorloofde bewijsvergaring omdat tijdens de beslaglegging bij CSS onrechtmatig is gehandeld. Zij betwist dat CSS vrijwillig documenten ter beschikking heeft gesteld en toestemming heeft verleend om stukken aan Hennessy c.s. ter beschikking te stellen omdat niemand van CSS die bij het CSS-beslag aanwezig was, zich kan herinneren toestemming te hebben gegeven en de processen-verbaal bij CSS niet bekend zijn. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Van Caem c.s. in oktober 2019, ruim vijf jaar na dato, ten behoeve van deze procedure opgestelde, vragenlijsten laten invullen door vier betrokkenen.

Van Caem c.s. heeft verder nog, ter ondersteuning van haar standpunt, een verklaring overgelegd van een Curaçaose advocaat die, zonder kennis te hebben genomen van de relevante verlofbeschikking, in algemene termen verklaart dat het naar het recht van Curaçao onrechtmatig is wanneer, kort gezegd, een verlof dat uitsluitend is gegeven voor ‘A’, wordt gebruikt voor ‘B’.

Verder was, naar Van Caem c.s. stelt, Hennessy c.s. niet gerechtigd om informatie verkregen uit het CSS-beslag te gebruiken voor andere doeleinden dan om vast te stellen of de Inbreukmakende Flessen van CSS afkomstig waren. In het bijzonder was zij niet gerechtigd om aldaar verkregen informatie in deze procedure in te brengen, hetgeen Hennessy c.s. betwist.

5.19.

Ook deze bezwaren van Van Caem c.s. snijden geen hout. Uit de processen-verbaal van de Curaçaose deurwaarder van 24 januari 2014 (vgl. 3.63) blijkt dat geen beslag is gelegd, maar dat CSS een beperkt aantal documenten vrijwillig ter beschikking heeft gesteld en ermee heeft ingestemd dat die stukken aan Hennessy c.s. werden overhandigd. De rechtbank acht de ten behoeve van deze procedure in 2019 door werknemers van CSS ingevulde vragenlijsten onvoldoende om af te doen aan de, ook naar het recht van Curaçao geldende, dwingende bewijskracht die toekomt aan de processen-verbaal van de deurwaarder. Ook de verklaring van de Curaçaose advocaat kan haar niet baten. Anders dan in die verklaring tot uitgangspunt is genomen, is niet gebleken dat in dit geval de deurwaarder buiten zijn in het verlof gegeven bevoegdheid is getreden. Hetgeen in bewijsbeslag is genomen, is beperkt, terwijl het verlof – blijkens het petitum onder A van het voor akkoord getekende verzoekschrift – bepaald ruimer is verleend dan uitsluitend ter vaststelling of de Inbreukmakende Flessen van CSS afkomstig waren. Er is ook geen beperking afgesproken over het gebruik van die informatie, althans dat is niet gebleken.

5.20.

Het moet er dan ook voor worden gehouden dat tijdens de uitvoering van het CSS-beslag niet onrechtmatig is gehandeld en dat het Hennessy c.s. vrijstaat en stond de daaruit verkregen, haar vrijwillig door CSS ter beschikking gestelde, informatie in deze procedure te gebruiken. Van onrechtmatig verkregen bewijs is geen sprake en er is geen aanleiding om het gebruik van informatie daaruit bij de Nederlandse verlofaanvragen onrechtmatig te achten noch om stukken of informatie verkregen bij die Nederlandse beslagleggingen om die reden niet te betrekken in de beoordeling.

5.21.

De rechtbank passeert de stellingen van Van Caem c.s., LI en Pure Handling over onrechtmatigheid die is gegrond op het gebruiken van informatie verkregen van – met instemming van de voorzieningenrechter (volgens Van Caem c.s. ten onrechte) – bij de Nederlandse afgiftebeslagen aanwezige medewerkers van Hennessy c.s.. Dat betoog ziet naar de rechtbank begrijpt in het bijzonder op door die aanwezigen overgelegde verklaringen (producties EP29a en b) en beweerdelijk aan Hennessy c.s. gedane mededelingen, waaronder het delen van lotnummers. Die verklaringen worden niet aan de beslissing ten grondslag gelegd, deels omdat het informatie betreft die de rechtbank ook zelf heeft waargenomen tijdens de descente. De rechtbank passeert ook de stelling van Van Caem c.s. over de volgens haar onrechtmatige toegang van de medewerkers van Hennessy c.s. tijdens het afgiftebeslag tot lotnummers omdat Hennessy c.s. voldoende heeft toegelicht dat kennisname daarvan door haar medewerkers nodig was om de deurwaarder in staat te stellen te bepalen welke MHCS-producten onder dat beslag zouden moeten vallen. Zij heeft ook verklaard, in haar conclusie van antwoord in het door Van Caem c.s. opgeworpen exhibitie-incident, dat de lotnummers enkel daartoe zijn gebruikt en daarna zijn verwijderd. Van Caem c.s. heeft onvoldoende concreet gemaakt dat Hennessy c.s. deze informatie anderszins heeft gebruikt. Dat sprake is van andere onrechtmatige informatie die deze werknemers met Hennessy c.s. zouden hebben gedeeld, kan evenmin worden vastgesteld. In het bijzonder is, anders dan Pure Handling aanvoert en Hennessy c.s. betwist, wat daar ook van zij, niet aannemelijk geworden dat het bewijsbeslag ten laste van haar het gevolg is van de aanwezigheid van die medewerkers en niet op de constatering van de deurwaarder en de IT-expert (zie 3.70).

6.ZAAK 17-184 - DE VERDERE BEOORDELING IN CONVENTIE

6.1.

De verdere beoordeling van zaak 17-184 in conventie is als volgt ingedeeld:

6.I. algemene overwegingen
6.I.A. merkinbreuk, uitputting, gegronde reden, decoderen en gedecodeerde waar

6.I.B. onrechtmatig faciliteren of bevorderen van merkinbreuk
6.I.C. handelen als tussenpersoon in de zin van de Hrl

6.II. de verweten handelingen

6.II.A. in de zaak tegen Beta Logistics

6.II.B. in de zaken tegen BFD en Brands Collection

6.II.C. in de zaken tegen Van Caem c.s. (zonder BFD en Brands Collection)

1. (doen) decoderen

2. (doen) invoeren en (weder)uitvoeren

3. aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben

4. het gebruik van de Merken in stukken voor zakelijk gebruik en in advertenties

5. slotsom vastgesteld inbreukmakend handelen door Van Caem c.s.

6.II.D. in de zaken tegen Loendersloot c.s

1. de aan LI verweten handelingen

2. slotsom vastgesteld onrechtmatig handelen door LI

3. de verwijten jegens Flint Logistics en Flint Warehousing

6.II.E. in de zaak tegen Pure Handling

6.III. groepsaansprakelijkheid (in de zaken tegen alle gedaagden)

6.IV. de verwijten jegens de bestuurders

6.V. slotsom in de hoofdzaak in conventie; de vorderingen en de proceskosten

6.I. algemene overwegingen

6.2.

De descente in deze zaak is tegelijk gehouden met die in de Bacardi-zaak (zie 1.1) en het proces-verbaal van de comparitie van partijen in die zaak is toegevoegd aan dit dossier met de afspraak dat onderwerpen die reeds op die zitting tussen dezelfde partijen zijn besproken (waarbij Hennessy c.s., voor zover mogelijk, is vereenzelvigd met Bacardi c.s.) tevens gelden als besproken in deze procedure.

6.3.

Hennessy c.s., dat wil zeggen vier vennootschapen die deel uitmaken van het LVMH-concern, hebben zestien gedaagden in rechte betrokken. Daarmee is sprake van subjectieve cumulatie van verschillende, voor afzonderlijke berechting vatbare, vorderingen, die vanwege hun onderlinge samenhang in één procedure zijn samengevoegd. Deze samenvoeging ontneemt aan de desbetreffende afzonderlijke zaken echter niet hun zelfstandigheid. Processtukken die worden genomen en producties die worden overgelegd in de ene zaak, gelden niet van rechtswege als genomen respectievelijk overgelegd in de andere zaak. Dit geldt ook voor de standpunten van partijen in de verschillende zaken. Die standpunten dienen ieder op hun eigen merites te worden bezien. Dat laat onverlet dat geschilpunten die in alle zaken spelen, tezamen kunnen worden behandeld. Bij die behandeling laat de rechtbank de over en weer door partijen gemaakte opmerkingen over elkaars processtrategie en de aan elkaar toeschreven werkelijke bedoelingen voor wat ze zijn.

6.I.A. merkinbreuk, uitputting, gegronde reden, decoderen en gedecodeerde waar

6.4.

Voor de leesbaarheid zal de rechtbank bij de navolgende beoordeling in beginsel alleen de toepasselijke merkenrechtelijke bepalingen uit de UMVo aanhalen en niet ook de gelijkluidende, eveneens richtlijnconform uit te leggen, bepalingen van het BVIE. De
BVIE-bepalingen worden alleen aangehaald als dat nuttig of nodig is.

Merkinbreuk

6.5.

De merkhouder heeft het uitsluitende recht zich te verzetten tegen het gebruik, zonder zijn toestemming, van een teken dat gelijk is aan het merk en in het economisch verkeer wordt gebruikt voor dezelfde waren, meer in het bijzonder en voor zover in deze zaak van belang, tegen het aanbieden, in de handel brengen, in voorraad hebben ten behoeve van het aanbieden en het in de handel brengen, het invoeren en uitvoeren van waren onder dat teken en het gebruik van dat teken in stukken voor zakelijk gebruik en in advertenties (art. 9, lid 2 en lid 3 UMVo).

6.6.

Merkrechten zijn territoriale rechten. Goederen met douanestatus T1 (vgl. 3.20) bevinden zich fysiek op het grondgebied van de Unie, maar zijn niet ingevoerd in de Unie. In merkenrechtelijke zin bevinden dergelijke goederen zich niet in de Unie. De merkhouder kan zich daarom niet verzetten tegen de enkele binnenkomst in de Unie van originele merkgoederen op douanestatus T1. Dit is slechts anders wanneer dergelijke merkgoederen te koop worden aangeboden en/of worden verkocht, terwijl de omstandigheden van het geval noodzakelijkerwijs impliceren dat zij in de EER in de handel worden gebracht (het ‘Class-criterium’).^[25]Dat sprake is van zulke omstandigheden, zal door de merkhouder moeten worden bewezen.

6.7.

Tegen het verrichten van voorbehouden handelingen met goederen met douanestatus T2/AGD kan de merkhouder zich in principe steeds verzetten omdat die goederen zich in merkenrechtelijke zin in de Unie bevinden. Vóór 16 juli 2015, toen het Hof van Justitie (hierna: HvJ) arrest wees in de zaak Top Logistics/Bacardi^[26](hierna ook: het arrest Top Logistics), bestond hierover discussie en werd verschillend geoordeeld over de vraag of inbreukmakend werd gehandeld als aan de merkhouder voorbehouden handelingen werden verricht met goederen met douanestatus T2/AGD. Gedaagden hebben betoogd dat hen, gelet hierop, wat betreft de periode vóór 16 juli 2015, geen verwijt treft ten aanzien van handelingen met MHCS-producten onder T2/AGD omdat zij in de veronderstelling verkeerden dat deze producten in de Unie niet in het vrije verkeer waren. Dit verweer wordt gepasseerd, aangezien het HvJ uitleg geeft aan (reeds geldend) Unierecht.

Uitputting

6.8.

Art. 15 lid 1 UMVo bevat een uitzondering op het uitsluitende recht van de merkhouder. Daarin is bepaald dat de merkhouder zich niet kan verzetten tegen het gebruik van het merk voor waren die onder het merk door de merkhouder of met diens toestemming in de EER in de handel zijn gebracht. Doet zich een dergelijke situatie voor, dan is het uitsluitende recht van de merkhouder in de EER uitgeput.

6.9.

Het niet-inbreukverweer Van Caem c.s., en daarvan afgeleid ook dat van enkele andere gedaagden, komt er in belangrijke mate op neer dat zij uitsluitend handelt in uitgeputte MHCS-producten. Daarbij houdt partijen onder meer verdeeld of en zo ja, onder welke omstandigheden, sprake is van het in de handel brengen in de EER wanneer MHCS-producten die in de Unie zijn geproduceerd, door Hennessy c.s. worden verkocht aan een derde voor markten buiten de EER en die goederen onder douanestatus T2/AGD (dus met een communautaire status) door Hennessy c.s. in de EER worden afgeleverd aan logistiek dienstverleners of aldaar worden geleverd aan al dan niet buiten de EER gevestigde kopers. Wanneer die goederen vervolgens opduiken in de EER, en kennelijk sprake is van overtreding van een contractueel verbod op (door)verkoop in de EER dat Hennessy c.s., naar zij onbetwist stelt, steeds oplegt aan derden/kopers, is de vraag of de goederen in dat geval met haar toestemming ‘
in de handel zijn gebracht in de EER’ als bedoeld in art. 15 lid 1 UMVo.

6.10.

De rechtbank neemt als uitgangspunt dat een verkoop van merkproducten in de EER door de merkhouder, de merkhouder in staat stelt de eerste verhandeling in de EER te controleren en de economische waarde van zijn merk te realiseren en daarom de rechten van de merkhouder uitput. De merkhouder heeft de economische waarde van zijn merk in de EER niet gerealiseerd wanneer hij de waar uitsluitend invoert of te koop aanbiedt. Een en ander volgt uit het Peak Holding-arrest van het HvJ.^[27]Voor het aannemen van uitputting is niet relevant of de merkhouder het oogmerk had om de producten buiten de EER op de markt te brengen. Bedoelingen van en afspraken tussen partijen ten aanzien van bijvoorbeeld de bestemming van de producten staan niet aan uitputting in de weg.^[28]Evenmin is relevant dat de koper niet in de EER gevestigd is. Anders dan Hennessy c.s. betoogt, moet er van worden uitgegaan dat niet van belang is of de merkhouder de economische EER-waarde van zijn merk daadwerkelijk heeft gerealiseerd en evenmin of de merkhouder met het oog op verdere verhandeling buiten de EER een lagere prijs heeft bedongen dan hij gedaan zou hebben bij verdere verhandeling binnen de EER. Het gaat erom dat de merkhouder de mogelijkheid heeft gehad de economische waarde van zijn merk te realiseren.

6.11.

Het betoog van Van Caem c.s. en Loendersloot c.s. (onder meer met verwijzing naar productie LOE-P40) dat uit het feit dat Hennessy c.s. MHCS-producten bij de logistiek dienstverlener op douanestatus T2/AGD aanlevert voor export, reeds blijkt dat de producten door of met toestemming van Hennessy c.s. in de EER in de handel zijn gebracht, wordt in zijn algemeenheid verworpen. MHCS-producten worden in de Unie geproduceerd, zodat het voor Hennessy c.s. niet mogelijk is om MHCS-producten bestemd voor export uit de EER bij vertrek uit de fabriek op een andere douanestatus dan T2/AGD bij de logistiek dienstverlener aan te leveren. Dit brengt echter niet zonder meer mee dat die producten ook in de EER in de handel zijn gebracht in de zin van art. 15 lid 1 UMVo. Dat is immers pas het geval wanneer Hennessy c.s. haar recht van wezenlijk belang om de eerste verhandeling van de waren in de EER te controleren, (materieel) heeft uitgeoefend en zij in staat is geweest om de economische waarde van haar merken te realiseren in de zin van het Peak Holding-arrest. Daarvan is alleen sprake als Hennessy c.s. daadwerkelijk heeft verkocht en geleverd aan een derde in de EER.

6.12.

Aan die voorwaarde is niet reeds voldaan wanneer Hennessy c.s. in de EER levert aan een zustervennootschap. Levering in de EER van MHCS-producten op douanestatus T2/AGD aan een tot het LVMH-concern behorende vennootschap heeft geen gevolgen voor uitputting omdat die vennootschap in het algemeen niet kan worden aangemerkt als derde in de zin van (de uitleg van) art. 15 lid 1 UMVo. De rechtbank is met Van Caem c.s. van oordeel dat een distributeur uit het distributienetwerk van Hennessy c.s., niet behorende tot het LVMH-concern, in de regel wel kwalificeert als een derde in de zin van (de uitleg van) art. 15 lid 1 UMVo.

6.13.

Bij levering door Hennessy c.s. van MHCS-producten in de EER op T2/AGD aan een derde is in de regel wel sprake van uitputting, ook als die derde niet in de EER is gevestigd. Bij beantwoording van de vraag of de waar in de EER in de handel is gebracht, gaat het om de plaats van levering, niet om de vestigingsplaats van de afnemer. Het oogmerk waarmee en/of de contractuele voorwaarde waaronder aan een derde is geleverd (‘
uitsluitend bestemd voor handel buiten de EER’), speelt geen rol bij de beoordeling van uitputting. Overtreding van een contractueel verbod op verkoop binnen de EER staat niet in de weg aan een beroep op uitputting door opvolgende verkrijgers. Een dergelijk oogmerk/een dergelijke contractuele voorwaarde is voor hen immers in de regel niet kenbaar. Het toekennen van belang daaraan strookt niet met de in dit geval vereiste rechtszekerheid en kan leiden tot een ontoelaatbare beperking van het vrije verkeer van goederen. Bij levering door Hennessy c.s. in de EER op douanestatus T2/AGD aan een derde moet het er dan ook voor worden gehouden dat de waar met haar toestemming in de EER op de markt is gebracht in zin van art. 15 lid 1 UMVo. Het feit dat Hennessy c.s. in de EER voor haar waar veelal een hogere prijs kan bedingen dan daarbuiten, zodat zij de economische waarde in de EER van haar merk-product (de ‘EER-waarde’) met verkoop voor export uit de EER in het geval als hier aan de orde maar gedeeltelijk verzilvert, doet daarbij niet ter zake. Het betoog van Hennessy c.s. dat het voor haar zo niet mogelijk is om producten bestemd voor markten buiten de EER ‘on-uitgeput’ aan een derde te leveren binnen de EER en zij daarmee in een nadeliger positie wordt gebracht ten opzichte van partijen die buiten de EER produceren, gaat niet op. Niets belet Hennessy c.s.
MHCS-producten op eigen naam uit te voeren en buiten de EER te leveren.

Stelplicht en bewijslast

6.14.

De stelplicht en bewijslast ter zake van merkinbreuk rust op de merkhouder. Hennessy c.s. dient derhalve voor elke inbreuk voldoende concreet te stellen dat, hoe en waarom naar haar mening inbreuk wordt gemaakt. Het is in beginsel aan de derde die op merkinbreuk wordt aangesproken en die zich op uitputting beroept, om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de producten voor het eerst door of met toestemming van de merkhouder in de EER in de handel zijn gebracht. Daartoe is vereist dat voor elk product afzonderlijk wordt gesteld en, zo nodig, bewezen dat sprake is van uitputting.^[29]Daarbij geldt de kanttekening dat van een partij niet kan worden gevergd dat zij een stelling onderbouwt voor zover de voor die onderbouwing benodigde gegevens zich bevinden in het domein van haar wederpartij en zij daar geen toegang toe heeft.

6.15.

Van Caem c.s. (en Loendersloot c.s.) hebben aangevoerd dat de omvang van de door Hennessy c.s. gestelde inbreukmakende handelingen en het aantal door haar overgelegde producties zodanig is, dat zij in dit geval niet gehouden zijn om uitputting per specifiek verweten inbreukmakend product aan te tonen en – naar de rechtbank begrijpt – dit ook niet van hen verwacht kan worden. Dit betoog gaat niet op. De schaal van de commerciële handel van (Loendersloot c.s. en) Van Caem c.s. rechtvaardigt geen afwijking van de normale regels van stel- en bewijslast.

6.16.

Van Caem c.s. en enkele andere gedaagden doen verder, wat betreft uitputting, een beroep op omkering van de bewijslast. Voor omkering van de bewijslast bestaat – onder meer – aanleiding wanneer de vermeende inbreukmaker aantoont dat een reëel gevaar bestaat van afscherming van nationale markten in strijd met de – met name in (thans) art. 34 VWEU^[30]verankerde – bescherming van het vrije verkeer van goederen, wanneer hij de uitputting zelf dient te bewijzen. Dit kan het geval zijn wanneer de merkhouder zijn waren binnen de EER in de handel brengt door middel van een exclusief distributiesysteem. Als het beroep op omkering van de bewijslast slaagt, moet de merkhouder aantonen dat de specifieke waren aanvankelijk door hemzelf of met zijn toestemming voor het eerst buiten de EER in de handel zijn gebracht. Indien dat bewijs wordt geleverd, is het vervolgens aan de vermeende inbreukmaker om aan te tonen dat de merkhouder met het daarna in de handel brengen in de EER heeft ingestemd.^[31]

6.17.

De stelling dat een reëel gevaar bestaat van afscherming van nationale markten is, gelet op de betwisting door Hennessy c.s., onvoldoende concreet gemaakt, terwijl voorts, ook wanneer tot uitgangspunt wordt genomen dat Hennessy c.s. in verschillende lidstaten met een exclusief distributiesysteem werkt, dat enkele feit onvoldoende is om marktafscherming aan te nemen. Pas wanneer dit leidt tot een (verkapte) beperking van de handel tussen de lidstaten en dus tot marktafscherming, kan daarvan sprake zijn, zoals wanneer prijsverschillen daartoe kunstmatig worden bevorderd. Ook Pure Handling heeft haar algemene stelling dat Hennessy c.s. ‘e
en uitgedacht systeem[hanteert]
om een eigen geografische prijsstelling (en marktindeling) na die eerste verkoop in stand te houden (ook in de EU !)(…)’ niet toegelicht aan de hand van stukken. Dit had, gelet op de betwisting van Hennessy c.s., wel op haar weg gelegen. Die betwisting komt er op neer dat Hennessy c.s. geen prijsafspraken maakt met haar distributeurs in de EER. Zij heeft in dat verband gewezen op de aanzienlijke verschillen tussen de prijzen die alleen al binnen Frankrijk voor eenzelfde product aan eindgebruikers worden gevraagd. Ook heeft zij toegelicht dat de prijsverschillen tussen de aan consumenten aangeboden MHCS-producten in verschillende lidstaten voor een belangrijk deel te wijten zijn aan accijnsverschillen per land, en niet aan een door Hennessy c.s. gehanteerd beleid om nationale markten af te schermen.

6.18.

Voor zover Van Caem c.s. betoogt dat het feit dat haar bronnen na de beslagleggingen zijn ‘opgedroogd’, aantoont dat sprake is van afscherming van nationale markten door Hennessy c.s., heeft zij, na de betwisting daarvan, ook die stelling onvoldoende concreet gemaakt. Zij heeft alleen gewezen op een enkele leverancier, die niet bereid was om de nieuwe ‘
Purchase Order Confirmation’van Van Caem c.s. te tekenen; niet gesteld is dat (het businessmodel van) Hennessy c.s. hier iets mee te maken heeft.

6.19.

Ook het verwijt dat Hennessy c.s. haar productcodes (mede) gebruikt om de parallelhandel tegen te gaan en dat dit een reden is voor omkering van de bewijslast, slaagt niet. Dat de aanwezigheid van productcodes de facto de geoorloofde parallelhandel hindert is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om vast te stellen dat dit in strijd met het vrije verkeer van goederen is, te meer nu het mede gaat om wettelijk voorgeschreven
recall-codes in verband met de voedselveiligheid. Dat Hennessy c.s., naast
recall-codes, ook
track&trace-codes aanbrengt achter etiketten, wikkels en/of hulzen, leidt niet tot een ander oordeel.

6.20.

Er bestaat dan ook geen aanleiding voor toepassing van de in het Van Doren/Lifestyle arrest geformuleerde uitzonderingsregel. Het algemene beroep op omkering van de bewijslast ten aanzien van uitputting wordt verworpen.

Decoderen, gedecodeerde waar en gegronde reden

6.21.

In deze zaak houdt partijen voorts verdeeld of decoderen als zodanig een inbreukmakende handeling is, zoals Hennessy c.s. betoogt en gedaagden betwisten, en of de merkhouder zich tegen de verhandeling van
gedecodeerdeMHCS-producten, dan wel het faciliteren daarvan, kan verzetten, ook als het recht van de merkhouder is uitgeput. Hennessy c.s. voert aan dat zij zich steeds kan verzetten tegen de (verdere) verhandeling van gedecodeerde waar, ook als sprake is van uitgeputte waar, omdat daarvoor gegronde redenen zijn, nu de toestand van die waren, nadat zij in de handel zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is (art. 15 lid 2 UMVo).

6.22.

Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeert decoderen zoals dat gebeurt in deze zaak, als een voorbehouden handeling in de zin van art. 9 lid 3 sub a UMVo. Vast staat dat de
recall-codes (productcodes) op MHCS-producten steeds mede achter de etiketten, wikkels en/of hulzen zijn aangebracht en vaak ook op de etiketten zelf (zie 3.17). Ook staat vast dat bij decoderen alle productcodes worden verwijderd (van het glas van de flessen door middel van wegetsen). Dat brengt mee dat het decoderen van MHCS-producten in dit geval steeds gepaard gaat met het verwijderen en het opnieuw aanbrengen van het etiket waarop het merk is aangebracht (‘heretiketteren’), na verwijdering van daarachter aanwezige codes en (zo nodig) van codes op het etiket. Hiertegen kan Hennessy c.s. zich in beginsel verzetten.

6.23.

Gedaagden hebben erop gewezen dat het HvJ EG in 1997 in het arrest Loendersloot/Ballantine^[32]heeft overwogen:

40. (..) de verwijdering van de identificatienummers […] noodzakelijk kan blijken ter vermijding van een kunstmatige afscherming van de markten van de Lid-Staten, veroorzaakt door de problemen die de bij de parallelhandel betrokken personen ondervinden om in te kopen bij distributeurs van Ballantine e.a., die beducht zijn voor sancties van de producenten (…)

Echter, het HvJ overwoog ook dat dat er alleen toe kan leiden dat de merkhouder zich niet tegen decoderen kan verzetten, als aan een aantal cumulatieve voorwaarden is voldaan, te weten dat:

- komt vast te staan, dat het gebruik van het merkrecht door de merkhouder om zich te verzetten tegen de verhandeling van opnieuw geëtiketteerde producten onder dit merk, aan kunstmatige afscherming van de markten van de lidstaten zal bijdragen;

- wordt aangetoond dat de heretikettering de oorspronkelijke toestand van het product niet kan aantasten;

- de presentatie van het opnieuw geëtiketteerde product de reputatie van het merk en van de merkhouder niet kan schaden, en

- de persoon die zich met heretikettering bezighoudt, de merkhouder tevoren informeert dat opnieuw geëtiketteerde producten ten verkoop worden aangeboden.’

6.24.

Gedaagden betogen dat het optreden tegen decoderen leidt tot ongeoorloofde kunstmatige marktafscherming. De merkhouder kan immers, naar zij aanvoeren, via productcodes achterhalen via welke van zijn afnemers de betreffende producten zijn betrokken en die route vervolgens blokkeren, met als gevolg dat dat toeleverantiekanaal van de parallelhandelaar opdroogt, wat in feite tot afscherming van markten leidt. Dit verweer kan gedaagden niet baten, reeds omdat gesteld noch gebleken is dat bij heretikettering/het decoderen van de MHCS-producten aan de andere in de voorgaande rechtsoverweging bedoelde cumulatieve voorwaarden is voldaan. Hennessy c.s. kan zich reeds daarom tegen het decoderen van MHCS-producten verzetten.

6.25.

Anders dan Hennessy c.s. stelt, kan zij zich niet verzetten tegen het decoderen van MHCS-producten die douanestatus T1 hebben en tegen de handel in gedecodeerde
MHCS-producten met die douanestatus, tenzij zij omstandigheden stelt en onderbouwt waaruit volgt dat is voldaan aan het hiervoor genoemde ‘Class-criterium’. Het betoog van Hennessy c.s. dat voorbehouden handelingen met gedecodeerde waar of het decoderen van MHCS-producten met douanestatus T1 onder geen beding is toegestaan, gaat er ten onrechte van uit dat zij zich met een beroep op haar Uniemerken wereldwijd kan verzetten tegen handel in gedecodeerde MHCS-producten, ook wanneer die handelingen vanwege de
T1-douanestatus van de goederen worden geacht niet in (de vrije markt van) de Unie plaats te vinden. Dat strookt niet met het hiervoor weergegeven stelsel van merkenrechtelijke bescherming op grond van de UMVo.

6.26.

De vraag is voorts of Hennessy c.s. zich kan verzetten tegen de verhandeling van gedecodeerde waar die door haar of met haar toestemming in de EER in de handel is gebracht. Uit art. 15 lid 2 UMVo volgt dat een beroep op uitputting niet kan slagen, wanneer er voor de merkhouder gegronde redenen zijn om zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren, met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in de handel zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is. Zoals hiervoor is overwogen, gaat het decoderen van MHCS-producten in dit geval steeds gepaard met heretiketteren, na verwijdering van achter en eventueel op het etiket aanwezige productcodes en met, in voorkomend geval, het wegetsen van productcodes die in het glas van de flessen zijn aangebracht. Daarbij worden steeds nieuwe productcodes aangebracht op de flessen. De toestand van de gedecodeerde MHCS-producten wordt daarmee gewijzigd in de zin van art. 15 lid 2 UMVo, ook wanneer het decoderen met grote zorg wordt uitgevoerd zonder dat het uiterlijk (met uitzondering van een nieuw etiket met nieuwe productcode) en de inhoud van de fles daarbij worden aangetast. Bij het decoderen van MHCS-producten is dan ook steeds sprake van een teweeggebrachte verandering in de toestand van de waren die niet van ondergeschikte betekenis is.^[33]

6.27.

Gedaagden betogen terecht dat voor een geslaagd beroep op art. 15 lid 2 UMVo tevens vereist is dat afbreuk wordt gedaan aan de wezenlijke functies van het merk (‘de functieleer’). Aan deze eis is naar het oordeel van de rechtbank voldaan. Door decoderen wordt de kwaliteitsgarantiefunctie van het merk, mede gelet op de (on)mogelijkheid tot
recall,aangetast. Bovendien zouden consumenten de onjuiste indruk kunnen hebben van het bestaan van een economische band tussen de merkhouder en de wederverkopers (Van Caem c.s.).

6.28.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Hennessy c.s. zich steeds kan verzetten tegen het decoderen van MHCS-producten met douanestatus T2/AGD en tegen merkenrechtelijk relevante gebruikshandelingen met gedecodeerde MHCS-producten met douanestatus T2/AGD, ongeacht of die producten reeds door haar of met haar toestemming in de EER in de handel zijn gebracht. Zij kan zich niet verzetten tegen decoderen op douanestatus T1 of tegen het gebruik van gedecodeerde MHCS-producten met douanestatus T1 (transit-goederen), tenzij (zij aantoont dat) voldaan is aan het hiervoor genoemde ‘Class-criterium’.

Wat zijn gedecodeerde producten?

6.29.

Niet in geschil is dat Van Caem c.s. en Loendersloot c.s. in de relevante periode de onder 3.42 bedoelde woorden en codes gebruikten om gedecodeerde waar aan te duiden. De stelling van Hennessy c.s. dat een asterisk (*) in het algemeen ook werd gebruikt om gedecodeerde of te decoderen producten aan te duiden, tenzij anders vermeld (vergelijk 3.60, waar is aangegeven *= T1 sales only, hetgeen overigens niet uitsluit dat het daar ook om gedecodeerde waar gaat), is door Van Caem c.s. niet betwist. De rechtbank zal daar dan ook van uitgaan. Van Caem c.s. betwist wel dat de aanduiding (i) achter een partij er op duidt dat sprake is van een gedecodeerde partij. Mede in het licht van deze betwisting, en gelet op het wisselende standpunt van Hennessy c.s. hierover, ziet de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten om als vaststaand aan te nemen dat (i) steeds op gedecodeerde waar duidt.

6.30.

Hennessy c.s. stelt voorts dat Van Caem c.s. identificatienummers aan door haar verhandelde/te verhandelen producten toekent waaruit kenmerken van het betreffende product kunnen worden afgeleid, zoals herkomst, inhoudsmaat, het al dan niet gedecodeerd zijn en de douanestatus. Als voorbeeld heeft zij gewezen op de identificatienummers 212851, 212852 en 212859 die steeds zouden verwijzen naar gedecodeerde Hennessy-cognac met bepaalde herkomst en inhoudsmaten. Als productie EP40 heeft zij een lijst overgelegd met identificatienummers die zouden zien op gedecodeerde en niet-Unie MHCS-producten, zonder toelichting wat waaruit kan worden afgeleid. De rechtbank gaat aan deze stelling voorbij omdat deze onvoldoende concreet is.

6.I.B. onrechtmatig faciliteren of bevorderen van merkinbreuk

6.31.

Gedaagden voeren met juistheid aan dat de hoofdregel is dat eenieder verantwoordelijk is voor zijn eigen handelen. Bij het verweten onrechtmatig faciliteren of bevorderen van merkinbreuk door een dienstverlener, gaat het dan ook om het eigen handelen van die dienstverlener. Voor toewijzing van de vorderingen op deze grondslag is vereist dat daadwerkelijk sprake is van onderliggende merkinbreuk door een derde.

6.32.

De ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW moet worden ingevuld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden zijn in dit verband onder meer de aard van de dienstverlening en de concrete betrokkenheid van de dienstverlener bij de merkinbreuk door een derde, in het bijzonder de mate waarin en de wijze waarop met de verleende diensten merkinbreuk wordt gefaciliteerd of bevorderd. Verder zijn de met de voorgaande omstandigheden samenhangende kennis van de merkinbreuk die bij de dienstverlener aanwezig is en de mate waarin van de dienstverlener kan en mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van (aanwijzingen voor) de inbreukmakende gedragingen (
red flags) van belang. Ook van belang zijn de mogelijkheden (bijvoorbeeld maatregelen) die de dienstverlener ten dienste staan om merkinbreuk te beëindigen en (verdere) inbreuk voorkomen. Het, na in kennis te zijn gesteld of anderszins kennis hebben van een concrete inbreuk, niet aanwenden van deze mogelijkheden, kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn jegens de merkhouder.

6.33.

De rechtbank wijst de door gedaagden, in het bijzonder Loendersloot c.s. en Pure Handling, voorgestane benadering, waarin alleen sprake kan zijn van het onrechtmatig faciliteren of bevorderen van merkinbreuk als de dienstverlener subjectieve kennis heeft (hij wist) van een onmiskenbare inbreuk in een concreet geval, als te beperkt van de hand. Deze benadering volgt niet uit de door hen aangehaalde jurisprudentie. Aan hetgeen de Hoge Raad in 1949/1950 in de arresten Staat/Bonda^[34]heeft overwogen over de daar aan de orde zijnde indirecte octrooi-inbreuk, kan geen algemene regel worden ontleend voor de mate van wetenschap die vereist is voor het onrechtmatig faciliteren of bevorderen van merkinbreuk door een dienstverlener. Uit de andere door Loendersloot c.s. en Pure Handling aangehaalde zaken^[35]volgt dat het niet benutten van ter beschikking staande mogelijkheden om adequate maatregelen te nemen, na een concrete kennisname van een inbreuk, waarvan de juistheid niet in twijfel behoefde te worden getrokken, onrechtmatig kan zijn. Uit deze rechtspraak kan echter niet worden afgeleid dat een dienstverlener alléén onrechtmatig merkinbreuk kan faciliteren of bevorderen indien hij beschikt over dergelijke concrete subjectieve wetenschap van de inbreuk.

6.34.

Ook indien de dienstverlener in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs moest begrijpen dat sprake was van (door hem gefaciliteerde of bevorderde) merkinbreuk, kan de dienstverlener onrechtmatig handelen jegens de merkhouder.^[36]‘Redelijkerwijs begrijpen’ is méér dan enkel op de hoogte zijn van de mogelijkheid dat inbreuk wordt gepleegd, dat
– naar gedaagden met juistheid aanvoeren – in de regel, zonder bijkomende omstandigheden, dus onvoldoende zal zijn. Het komt aan op wat de merkhouder in het concrete voorliggende geval in redelijkheid kan verwachten van de dienstverlener die diensten verleent aan derden die inbreuk maken op de rechten van de merkhouder. Bij de bepaling van hetgeen de dienstverlener redelijkerwijs moest begrijpen kunnen de hem kenbare en te onderkennen aanwijzingen voor merkinbreuk (
red flags) van belang zijn. Ook de gerechtvaardigde belangen van de merkhouder spelen een rol.

6.35.

Als
red flagskunnen worden aangemerkt het feit dat producten gedecodeerd zijn of kenmerken hebben die erop duiden dat deze niet bestemd zijn voor verhandeling in de Unie (niet-Unie-producten, zie 3.18). Aan de stelling van Hennessy c.s. dat zij een groot aantal sub-merknamen vrijwel uitsluitend buiten de EER op de markt brengt (zie 3.19), kunnen geen conclusies worden verbonden, nu zij deze sub-merk-producten, naar eigen zeggen, ook zelf – zij het in kleine hoeveelheden – op de markt brengt in de EER.

6.I.C. handelen als tussenpersoon in de zin van de Hrl

6.36.

Art. 2.22 BVIE, op grond waarvan ook veroordelingen kunnen worden uitgesproken jegens de in dat artikel bedoelde tussenpersoon, is, voor zover de regeling ziet op de tussenpersoon, op 1 mei 2007 in werking getreden ter implementatie van art. 11 derde volzin Hrl.^[37]Het begrip ‘tussenpersoon’ is een Unierechtelijke term die autonoom en op eenvormige wijze moet worden uitgelegd. Het HvJ geeft een ruime uitleg aan het begrip tussenpersoon. Een dienstverlener zal dus snel als tussenpersoon worden aangemerkt.^[38]Aansprakelijkheid of verwijtbaarheid van de tussenpersoon is geen voorwaarde voor het uitvaardigen van een bevel op grond van art. 2.22 lid 6 (en lid 3) BVIE. Niet is dan ook vereist dat de tussenpersoon zelf inbreuk maakt of onrechtmatig handelt. Wel is vereist dat sprake is van een onderliggende merkinbreuk door een derde. Dat volgt reeds uit de plaatsing van de regeling over tussenpersonen in art. 2.22 in het BVIE getiteld ‘nevenvorderingen’. Het maakt voorts niet uit of sprake is van een digitale of een fysieke tussenpersoon. Een marktdeelnemer valt reeds onder de kwalificatie van tussenpersoon in de zin van deze bepalingen wanneer is aangetoond dat hij een dienst levert die door één of meerdere andere personen wordt gebruikt om inbreuk te maken op één of meerdere intellectuele-eigendomsrechten, zonder dat er een bijzondere verhouding is vereist met deze persoon of personen.

6.37.

Het hiervoor bedoelde ruime toepassingsbereik vindt zijn begrenzing in de voorwaarden die gelden voor de invulling en omvang van het aan een tussenpersoon op te leggen stakingsbevel. De voorwaarden komen erop neer dat dat bevel doeltreffend en afschrikkend moet zijn, maar ook billijk en evenredig. Een bevel mag niet overdreven kostbaar zijn en mag evenmin belemmeringen voor het legitieme handelsverkeer scheppen. Van de tussenpersoon kan ook niet worden verwacht dat hij een algemene en permanente surveillanceplicht uitoefent ten aanzien van zijn klanten. De tussenpersoon kan echter wel worden gelast om maatregelen te treffen die ertoe bijdragen te voorkomen dat nieuwe inbreuken van dezelfde aard door dezelfde marktdeelnemer worden gemaakt.^[39]

6.38.

In de Memorie van Toelichting van het wetsvoorstel waarbij de Hrl werd geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving (hierna: de Implementatiewet) is het volgende opgenomen:

“Indien de tussenpersoon zelf geen inbreuk pleegt en het dagvaarden van de inbreukmaker evenzeer voor de hand ligt en even goed mogelijk is als het dagvaarden van een tussenpersoon, dan zal de vordering tegen de tussenpersoon afgewezen dienen te worden. De vordering tegen de tussenpersoon zal een zelfstandig doel moeten dienen dat niet op enige andere wijze te realiseren is via de inbreukmaker zelf”.^[40]

Loendersloot c.s. en Pure Handling ontlenen hieraan het argument dat het aan de tussenpersoon op te leggen stakingsbevel in het BVIE moet worden gezien als een
ultimum remedium, in die zin dat hier alleen aan wordt toegekomen wanneer de inbreukmaker zelf niet kan worden aangesproken.

6.39.

De rechtbank volgt hen hierin niet. Het formuleren van de voorwaarden voor en de modaliteiten van het stakingsbevel, zoals bedoeld in art. 11 Hrl, is aan het nationale recht van de lidstaten overgelaten. De onder 6.38 bedoelde opmerking in de wetsgeschiedenis ziet op art. 26d Auteurswet en (via een verwijzing) op art. 15e Wet op de naburige rechten, art. 2 lid 5 Databankenwet en art. 17 Chipswet. Deze toelichting heeft echter geen betrekking op het in verband met merkinbreuk opleggen van een bevel aan een tussenpersoon, dat in Nederland geschiedt op grond van art. 2.22 lid 6 BVIE. Noch de tekst noch de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2.22 lid 6 BVIE bevat de door Loendersloot c.s. en Pure Handling voorgestane voorwaarde. Dat de Nederlandse wetgever deze voorwaarde, getuige deze passage in de wetsgeschiedenis van de Implementatiewet, wenst te stellen in de nationale Nederlandse (auteurs)wetgeving, betekent niet dat deze voorwaarde ook geldt of is beoogd voor hetgeen in art. 2.22 lid 6 BVIE is neergelegd omtrent het aan een tussenpersoon op te leggen bevel. Bij gebreke van aanwijzingen dat deze voorwaarde ook is gesteld bij implementatie van art. 11 Hrl in het BVIE, kan aan deze passage uit de wetsgeschiedenis niet het argument worden ontleend dat deze voorwaarde ook geldt voor de toepassing van art. 2.22 lid 6 BVIE, dat een eigen, voor de gehele Benelux geldend regime voor merken bevat. Wel lijkt terughoudendheid op zijn plaats te zijn bij het opleggen van een bevel aan een tussenpersoon indien het dagvaarden van de inbreukmaker evenzeer voor de hand ligt en evengoed mogelijk is als het dagvaarden van de tussenpersoon.

6.II. de verweten handelingen

6.40.

Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft Hennessy c.s. verwezen naar vermeend inbreukmakende en onrechtmatige handelingen die zouden volgen uit tientallen door haar overgelegde producties met honderden documenten die zij heeft toegelicht in een schematisch overzicht – met verwijzing naar de productienummers – uitgesplitst per Merk, per gebruikshandeling (invoer, aanbieden, opslag etc), per verwijt (merkinbreuk of onrechtmatig handelen door het faciliteren of bevorderen daarvan) en per gedaagde. In het schema worden uitsluitend gedaagden ‘Loendersloot’, JMN, Delicasea, LB11 en KFW genoemd. De rechtbank gaat uit van de laatste geactualiseerde versie van dit overzicht, door Hennessy c.s. overgelegd als productie EP131, waarop gedaagden in voldoende mate hebben kunnen reageren, met inachtneming van hetgeen in 5.8 is overwogen.

6.II.A in de zaak tegen Beta Logistics

6.41.

Hennessy c.s. heeft zich (uiteindelijk) uitsluitend op het standpunt gesteld dat Beta Logistics als verkrijgende vennootschap bij de splitsing van VCKG2, op grond van art. 2:334t lid 1 BW, (mede) aansprakelijk is voor vóór de splitsing ontstane, door Hennessy c.s.. ten gevolge van inbreuk op de Merken dan wel onrechtmatig handelen door Van Caem c.s., geleden schade. De verbodsvorderingen, de vordering tot winstafdracht en de nevenvorderingen tegen Beta Logistics kunnen niet op deze grondslag worden toegewezen.

6.42.

Ter beoordeling staat of Beta Logistics (mede) aansprakelijk is voor door Hennessy c.s. ten gevolge van het handelen van Van Caem c.s. geleden schade (vordering B.XX, zie 4.1). Uit de door Beta Logistics overgelegde stukken blijkt dat zij in ieder geval vanaf de datum van de splitsing, 29 december 2014, niet aansprakelijk kan worden gehouden. Met betrekking tot de periode daarvóór heeft zij aangevoerd dat uit de splitsingsdocumentatie blijkt dat alle rechten en verplichtingen, inclusief eventuele concernaansprakelijkheid, die verband houden met de handel in alcoholhoudende dranken, bij de splitsing zijn overgegaan op VCKG (zie 3.11). Hennessy c.s. stelt dat alle verkrijgende vennootschappen gehouden blijven tot nakoming van verbintenissen van de splitsende vennootschap ten tijde van de splitsing. Zij stelt dat VCKG2 (de splitsende vennootschap) ten tijde van de splitsing jegens Hennessy c.s. aansprakelijk was op grond van, onder meer, eigen merkinbreuk/onrechtmatig handelen, althans groepsaansprakelijkheid.

6.43.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn alle verbintenissen verbonden aan de 403-verklaring, voor zover die betrekking hebben op de handel in alcoholhoudende dranken, overgegaan naar VCKG bij de splitsing. VCKG is daarvoor voor het geheel aansprakelijk op de voet van art. 2:334 lid 3 BW. De vorderingen tegen Beta Logistics worden dan ook afgewezen.

6.II.B in de zaken tegen BFD en Brands Collection

6.44.

Aan BFD en Brands Collection heeft Hennessy c.s. geen concreet verwijt gemaakt. Zij heeft ter comparitie van partijen slechts toegelicht dat zij op grond van de openbaar beschikbare stukken en de bedrijfsstructuur een redelijk vermoeden heeft dat deze werkmaatschappijen inbreukmakende dan wel onrechtmatige handelingen (kunnen) verrichten. Dit enkele vermoeden rechtvaardigt geen toewijzing van vorderingen tegen BFD en Brands Collection. Deze worden dan ook afgewezen.

6.II.C in de zaken tegen Van Caem c.s. (zonder BFD en Brands Collection)

6.45.

Gelet op hetgeen in 6.44 is overwogen, wordt in deze paragraaf met Van Caem c.s. alleen nog bedoeld gedaagden 7, 9 t/m 11 en 14, te weten VCKG, JMN, Delicasea, LB11 en KFW. De laatste vier gedaagden zijn alle werkmaatschappijen van de VCK-groep (geweest) (zie 3.9).

1.
(doen) decoderen

6.46.

Hennessy c.s. verwijt Van Caem c.s. merkinbreuk door het (doen) decoderen van MHCS-producten. Hiervoor is beslist dat decoderen op douanestatus T1 geen inbreukmakende handeling is, maar op T2(/AGD) wel. Niet in geschil is dat Van Caem c.s. MHCS-producten laat decoderen, sinds 2012 (ook) tijdens de opslag bij Loendersloot c.s. in de door Pure Handling geëxploiteerde decodeerfaciliteit. Daarbij is niet steeds duidelijk welke douanestatus de gedecodeerde producten op het moment van decoderen hadden en/of welke werkmaatschappij(en) van de VCK-groep betrokken was/waren bij het decoderen van een specifieke partij. Een en ander kan met betrekking tot Van Caem c.s. echter in het midden blijven, omdat Hennessy c.s. geen belang heeft bij afzonderlijke veroordelingen voor de handeling ‘(doen) decoderen’ ten aanzien van die gedaagden. Die handeling zal immers steeds gepaard gaan met hierna te bespreken andere verweten handelingen.

2.
(doen) invoeren en (weder)uitvoeren

6.47.

JMN en Delicasea hebben in de periode van 2 februari 2012 tot en met 23 januari 2014 op grote schaal MHCS-producten veelal buiten de EER, maar ook in de EER, ingekocht, op laten slaan bij LI en aldaar laten decoderen (zie 3.48, 3.50, 3.54 en 3.55), producties EP47d, EP48, EP77-I, EP77-II en EP108). Uit de inkooporders blijkt niet (met uitzondering van EP108) of de producten zijn ingevoerd in de vrije markt en op douanestatus T2/AGD hebben gestaan. Hennessy c.s. stelt dat dit het geval is, dat het ging om producten die niet door haar in de handel zijn gebracht en dat die producten vervolgens door JMN en Delicasea weer zijn uitgevoerd uit de EER.

6.48.

Ten aanzien van MHCS-producten die zijn ingekocht bij in de EER gevestigde partijen betwist Van Caem c.s. niet dat deze op douanestatus T2/AGD stonden en dat het ging om niet-uitgeputte waar, die door een derde in de Unie is ingevoerd en dat deze producten door Van Caem c.s. (JMN, Delicasea) weer zijn uitgevoerd. Voor wat betreft buiten de EER ingekochte MHCS-producten heeft Van Caem c.s. betoogd dat het gebruikelijk is dat zij (al dan niet reeds in de EER uitgeputte) producten in Nederland kort op douanestatus T2/AGD laat zetten met het uitsluitende doel om die producten vervolgens weer uit de (doen) voeren naar een ander land buiten de Unie (weder-invoer en -uitvoer). Omdat de MHCS-producten in de Unie worden geproduceerd, is daarbij, aldus Van Caem c.s., steeds sprake van wederuitvoer. Van Caem c.s. voert verder aan dat zij door wederuitvoer van (gedecodeerde) waar, waaronder van de partijen weergegeven in productie EP48, de rechtmatige toestand van die waar (‘het niet in de Unie op de markt zijn’) herstelt, zodat dit geen merkinbreuk vormt. De merkhouder kan zich volgens Van Caem c.s. tegen wederuitvoer ook niet verzetten omdat die uitvoer uit de Unie (en opslag op douanestatus T2/AGD ter verhandeling
buitende Unie) geen afbreuk kan doen aan de functies van het merk. Voor zover sprake is van uitgeputte waar ten aanzien waarvan sprake is van een gegronde reden, herleeft het merkrecht slechts gedeeltelijk, te weten alleen met betrekking tot daadwerkelijke verhandeling van de waar in de EER, aldus nog steeds Van Caem c.s.

6.49.

De rechtbank stelt voorop dat de invoer in en uitvoer uit de Unie van
MHCS-goederen afzonderlijke voorbehouden handelingen zijn. Wanneer dit zonder toestemming van de merkhouder gebeurt, is sprake van merkinbreuk (art. 9 lid 3 aanhef en sub c UMVo), ongeacht of de goederen in de Unie in de handel worden gebracht. Dit is slechts anders wanneer Van Caem c.s. met succes een beroep kan doen op uitputting. Wanneer sprake is van producten die, al dan niet terwijl zij douanestatus T2/AGD hadden, gedecodeerd zijn (zoals bij alle partijen als hier aan de orde het geval is), kan Hennessy c.s. zich als merkhouder, ongeacht eerdere uitputting, tegen invoer en (weder)uitvoer verzetten. Anders dan Van Caem c.s. aanvoert, is er geen reden om aan te nemen dat de merkrechten in het geval van wederinvoer van
uitgeputtegedecodeerde waar, uitsluitend ter wederuitvoer, maar beperkt ‘herleven’. De rechtbank volgt Van Caem c.s. niet in haar standpunt dat de passage ‘
verdere verhandeling van de waren’in art. 15 lid 2 UMVo beperkt moet worden opgevat, en uitsluitend betekent het (opnieuw) ‘in de handel brengen’ van de waar (in de EER) als bedoeld in art. 9 lid 3 aanhef en sub b UMVo. Noch de tekst, noch de totstandkomingsgeschiedenis van de MRl^[41], waarop deze passage is gebaseerd, noch de jurisprudentie bieden een aanknopingspunt voor deze beperkte uitleg. De uitputtingsregel uit art. 15 lid 1 UMVo vormt een uitzondering op de hoofdregel van aan de merkhouder voorbehouden handelingen van art. 9 lid 2 UMVo. Een beroep op die uitputtingsuitzondering slaagt niet, wanneer de merkhouder zich daartegen met succes verzet vanwege ‘gegronde redenen’ in de zin van art. 15 lid 2 UMVo. Voor zover het daarbij gaat om gedecodeerde waar, is ook voldaan aan de functieleer (zie 6.27).

6.50.

Met de wederuitvoer van gedecodeerde en van (andere) niet-uitgeputte MHCS-producten wordt dan ook inbreuk gemaakt op de merkrechten van Hennessy c.s. Dit kan naar het oordeel van de rechtbank worden vastgesteld ten aanzien van de door JMN of Delicasea verhandelde partijen genoemd in de producties EP47d, EP48, EP77-I , EP77-II en EP108, en wel vanwege het volgende. Van Caem c.s. heeft er op gewezen dat uit de bescheiden overgelegd als producties EP48 (voor wat betreft de buiten de EER ingekochte producten), EP47d, EP77-I en EP77-II de douanestatus ‘niet blijkt’. Zij heeft echter niet betwist dat die producten in de Unie zijn ingevoerd. Integendeel, uit de hiervoor in 6.48 beschreven praktijk van invoer en wederuitvoer, die Van Caem c.s. in het bijzonder ook met betrekking tot productie EP48 heeft opgebracht, volgt juist dat het (om fiscale redenen) gebruikelijk was om niet-uitgeputte, niet-communautaire, producten tijdelijk in te voeren alvorens ze weer uit te voeren. De in producties EP47d, EP77-I en EP77-II genoemde MHCS-producten zijn in de periode 26 juli 2012 tot en met 28 oktober 2013 door Delicasea ingekocht bij de in de Seychellen gevestigde vennootschap [bedrijf 1] . Als productie EP108 zijn ‘release notices’ en ‘final loading reports’ overgelegd van Top Logistics met betrekking tot gedecodeerde (‘
bottle cleaned’) MHCS-producten op douanestatus T2/AGD uit dezelfde periode, afkomstig van dezelfde partij [bedrijf 1] . Dit bevestigt de door Van Caem c.s. beschreven praktijk van inkoop buiten de EER, invoer, decoderen en wederuitvoer.

6.51.

Gelet op de stelling van Hennessy c.s. daarover en de onvoldoende gemotiveerde betwisting daarvan door Van Caem c.s. kan dan ook worden vastgesteld dat sprake is geweest van merkinbreukmakende invoer van de in de producties EP47d, EP77-I, EP77-II en EP108 genoemde MHCS-producten voorzien van de merken Hennessy, Moët & Chandon, Dom Perignon en Veuve Clicquot en het decoderen daarvan, alsmede wederuitvoer. Hetzelfde geldt voor de in productie EP48 genoemde partijen voorzien van de merken Hennessy, Moët & Chandon, Dom Perignon en Glenmorangie die zijn ingekocht bij derden gevestigd buiten de EER. Voor de in producties EP48 genoemde producten die bij een in de EER gevestigde partij zijn ingekocht, geldt dat Van Caem c.s. heeft erkend dat deze niet-uitgeput waren toen zij door derden in de Unie zijn ingevoerd, en dat Van Caem c.s. deze weder uitvoerde. Met betrekking tot die partijen wordt dan ook eveneens inbreukmakend handelen door de betrokken werkmaatschappijen (JMN en Delicasea) vastgesteld.

3.
aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben

6.52.

Het aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben van
MHCS-goederen in de Unie zijn aan de merkhouder voorbehouden handelingen (art. 9 lid 3 aanhef en sub b UMVo). Dit is slechts anders wanneer sprake is van toestemming van de merkhouder of wanneer met succes een beroep kan worden gedaan op uitputting van de goederen.

6.53.

Uit de in 3.43, 3.44, 3.45 en 3.46 weergegeven of genoemde documentatie (producties EP60c, EP60b, EP73, EP80-II, EP33, EP38 1e blad en EP46) volgt inbreukmakend handelen door JMN in de hiervoor bedoelde zin. Het gaat daar om gedecodeerde of niet-Unie MHCS-producten, voorzien van de merken Hennessy, Dom Perignon, Moët & Chandon en/of Glenmorangie, die in de vrije markt worden verhandeld of daartoe worden opgeslagen op douanestatus T2/AGD, dan wel (in geval van productie EP46) op douanestatus T1, terwijl de omstandigheden van het geval noodzakelijkerwijs impliceren dat zij in de EER in de handel worden gebracht (het ‘Class-criterium’, zie ook hierna). Ook Delicasea heeft, getuige de in 3.51, 3.52 en 3.53 weergegeven of genoemde documentatie, op dezelfde wijze inbreukmakend gehandeld (producties EP47B, EP47C, EP28, EP42, EP43, EP44, EP45). Het betreft de merken Hennessy, Moët & Chandon, Glenmorangie en/of Belvedere Vodka.

6.54.

Voor zover Van Caem c.s. ten aanzien van een aantal specifieke – in deze en vergelijkbare producties bedoelde – handelingen heeft aangevoerd dat haar geen merkinbreuk kan worden verweten omdat deze handelingen zijn verricht terwijl de goederen douanestatus T1 hadden, slaagt dit verweer niet wanneer sprake is van het aanbieden of leveren aan in de Unie gevestigde kopers die op hun beurt in de Unie leveren aan consumenten/eindgebruikers. Hennessy c.s. heeft terecht aangevoerd dat de omstandigheden van het geval dan noodzakelijkerwijs impliceren dat de MHCS-producten in de EER in de handel worden gebracht en dus wordt voldaan aan het hiervoor genoemde ‘Class-criterium’. Dat is bijvoorbeeld het geval bij de verkoop door Delicasea aan het Luxemburgse tankstation Ewald Wolter SARL (producties EP28 en EP42, EP43 en EP44) en de verkoop door JMN aan slijterijen ( producties EP46 en EP60C).

6.55.

Aan LB11 verwijt Hennessy c.s. dat zij, door het op douanestatus T2/AGD ter verhandeling in opslag houden bij LI van de in 3.56 weergegeven MHCS-producten (producties EP162a tot en met EP162e), inbreuk maakt op de daar genoemde
MHCS-merken, nu die producten niet door of namens haar in de EER in de handel zijn gebracht. Van Caem c.s. heeft dit uitsluitend betwist met een uitputtingsverweer in algemene bewoordingen. Dat kan haar niet baten. Met betrekking tot niet-gedecodeerde MHCS-producten, kan een uitputtingsverweer van Van Caem c.s. slechts slagen wanneer per specifiek(e partij van) product(en) kan worden vastgesteld dat deze vóór de verweten handelingen reeds waren uitgeput in de EER en de toestand van de waar nadien niet is veranderd. Nu Van Caem c.s. niet per product of partij aan de hand van een ‘
paper trail’ heeft gesteld dat de betreffende waar door of met toestemming van Hennessy c.s. voor het eerst in de EER in de handel is gebracht, gaat de rechtbank aan het uitputtingsverweer voorbij.

6.56.

Van Caem c.s. heeft in dit verband verder nog als verweer gevoerd dat, naar de rechtbank begrijpt, aan de vraag of sprake is van uitputting niet wordt toegekomen omdat Hennessy c.s. niet heeft voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot de inbreuk, nu zij niet (per product) heeft gesteld dat zij deze
nietvoor het eerst in de EER heeft geleverd. Daarmee stelt Van Caem c.s. te hoge eisen aan de stelplicht met betrekking tot inbreuk. Een nadere onderbouwing door Hennessy c.s. van de douanestatus ten tijde van de eerste levering is pas aan de orde wanneer Van Caem c.s. uitputting – waarvan op haar de stelplicht en bewijslast rust – voldoende gemotiveerd ten aanzien van een concreet verweten inbreukmakende handeling heeft gesteld, in die zin zij aannemelijk maakt dat de keten sluitend is met uitzondering van de douanestatus waarop door Hennessy c.s. aan de eerste afnemer is geleverd. Nadat daaraan is voldaan, is het vervolgens aan Hennessy c.s. om, onderbouwd met stukken, bij wijze van verweer aan te voeren dat zij
nietvoor het eerst in de EER heeft geleverd, met inachtneming van hetgeen daarover hiervoor in 6.11 t/m 6.13 is overwogen. Een ander oordeel zou er op neer komen dat Hennessy c.s. uitputting moet bewijzen.

6.57.

De rechtbank stelt dan ook vast dat LB11 in de periode van 1 maart t/m 20 april 2016 inbreuk heeft gemaakt op de rechten van Hennessy c.s. op de merken Hennessy, Veuve Clicquot, Glenmorangie en Dom Perignon door opslag ter verhandeling van die producten op douanestatus T2/AGD.

6.58.

Ten aanzien van KFW heeft Hennessy c.s. in akte (iii) met productie EP163 en een begeleidende tekst, haar stelling (summier) toegelicht dat KFW in gedecodeerde waar voorzien van het Veuve Clicquot- en het Veuve Clicquot Ponsardin-Merk heeft gehandeld als bedoeld in art. 9 lid 3 sub b UMVo. Zij heeft daarbij overgelegd een ‘
pro forma invoice’van Branded Trade aan KFW van 6 juli 2012 met als ‘
delivery address’ Top Logistics, zie 3.57 en een ‘
release notice’ gedateerd 12 augustus 2019 van Top Logistics gericht aan klant KFW, afkomstig van klant Spirits Bay, zie 3.58. Beide stukken hebben betrekking op gedecodeerde (‘
bottle cleaned’) champagne. In akte (iii) zijn deze documenten gepresenteerd als verschillende aan KFW verweten handelingen in 2012 en 2019. Tijdens de zitting heeft Hennessy c.s. haar standpunt echter gewijzigd en het volgende betoogd (pleitaantekeningen 93):

93. Ik merk op dat de release factuur op in EP-CAE-163B ziet op de partij die is verkocht middels de factuur van EP-CAE-163A. Het gaat dus om dezelfde partij. Er was verwarring op dit punt omdat op de release notice 12 augustus 2019 staat. Dit blijkt een gevolg te zijn van het systeem van Top Logistics dat aan de release notice de datum van de uitdraai geeft. De gegevens van de partij als vermeld op de release notice zijn volgens zowel Branded Trade als Top Logistics correct.

6.59.

Met Van Caem c.s. (zie proces-verbaal randnummer 37), acht de rechtbank die gewijzigde stelling zonder verdere toelichting – die niet is gegeven – onbegrijpelijk. Zo verschillen in ieder geval de merknamen en de leveranciers in beide documenten en valt niet in de zien wat de betrokkenheid van Branded Trade is bij de ‘
release notice’. Die onduidelijkheid leidt ertoe dat Hennessy c.s., op wie ter zake de stelplicht rust, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat inbreuk is gemaakt.

6.60.

Voor zover Hennessy c.s. aan haar vorderingen jegens KFW ook algemene prijslijsten ten grondslag heeft gelegd, stellende dat KFW onderdeel uitmaakt van de liquor divisie van de VCK-groep, gaat de rechtbank daaraan voorbij, reeds omdat KFW geen onderdeel uitmaakt van die divisie (zie 3.9). Ook uit andere producties (waaronder stukken overgelegd als EP121 t/m 124 en eerdere nummers waaronder dezelfde en vergelijkbare stukken zijn overgelegd) kan niet worden afgeleid dat KFW merkinbreuk heeft gemaakt in de Unie. Gesteld noch gebleken is immers dat de daar bedoelde transacties, kenbaar uit e-mail correspondentie met CSS, betrekking hebben op MHCS-producten bestemd voor verhandeling in de Unie of met douanestatus T2/AGD. De slotsom van het voorgaande is dat inbreuk door KFW niet is vastgesteld.

6.61.

Voor zover Van Caem c.s. ten aanzien van een aantal gesteld inbreukmakende transacties met gedecodeerde MHCS-producten als verweer voert dat sprake is van uitgeputte waar, volgt uit het voorgaande dat een beroep op (EER)uitputting niet kan slagen voor waar die is gedecodeerd (zie 6.28). Dit verweer wordt dan ook verworpen. Dit verweer wordt onder andere gevoerd voor de in producties EP47b en EP47c (zie 3.51 en 3.52) genoemde transacties. In die gevallen is derhalve sprake van inbreukmakend handelen door Delicasea.

6.62.

Wanneer de beantwoording van de vraag of inbreuk is gemaakt met gedecodeerde waar (uitsluitend) afhangt van de vraag of de producten op het moment dat de verweten voorbehouden handeling werd verricht, douanestatus T2/AGD hadden, geldt het volgende. De stelplicht en bewijslast van inbreuk, en derhalve ook van de douanestatus van de
MHCS-producten die zijn opgeslagen bij in Nederland gevestigde logistiek dienstverleners, zoals Top Logistics en LI, rusten op Hennessy c.s.. In de loodsen van die dienstverleners kunnen de goederen op douanestatus T1 of T2/AGD zijn opgeslagen (zie 3.20). Dat brengt mee dat Hennessy c.s. de inbreuk, waaronder de douanestatus ten tijde van decoderen, invoer, uitvoer, aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben, voldoende gemotiveerd zal moeten stellen. Weliswaar mogen aan de onderbouwing ter zake niet al te hoge eisen worden gesteld omdat de informatie over de douanestatus ten tijde van de opslag zich in het domein van de gedaagden bevindt, maar Hennessy c.s. haalt ook die lage lat niet. Zij heeft immers verdedigd dat ook met gedecodeerde MHCS-producten die zich enkel op het grondgebied van een lidstaat bevinden, maar niet zijn ingevoerd (goederen met douanestatus T1), inbreuk wordt gemaakt op haar merkrechten. Waar zij omtrent de douanestatus van specifieke partijen niets heeft gesteld, zoals in een feitelijke constellatie die zich voordoet bij de als productie EP61a overgelegde
intercompanyinkooporders, heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht.

Deze situatie moet worden onderscheiden van de hiervoor in 6.48 t/m6.51 beschreven praktijk van invoer ter wederuitvoer, waarbij gelet op hetgeen Van Caem c.s. heeft aangevoerd en op basis van de stukken die voorhanden zijn – waaruit valt af te leiden dat sprake is van inkoop bij derden gevestigd buiten de EER dan wel binnen de EER on-uitgeput – inbreuk is vastgesteld.

6.63.

Hennessy c.s. stelt dat zij zich steeds tegen de handel van gedecodeerde waar met douanestatus T1 kan verzetten, en in het bijzonder ook tegen transithandel, omdat de handel in gedecodeerde waar overal ter wereld onrechtmatig zou zijn. Of sprake is van een onrechtmatige daad, moet worden beoordeeld naar het recht van het land waar de gedecodeerde Bacardi-producten daadwerkelijk op de markt (dreigen te) komen. Hennessy c.s. heeft haar kennelijke stelling dat daarvan sprake is onvoldoende concreet onderbouwd.

6.64.

Partijen houdt in verband met de hier besproken gebruikshandelingen (art. 9 lid 3 aanhef en sub b UMVO), tot slot verdeeld of Van Caem c.s. inbreuk maakt op de Merken omdat zij, wat Hennessy c.s. noemt ‘ongeclausuleerde prijslijsten’ met daarop MHCS-producten hanteert, mede voor afnemers in de Unie. Volgens Hennessy c.s. moet dit, voor zover sprake is van niet-uitgeputte of gedecodeerde waar, worden aangemerkt als ongeoorloofd aanbieden in de Unie in de zin van voornoemd artikel uit de UMVo. Hennessy c.s. legt daaraan deels stukken ten grondslag die veeleer voorraadlijsten voor intern gebruik lijken te zijn, zoals de lijst die is overgelegd als productie EP34. Anders dan Hennessy c.s. lijkt te stellen, kunnen dergelijke voorraadlijsten (
‘stock lists’) waarop geen prijzen zijn vermeld en waaruit niet blijkt dat deze voor derden bestemd zijn, niet, althans niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, worden aangemerkt als een aanbod. De rechtbank gaat daarom voorbij aan dergelijke prijslijsten.

6.65.

Wat betreft de resterende prijslijsten waarop Hennessy c.s. zich beroept, moet per geval worden vastgesteld of sprake is van een aanbod dat kwalificeert als inbreukmakend gebruik van MHCS-merken. Van Caem c.s. heeft niet gemotiveerd betwist dat de prijslijsten, ook die waarop geen naam is vermeld, zoals de producties EP55a en EP79, van haar afkomstig zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van merkinbreuk wanneer uit de prijslijst blijkt dat gedecodeerde MHCS-producten:

worden aangeboden op uitsluitend douanestatus T1 en
deze uitsluitend bestemd zijn voor de niet-EER markt en niet in de Unie worden aangeboden/verkocht.

Dit is bijvoorbeeld het geval bij de in 3.60 weergeven prijslijst (productie EP54a) waarop is aangegeven ‘
Products marked with * = T1 products / no EU-sales. Die prijslijst, waarop de naam van VCKG is vermeld, is het enige concrete verwijt dat Hennessy c.s. aan VCKG maakt. Dit brengt mee dat inbreukmakend dan wel onrechtmatig handelen van VCKG, opgericht op 30 december 2014 niet kan worden vastgesteld.

6.66.

Omgekeerd geldt dat, wanneer geen voorbehouden zijn gemaakt, sprake is van een aanbod dat mede gericht is op de Unie. Wanneer op de prijslijst gedecodeerde MHCS-producten ongeclausuleerd worden aangeboden, moet worden aangenomen dat met dat aanbod inbreuk wordt gemaakt op de merkrechten van Hennessy c.s.. Van Caem c.s. lijkt te stellen dat uit een aanbod niet zonder meer kan worden afgeleid dat producten die voldoen aan het aanbod ook daadwerkelijk op voorraad worden gehouden. Echter, of al dan niet sprake is van een achterliggende voorraad is naar het oordeel van de rechtbank, anders dan Van Caem c.s. betoogt, geen voorwaarde om inbreuk aan te nemen. De in art. 9 lid 3 aanhef en sub b UMVo opgesomde inbreukmakende gebruikshandelingen ‘
aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben’ zijn alternatieven die afzonderlijk inbreukmakend (kunnen) zijn en niet uitsluitend in combinatie. Het enkele aanbod van inbreukmakende producten op de vrije markt in de Unie, is al een voorbehouden handeling. Voor vaststelling van de schade is uiteraard wel van belang of daadwerkelijk, al dan niet uit voorraad, in de EER is geleverd naar aanleiding van het aanbod.

6.67.

De prijslijst van Delicasea van mei/juni 2014 die is weergegeven in 3.61 (productie EP50) moet worden gekwalificeerd als een ongeclausuleerd aanbod van gedecodeerde (‘*’, zie 6.29) MHCS-producten voorzien van het merk Ardbeg. Dat, zoals Van Caem c.s. betoogt, de douanestatus niet uit de ongeclausuleerde prijslijst blijkt, komt voor risico van Van Caem c.s.. Nu geen territoriaal voorbehoud is gemaakt voor de verkoop, moet worden aangenomen dat het aanbod mede op verkoop in de EER is gericht. Hennessy c.s. kan zich hiertegen verzetten. De hiervoor reeds vastgestelde merkinbreuk met betrekking tot andere MHCS-merken dan het Ardbeg-Merk, brengt mee dat enig inbreukmakend aanbod van die Merken in de prijslijsten, niet tot een verdergaand verbod kan leiden zodat in het midden kan blijven of daarvan sprake is..

6.68.

Voor zover Hennessy c.s. stelt dat uit de prijslijsten volgt dat inbreuk wordt gemaakt door het aanbod van MHCS-producten die niet voor de Unie bestemd zijn (zoals producten met de aanduidingen USHW of NRF of een afwijkende inhoudsmaat), gaat de rechtbank daaraan voorbij. De handel in uitgeputte niet-Unie waar is immers geoorloofd. Het enkele aanbod van ongespecificeerde niet-Unie-producten op prijslijsten, is dan ook onvoldoende om vast te stellen dat sprake is van inbreukmakend handelen. Dit is slechts anders als een specifieke partij niet-uitgeputte niet-Unie-producten in de EER wordt aangeboden. Dit is niet het geval met de prijslijsten waarop Hennessy c.s. zich beroept, althans dit kan niet worden vastgesteld.

4.
het gebruik van de Merken in stukken voor zakelijk gebruik en in advertenties

6.69.

Met betrekking tot het verwijt van het gebruik van de Merken in stukken voor zakelijk gebruik en in advertenties (art. 9 lid 3 aanhef en sub e UMVo), brengt de rechtbank in herinnering dat dit, anders dan Hennessy c.s. lijkt aan te nemen, niet als inbreukmakend kwalificeert wanneer sprake is van gebruik voor zuiver beschrijvende doeleinden, zoals in prijslijsten en dergelijke. Gebruik voor reclamedoeleinden (in verband met wederverkoop of vergelijkende reclame) is eveneens geoorloofd, tenzij het gebruik afbreuk kan doen aan één van de functies van merken, zoals met name de communicatie, de investerings of de reclamefunctie daarvan. De merkhouder heeft een gegronde reden om zich te verzetten tegen reclame-uitingen wanneer (i) het gebruik de suggestie wekt van een economische band tussen de wederverkoper en de merkhouder, en met name dat de onderneming van de distributeur tot het distributiesysteem van de merkhouder behoort of dat een bijzondere band tussen de ondernemingen bestaat of (ii) dit gebruik schade aan het onderscheidend vermogen van de betreffende merken toebrengt of reputatieschade kan opleveren. Volgens het HvJ is een dergelijk gebruik van het merk niet nodig om het doel van de uitputtingsregel (onbelemmerde verdere verhandeling van de waren die door of met toestemming van de merkhouder onder het merk op de markt zijn gebracht) te verzekeren. Bovendien druist dit in tegen de verplichting loyaal te handelen tegenover de gerechtvaardigde belangen van de merkhouder en tast dit de waarde van het merk aan doordat ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie ervan, hetgeen in strijd is met het specifieke voorwerp van het merkrecht. De vraag of een advertentie de indruk kan wekken dat er een commerciële band tussen de wederverkoper en de merkhouder bestaat, moet worden beantwoord op grond van de omstandigheden van elk concreet geval.^[42]

6.70.

Naar het oordeel van de rechtbank stelt Hennessy c.s. terecht dat de Van Caem c.s. met het prominente gebruik van afbeeldingen van flessen met Hennessy-merken op haar website (weergegeven in 3.38, op de pagina van de divisie Van Caem Liquor), de indruk wekt dat zij een economische band heeft met Hennessy c.s. Dit is ook niet betwist. Op een webpagina op dezelfde website, van de divisie Klerks Fine Wines, wordt die indruk nog versterkt door de volgende tekst: ‘
We work together with the most dedicated producers across Europe (…), putting us in a prime position to always be able to supply the most demanded wines in the international market’. Hennessy c.s. heeft dan ook een gegronde reden om zich tegen dit gebruik te verzetten. Nu de website door de VCK-groep als geheel wordt gebruikt, zijn die uitingen ook toe te rekenen aan alle werkmaatschappijen.

5.
slotsom vastgesteld inbreukmakend handelen door Van Caem c.s.

6.71.

Inbreukmakend handelen door VCKG en KFW is niet vastgesteld. Met betrekking tot JMN, Delicasea en LB11 is hiervoor vastgesteld dat zij inbreuk hebben gemaakt in zin van art. 9 lid 2 in verbinding met lid 3 aanhef en onder b en c UMVO. In de tabel hieronder is voor elke partij per merk uitsluitend de oudste vastgestelde inbreuk weergegeven. Alleen wanneer sprake is van een inbreuk die ver in het verleden ligt (dat is het geval bij JMN), is ook een recentere inbreuk op hetzelfde Merk genoemd. Dit neemt niet weg dat ook voor een aantal andere partijen MHCS-producten hiervoor expliciet inbreuk is vastgesteld.

Gedaagde

Merk

Oudste inbreuk

Productie

JMN

Hennessy

21-10-2004

16-02-2012

EP60c

EP38

Moët & Chandon

22-04-2005

16-02-2012

EP80-II

EP38

Glenmorangie

20-11-2008

02-07-2012

EP46

EP48

Dom Perignon

24-12-2004

02-07-2012

EP60b

EP48

Delicasea

Hennessy

02-07-2012

EP48

Moët & Chandon

08-08-2012

EP108

Glenmorangie

02-07-2012

EP48

Belvedere Vodka

02-05-2014

EP43/EP44

Ardbeg

01-05-2014

EP50

LB11

Hennessy

01-03-2016

EP162a

Veuve Clicquot

20-04-2016

EP162c

Dom Perignon

14-04-2016

EP162e

Glenmorangie

25-03-2016

EP162d

6.72.

De vaststelling dat inbreuk wordt gemaakt op het Moët & Chandon-Merk, brengt mee dat tevens inbreuk wordt gemaakt op het Chandon-Merk en inbreuk op het Veuve Clicquot Ponsardin-Merk brengt mee dat ook inbreuk op het Veuve Clicquot-Merk wordt gemaakt. Inbreuk op de Krug- en Veuve Clicquot Ponsardin-Merken is niet vastgesteld.

6.73.

Tot slot is inbreuk vastgesteld door het prominente gebruik van het merk Hennessy op de website van de VCK-groep, op de pagina van de divisie Van Caem Liquor.

6.II.D. in de zaken tegen Loendersloot c.s.

1.
de aan LI verweten handelingen

6.74.

Hennessy c.s. verwijt LI in de eerste plaats dat zij merkinbreuk maakt. Anders dan Hennessy c.s. stelt, is er echter geen grond om aan te nemen dat LI zelf MHCS-producten decodeert of doet decoderen. De vastgestelde feiten, en ook hetgeen tijdens de descente is waargenomen, ondersteunen deze stelling niet. Voor zover Hennessy c.s. LI verwijt dat zij zelf merkinbreuk maakt door de handelingen ‘invoeren’ en ‘uitvoeren’ van gedecodeerde producten, wordt die stelling verworpen reeds wegens het ontbreken van substantiëring daarvan. Uit geen enkele productie, in het bijzonder ook niet uit die met betrekking tot het afgiftebeslag, blijkt dat LI op eigen naam gedecodeerde MHCS-producten heeft ingevoerd of uitgevoerd. Ter comparitie van partijen heeft Hennessy c.s. dit erkend.^[43]Zij heeft daaraan toegevoegd dat in overzichtsproductie EP131 ook door LI uitgevoerde opdrachten zijn opgenomen waarbij de hoedanigheid van LI bij de invoer en uitvoer niet blijkt, maar waarbij opdrachtgevers buiten de Unie gevestigd zijn. Omdat die opdrachtgevers niet op eigen naam kunnen in- of uitvoeren omdat zij niet in de Unie gevestigd zijn, bestaat het vermoeden, aldus Hennessy c.s., dat LI voor deze partijen als vertegenwoordiger is opgetreden, waarbij op eigen naam van LI is in- of uitgevoerd, en er dus sprake is van merkinbreuk, aldus Hennessy c.s. Reeds gelet op het late tijdstip van het beroep op deze aanvullende grondslag ten aanzien van LI, gaat de rechtbank daaraan in verband met de goede procesorde voorbij.

6.75.

Voor zover Hennessy c.s. aan die gestelde merkinbreuk door LI het in opslag houden van niet-uitgeputte of gedecodeerde MHCS-producten ten grondslag legt, slaagt dit evenmin. Degene die voor een ander waren opslaat die inbreuk maken op een merkrecht, maakt niet zelf merkinbreuk omdat hij of zij deze waren niet in voorraad houdt met het oogmerk om deze zelf aan te bieden of in de handel te brengen in de zin van art. 9 lid 3 aanhef en sub b UMVo. Gesteld noch gebleken is dat LI dit oogmerk heeft of had.

6.76.

Hennessy c.s. heeft ook onvoldoende gemotiveerd gesteld dat het gebruik door LI in stukken voor zakelijk gebruik verder gaat dan uitsluitend beschrijving van de waar. Dit gebruik kwalificeert niet als merkinbreuk. Hetzelfde geldt voor de verwijten dat LI als marktplaats zou fungeren en escrow-services zou verrichten.

-
decoderen

6.77.

Onrechtmatig handelen door LI door het faciliteren van merkinbreuk kan wel worden vastgesteld. In de eerste plaats volgt uit het feitencomplex dat LI een actieve rol speelt bij het decoderen, voor zover dat plaatsvindt in het deel van de loodsen dat aan Pure Handling is onderverhuurd. LI biedt Van Caem c.s. en Pure Handling immers vanuit de decodeerfaciliteit toegang tot haar IRVS en verwerkt het decoderen als VAL-activiteit in het systeem door aan de gedecodeerde partij de code ‘01’ toe te voegen. Verder voert zij door Van Caem c.s. (of een andere gebruiker) gegeven ‘picking-orders’ uit door de gevraagde waar af te leveren bij de decodeerfaciliteit en na het decoderen weer op te halen. Gelet op de centrale rol die LI daarbij speelt, heeft Hennessy c.s. naar het oordeel van de rechtbank, anders dan ten aanzien van Van Caem c.s., belang bij een afzonderlijk oordeel over de rechtmatigheid daarvan , ongeacht het feit dat onrechtmatig faciliteren van decoderen in het algemeen gepaard zal gaan met andere merkinbreuk faciliterende handelingen (zoals opslag). Voor zover decoderen op communautaire status plaatsvindt, is dit merkinbreukmakend. De gerechtvaardigde belangen van de merkhouder Hennessy c.s. hadden ertoe moeten leiden dat LI zich afzijdig hield van decodeeractiviteiten met douanestatus T2/AGD. Dat zij dit niet heeft gedaan, volgt uit wat hierna wordt overwogen. Daardoor heeft zij in strijd gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer jegens Hennessy c.s. betaamt. Het verweer van LI dat deze handelingen niet aan haar kunnen worden toegerekend, wordt gepasseerd. Dit volgt uit wat is overwogen in 6.7.

6.78.

De rechtbank brengt in herinnering dat de decodeerfaciliteit van Pure Handling in een gedeelte van de loodsen in ieder geval sinds mei 2012 in gebruik is (zie 3.33). Verder wordt aangenomen dat, wanneer MHCS-producten vanaf mei 2012 tijdens de opslag bij LI zijn gedecodeerd, dit is gebeurd in de decodeerfaciliteit van Pure Handling. Wanneer op douanestatus T2/AGD is gedecodeerd, is dan sprake van (onderliggende) merkinbreuk en van onrechtmatig faciliteren daarvan door LI. Wetenschap van LI omtrent het decoderen staat, met gelet op de registratie omtrent een en ander in het IRVS, zoals hiervoor is overwogen, vast. Voorts is door gedaagden verklaard dat in de periode tot het wijzen van het arrest Top Logistics op 16 juli 2015, MHCS-producten op douanestatus T2/AGD zijn gedecodeerd, maar dit daarna uitsluitend nog op douanestatus T1 gebeurde.

6.79.

Naar het oordeel van de rechtbank kan, gelet op hetgeen over en weer is gesteld, onrechtmatig handelen van LI door het faciliteren van het decoderen van MHCS-producten op douanestatus T2/AGD worden vastgesteld ten aanzien van:

De in 3.48 en 3.50 bedoelde orders uit de periode van 2 februari 2012 t/m 23 januari 2014 waar achter de MHCS-producten voorzien van de merken Hennessy, Dom Perignon, Moët & Chandon en Glenmorangie ‘CLEANLOEN’ is vermeld (productie EP48) en de in productie EP47d vermelde partijen met de merken Hennessy, Moët & Chandon en Veuve Clicquot (genoemd in 3.54). Met betrekking tot deze producten is hiervoor in 6.51 vastgesteld dat deze in de Unie zijn ingevoerd (op douanestatus T2/AGD) teneinde weer uit te worden gevoerd. Gelet op de vermelding ‘CLEANLOEN’ dan wel ‘
De in 3.51 genoemde partijen voorzien van de merken Moët & Chandon en Hennessy en met douanestatus T2/AGD die in opdracht van Delicasea in april 2013 zijn overgebracht van Top Logistics naar ‘Loen’, met de vermeldingen ‘T2 CLEAN LOEN’ en ‘Goederen met * moeten nog gecleaned worden’ (productie EP47C).
De in een vergelijkbaar bericht omtrent verkoop van 2 mei 2013 in 3.52 genoemde partijen voorzien van het merk Hennessy met douanestatus T2/AGD en met de vermelding ‘CLEANLOEN’ (productie EP47B).

6.80.

Hetzelfde geldt voor de in 3.59 beschreven producten voorzien van het Hennessy-Merk, voor zover deze zijn gedecodeerd bij LI in de periode december 2013 t/m januari 2014. Met Hennessy c.s. leidt de rechtbank uit de in 3.59 weergegeven stukken af dat LI met Top Logistics heeft samengewerkt om een groot deel (375 van de 782 dozen) van een partij cognac met het merk Hennessy, bij LI te laten decoderen in opdracht van de Moldavische koper (productie EP147 en de toelichting daarop in akte (iii)). Die partij was door Hennessy c.s. kennelijk verkocht aan de Moldavische koper [bedrijf 2] en door haar in november 2013 naar Top Logistics verzonden op douanestatus T2/AGD. Uit de stukken blijkt dat [naam 1] in persoon bij die handelingen betrokken was. LI en [naam 1] hebben niet op deze productie gereageerd, terwijl zij daartoe wel de gelegenheid hadden (zowel bij akte uitlaten producties als ter comparitie van partijen).

-
het onder LI gelegde afgiftebeslag

6.81.

Hennessy c.s. stelt voorts dat op basis van wat bij LI in afgiftebeslag is genomen, kan worden vastgesteld dat LI zelf merkinbreuk heeft gemaakt, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door, voor zover hier van belang, invoer, decoderen en opslag ter verhandeling, althans door het faciliteren daarvan. Bij LI is beslag tot afgifte gelegd op, uiteindelijk, 37 partijen MHCS-producten, zoals blijkt uit het proces-verbaal van het beslag en de daaraan gehechte tabel (een bewerking van een voorraadlijst van LI). Van deze tabel, die integraal is opgenomen in de dagvaarding (op pagina 85) en later, bij akte (iii), nogmaals afzonderlijk in het geding is gebracht als productie EP146, is een aantal kolommen opgenomen bij de feiten (zie 3.67). De beslagen partijen, die LI in opslag houdt, kunnen worden onderverdeeld in drie groepen:

i) MHCS-producten voorzien van de merken Belvedere Vodka, Hennessy en Moët & Chandon (regelnummers 2 t/m 4, 6, 8 t/m 10, 12, 13, 19 t/m 30, 32 en 33 in de tabel);
ii) MHCS-producten voorzien van het merk Moët & Chandon die op het moment van beslaglegging gedecodeerd waren en douanestatus T2/AGD hadden, welke producten op douanestatus T1 bij LI zijn binnengekomen (regelnummers 1, 5, 7 en 11 in de tabel);
iii) MHCS-producten voorzien van de merken Hennessy en Moët & Chandon die op het moment van beslaglegging met douanestatus T2/AGD en gedecodeerd zijn aangetroffen en die op douanestatus T2/AGD bij LI zijn binnengekomen (regelnummers 14 t/m 18, 31 en 34 t/m 37 in de tabel).

6.82.

Met betrekking groep (i) stelt Hennessy c.s. dat sprake is van niet voor de Unie bestemde waar die niet door haar of met haar toestemming in de EER in de handel is gebracht. Dit heeft zij, aldus Hennessy c.s., aan de hand van de productcodes (vermeld in de kolom getiteld ‘Opmerking over partij’) kunnen vaststellen (in dat kader zijn dertig aanvankelijk ook beslagen partijen, vrijgegeven, waarvan dit niet kon worden vastgesteld). Omdat die waar tijdens de opslag door LI (in opdracht) is ingevoerd, heeft LI inbreuk gemaakt op de merkrechten van Hennessy c.s., althans onrechtmatig jegens haar gehandeld, zo besluit Hennessy c.s.

6.83.

Een en ander is door LI niet, althans onvoldoende, betwist. Met Hennessy c.s. wordt er dan ook vanuit gegaan dat de beslagen partijen in groep (i) niet-uitgeputte MHCS-producten zijn. De – door LI niet bekend gemaakte – eigenaar van die waar maakt derhalve inbreuk op de merken Belvedere Vodka, Hennessy en Moët & Chandon van Hennessy c.s. door merkenrechtelijk gebruik daarvan, waaronder in ieder geval begrepen het (doen) invoer(en) en opslaan ter verhandeling. Anders dan Hennessy c.s. betoogt, betekent dit echter niet dat ook sprake is van enig onrechtmatig handelen door LI. Nog daargelaten dat niet gemotiveerd is gesteld noch anderszins is gebleken dat LI die producten op eigen naam heeft ingevoerd, geldt dat LI met betrekking tot niet-Unie-producten niet geacht kan worden te weten of die partijen al dan niet zijn uitgeput. Ook wanneer zij ter zake moet worden geacht als tussenpersoon bij merkinbreuk betrokken te zijn geweest, kan dit niet tot enig verbod leiden omdat het een disproportionele inspanning van LI zou vergen om te verifiëren of dergelijke producten mogelijk inbreuk maken op een MHCS-merk, doordat zij daartoe zou moeten vaststellen of die producten zijn uitgeput. Dit kan niet van haar worden verwacht.

6.84.

Hennessy c.s. heeft voorts toegelicht dat uit het proces-verbaal van beslag blijkt dat producten in groep (ii) gedecodeerd op douanestatus T1 bij LI zijn binnengekomen. Zij stelt dat LI met betrekking daartoe eveneens merkinbreuk heeft gemaakt, althans merkinbreuk heeft gefaciliteerd, door die producten in te voeren en ter verhandeling op te slaan. LI heeft niet weersproken dat de betreffende MHCS-producten bij inslag gedecodeerd waren en douanestatus T1 hadden. Evenmin heeft zij weersproken dat die status tijdens de opslag bij LI is veranderd in douanestatus T2/AGD. Dit brengt mee dat vastgesteld kan worden dat LI, die door haar eigen registratiesysteem (het IRVS) weet, althans redelijkerwijs kan weten, dat sprake is van gedecodeerde waar, in ieder geval onrechtmatig heeft gehandeld door merkinbreuk bestaande uit de invoer en opslag ter verhandeling van die gedecodeerde MHCS-producten, te faciliteren.

6.85.

Met betrekking tot groep (iii) stelt Hennessy c.s. terecht dat dit MHCS-producten betreft die tijdens de opslag bij LI, terwijl zij douanestatus T2/AGD hadden, zijn gedecodeerd en wel in 2016 – anders dan is gesuggereerd dus ook na het wijzen van het arrest Top Logistics. De rechtbank wijst in dit verband op het volgende. De partijen zijn binnengekomen op douanestatus T2/AGD in 2015 of 2016, hetgeen is af te leiden uit het 2e en 3e cijfer^[44](de kolom met deze cijfers is, ten behoeve van de leesbaarheid, niet opgenomen in 3.67) dat door LI bij de inslag aan de partij is toegekend. Dat de producten pas na binnenkomst zijn gedecodeerd, volgt uit de toevoeging van de VAL-code -01 achter het door LI aan de partij toegekende nummer en uit de kolommen getiteld ‘Clean BT’ en ‘Clean bt’ (deze kolommen zijn, ten behoeve van de leesbaarheid, ook niet opgenomen in 3.67), waarin alleen bij deze partijen aantallen zijn opgenomen.

De rechthebbende(n) van die gedecodeerde MHCS-producten heeft dus merkinbreuk gemaakt door het (doen) decoderen en opslaan ter verhandeling in de Unie op douanestatus T2/AGD. Dit brengt mee dat vastgesteld kan worden dat LI, die door haar eigen registratiesysteem (het IRVS) weet, althans redelijkerwijs kan weten, dat sprake is van gedecodeerde waar, in ieder geval onrechtmatig heeft gehandeld door die merkinbreuk, onder meer bestaande uit het decoderen, te faciliteren.

-
andere aan LI verweten gedragingen

6.86.

In aanvulling op het hiervoor vastgestelde onrechtmatig handelen van LI, kan nog van een aantal andere verweten gedragingen onrechtmatig handelen van LI worden vastgesteld. Dat is steeds het geval bij die verweten gedragingen waarvan hiervoor merkinbreukmakend handelen door één van de Van Caem c.s. werkmaatschappijen is vastgesteld en waarbij sprake was van opslag en/of invoer van gedecodeerde MHCS-producten met douanestatus T2/AGD bij LI. Het verweer van LI dat haar geen onrechtmatig handelen kan worden verweten voor de periode in het verleden dat zij geen wetenschap had of kon hebben van gedecodeerde producten op douanestatusT2/AGD, slaagt ook in dit verband niet, zoals besproken in 6.7. Daarbij komt dat zij al lange tijd betrokken is bij de parallelhandel en haar in ieder geval sinds het arrest van het HvJ van 11 november 1997,^[45]in welke zaak zij zelf partij was, duidelijk moet zijn geweest dat decoderen en de handel in gedecodeerde waar, op de wijze zoals hier aan de orde, onrechtmatig is jegens de merkhouder. Gelet op het IRVS dat zij over de gehele, in deze zaak relevante, periode al hanteert, is wetenschap van de gedecodeerde status van de producten bij LI een feit. Dat brengt mee dat vastgesteld kan worden dat LI onrechtmatig heeft gehandeld door merkinbreuk met betrekking tot gedecodeerde partijen te faciliteren, waaronder de opslag ter verhandeling en/of invoer daarvan. Dat is onder meer aan de orde in partijen genoemd in de producties EP28, EP33 en EP38 1e blad.

6.87.

Waar sprake is van merkinbreuk door Van Caem c.s. door het ongeclausuleerd aanbieden van gedecodeerde waar op prijslijsten, en daarbij is vermeld dat vanuit LI wordt geleverd (en de waar daar dus is opgeslagen), kan dit, anders dan Hennessy c.s. betoogt, niet leiden tot de vaststelling van enig onrechtmatig handelen van LI met betrekking tot een concrete partij, reeds omdat de douanestatus ten tijde van de opslag niet vaststaat.

2.
slotsom vastgesteld onrechtmatig handelen door LI

6.88.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat LI niet zelf inbreuk heeft gemaakt op de merkrechten van Hennessy c.s.. Zij heeft wel onrechtmatig gehandeld jegens Hennessy c.s. door het faciliteren van de merkinbreukmakende handelingen decoderen, invoer, uitvoer en opslag ter verhandeling van gedecodeerde waar. Dit is vastgesteld met betrekking tot de MHCS-Merken Hennessy, Moët & Chandon, Veuve Clicquot, Glenmorangie en Dom Perignon. Dit brengt mee dat ook onrechtmatig is gehandeld door het faciliteren van inbreuk op het Merk Chandon. Hieronder is in een tabel weergegeven voor welke merken onrechtmatig handelen is vastgesteld, waarbij steeds de oudste vastgestelde onrechtmatige daad is vermeld, en wanneer deze ver in het verleden ligt, ook een recentere.

Merk

Oudste OD

Productie

Gefaciliteerde inbreukhandeling (o.a.)

Hennessy

10-07-2006

30-08-2016

EP33

EP04, EP146

Opslag gedecodeerde waar

Opslag, decoderen (beslag)

Moët & Chandon

23-10-2006

30-08-2016

EP33

EP04, EP146

Opslag gedecodeerde waar

Opslag, decoderen (beslag)

Veuve Clicquot

11-02-2013i

EP47d

Decoderen, uitvoer

Glenmorangie

16-08-2012i

13-01-2014

EP48

EP28

Decoderen, uitvoer

Invoer gedecodeerde waar

Dom Perignon

01-05-2012i

EP48

Decoderen, uitvoer

i op de inkooporder vermeld als ‘verwachte leverdatum’

3.
de verwijten jegens Flint Logistics en Flint Warehousing

6.89.

Hennessy c.s. hebben hun stelling dat Flint Logistics en Flint Warehousing inbreukmakend en/of onrechtmatig hebben gehandeld dan wel hebben gefungeerd als tussenpersoon in de zin van de Hrl, onvoldoende toegelicht. In één productie, een
picking listvan Top Logistics, is sprake van ‘Flint’, maar Loendersloot c.s. hebben gemotiveerd toegelicht, dat hiermee LI wordt bedoeld, wat door Hennessy c.s. niet meer is weersproken.

6.90.

Voor zover Flint Logistics en Flint Warehousing moeten worden aangemerkt als tussenpersoon in de zin van art. 11 Hrl, geldt dat de door hen verrichte handelingen (het ter beschikking stellen van personeel respectievelijk de (onderver)huur van de loodsen), onlosmakelijk samenhangen met het hiervoor vastgestelde onrechtmatig faciliteren van merkinbreuk door LI en niet meer zullen worden uitgevoerd als aan LI een verbod wordt opgelegd. Hennessy c.s. heeft dan ook geen belang bij toewijzing van de tegen hen gevorderde verboden en van hen gevorderde opgave. Toewijzing daarvan acht de rechtbank niet billijk of evenredig.

6.II.E. in de zaak tegen Pure Handling

6.91.

Hennessy c.s. betoogt dat Pure Handling zelf merkinbreuk heeft gemaakt door
MHCS-producten te (doen) decoderen. Dit echter is gebaseerd op niet gesubstantieerde vermoedens van Hennessy c.s.. Er is door Hennessy c.s. geen enkel aanknopingspunt aangedragen op basis waarvan als vaststaand kan worden aangenomen dat Pure Handling iets anders deed en doet dan hetgeen volgt uit de onder 3.33 tot en met 3.35 weergegeven feiten. Uit die feiten komt naar voren dat Pure Handling niet zelf decodeert en daar ook geen opdracht toe geeft. Zij stelt alleen tegen betaling de decodeerfaciliteit (met inbegrip van materialen en door haar geregelde uitzendkrachten) ter beschikking aan derden. Als vaststaand moet daarom worden aangenomen dat Pure Handling zelf geen merkinbreukmakende activiteiten heeft ontplooid.

6.92.

Hennessy c.s. heeft ook haar stelling dat Pure Handling onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door merkinbreuk door derden, bestaande uit het decoderen van MHCS-producten, te faciliteren of te bevorderen door haar decodeerfaciliteit aan die derden ter beschikking te stellen, niet met concrete feiten onderbouwd. Om onrechtmatig handelen te kunnen aannemen, is naast onderliggende merkinbreuk immers objectieve wetenschap van Pure Handling van die inbreuk nodig (zie 6.31 en 6.34). Uit niets volgt dat Pure Handling kennis had van de douanestatus van te decoderen (MHCS-)producten of die kennis redelijkerwijs had moeten hebben. Het verwijt van onrechtmatig handelen stuit dan ook reeds af op het ontbreken van (stellingen omtrent) relevante wetenschap bij Pure Handling.

6.93.

Wat dan resteert te beoordelen, is of, zoals Hennessy c.s. tot slot aan hun vorderingen ten grondslag leggen, Pure Handling heeft gefungeerd als tussenpersoon in de zin van de Hrl door, met het ter beschikking stellen van de decodeerfaciliteit, commerciële diensten te verlenen aan derden, die in die faciliteit inbreuk maken op de merkrechten van Hennessy c.s. door MHCS-producten te decoderen. Het ter beschikking stellen van de decodeerfaciliteit door Pure Handling vormt grond voor het opleggen van een verbod aan haar als dat ter beschikking stellen ertoe heeft geleid of leidt dat de merkrechten van Hennessy c.s. zijn/worden geschonden of dreigen te worden geschonden. Het is aan Hennessy c.s. om voldoende concreet te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat hiervan sprake is. Wetenschap van inbreuk van Pure Handling is niet nodig.

6.94.

In 6.79, 6.80 en 6.85 is merkinbreukmakend decoderen van MHCS-producten met douanestatus T2/AGD tijdens de opslag in de loodsen bij LI vastgesteld. Gelet op de periode waarin en de locatie waarop dit decoderen heeft plaatsgevonden, , gaat de rechtbank er van uit dat het decoderen is uitgevoerd in de decodeerfaciliteit van Pure Handling. De rechtbank kwalificeert het ter beschikking stellen van de decodeerfaciliteit voor het uitoefenen van merkinbreukmakende activiteiten (decoderen op douanestatus T2/AGD van MHCS-producten voorzien van de Hennessy-, Moët & Chandon-, Dom Perignon-, Veuve Clicquot- en Glenmorangie-Merken) als handelen als tussenpersoon door Pure Handling. Merkinbreuk op het merk Moët & Chandon brengt mee dat ook inbreuk is gemaakt op het merk Chandon, zoals reeds overwogen, zodat wordt aangenomen dat Pure Handling ook met betrekking het Chandon-Merk als tussenpersoon in de zin van art. 11 Hrl is aan te merken.

6.III. groepsaansprakelijkheid (in de zaken tegen alle gedaagden)

6.95.

Hennessy c.s. betoogt in de dagvaarding dat alle gedaagden moeten worden aangemerkt als groep in de zin van art. 6:166 BW en derhalve hoofdelijk aansprakelijk moeten worden gehouden voor de schade die door de groep is veroorzaakt.

6.96.

De rechtbank stelt hierbij het volgende voorop. In artikel 6:166 lid 1 BW is bepaald dat, wanneer één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zij hoofdelijk aansprakelijk zijn wanneer deze gedragingen hun kunnen worden toegerekend. Dit artikel bedoelt buiten twijfel te stellen dat een deelnemer van een groep zich niet aan mede-aansprakelijkheid kan onttrekken met een beroep op het ontbreken van causaal verband tussen zijn onrechtmatige gedraging en de door de benadeelde geleden schade. De aansprakelijkheid van de deelnemers vindt haar rechtvaardiging in ieders bijdrage aan het in het leven roepen van de kans dat zodanige schade zou ontstaan, in die zin dat de kans op het toebrengen van schade de deelnemers had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. Vereist is dat ieder van de deelnemers zelf een bijdrage heeft geleverd aan de gedragingen in groepsverband, welke bijdrage hem als onrechtmatig handelen kan worden toegerekend, waarbij het deelnemen zelf een onrechtmatige daad tegen de gelaedeerde vormt, welke daad dan weer in voldoende causaal verband met de gevorderde schade moet staan. De lat om aan de cumulatieve vereisten van art. 6:166 BW te voldoen ligt hoog. Hennessy c.s. heeft ten aanzien van geen van de gedaagden aan haar stelplicht voldaan. Dit wordt hierna toegelicht.

6.97.

Voor wat betreft de ‘groep’ Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] heeft Hennessy c.s. alleen ten aanzien van LI onrechtmatig handelen gemotiveerd gesteld (waaronder het faciliteren of bevorderen van merkinbreuk door derden), en is dergelijk handelen ook alleen door LI vastgesteld. Met betrekking tot Flint Logistics en Flint Warehousing is niet gesteld dat zij als onderdeel van de groep onrechtmatig hebben gehandeld, althans Hennessy c.s. heeft dit onvoldoende toegelicht. Met betrekking tot Llogs en [naam 1] als deel van de groep, is dit ook niet, althans onvoldoende, gesteld. De vorderingen gebaseerd op aansprakelijkheid van Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] als groep zullen dan ook worden afgewezen. Ook aan de stelling dat Pure Handling in groepsverband met andere gedaagden zou hebben gehandeld gaat de rechtbank, bij het ontbreken van een degelijke toelichting daarop, voorbij.

6.98.

Ten aanzien van de ‘VCK-groep’, overweegt de rechtbank als volgt. Voor wat betreft Beta Logistics, BFD, Brands Collection, KFW en VCKG heeft Hennessy c.s. niets concreets gesteld over aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW. Voor de werkmaatschappijen JMN, Delicasea en LB11, met betrekking tot welke partijen hiervoor individueel inbreuk is vastgesteld, heeft Hennessy c.s. ook geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat, onder meer, de werkmaatschappijen moeten worden aangemerkt als een groep als bedoeld in art. 6:166 BW, dat zij hebben meegedaan aan gedragingen in groepsverband en dat de kans op het toebrengen van schade de deelnemers had behoren te weerhouden van deelname.

6.99.

Daaraan doet niet af de door Hennessy c.s. naar voren gebrachte, op zich door Van Caem c.s. niet betwiste, en hiervoor deels vastgestelde feiten en omstandigheden dat deze vennootschappen:

worden aangestuurd door dezelfde (middellijk) bestuurders;
gebruik maken van dezelfde werknemers, die ondergebracht zijn in één vennootschap;
gebruik maken van dezelfde website voor het aanbieden van producten aan derden;
producten voorzien van dezelfde productcodes;
aanbiedingen doen in dezelfde e-mailgroepen (zoals trader.vci en logistics.vci);
gebruik maken van dezelfde klantcodes;
hetzelfde administratiesysteem gebruiken voor het bijhouden van de opslag, aankoop en verkoop van producten;
dezelfde algemene voorwaarden hanteren en
dezelfde in- en verkoopdocumentatie gebruiken.

Deze feiten wijzen weliswaar op nauwe samenwerking, maar kunnen er zonder toelichting, die ook na de gemotiveerde betwisting van groepsaansprakelijkheid door Van Caem c.s. niet is gegeven, niet toe leiden dat is voldaan aan de vereisten van art. 6:166 BW. De hiervoor vastgestelde inbreuken zijn toe te rekenen aan individuele handel van een bepaalde werkmaatschappij met derden.

6.100. Voor zover Hennessy c.s. stelt dat ook [naam 2] en [naam 3] als onderdeel van de groep moeten worden aangemerkt en derhalve ‘groepsaansprakelijk zijn’ voor de opgetreden schade, enkel op grond van art. 6:166 BW, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Hennessy c.s. heeft ook die stelling onvoldoende concreet gemaakt.

6.IV. de verwijten jegens de bestuurders

6.101. Stellende dat de bestuurders Llogs, [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] zelf onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, vordert Hennessy c.s. in de zaken tegen hen, verkort weergegeven:

i) een verklaring voor recht dat zij jegens Hennessy c.s. onrechtmatig hebben gehandeld vanwege onbehoorlijk bestuur;
ii) een gebod om ervoor te zorgen dat de rechtspersonen waarvan zij (indirect) bestuurder zijn in de gehele Unie inbreuk op de Merken en/of ieder onrechtmatig handelen jegens Hennessy c.s. staken en gestaakt (doen) houden en
iii) een verklaring voor recht dat zij (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor alle schade die Hennessy c.s. heeft geleden en nog lijdt en die het gevolg is van het inbreukmakende c.q. onrechtmatige handelen (in groepsverband) (zie 4.1).

De rechtbank stelt vast dat de vorderingen B.IX (verbod faciliteren merkinbreuk), B.XIII (opgave), en B.XV (inzage) ook tegen gedaagde 4, Llogs, zijn ingesteld en dat de vorderingen tot winstafdracht (B.XVII en XIX) mede zijn gericht tot Llogs, [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] . Hennessy c.s. heeft geen grondslag voor die vorderingen ten aanzien van de bestuurders aangevoerd. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat deze vordering abusievelijk tegen genoemde bestuurders zijn ingesteld en zal bedoelde vorderingen in de zaken tegen de bestuurders om die reden buiten beschouwing laten.

6.102. Wanneer wordt vastgesteld dat een rechtspersoon merkinbreuk maakt, bestaat ruimte om ook aan de bestuurder of feitelijk beleidsbepaler een verbod op te leggen, indien aannemelijk is dat die bestuurder of feitelijk beleidsbepaler, door de inbreuk te bevorderen of niet te verhinderen, terwijl hij daartoe wel in staat was, ook zelf onzorgvuldig handelt.^[46]In lijn met deze jurisprudentie, en anders dan in r.o. 4.8 van het tussenvonnis in incident 1 is overwogen, kan eveneens sprake zijn van een onrechtmatige daad als de bestuurder of beleidsbepaler van een rechtspersoon die merkinbreuken onrechtmatig
faciliteert,onzorgvuldig handelt jegens de merkhouder, door het actief faciliteren van die merkinbreuken niet te verhinderen en/of daaraan persoonlijk mee te werken.

Van jegens de merkhouder onrechtmatig niet verhinderen van (het faciliteren van) de merkinbreuk is sprake als de gerechtvaardigde belangen van de merkhouder in de gegeven omstandigheden vergen dat de bestuurder de inbreuk door de vennootschap verhindert en hij hiertoe niet overgaat, hoewel hij daartoe in staat is. Dat laatste is niet reeds aan de orde als de bestuurder (overeenkomstig zijn taak) het algemene beleid van de vennootschap bepaalt.

6.103. Voor aansprakelijkheid geldt als uitgangspunt dat indien een vennootschap een onrechtmatige daad pleegt, alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden kan, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, aanleiding bestaan voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder/beleidsbepaler. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus geldt voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap een verzwaarde maatstaf. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt treft ter zake van de verweten gedragingen kan onder meer worden aangenomen als de bestuurder ten tijde van de inbreuk wist of behoorde te begrijpen dat dat handelen tot schade zou leiden bij de merkhouder.^[47]Dit kan het geval zijn als de bestuurder degene is die binnen de vennootschap de inbreukmakende handelingen uitvoert of wanneer hij bewerkstelligt dat de vennootschap een opgelegd bevel of verbod negeert.

6.104. Ten aanzien van Llogs stuiten de vorderingen reeds af op het niet voldoen door Hennessy c.s. aan haar stelplicht.

6.105. Voor de vorderingen van Hennessy, MHCS en MacDonald (voor Polmos is de rechtbank onbevoegd) geldt het volgende. De rechtbank heeft hiervoor geoordeeld dat LI onrechtmatig jegens Hennessy c.s. (MHCS, Hennessy en MacDonald) heeft gehandeld door merkinbreuk op een aantal MHCS-Merken te faciliteren of te bevorderen. Dit onrechtmatig handelen bestond onder meer uit het faciliteren van het decoderen van die merkproducten en het faciliteren van de opslag daarvan. [naam 1] is bestuurder van LI en was dit ook ten tijde van het vastgestelde onrechtmatig handelen. Niet in geschil is dat [naam 1] op de hoogte was van het feit dat een deel van de loodsen is verhuurd aan Pure Handling voor een decodeerfaciliteit en van het handelen van LI als hiervoor bedoeld.

6.106. Wetenschap van [naam 1] wordt bevestigd door de in 3.59 weergegeven, en door [naam 1] niet betwiste, feiten, waaruit de rechtbank afleidt dat [naam 1] ook persoonlijk betrokken was bij het faciliteren van merkinbreuk, bestaande uit het decoderen van de daar beschreven partij MHCS-producten voorzien van het Hennessy-merk, welke producten douanestatus T2/AGD hadden. Uit wat in 3.59.3 is weergegeven, volgt immers dat [naam 1] heeft gesproken met Top Logistics over de manier waarop de e-AD kon worden ‘aangezuiverd’, kennelijk om voor Hennessy c.s. te verbergen dat de partij, in plaats van rechtstreeks naar Top Logistics voor export naar een Moldavische partij, via LI is gereisd, alwaar de helft van de partij is gedecodeerd. De e-mail weergegeven in 3.59.5, die volgde op het gesprek tussen [naam 1] en Top Logistics, is afkomstig van het persoonlijk e-mailadres van [naam 1] . Dat dit handelen bij de merkhouder tot schade zou leiden, had hij behoren te begrijpen. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [naam 1] zich bewust was van onrechtmatig handelen door LI jegens Hennessy c.s.. Hij wist of behoorde immers te begrijpen dat hij namens LI meewerkte aan het decoderen van MHCS-producten met douanestatus T2/AGD, waarmee derden inbreuk maakten op het Hennessy-merk, en dat dit indruiste tegen de gerechtvaardigde belangen van de merkhouder. Hij had als bestuurder van LI de mogelijkheid om te verhinderen de merkinbreuken door derden niet actief te bevorderen, althans, te faciliteren. [naam 1] heeft door een en ander niet te voorkomen, gehandeld in strijd met hetgeen jegens Hennessy c.s. in het maatschappelijk verkeer betaamt , mede gelet op zijn persoonlijke actieve rol bij die facilitering. Het door MHCS, Hennessy en MacDonald jegens hem gevorderde verbod is dan ook toewijsbaar, territoriaal beperkt tot Nederland.

6.107. Hennessy c.s. heeft echter onvoldoende gesteld om vast te kunnen stellen of [naam 1] ter zake een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. [naam 1] heeft onder meer als verweer gevoerd dat hij niet wist dat handelingen met producten op douanestatus T2/AGD hebben te gelden als handelingen in het vrije verkeer. Die niet door Hennessy c.s. betwiste omstandigheid (het ‘niet weten’) staat niet in de weg aan toerekening van dat handelen aan [naam 1] (zie 6.7), maar brengt wel mee dat geen sprake kan zijn van een persoonlijk een ernstig verwijt aan [naam 1] . Zijn persoonlijke betrokkenheid is in de vorige rechtsoverweging immers alleen vastgesteld voor handelingen weergegeven in 3.59. Die handelingen vonden plaats in 2013 en 2014 (toen het HvJ het arrest Top Logistics nog niet had gewezen). In die periode kon gerede twijfel bestaan over de rechtmatigheid van voorbehouden handelingen met betrekking tot producten met douanestatus T2/AGD, hetgeen ertoe leidt dat geen sprake kan zijn van een persoonlijk ernstig verwijt (net zoals in die periode geen sprake was van kwade trouw, zie hierna in 6.147). Hiervoor is weliswaar vastgesteld dat ook na het arrest Top Logistics (16 juli 2015) nog producten met douanestatus T2/AGD zijn gedecodeerd in de decoderfaciliteit in de loodsen, maar gesteld nog gebleken is dat [naam 1] daar weet van had of daarbij persoonlijk betrokken was. De vordering om voor recht te verklaren dat [naam 1] mede aansprakelijk is voor de schade die Hennessy c.s. heeft geleden ten gevolge van onrechtmatig handelen van LI, wordt dan ook afgewezen.

6.108. Ten aanzien van de in de zaken tegen [naam 2] en [naam 3] ingestelde vorderingen, overweegt de rechtbank als volgt. Vastgesteld is dat de werkmaatschappijen JMN, Delicasea en LB11 inbreuk hebben gemaakt op verschillende Merken. Zoals in 3.15 en 3.16 overwogen, is [naam 3] op 1 februari 2003 bestuurder (CEO, chief executive officer) geworden bij, onder meer, de hiervoor genoemde werkmaatschappijen binnen de VCK-groep. De functie als bestuurder heeft hij vervuld tot 22 december 2017, behalve voor JMN, waarvan hij nog steeds bestuurder is. [naam 2] is sinds 1 november 2010 als CFO (chief financial officer) op concernniveau in dienst getreden bij de VCK-groep en is sindsdien bestuurder/financieel directeur van de genoemde werkmaatschappijen.

6.109. Of [naam 3] als bestuurder zelf onrechtmatig jegens Hennessy c.s. heeft gehandeld door de (mogelijkheid op) merkinbreuken niet te verhinderen, kan in het midden blijven, nu dit niet kan leiden tot oplegging van enig verbod. Voor vennootschappen waarvan [naam 3] geen bestuurder meer is, is die vordering niet toewijsbaar. [naam 3] is, volgens een overzicht opgenomen in de conclusie van antwoord uit december 2018 randnummer 104, nog uitsluitend bestuurder van JMN. Echter, elders in diezelfde conclusie staat dat [naam 3] zich gelet op het aantreden van nieuwe bestuurders, heeft teruggetrokken uit de directie en dat hij vanaf 22 december 2017 geen statutair bestuurder meer is van enige werkmaatschappij onder verwijzing naar een mededeling daaromtrent aan het personeel (randnummers 40 en 46-48). Het is niet duidelijk hoe een en ander met elkaar is te rijmen en of [naam 3] op dit moment nog wel bestuurder is van JMN, te meer nu eerder al bleek dat het overzicht van randnummer 104 niet accuraat was (zie het proces-verbaal van de comparitie, randnummer 56). Ook is mogelijk dat JMN in de conclusie van antwoord niet langer als werkmaatschappij wordt gezien. Wat daar ook van zij, [naam 3] heeft gemotiveerd betoogd dat hij geen directe bemoeienis meer heeft met het werkproces, terwijl met betrekking tot JMN niet in geschil is dat zij op dit moment (en sinds 2012) geen activiteiten meer verricht. Er bestaat dan ook geen aanleiding om aan [naam 3] als hij nog bestuurder is van JMN, ook als onrechtmatig handelen van hem in het verleden zou worden vastgesteld, het gevorderde verbod voor de toekomst op te leggen. Niet valt in te zien welk belang Hennessy c.s. daarbij heeft. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Hennessy c.s. haar stelling dat [naam 3] persoonlijk aansprakelijk moet worden gehouden voor de door Hennessy c.s. geleden en nog te lijden schade omdat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, onvoldoende onderbouwd. Die vordering wordt dan ook afgewezen. Hetzelfde geldt voor de gevorderde verklaring voor recht.

6.110. Gelet op het gevoerde debat, zullen de vorderingen jegens [naam 2] eveneens worden afgewezen. [naam 2] heeft in de conclusie van antwoord gemotiveerd aangevoerd dat hij (pas) sinds 2010 bij de VCK-groep is betrokken als accountant/financieel directeur en dat hij in die functie weliswaar bemoeienis had met de financiën van het concern, maar niet betrokken was bij noch weet had van de daadwerkelijke (al dan niet inbreukmakende) handelsactiviteiten van de werkmaatschappijen. Naar aanleiding van dat verweer heeft Hennessy c.s. haar verwijten aan hem niet nader geconcretiseerd, anders dan [naam 2] steeds in één adem te noemen met [naam 3] , ook niet in het uitgebreide rapport over de VCK-groep dat zij als productie EP150 heeft overgelegd. Sterker nog, waar in productie EP150 verschillende personen worden genoemd, onder meer als vertegenwoordigers naar buiten toe namens de VCK-groep, komt de naam [naam 2] daarin niet voor. Ten aanzien van [naam 2] kan dan ook niet worden vastgesteld dat hij als feitelijk beleidsbepaler/bestuurder onrechtmatig jegens Hennessy c.s. heeft gehandeld.

6.111. De rechtbank leidt uit de stellingen van Hennessy c.s. af dat zij de bestuurders [naam 2] en [naam 3] ook persoonlijk aansprakelijk acht voor, kort gezegd, verhaalsfrustratie van door haar geleden en nog te lijden schade. De rechtbank begrijpt het pas ruim na de dagvaarding toegelichte betoog van Hennessy c.s. aldus dat, doordat JMN in 2012 haar activiteiten heeft gestaakt na een voor haar nadelig vonnis in een procedure tegen Bacardi, en JMN toen is ‘leeggehaald’, de bestuurders daardoor hebben bewerkstelligd of toegelaten dat JMN haar op dat moment nog niet geconcretiseerde financiële verplichtingen jegens Hennessy c.s. vanwege merkinbreuk in de toekomst niet zou kunnen nakomen. Ook deze grondslag voor de aansprakelijkstelling van deze bestuurders, slaagt niet, reeds omdat Hennessy c.s. die grondslag niet tijdig en onvoldoende heeft toegelicht, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [naam 2] en [naam 3] dat JMN is ‘leeggehaald’ en dat voorzienbaar was dat JMN mogelijk in de toekomst vorderingen wegens merkinbreuk van Hennessy zou kunnen verwachten. Zij hebben erop gewezen dat op dat moment nog geen enkele procedure door Hennessy tegen de VCK-groep gegrond op merkinbreuk was gevoerd.

6.V. slotsom in de hoofdzaak in conventie; de vorderingen en de proceskosten

In de zaken tegen Flint Logistics, Flint Warehousing, Llogs, Beta Logistics, BFD, Brands Collection, VCKG, KFW, [naam 3] en [naam 2]

6.112. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, worden de vorderingen van Hennessy c.s. tegen Flint Logistics, Flint Warehousing, Llogs, Beta Logistics, BFD, Brands Collection, VCKG, KFW, [naam 3] en [naam 2] afgewezen. Dit brengt mee dat Hennessy c.s. als de in het ongelijk gestelde partij wordt belast met de proceskosten die deze gedaagden hebben gemaakt.

6.113. Flint Logistics, Flint Warehousing en Llogs hebben uitsluitend tezamen met LI en [naam 1] opgetreden, met één advocaat. Voor die vijf gedaagden tezamen zijn verschotten gespecificeerd van in totaal € 1.414,99 (bestaande uit koerierskosten en € 618,- aan griffierecht) en advocaatkosten tot een bedrag van € 423.421,40, waarvan, naar die vijf gedaagden aanvoeren, € 254.052,84 (60%) moet worden toegerekend aan de handhaving van rechten van intellectuele eigendom (IE). Hennessy c.s. stelt zich op het standpunt dat alle (door haar) opgevoerde advocaatkosten IE-gerelateerd zijn. De rechtbank zal de voorgestelde percentuele verdeling IE/niet-IE van Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] volgen omdat aan de vorderingen jegens hen voor een belangrijk deel onrechtmatig handelen in de zin van art. 6:162 BW ten grondslag ligt. De zaken tegen Llogs en [naam 1] (bestuurdersaansprakelijkheid) hebben geen betrekking op de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, zodat de IE-advocaatkosten moeten worden verdeeld over de andere drie gedaagde partijen. Loendersloot c.s., Llogs en [naam 1] stellen voor om die kosten gelijkelijk toe te rekenen aan partijen omdat steeds gezamenlijk verweer is gevoerd. Hennessy c.s. stelt een andere verdeling voor; zij rekent de helft van de door haar gemaakte advocaatkosten toe aan de zaak tegen LI, 5% aan de zaak tegen [naam 1] en 15% aan de zaken tegen elk van de andere gedaagden (in haar geconsolideerde proceskostenoverzicht).

6.114. Nu het deel van het IE-verweer dat relevant is voor Flint Logistics en Flint Warehousing veel geringer is dan het ten behoeve van LI gevoerde verweer, zal de rechtbank, mede gelet op de standpunten van partijen, 25% van de IE-advocaatkosten toerekenen aan de zaken tegen Flint Logistics en Flint Warehousing, dat wil zeggen € 63.513,21. Het tarief voor (advocaatkosten in) een complexe zaak is in de Indicatietarieven in IE-zaken € 40.000,-. Alle partijen hebben ervoor gepleit om in deze procedure naar boven af te wijken van het toepasselijke Indicatietarief. Gelet op de uitzonderlijke complexiteit, wijze van procesvoering en omvang van de zaak, bestaat aanleiding om daartoe over te gaan De rechtbank stelt het IE-deel van de proceskosten in de zaken tegen Flint Logistics en Flint Warehousing tezamen vast op € 20.000,-. Het aan hen toe te rekenen deel van de gespecificeerde kosten ligt daar ruimschoots boven. De totale proceskosten in de zaken tegen Flint Logistics, Flint Warehousing en Llogs tezamen worden begroot op € 21.925,39 als volgt, waarbij de verschotten gelijkelijk over de vijf gedaagden worden verdeeld:

Voor FW en FL:

Advocaatkosten IE-deel (60%) : € 20.000,-

Advocaatkosten niet-IE (40%): € 478,40 (40% van [5 punten^[48]x tarief II
ad € 598,- x 2/5])

Voor Llogs

Advocaatkosten niet-IE (100%) € 598,- (5 punten x tarief II

ad € 598 ,- x 1/5)

voor FW, FL en Llogs:

Griffierecht: € 370,80 (3/5 van € 618,-)

Andere verschotten: € 478,19 (3/5 van € 796,99)

6.115. BFD, Brands Collection, KFW en VCKG zijn als onderdeel van Van Caem c.s. vertegenwoordigd door dezelfde advocaat, en hebben uitsluitend verweer gevoerd tezamen met de overige gedaagden van de VCK-groep (met uitzondering van Beta Logistics). De totale door Van Caem c.s. opgevoerde advocaatkosten sluiten op € 434.000,-. Het bezwaar van Hennessy c.s. tegen de hoogte van de proceskosten van Van Caem c.s. wordt, mede gelet op hoogte van de door haar zelf opgevoerde kosten, gepasseerd. Van Caem c.s. schat dat van het totale bedrag aan advocaatkosten € 350.000,- moet worden toegerekend aan de procedure in conventie en daarvan 90% (€ 315.000,-) aan het IE-deel (e-mail van 5 december 2019. Van dat IE-deel rekent zij, in een geschatte gewogen verdeling, € 115.000,- (ruim een derde) toe aan BFD, Brands Collection, KFW en VCKG tezamen. Hennessy c.s. schat dat 20 % van (haar) IE-advocaatkosten moet worden toegerekend aan deze vier partijen (EP166).

6.116. Die zaken zien naar het oordeel van de rechtbank uitsluitend op de handhaving van IE-rechten, zodat de kosten volledig worden begroot op de voet van art. 1019h Rv. De rechtbank rekent 25% van de totale gespecificeerde kosten (dat wil zeggen € 87.500,-) toe aan deze vier partijen. Gelet op de complexiteit, wijze van procesvoering en omvang van de zaak, ziet de rechtbank ook hier aanleiding om naar boven toe af te wijken van de Indicatietarieven. De advocaatkosten voor de vier partijen tezamen worden begroot op € 40.000,-. Verschotten zijn niet apart gespecificeerd. De rechtbank gaat ervan uit dat de verschotten in de opgevoerde kosten zijn begrepen, met uitzondering van het aan Van Caem c.s. in rekening gebrachte griffierecht van € 618,-, van welk bedrag 4/7 wordt toegerekend aan BFD, Brands Collection, KFW en VCKG, waarmee de totale proceskosten van hen uitkomen op € 40.353,14.

6.117. Beta Logistics maakt ook aanspraak op vergoeding van proceskosten op de voet van 1019h Rv – zo begrijpt de rechtbank uit de overgelegde specificaties – en zij heeft advocaatkosten opgevoerd en gespecificeerd van in totaal € 42.000,- (exclusief BTW). Alhoewel de vorderingen jegens deze partij merkenrechtelijk zijn ingestoken, heeft het verweer en het verloop van de procedure niets van doen met IE. De rechtbank stelt het IE-deel van de zaak tegen Beta Logistics daarom schattenderwijs op 20%, zodat € 8.400,- van de opgevoerde kosten aan dit deel wordt toegerekend. Voor dat deel is begroting op de voet van art. 1019h Rv aangewezen. Het bedrag komt de rechtbank redelijk en evenredig voor, zodat dit volledig voor vergoeding in aanmerking komt. De proceskosten voor het niet-IE deel van deze zaak, worden vastgesteld op 80% van het liquidatietarief van een zaak van onbepaalde waarde, en wel op € 1.913,60 (80% van 4 punten x tarief II ad € 598,-), te vermeerderen met het griffierecht (€ 618,-), zodat het totaal van de kosten van Beta Logistics sluit op € 10.931,60.

6.118. Ook [naam 2] en [naam 3] maken aanspraak op de volledige proceskosten op de voet van art. 1019h Rv en zij hebben advocaatkosten in de hoofdzaak gezamenlijk gespecificeerd tot totaal € 174.482,-, en de helft daarvan toegerekend aan ieder van hen. Nu aan de vorderingen jegens hen uitsluitend onrechtmatig handelen in hun hoedanigheid als bestuurder/feitelijk beleidsbepaler ten grondslag is gelegd, is geen plaats voor vergoeding van advocaatkosten op de voet van art. 1019h Rv. Omdat [naam 2] en [naam 3] zich gezamenlijk hebben verweerd met een en dezelfde advocaat, worden de kosten voor hen tezamen begroot, en wordt aan ieder van hen de helft toegerekend. De advocaatkosten worden op basis van het liquidatietarief begroot op € 2.392,- (4^[49]punten x tarief II ad € 598,-), te vermeerderen met € 287,- aan griffierecht^[50], derhalve in totaal op € 2.679,-.

6.119. De vordering om Hennessy c.s. hoofdelijk in de proceskosten te veroordelen zal worden toegewezen, reeds omdat daartegen geen verweer is gevoerd.

In de zaken tegen de Werkmaatschappijen

-
verboden en verklaringen voor recht

6.120. Gelet op de in 6.71 en 6.73 vastgestelde inbreuken door JMN, Delicasea en LB11 (hierna tezamen ook wel: de Werkmaatschappijen en afzonderlijk de Werkmaatschappij), is ten aanzien van deze partijen aanleiding voor toewijzing van het gevorderde verbod inbreuk te maken op de Merken (onderdeel B.VII van de vorderingen) voor zover inbreuk daarop is vastgesteld (zie 3.2) zoals in het dictum verwoord. Gelet op wat in 6.72 is overwogen, betekent een verbod ten aanzien van het Merk Veuve Clicquot de facto ook een verbod op het Merk Veuve Clicquot Ponsardin. De verboden zullen worden toegewezen voor de gehele Unie dan wel (voor het Benelux-Merk Belvedere Vodka) voor de Benelux. De rechtbank zal het verbod met betrekking tot het in 6.73 bedoelde inbreukmakend handelen, dat aan alle werkmaatschappijen is toe te rekenen, om praktische redenen uitsluitend toewijzen ten aanzien van JMN, Delicasea en LB11. Om executiegeschillen te voorkomen, zullen de verboden worden opgelegd met ingang van één week na betekening van het vonnis. De gevorderde dwangsommen en maximering daarvan zijn toewijsbaar.

6.121. Het betoog van Van Caem c.s. dat de verbodsvordering jegens JMN wegens het ontbreken van belang niet voor toewijzing in aanmerking omdat JMN haar activiteiten heeft gestaakt, slaagt niet. Het is niet uit te sluiten dat JMN weer activiteiten gaat ontplooien; de vennootschap is immers niet opgeheven. Het verbod is voor JMN bovendien niet bezwarend als zij geen activiteiten meer ontplooit, terwijl Hennessy c.s., wanneer weer activiteiten plaatsvinden bij geen verbod, een nieuwe procedure zal moeten starten.

6.122. Nu gesteld noch gebleken is dat Hennessy c.s. naast een verbod belang heeft bij toewijzing van een verklaring voor recht dat merkinbreuk is gemaakt, wordt de daartoe strekkende vordering (onderdeel B.II van de vorderingen) afgewezen.

6.123. Naast merkinbreuk, is geen onrechtmatig handelen van de Werkmaatschappijen vastgesteld (zie 6.63). De onderdelen B.IV en B.X van de vorderingen worden dan ook niet toegewezen.

-
opgave

6.124. In onderdeel B.XIV van de vorderingen vordert Hennessy c.s. verkort weergegeven, opgave, vergezeld van kopieën van alle relevante documenten, waaronder facturen, paklijsten, vrachtbrieven, (e-mail)correspondentie, orders, orderbevestigingen, voorraadadministratie, douanestukken of andere bewijsstukken, van:

a. a) alle (rechts) personen die betrokken zijn of waren bij de verhandeling van Inbreukmakende Hennessy producten;

b) leverancier(s) bij wie elk van gedaagden Inbreukmakende Hennessy producten heeft/hebben ingekocht, zulks onder mededeling van tijdstip, volledige adres(sen), telefoon- en faxnummer(s);

c) de aan gedaagden geleverde aantallen, prijzen en leverdata van Inbreukmakende Hennessy producten, zulks afzonderlijk gerangschikt per gedaagde, type Hennessy product en per leverancier en tijdstip, (…), alsmede onder vermelding of het gedecodeerde producten betreft;

d) de op de dag van deze dagvaarding onder elk van de gedaagden en/of ten behoeve van gedaagden onder derden aanwezige voorraad Inbreukmakende Hennessy producten, zulks afzonderlijk gerangschikt per gedaagde, locatie en type Hennessy product, alsmede onder vermelding of het gedecodeerde producten betreft;

e) de hoeveelheid Inbreukmakende Hennessy producten die op de datum van opstellen van de opgave onderweg is naar elk van gedaagden, zulks afzonderlijk gerangschikt per gedaagde en per type Hennessy product, alsmede onder vermelding of het gedecodeerde producten betreft;

f) de namen van alle afnemers aan wie elk van gedaagden Inbreukmakende Hennessy producten hebben geleverd, onder mededeling van volledige [NAW-gegevens], alsmede van de opslagloodsen en/of tussenpersonen waarvandaan de Inbreukmakende Hennessy producten aan de afnemers zijn geleverd, alsmede onder vermelding of het gedecodeerde producten betreft;

g) de aan de hiervoor onder f) genoemde afnemers geleverde aantallen en leverdata van Inbreukmakende Hennessy producten, zulks afzonderlijk gerangschikt per gedaagde, per datum, per type Hennessy product en per partij, (…), alsmede onder vermelding of het gedecodeerde producten betreft;

h) het aantal Hennessy producten dat door of in opdracht van gedaagden is gedecodeerd, zulks afzonderlijk gerangschikt per gedaagde, per type Hennessy product en per datum, en onder vermelding van volledige [NAW-gegevens] van alle derde partijen die bij het decoderen betrokken waren onder vermelding van hun rol;

i. i) de nettowinst die elk van gedaagden heeft behaald met de verhandeling van Inbreukmakende Hennessy producten, gerangschikt per gedaagde, type Hennessy product en tijdstip, waarbij onder nettowinst dient te worden verstaan de verkoopprijs, enkel na aftrek van aankoopprijs en van belastingen en kosten die rechtstreeks verband houden met de verkoop.

6.125. Gelet op de vastgestelde inbreuk, bestaat aanleiding om de vordering tot het doen van opgave toe te wijzen. Hennessy c.s. heeft belang bij de opgave om de omvang van de inbreuk vast te kunnen stellen in verband met de schadestaatprocedure (zie hierna), voor de vaststelling van de omvang van de nettowinst die de Werkmaatschappijen hebben behaald en om verder inbreuken door afnemers en leveranciers van inbreukmakende producten op te sporen en te voorkomen.

6.126. Van Caem c.s. betwist dat Hennessy c.s. voldoende heeft gesteld welk belang zij heeft bij de opgave van de gevorderde gegevens. Dat verweer wordt van de hand gewezen. Hiervoor is geoordeeld dat de Werkmaatschappijen inbreuk hebben gemaakt op de merkrechten van Hennessy c.s. vanaf 2004. Nu de mogelijkheid dat Hennessy c.s. schade heeft geleden door deze inbreuken aannemelijk is, heeft Hennessy c.s. belang bij de opgave van gegevens die zij nodig heeft voor de begroting daarvan en van de nettowinst. Hetzelfde geldt voor gegevens die nodig zijn om verdere inbreuken op te sporen en te voorkomen. Zij hoeft haar belang daarbij niet nader te motiveren.

6.127. De rechtbank passeert ook het verweer van Van Caem c.s. dat zij door de gevorderde opgave disproportioneel wordt belast. Van Caem c.s. is actief in de parallelhandel. Het beleid was daarbij, volgens haar bestuurders, steeds om binnen de grenzen van wat is toegestaan, zo succesvol mogelijk te concurreren op een zeer competitieve markt, waarbij het verkennen van grenzen niet werd geschuwd. Daarbij is bewust het bedrijfsrisico genomen dat zij met bepaalde handelwijzen inbreuk zou maken en opgave zou moeten doen van transacties waarmee zij inbreuk heeft gemaakt op de MHCS-Merken. Als zij dat op grote schaal heeft gedaan, zal de opgaveverplichting, die aansluit op inbreukmakend handelen, navenant omvangrijk zijn. Dat komt voor haar rekening en risico.

6.128. De verplichting tot het doen van opgave zal echter worden beperkt in tijd en omvang, als volgt.

6.129. Opgave is gevorderd vanaf 1 januari 2003. De eerste inbreuken zijn vastgesteld in 2004. De verplichting tot het doen van opgave zal echter , gelet op de wettelijke bewaarplicht voor ondernemingen van administratie over zeven jaar, in tijd worden beperkt tot een periode gelegen zeven jaar vóór de datum van dagvaarding. te weten vanaf 22 november 2009. Vanaf de datum van dagvaarding kunnen de werkmaatschappijen geacht worden te hebben geweten dat een opgave zou kunnen volgen en dat zij hun administratie zouden moeten bewaren. Een deel van de administratie over die periode is ook veilig gesteld door middel van het bewijsbeslag. Wanneer de eerste vastgestelde inbreuk voor een MHCS-Merk dateert van ná 22 november 2009 (zie de tabel in 6.71), geldt voor dat Merk een later ingangsdatum voor de opgave.

6.130. Gelet op het voorgaande, moet door JMN opgave worden gedaan vanaf 22 november 2009 voor de Merken Hennessy, (Moët &) Chandon, Glenmorangie en Don Perignon. Voor Delicasea en LB11 geldt dat opgave per Merk moet worden gedaan vanaf de in de onder 6.71 opgenomen tabel genoemde oudste vastgestelde datum van inbreuk op dat Merk door die partij. Zo moet voor het Merk Glenmorangie Delicasea opgave doen vanaf 2 juli 2012 en LB11 vanaf 25 maart 2016. Voor de onder i) gevorderde opgave van de netto winst in verband met winstafdracht, geldt voorts de hierna onder ‘winstafdracht’ te bespreken nadere temporele beperking. Elke Werkmaatschappij is uitsluitend verantwoordelijk voor haar eigen opgave. Omdat inbreukmakend gebruik van het Veuve Clicquot Ponsardin-Merk, ook inbreuk op het Veuve Clicquot-Merk inhoudt, zoals hiervoor in 6.72 is vastgesteld, zal dit door LB11 ook bij de opgave moeten worden betrokken.

6.131. Hennessy c.s. vordert opgave met betrekking tot ‘Inbreukmakende Hennessy producten’. De definitie die zij daarvoor hanteert in de dagvaarding is te ruim en niet steeds duidelijk. De rechtbank zal in deze procedure, gelet op hetgeen hiervoor is vastgesteld, in relatie tot het verrichten van voorbehouden handelingen door een Werkmaatschappij, de volgende definitie gebruiken van
Inbreukmakende MHCS-producten:

‘MHCS-producten voorzien van één van de Merken

( a) met douanestatus T2/AGD of

( b) met douanestatus T1 waarvan de verkoop en/of levering noodzakelijkerwijs impliceerde dat de producten in de EER in het verkeer werden gebracht (waarbij dus is voldaan aan het ‘Class-criterium’),

en (voor (a) en (b))

waarvan de productcodes zijn verwijderd (gedecodeerde producten) of

waarbij die producten niet door of met toestemming van Hennessy c.s. in de EER in de handel zijn gebracht (en dus niet zijn uitgeput).’

Daarbij geldt de kanttekening dat producten voorzien van het Krug-Merk niet vallen onder het begrip MHCS-producten/de Merken in deze definitie, anders dan in 3.1 en 3.2 weergegeven. Voorts wordt met betrekking tot de onder (b) bedoelde categorie, in herinnering gebracht dat hiervoor (in 6.54) is vastgesteld dat aan het ‘Class-criterium’ is voldaan wanneer MHCS-producten worden aangeboden of geleverd aan partijen die in de Unie zijn gevestigd en die op hun beurt in de Unie leveren aan consumenten/eindgebruikers, zoals tankstations en slijterijen. Onder de niet-uitgeputte producten bedoeld in onderdeel 2. van de definitie, vallen zowel niet-Unie producten (zie 3.18) als MHCS-producten waarvan uit het uiterlijk niet is af te leiden dat deze bestemd zijn voor markten buiten de EER.

6.132. Opgave is aangewezen met betrekking tot alle Inbreukmakende MHCS-producten als hiervoor bedoeld. Daaronder zijn begrepen handelingen met MHCS-producten waarvan in dit vonnis is vastgesteld dat die merkinbreukmakend zijn en vergelijkbare handelingen met MHCS-producten waarvan met toepassing van de in dit vonnis opgesomde criteria vaststaat, althans eenvoudig kan worden vastgesteld, dat deze inbreuk op de Merken opleveren .

6.133. Het onder a) gevorderde wordt afgewezen, nu niet duidelijk is wat daarmee wordt bedoeld en waar dit toe dient naast de eveneens gevorderde opgave van leveranciers (onder b) en afnemers (onder f). Verstrekking van faxnummers naast verstrekking van de overige contactgegevens van de opdrachtgever(s) van de afnemer(s) acht de rechtbank niet noodzakelijk. Hennessy c.s. vordert dat de opgave wordt onderbouwd met kopieën van
allerelevante documenten. Het doel van de verstrekking van kopieën van documenten is het verstrekken van bewijsstukken waaruit de juistheid van de opgegeven gegevens blijkt. Volstaan kan dan ook worden met het verschaffen van voldoende documenten om de juistheid van de opgave te kunnen verifiëren.

6.134. Om tegemoet te komen aan de vrees van Van Caem c.s. dat bij de opgave ten onrechte vertrouwelijke bedrijfsgegevens in handen van Hennessy c.s. komen, staat de rechtbank de Werkmaatschappijen toe om in documenten waaruit gegevens blijken van de leveranciers waarvan de betreffende Werkmaatschappij bij haar parallelhandel-activiteiten gebruik maakten, ook als het om legale parallelhandel gaat, onleesbaar te maken. Dit geldt niet voor leveranciers die uit hoofde van stukken in deze procedure al bekend zijn bij Hennessy c.s.

6.135. Het belang van de onder h) afzonderlijk gevorderde opgave van decoderen, naast de opgave van Inbreukmakende MHCS-producten, is niet toegelicht. Dat deel van de vordering wordt daarom niet toegewezen.

6.136. Om executiegeschillen te voorkomen, zal de rechtbank het opgavebevel beperkt uitvoerbaar bij voorraad verklaren en wel alleen voor zover het ziet op voorbehouden handelingen met:

MHCS-producten waarvan in dit vonnis is vastgesteld dat daarmee inbreukmakend is gehandeld (zie 6.51, 6.53, 6.54, 6.57, 6.58, 6.61 en 6.67)en
gedecodeerde MHCS-producten bedoeld in de definitie van Inbreukmakende MHCS-producten aanhef en onder 1 (zie 6.131) en
niet-Unie MHCS-producten die vallen onder de definitie van Inbreukmakende MHCS-producten aanhef en onder 2 (zie 6.131).

Voor de opgave met betrekking tot overige Inbreukmakende MHCS-producten bedoeld in de definitie van Inbreukmakende MHCS-producten aanhef en onder 2, dat wil zeggen
niet-gedecodeerde niet-uitgeputteInbreukmakende MHCS-producten die
geen niet-Unieproducten zijn als omschreven in 3.18 (niet-Unie producten) wordt de uitvoering van het opgavebevel opgeschort totdat dat bevel in kracht van gewijsde is gegaan.

6.137. Afwijking van het uitgangspunt dat een uitgesproken bevel uitvoerbaar bij voorraad is en ten uitvoer kan worden gelegd hangende een hoger beroep, wordt naar het oordeel van de rechtbank in dit geval gerechtvaardigd voor die categorie MHCS-producten omdat met betrekking daartoe een debat mogelijk is over uitputting, wanneer in hoger beroep gemotiveerd een uitputtingsverweer wordt gevoerd, terwijl de inspanningen die gemoeid zijn met de opgave naar verwachting groot zijn en de opgave van (mogelijk bedrijfsvertrouwelijke) informatie over die partijen niet meer kan worden teruggedraaid. Dit brengt mee dat het belang van de betreffende Werkmaatschappij bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door haar in te stellen rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van Hennessy c.s. bij de uitvoerbaarheid bij voorraad van de opgave met betrekking tot dat deel van de opgave. Die opgave is immers met name bedoeld voor de vaststelling van de omvang van de schade en is niet spoedeisend. Voorts is bewaring van de informatie gewaarborgd, gelet op het bewijsbeslag. Met betrekking tot gedecodeerde producten ligt dit anders omdat volgens vaste rechtspraak een uitputtingsverweer daar niet aan de orde en is derhalve steeds sprake is van inbreuk wanneer die producten op enig moment gedecodeerd op douanestatus T2/AGD hebben gestaan dan wel op T1 zijn geleverd aan in de EER gevestigde partijen die in de EER leveren aan eindgebruikers. Dit kan de betreffende Werkmaatschappij eenvoudig vaststellen en dat mag ook van haar worden verwacht. Voor niet-Unie producten is weliswaar een uitputtingsverweer mogelijk, maar dergelijke producten hebben uiterlijke kenmerken (zoals USHW, NRF, zie 3.18) die erop duiden dat die producten niet bestemd zijn voor verhandeling in de Unie, zodat aannemelijk is dat Hennessy c.s. die producten niet zelf voor het eerst in de EER in de handel heeft gebracht. Of sprake is van niet-Unie producten is in het algemeen kenbaar uit de documentatie van de logistiek dienstverlener die betrekking heeft op een partij omdat de niet-Unie kenmerken achter de producten zijn vermeld. Daarbij brengt de rechtbank in herinnering dat het enkel aanleveren van producten met douanestatus T2/AGD bij een logistiek dienstverlener van vrijwel zonder uitzondering in de Unie geproduceerde flessen, niet meebrengt dat die partij door of met toestemming van Hennessy c.s. in de EER in de handel is gebracht als bedoeld in art. 15 lid 1 UMVo. Dat de opgave een substantiële inspanning van de Werkmaatschappijen zal vergen omdat het om grote hoeveelheden gaat, komt voor haar risico.

6.138. De vordering dat de opgave moet worden opgesteld door een (register)accountant van JMN. Delicasea en/of LB11 moet worden opgesteld, wordt afgewezen wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag voor die voorwaarde. Hetzelfde geldt voor de daarmee verband houdende eis dat alle kopieën van relevante documenten door de (eigen) accountant van de Werkmaatschappijen gecertificeerd moeten worden, nog daargelaten of certificering wel mogelijk is, gelet op de inmiddels vaste jurisprudentie over certificeren door (register)accountants.

6.139. De gevorderde termijn waarbinnen opgave moet worden gedaan (binnen één maand na betekening van het vonnis) is, zoals Van Caem c.s. terecht aanvoert, gelet op de complexiteit daarvan, niet realistisch. De rechtbank zal een termijn van zes maanden na betekening van het vonnis bepalen voor het voldoen aan de opgaveverplichting. De door Van Caem c.s. gevraagde termijn van twee jaar wordt te lang geacht.

6.140. De gevorderde dwangsom en de maximering daarvan zijn toewijsbaar; het maximum wordt wel aangepast zoals in het dictum verwoord.

-
recall en afgifte voorraden en teruggenomen producten

6.141. Gelet op de vastgestelde inbreuken, bestaat grond voor toewijzing van de in onderdeel B.XVI van de vorderingen gevorderde terugname van afnemers, tenzij moet worden aangenomen dat sprake is van onevenredigheid tussen de ernst van de inbreuk en de betreffende maatregel, en belangen van derden hieraan in de weg staan (art. 2.22 lid 1 BVIE jo art. 129 lid 2 UMVo). Van Caem c.s. voert aan dat deze maatregel, die niet in tijd is beperkt, onevenredig is vanwege het internationale karakter van de parallelhandel waarbij handelswaar zeer snel tussen verschillende eigenaren in verschillende continenten circuleert. Een recall brengt daardoor volgens Van Caem c.s., disproportionele inspanningen en kosten met zich mee. Daarnaast is een recall vanuit landen waar de Merken niet worden beschermd disproportioneel omdat dit de facto handhaving zou betekenen waartoe Hennessy c.s. niet gerechtigd is. Voorts is recall van goederen zoals hier aan de orde, grotendeels onmogelijk omdat deze al geconsumeerd zullen zijn, aldus nog steeds Van Caem c.s.

6.142. Het verweer slaagt gedeeltelijk. De recall zal worden beperkt tot commerciële afnemers gevestigd in de Unie aan wie Inbreukmakende MHCS-producten als hiervoor bedoeld zijn verkocht en/of geleverd in de periode die aanvangt een maand vóór het wijzen van dit vonnis tot aan de datum van voltooiing van de terugroeping (dat wil zeggen van de verzending van de brieven), een en ander zoals in het dictum verwoord. De rechtbank zal, gelet op de kennelijk (eveneens) gebruikelijke communicatiewijze van Van Caem c.s. met haar afnemers, opnemen dat de recall ook via een e-mail bericht kan worden verzonden.

6.143. Ook bestaat aanleiding om de gevorderde afgifte ter vernietiging van voorraden en teruggenomen Inbreukmakende MHCS-producten (onderdeel B.XXIII) toe te wijzen, zij het dat de termijn wordt verlengd zoals in het dictum opgenomen. De rechtbank acht deze maatregel niet onevenredig. Van Caem c.s. heeft haar betoog dat sprake zou zijn van onnodige verspilling niet zodanig gemotiveerd dat geoordeeld kan worden dat de gevorderde vernietiging buitenproportioneel is. De door zowel Hennessy c.s. als Van Caem c.s. gesuggereerde afgifte bij wijze van schadevergoeding is niet toewijsbaar omdat de rechtbank verwacht dat dat tot discussie over de waarde van de producten zal leiden, hetgeen executiegeschillen in de hand kan werken. Ter voorkoming van verspilling kunnen de Werkmaatschappijen vanzelfsprekend instemmen met afgifte aan Hennessy c.s. zonder vernietiging. De afgifte van in conservatoir beslag gehouden MHCS-producten van LB11 wordt afgewezen, gelet op het hierna in 8.8 gegeven oordeel. De verklaring voor recht dat de Werkmaatschappijen, voor zover tot vernietiging wordt overgegaan, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de met de vernietiging gemoeide kosten (onderdeel B.XXIV van de vorderingen), wordt afgewezen, gelet op de afzonderlijke veroordelingen. Iedere Werkmaatschappij is uitsluitend verantwoordelijk voor recall en afgifte van haar eigen handelsactiviteiten.

6.144. Volgens dezelfde maatstaven als hiervoor in 6.136 en 6.137 met betrekking tot de opgave zijn weergegeven, zullen ook de recall en afgiftebevelen beperkt uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Voor beide vorderingen zijn de gevorderde dwangsom en de maximering daarvan toewijsbaar, zoals in het dictum verwoord.

-
winstafdracht

6.145. Hennessy c.s. vordert afdracht van de winst die de Werkmaatschappijen hebben gegenereerd met de inbreuken op de Merken over de periode vanaf 1 januari 2003 (onderdeel B.XIX van de vorderingen). Zij baseert haar vordering tot winstafdracht primair op art. 2.21 lid 4 BVIE. Partijen hebben gedebatteerd over de uitleg van het begrip ‘te kwader trouw’ in dat artikellid. Hennessy c.s. bestrijdt dat, na het Nikolajeva-arrest van het HvJ,^[51]voor winstafdracht op basis van dat artikel nog kwade trouw is vereist. Dat betoog wordt van de hand gewezen. Art. 2.21 lid 4 BVIE gaat over winstafdracht als punitieve maatregel
naastschadevergoeding. Waar het Nikolajeva-arrest (in r.o. 54) een uitleg geeft aan art. 13 lid 1 Hrl, betreft dat een uitleg van de verplichting aan de lidstaten om het recht op schadevergoeding in hun nationale wetgeving op te nemen. Het Nikolajeva-arrest betreft daarmee de uitleg van art. 2.21 lid 1 en lid 2 BVIE, niet de uitleg van het vierde lid van dat artikel. De rechtbank wijst het betoog van Hennessy c.s. dat het Nikolajeva-arrest dwingt tot een aangepaste uitleg van het begrip kwade trouw in art. 2.21 lid 4 BVIE dan ook van de hand. Dat betekent dat de rechtbank uitgaat van de bestaande jurisprudentie in de Benelux, op grond waarvan voor winstafdracht is vereist dat de inbreuk te kwader trouw is gepleegd.

6.146. Hennessy c.s. stelt ook dat in deze zaak aan het vereiste voor kwade trouw is voldaan. Zij wijst er op dat over dit criterium in het arrest IWC/Michel^[52]het volgende is overwogen:

‘Van ‘gebruik te kwader trouw’ als bedoeld in artikel 13.A, lid 5, BMW is slechts sprake in gevallen van moedwillig gepleegde inbreuk. Van moedwillig gepleegde inbreuk is sprake indien degene wiens handelen achteraf inbreukmakend wordt geoordeeld, zich ten tijde van zijn handelen bewust is geweest van het inbreukmakend karakter daarvan.’

Aan het kwade trouw criterium is volgens Hennessy c.s. in ieder geval voldaan als het gaat om handelingen met betrekking tot gedecodeerde en niet-uitgeputte MHCS-producten, omdat, naar de rechtbank begrijpt, de drie Werkmaatschappijen zich er ten tijde van die handelingen bewust van waren dat zij merkinbreuk maakten.

Hennessy c.s. verliest bij dit betoog uit het oog dat het Benelux-Gerechtshof in het arrest IWC/Michel de hiervoor geciteerde overweging vervolgt met:

‘Van bewustheid in vorenbedoelde zin is geen sprake indien degene wiens handelen achteraf inbreukmakend wordt geoordeeld, het verwijt van inbreuk heeft bestreden met een verweer dat in redelijkheid niet als bij voorbaat kansloos kan worden aangemerkt.’

Uit die passage volgt dat zolang een standpunt in redelijkheid in rechte kan worden gevolgd, er nog geen sprake is van kwade trouw. Dit wordt pas anders als dat standpunt in redelijkheid niet meer vol te houden is.

6.147. Het standpunt van de Werkmaatschappijen dat met transacties met goederen die douanestatus T2/AGD hebben, geen merkinbreuk wordt gemaakt, was, vóórdat het HvJ het arrest Top Logistics wees, niet bij voorbaat kansloos. Immers, het gerechtshof Den Haag vond het aangewezen daarover vragen te stellen aan het HvJ. Van kwade trouw in de zin van art. 2.21 lid 4 BVIE was tot die tijd alleen sprake bij verhandeling van veraccijnsde Inbreukmakende MHCS-producten. Bij transacties met Inbreukmakende MHCS-producten die nog onder een accijnsschorsingsregeling vielen (op douanestatus T2/AGD stonden) is van kwade trouw derhalve pas sprake als die transacties zijn verricht ná het arrest Top Logistics, derhalve bij transacties ná 16 juli 2015.

6.148. De slotsom van het voorgaande is dat de vordering tot winstafdracht zal worden toegewezen voor transacties met Inbreukmakende MHCS-producten vanaf 17 juli 2015. Deze vaststelling heeft ook gevolgen voor de opgave, zoals hiervoor besproken.

6.149. Ook deze veroordeling zal gedeeltelijk uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard (zie hiervoor in 6.136 en 6.137). De termijn wordt verruimd ten opzichte van het gevorderde, zoals in het dictum opgenomen.

-
schadevergoeding

6.150. JMN, Delicasea en LB11 zijn, ieder voor zich, aansprakelijk voor de schade die Hennessy c.s. heeft geleden ten gevolge van hiervoor vastgestelde door haar gemaakte of aan haar toe te rekenen merkinbreuken. De ter zake gevorderde verklaring voor recht (onderdeel B.XX van de vorderingen) is derhalve toewijsbaar. Zij zijn eveneens aansprakelijk voor de schade die Hennessy c.s. heeft geleden als gevolg van vergelijkbare transacties met Inbreukmakende MHCS-producten, die uit de opgave blijken. Hennessy c.s. stelt dat zij schade heeft geleden bestaande uit onder meer gederfde winst, afname van de commerciële waarde van de Merken, reputatieschade en gemaakte kosten in verband met de opsporing van inbreuken en onrechtmatige handelingen. De mogelijkheid dat Hennessy c.s. schade heeft geleden ten gevolge van de vastgestelde en vergelijkbare inbreuken, is voldoende aannemelijk. De gevorderde veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, die kennelijk eveneens in onderdeel B.XX wordt gevorderd zoals ook Van Caem c.s. (conclusie van antwoord, randnummer 556) heeft begrepen, is derhalve eveneens toewijsbaar. In dit vonnis kan geen veroordeling tot schadevergoeding worden toegewezen die, anders dan in een schadestaatprocedure, na het wijzen van vonnis nog berekend moet worden. De gevorderde veroordeling tot ‘schadevergoeding te berekenen aan de hand van de opgave’, waarmee Hennessy c.s. blijkbaar beoogt schade buiten een schadestaatprocedure om te willen berekenen en executeren, is dan ook niet toewijsbaar. In de schadestaatprocedure kan ook de gevorderde wettelijke rente worden begroot. Toewijzing van wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding zoals gevorderd, is daarbij alleen mogelijk voor inbreuken gepleegd vóór de dagvaarding (die is betekend op 22 november 2016). Immers, wettelijke rente is slechts verschuldigd vanaf het ontstaan van de betreffende verbintenis.

6.151. Voor zover het gaat om de periode ná 16 juli 2015 is mogelijk sprake van cumulatie van de schade als gevolg van winstderving van Hennessy c.s. die JMN, Delicasea en LB11 elk afzonderlijk zullen moeten vergoeden (ieder voor haar eigen inbreukmakende handelingen) en de winst die zij zal moeten afdragen. Een dergelijke cumulatie is niet geoorloofd.^[53]De rechtbank zal daarom bepalen dat de Werkmaatschappijen ieder voor zich Groep aansprakelijk zijn voor de schade die Hennessy c.s. heeft geleden door ieders eigen inbreukmakend handelen ná 16 juli 2015, maar dat voor zover relevant en voor zover vergoeding van gederfde winst wordt gevorderd naast winstafdracht, niet meer dan een bedrag gelijk aan het grootste van die beide bedragen kan worden toegewezen.

6.152. Indien en voor zover door een Werkmaatschappij reeds voor dezelfde of overlappende periode voor dezelfde merken en voor dezelfde inbreuken aan de hiervoor besproken bevelen is voldaan (opgave, recall, afgifte, winstafdracht, schadevergoeding) ter nakoming van een eerdere rechterlijke uitspraak, volstaat ter nakoming van de in deze procedure gegeven bevelen gedetailleerde verwijzing naar de eerdere nakoming.

-
proceskosten

6.153. JMN, Delicasea en LB11 zullen, als overwegend in het ongelijk gestelde partijen, hoofdelijk in de proceskosten van Hennessy c.s. worden veroordeeld. De gevorderde hoofdelijkheid is toewijsbaar reeds omdat deze niet is betwist. De zaken tegen deze drie gedaagden zien volledig op de handhaving van de merkrechten; voor afsplitsing van een niet-IE deel is ook voor deze gedaagden geen aanleiding (vergelijk 6.116). Hennessy c.s. heeft in deze procedure advocaatkosten gespecificeerd tot een bedrag van € 457.718,30^[54], waarvan, naar zij aanvoert, € 157.386,05 moet worden toegerekend aan de zaken tegen Van Caem c.s. in conventie. Zoals uit hetgeen in 6.116 is overwogen volgt, rekent de rechtbank 75 % daarvan toe aan de zaken tegen de Werkmaatschappijen, dat wil zeggen in totaal € 118,039,54.

6.154. De opgevoerde advocaatkosten zijn een veelvoud van het bedrag van € 40.000,- dat in de Indicatietarieven voor IE-zaken is vastgesteld voor een (volledige) complexe zaak met pleidooi. De complexiteit en de omvang van deze procedure, vormt ook in de zaken tegen deze gedaagden aanleiding om van de tarieven af te wijken. De rechtbank stelt de advocaatkosten van Hennessy c.s. in de zaken tegen de Werkmaatschappijen tezamen vast op € 60.000,-.

6.155. Dat bedrag moet worden vermeerderd met verschotten. Hennessy c.s. heeft verschotten opgevoerd en gespecificeerd tot een bedrag van in totaal € 285,817,53, die zij heeft uitgesplitst naar beslagkosten, conventie en reconventie, en per groep gedaagden. Aan elke (groep van professionele) gedaagde(n) rekent zij een deel van de ‘algemene verschotten’ toe en een individueel deel, per groep gedaagden. Bij bestudering van de specificatie van het algemene deel van de verschotten in conventie (totaal € 92.872,79, waarvan 50% wordt toegerekend aan de zaken tegen Van Caem c.s.), valt op dat deze grotendeels bestaan uit tienduizenden euro’s aan deurwaarderskosten (‘
bailiff fees’) al dan niet nader omschreven met ‘werkzaamheden’. Daarnaast staan op de algemene specificatie koeriers- en vertaalkosten en griffierecht vermeld. De voor de zaak tegen Van Caem c.s. afzonderlijk gespecificeerde verschotten (€ 66.905,-) betreffen uitsluitend facturen van DigiJuris voor werkzaamheden en bewaring datadragers. De bij de algemene verschotten opgevoerde hoge deurwaarderskosten zijn niet toegelicht. De rechtbank gaat ervan uit dat die verschotten zien op dan wel verband houden met het ten laste van LB11 gelegde afgiftebeslag en het ten laste van Van Caem c.s. gelegde bewijsbeslag en de ten laste van andere partijen gelegde beslagen. Gelet op de hierna weergegeven uitkomst in reconventie, waarbij wordt geoordeeld dat de beslagen moeten worden opgeheven, komen de beslagkosten en alles wat daar mee verband houdt niet voor vergoeding in aanmerking. Dat geldt ook voor de verschotten die Hennessy c.s. in conventie heeft gespecificeerd voor Van Caem c.s. afzonderlijk, nu die uitsluitend bestaan uit de door DigiJuris in rekening gebrachte (bewaar)kosten met betrekking tot de in bewijsbeslag genomen bescheiden. Dat betekent dat, naar de rechtbank uit de specificatie kan opmaken, alleen koeriers- en vertaalkosten voor vergoeding in aanmerking komen. Die kosten zijn niet apart gespecificeerd. De rechtbank schat die kosten op € 1.000, waarvan 50% wordt toegerekend aan Van Caem c.s., en daarvan 3/7, te weten (afgerond) € 215,-, aan de Werkmaatschappijen. Het griffierecht (van € 618,-) komt ook voor vergoeding in aanmerking. Daarvan wordt € 154,50 (een kwart van het door Hennessy c.s. betaalde bedrag) toegerekend aan de zaken tegen de Werkmaatschappijen. Tot slot komen de kosten van betekening van de dagvaarding aan deze partijen (€ 96,57) ook voor vergoeding in aanmerking. De totale proceskosten van Hennessy c.s. in de zaken tegen de Werkmaatschappijen komen daarmee op € 60.466,07.

In de zaak tegen LI

6.156. Gelet op de vaststelling dat LI onrechtmatig jegens Hennessy c.s. heeft gehandeld door het faciliteren van merkinbreuk (zie 6.88), wordt het ter zake gevorderde stakingsbevel (onderdeel B.IX van de vorderingen) toegewezen, zoals in het dictum verwoord. Het verbod is beperkt tot het leveren van logistieke diensten waarbij LI weet of behoort te weten dat sprake is van (het faciliteren van) inbreuk op de MHCS-merken. Dat is, zoals reeds overwogen, het geval bij het faciliteren van decoderen van MHCS-producten met douanestatus T2/AGD en het faciliteren van de handel (invoer, uitvoer, opslag) in gedecodeerde MHCS-producten met douanestatus T2/AGD, maar niet bij het faciliteren van de handel in niet-uitgeputte MHCS-producten (zie 6.82). Nu Hennessy c.s. onrechtmatig handelen van LI in andere Unielanden dan in Nederland niet heeft toegelicht, wordt het verbod beperkt tot Nederland. De gevorderde dwangsommen zullen worden toegewezen, zij het dat deze zullen worden gematigd en gemaximeerd zoals verwoord in het dictum. Om executiegeschillen te voorkomen, zal een verbod worden opgelegd met ingang van één week na betekening van het vonnis. Niet valt in te zien welk belang Hennessy c.s. naast een verbod heeft bij een verklaring voor recht dat LI onrechtmatig heeft gehandeld, zodat die vordering, evenals alle vorderingen die zien op merkinbreuk door LI, zal worden afgewezen.

-
schadevergoeding en winstafdracht

6.157. LI is aansprakelijk voor de schade die Hennessy c.s. heeft geleden ten gevolge van het onrechtmatig handelen van LI. De ter zake gevorderde verklaring voor recht (onderdeel B.XVIII van de vorderingen) is dus toewijsbaar. Het is aannemelijk dat Hennessy c.s. mogelijk schade heeft geleden ten gevolge van het vastgestelde onrechtmatig handelen van LI. De rechtbank zal daarom bepalen dat de schade nader moet worden opgemaakt bij staat en niet, zoals Hennessy c.s. primair vordert, dat deze moet worden berekend aan de hand van de opgave. Het verweer van LI dat causaal verband ontbreekt tussen de gestelde schade (winstderving, afname commerciële waarde van de Merken, reputatieschade en kosten opsporing) en de aan haar verweten onrechtmatige handelingen, dient in de schadestaatprocedure te worden beoordeeld. Daarbij geldt dat Hennessy c.s. niet van verschillende partijen (de Werkmaatschappijen en LI) vergoeding van dezelfde schade kan verkrijgen.

6.158. Voor het toewijzen van de gevorderde winstafdracht (onderdeel B.XVII van de vorderingen) op de voet van art. 21 lid 4 BVIE bestaat, nu geen merkinbreuk is vastgesteld, geen grond. Of aanleiding bestaat om door LI te vergoeden schade op de voet van art. 6:104 BW (deels) te begroten op de door LI met de onrechtmatige handelingen genoten winst, kan in de schadestaat-procedure worden beoordeeld nadat de daartoe strekkende, hierna toe te wijzen, opgave is gedaan.

-
opgave

6.159. De gevorderde opgave (onderdeel B.XIII van de vorderingen) is ten aanzien van LI beperkt toewijsbaar, zoals in het dictum verwoord. Hennessy c.s. heeft belang bij opgave om de omvang van het onrechtmatig handelen van LI te kunnen vaststellen in verband met de begroting van de schade, informatie over opdrachtgevers te verkrijgen en om de door LI met die handelingen genoten winst te kunnen begroten. Voor opgave is alleen aanleiding als het gaat om het faciliteren van handelingen met gedecodeerde MHCS-producten voorzien van de Merken Hennessy, (Moët &) Chandon, Veuve Clicquot, Glenmorangie en Dom Perignon en met douanestatus T2/AGD, dan wel het decoderen van MHCS-producten met die status dan wel invoer waardoor dergelijke producten douanestatus T2/AGD verkrijgen. Voor het opleggen van de verplichting tot het doen van opgave van zendingen die naar haar onderweg zijn of voorraden die bij derden worden gehouden, bestaat geen aanleiding. Voorts geldt hetgeen hiervoor in dit verband ten aanzien van de Werkmaatschappijen is overwogen met betrekking tot, onder meer, de beperking in tijd. Dit betekent dat opgave moet worden gedaan vanaf de volgende data:

22 november 2009 voor de Merken Hennessy en (Moët &) Chandon;
16 augustus 2012 voor de Merken Glenmorangie en Dom Perignon;
11 februari 2013 voor het Merk Veuve Clicquot.

6.160. Het verweer van LI dat zij door de gevorderde opgave disproportioneel wordt belast, gaat niet op. De opgave sluit aan op het vastgestelde onrechtmatig handelen. Wel zal de rechtbank, omdat de opgave mogelijk aanzienlijk zal zijn in omvang, een termijn van zes maanden bepalen voor het voldoen aan die verplichting. Op dezelfde gronden als hiervoor in 6.138 overwogen zal de gevorderde opgave door een accountant worden afgewezen.

6.161. De opgave van winstgegevens is, gelet op wat hiervoor in 6.158 is overwogen, toewijsbaar voor zover het gegevens betreft over winst behaald met het onrechtmatig faciliteren van merkinbreuk. De winst betreft, anders dan Hennessy c.s. lijkt te veronderstellen, niet de resultante van de verkoopprijs verminderd met de aankoopprijs en met de verkoop rechtstreeks verband houdende belastingen en kosten. Deze vorm van winst wordt gegenereerd door de opdrachtgevers van LI. De nettowinst van LI is gelegen in het tarief voor de invoer, opslag, het uitvoeren van VAL-activiteiten etcetera dat zij bij haar opdrachtgevers in rekening heeft gebracht/brengt (door LI aangeduid als
service fee) minus de in dit verband gemaakte kosten en verschuldigde belastingen. De vordering zal aldus worden toegewezen. De dwangsom voor de opgave zal worden toegewezen, enigszins gematigd. Voorts zal aan het totaal van te verbeuren dwangsommen een maximum worden verbonden.

-
afgifte

6.162. Hennessy c.s. vordert afgifte van alle inbreukmakende MHCS-producten die zich onder LI bevinden, waaronder MHCS-producten die op 30 augustus 2016 in conservatoir beslag zijn genomen bij LI (onderdeel B.XXI van de vorderingen). Van de beslagen producten is hiervoor vastgesteld dat dit Inbreukmakende MHCS-producten zijn als gedefinieerd in 6.131, zodat de afgifte daarvan op de voet van art. 2.22 lid 1 BVIE zal worden toegewezen. LI heeft zich daartegen, anders dan door betwisting van (wetenschap van) inbreuk, ook niet verzet. De gevorderde aansprakelijkstelling van LI voor de met de vernietiging gemoeide kosten, wordt ook toegewezen. LI is niet de eigenaar van de beslagen MHCS-producten, maar deze worden door LI gehouden voor derden, waarvan zij de identiteit niet bekend heeft gemaakt. De rechtbank acht het daarom redelijk dat zij die kosten, voor zover tot vernietiging wordt overgegaan, vergoedt, waarbij de rechtbank erop vertrouwt dat zij die kosten kan verhalen bij haar opdrachtgevers, de eigenaren van de beslagen partijen. Voor zover dit niet mogelijk zal blijken, komt dit voor haar risico, gelet op het feit dat zij de identiteiten van de derden voor wie zij de producten houdt, niet heeft willen prijsgeven.

6.163. Voor een verdergaande afgifteverplichting bestaat geen grond. LI houdt zelf geen voorraden, maar slaat producten op voor derden. Voor zover bedoeld is het gevorderde afgiftebevel ook te laten gelden voor alle gedecodeerde MHCS-producten die LI houdt voor derden, is die vordering te onbepaald en heeft Hennessy c.s. niet toegelicht welk belang zij bij toewijzing daarvan heeft. Informatie over partijen Inbreukmakende MHCS-producten (zie 6.131) die een van de Werkmaatschappijen bij LI houdt, kan zij afleiden uit het aan de Werkmaatschappijen te geven opgavebevel. Met betrekking tot ten behoeve van andere derden opgeslagen gedecodeerde Inbreukmakende MHCS-producten volgt uit het tegen LI uit te spreken opgavebevel wie de opdrachtgevers zijn, zodat Hennessy c.s. de eigenaren van de producten zo nodig kan aanspreken.

-
proceskosten

6.164. Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in de procedure tussen Hennessy c.s. en LI worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Voor veroordeling van LI in de kosten van afgiftebeslag bestaat geen aanleiding omdat zij niet de eigenaar is van de beslagen goederen. Die kosten zal Hennessy c.s. op de eigenaren kunnen verhalen wanneer uit de opgave van LI blijkt wie dat zijn.

In de zaak tegen Pure Handling

6.165. De vaststelling dat Pure Handling als tussenpersoon is aan te merken met betrekking tot het decoderen van de daar bedoelde partijen MHCS-producten met douanestatus T2/AGD, geeft grond voor toewijzing van het gevorderde stakingsbevel (onderdeel B.IX van de vorderingen). Het ligt in de macht van Pure Handling als eigenaar van de decodeerfaciliteit om aan de gebruikers van die faciliteit het gebruik voor merkinbreukmakende doeleinden, te weten het decoderen van MHCS-producten met douanestatus T2/AGD, te verbieden. Zoals in 6.37 is overwogen, kan aan de tussenpersoon gelet op zijn rol, slechts een beperkt verbod worden opgelegd; in het bijzonder kan worden gelast dat hij maatregelen treft die eraan bijdragen te voorkomen dat nieuwe inbreuken van dezelfde aard door dezelfde marktdeelnemer(s) worden gemaakt. Wie de bij de vastgestelde onderliggende inbreukmakende handelingen betrokken marktdeelnemers zijn, dat wil zeggen wie de opdrachtgevers waren voor het decoderen in de bedoelde gevallen en derhalve wie verantwoordelijk zijn voor de merkinbreuken, is met betrekking tot de bij LI in beslag genomen partijen niet duidelijk (zie 3.67. Met betrekking tot de andere partijen staat vast dat [bedrijf 2] (zie 3.59) en Delicasea de opdrachtgever waren. Dit rechtvaardigt in ieder geval een stakingsbevel voor die marktdeelnemers. Omdat niet duidelijk is wie de overige opdrachtgevers waren, ziet de rechtbank aanleiding om het bevel in dit geval niet tot specifieke marktdeelnemers te beperken, maar een algemeen stakingsbevel uit de te spreken voor het ter beschikking stellen van de decodeerfaciliteit voor het decoderen van MHCS-producten voorzien van de MHCS-Merken en met douanestatus T2/AGD. Dit betreft de MHCS-Merken Hennessy, Moët & Chandon, Chandon, Dom Perignon, Veuve Clicquot en Glenmorangie. Een dergelijk bevel wordt in dit geval, gelet op de centrale rol van de door Pure Handling geëxploiteerde faciliteit bij het inbreukmakend handelen, waarbij Pure Handling ook een actieve rol speelt door uitzendkrachten en materialen te regelen, redelijk en evenredig geacht. Een dergelijk bevel vormt ook geen belemmering voor het legitieme handelsverkeer, nu Pure Handling voor alle gebruikers aan bij de verhuur van de decodeerfaciliteit de voorwaarde kan verbinden dat de bedoelde MHCS-producten niet op douanestatus T2/ADG gedecodeerd mogen worden. Om executiegeschillen te voorkomen, zal een verbod worden opgelegd met ingang van één week na betekening van het vonnis. De gevorderde dwangsommen zullen worden toegewezen zoals gevorderd. Aan het totaal van te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden verbonden.

6.166. Alle overige tegen Pure Handling ingestelde vorderingen worden afgewezen. Gesteld noch gebleken is dat Hennessy c.s. naast een verbod belang heeft bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht (onderdeel B.III van de vorderingen). Er is voorts geen grond voor toewijzing van de jegens Pure Handling gevorderde opgave (onderdeel B.XIII van de vorderingen) op basis van art. 2.22 lid 5 BVIE (en art. 129 lid 2 UMVo), nu is vastgesteld dat Pure Handling niet zelf decodeert, daar ook geen opdracht toe geeft en evenmin anderszins onrechtmatig handelt. Pure Handling heeft bovendien onbetwist aangevoerd dat zij niet over documentatie beschikt waaruit enige informatie met betrekking tot concrete inbreukmakende handelingen door de gebruikers van de decodeerfaciliteit zou kunnen blijken, waaronder informatie over de herkomst en distributiekanalen. De in onderdeel B.XIII sub e) van de opgavevordering bedoelde werktuigen en materialen die bij het decoderen in de decodeerfaciliteit van Pure Handling worden gebruikt, heeft Hennessy c.s. tijdens de descente kunnen zien. Dit is in het proces-verbaal van descente beschreven. Niet valt in te zien welk belang Hennessy c.s. daarnaast nog heeft bij een opgave van de gebruikte werktuigen en materialen. Dit heeft zij ook niet toegelicht.

6.167. Voor het opleggen aan Pure Handling als tussenpersoon van geboden tot afgifte (ter vernietiging) van gesteld inbreukmakende producten en tot afdracht van nettowinst, en voor het voor recht verklaren dat zij aansprakelijk is voor de door Hennessy c.s. geleden schade alsmede voor het opleggen van een bevel tot het daartoe doen van opgave (onderdelen B.XXI, XVII, XVIII en XIII h) van de vorderingen) bestaat geen wettelijke grondslag. Hennessy c.s. heeft op dit punt ook geen toelichting verschaft. De vorderingen van Hennessy c.s. jegens Pure Handling die hierop betrekking hebben, worden dan ook afgewezen.

6.168. Vergelijking van het gevorderde met hetgeen is toegewezen, brengt de rechtbank tot het oordeel dat de proceskosten in de procedure tussen Hennessy c.s. en Pure Handling moeten worden gecompenseerd in die zin dat Hennessy c.s. en Pure Handling ieder hun eigen kosten dragen.

In de zaak tegen [naam 1]

6.169. In de zaak tegen [naam 1] wordt het door MacDonald, Hennessy en MHCS gevorderde gebod (onderdeel B.XI van de vorderingen) toegewezen voor Nederland, in beperkte vorm zoals in het dictum verwoord. De gevorderde verklaringen voor recht (onderdelen B.V en B.XVIII van de vorderingen), waaronder een verklaring voor recht betreffende hoofdelijke aansprakelijkheid voor schade, worden afgewezen. De gevorderde dwangsommen (onderdeel B.XII van de vorderingen) worden gemaximeerd als gevorderd. Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, bestaat aanleiding om de proceskosten te compenseren. De rechtbank is, zoals reeds overwogen (zie 5.2), onbevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van Polmos.

In de zaken tegen alle gedaagden

6.170. Voor alle in dit vonnis uitgesproken proceskostenveroordelingen geldt het volgende. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op.^[55]Deze rechtspraak moet zo worden begrepen dat een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover omvat. Daarbij geldt dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan de in voorkomend geval noodzakelijke betekening van de uitspraak is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Voor afzonderlijke vermelding van de nakosten en de wettelijke rente daarover in de proceskostenveroordeling bestaat dan ook geen aanleiding.

7. ZAAK 17-184 - DE BEOORDELING VAN HET 223 RV INCIDENT EN DE EXHIBITIE-VORDERING VAN HENNESSY C.S.

In de zaken tegen alle gedaagden

Art. 223 Rv incident – voorlopige voorzieningen

7.1.

Gelet op het eindoordeel in de hoofdzaak, worden de vorderingen tot het treffen van voorlopige voorzieningen voor de duur van de hoofdzaak, afgewezen. De proceskosten in dit incident komen daarmee voor rekening van Hennessy c.s.. Deze worden aan de zijde van alle gedaagden echter begroot op nihil, nu de incidentele vorderingen en derhalve het verweer materieel samenvallen met de vorderingen en het verweer in de hoofdzaak, zodat niet aannemelijk is dat afzonderlijke kosten voor het incident zijn gemaakt. De kosten in dit incident zijn door partijen ook niet apart gespecificeerd.

In de zaken tegen gedaagden Loendersloot c.s., Llogs, Pure Handling Van Caem c.s. en Beta Logistics

Art. 843a Rv - exhibitie-vordering Hennessy

7.2.

Anders dan aangekondigd in de kop van de dagvaardingen, is in het petitum geen apart exhibitie-incident opgenomen. Van de vorderingen in de hoofdzaak maakt wel deel uit een vordering strekkende tot inzage in bescheiden uit drie afzonderlijke bewijsbeslagen, gelegd ten laste van Loendersloot c.s. (op 30 augustus 2016), Pure Handling (op 31 augustus 2016) en Van Caem c.s. (op 30 augustus 2016), onderdeel B.XV van de vorderingen. Aan dit onderdeel van de vorderingen legt Hennessy c.s. art. 843a Rv ten grondslag, al dan niet in verbinding met art.1019a Rv. Hennessy c.s. heeft de exhibitie-vordering tevens ingesteld als onderdeel van het art. 223 Rv-incident (onderdeel A.X van de vorderingen). Dat laatste is niet mogelijk omdat het niet gaat om een materiële voorziening dan wel een voorziening ter bewaring van recht. De rechtbank zal de vordering in de hoofdzaak dan ook opvatten als een zelfstandige exhibitie-vordering in de hoofdzaak (hierna: de
exhibitie-vordering Hennessy).

7.3.

Hennessy c.s. vordert na eisvermindering uitsluitend nog indirecte inzage door een forensisch accountant in de in beslag genomen administraties, althans in kopieën daarvan, teneinde:

de juistheid en volledigheid van de hiervoor bedoelde opgave na te gaan,
de omvang van de inbreuk op de Merken na te gaan,
de distributiekanalen in kaart te brengen met betrekking tot de verhandeling van Inbreukmakende MHCS-producten en het verlenen van Onrechtmatige Dienstverlening, en
haar schade vast te kunnen stellen.

7.4.

Art. 843a Rv biedt een zelfstandige grondslag voor een exhibitie-vordering aan degene die daarbij een rechtmatig belang heeft. Art. 843a Rv ziet op een bijzondere exhibitieplicht in en buiten rechte. De toewijsbaarheid daarvan is, met name ter voorkoming van zogenaamde
fishing expeditions, aan de in lid 1 van art. 843a Rv neergelegde (vier) voorwaarden gebonden. Op grond van dit artikellid kan degene die daarbij (a) rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van (b) bepaalde bescheiden (c) aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorganger partij is, (d) van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.

7.5.

Art. 1019a lid 1 Rv bepaalt dat een verbintenis uit onrechtmatige daad wegens inbreuk op een recht van intellectuele eigendom geldt als een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 843a lid 1 Rv. Bij betwisting van die inbreuk, en dus van het bestaan van een rechtsbetrekking, zal degene die inzage, afschrift of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt, zodanige feiten en omstandigheden moeten stellen en met eventueel reeds voorhanden bewijsmateriaal onderbouwen, dat voldoende aannemelijk is dat inbreuk op een recht van intellectuele eigendom is of dreigt te worden gemaakt.^[56]Deze voldoende-aannemelijkheids-maatstaf is ook van toepassing buiten het terrein van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, zodat in deze procedure Hennessy c.s. ook voldoende aannemelijk moet maken dat sprake is van onrechtmatig faciliteren/bevorderen van merkinbreuk door LI.

7.6.

Partijen zijn het er over eens dat het bewijsbeslag niet onder Beta Logistics is gelegd (proces-verbaal van de comparitie, randnummer 50), zodat de vordering jegens Beta Logistics reeds om die reden zal worden afgewezen. Wanneer ten aanzien van een gedaagde geen (dreigende) merkinbreuk of (dreigend) onrechtmatig handelen is vastgesteld of aannemelijk is gemaakt, ontbreekt de vereiste rechtsbetrekking, zodat de exhibitievordering daarop afstuit. Dit is, gelet op hetgeen in hoofdstuk 6 is overwogen, het geval voor Flint Logistics, Flint Warehousing, VCKG, BFD, en Brands Collection. Ten aanzien van Pure Handling en KFW is evenmin merkinbreuk en/of onrechtmatig handelen vastgesteld. Dat er ook geen andere gronden zijn om de exhibitie-vordering jegens die gedaagden toe te wijzen, wordt hierna toegelicht.

7.7.

Jegens Pure Handling heeft Hennessy c.s. niet aannemelijk gemaakt dat aan de vereisten voor inzage, neergelegd in artikel 843a Rv, is voldaan omdat zij, naast het ontbreken van een rechtsbetrekking, niet, althans onvoldoende, heeft toegelicht welk belang zij heeft bij inzage, welke concrete bescheiden van Pure Handling zij wil inzien en dat Pure Handling informatie die Hennessy c.s. wil inzien, onder zich heeft. Voor zover het onder Pure Handling gelegde bewijsbeslag kan worden opgevat als (tevens) te zijn gelegd ter verzekering van het veilig stellen van bescheiden wegens door derden gepleegd of vermoed onrechtmatig handelen,^[57]bestaat ook geen aanleiding om inzage of afgifte toe te wijzen. Pure Handling heeft immers onweersproken gesteld dat de bij haar in beslag genomen administratie geen informatie bevat waaruit inbreukmakend/onrechtmatig handelen in de decodeerfaciliteit met betrekking tot specifieke partijen MHCS-producten kan blijken, onder meer omdat zij niet beschikt over informatie met betrekking tot de douanestatus van producten ten tijde van het decoderen.

7.8.

Voor KFW heeft Hennessy c.s., in aansluiting op wat in 6.59 is overwogen, met productie EP163, niet voldaan aan de eis dat een rechtsbetrekking voldoende aannemelijk is gemaakt. De rechtbank leidt uit die productie, noch uit enige andere productie, af dat aannemelijk is dat KFW inbreuk maakt of dreigt te maken op de Merken in de Unie. Het toewijzen van de exhibitievordering zou leiden tot een
fishing expeditiontegen KFW, nu onvoldoende bepaald is waarover en over welke periode inzage zou moeten worden gegeven.

7.9.

Onrechtmatig handelen door LI en merkinbreuk door de Werkmaatschappijen is vastgesteld, zodat met betrekking tot die partijen de voor exhibitie vereiste rechtsbetrekking aanwezig is. Jegens die partijen ziet de rechtbank echter geen aanleiding voor toewijzing van de exhibitie-vordering, voor zover deze erop is gericht de juistheid en volledigheid van de opgave te controleren aan de hand van de in conservatoir beslag genomen informatie. Opgave op straffe van verbeurte van een dwangsom biedt voldoende waarborg. Hennessy c.s. heeft zelf aangegeven primair opgave te vragen omdat het bewijsbeslag onvolledig zou kunnen zijn, zodat niet valt in te zien wat het belang is van aanvullende controle, nog daar gelaten de kosten die daarmee gemoeid zullen zijn, zodat het vereiste van het hebben van rechtmatig belang ontbreekt. De dubbele kosten voor opgave door de Werkmaatschappijen en LI en inzage ter controle van dezelfde informatie door een forensisch accountant, is ook niet proportioneel. De overige in de exhibitievordering genoemde doelen (vaststellen distributiekanalen en omvang van de inbreuk en de schade) vormen ook onderdeel van de ten aanzien van JMN, Delicasea, LB11 en LI ieder afzonderlijk te bevelen opgave, en vormen daarmee in feite eveneens een vordering om de opgave te controleren. De exhibitie-vordering Hennessy in de hoofdzaak zal dan ook worden afgewezen.

7.10.

De betrokken gedaagde partijen hebben hun kosten voor het verweer tegen de exhibitie-vordering niet apart gespecificeerd en er zijn ook geen aparte conclusies genomen in een ‘exhibitie-incident’. De kosten die op de exhibitie-vordering Hennessy betrekking hebben vormen dan ook onderdeel van de reeds in de hoofdzaak begrootte kosten.

8. ZAAK 17-184 - HET GESCHIL EN DE BEOORDELING IN RECONVENTIE EN DE INCIDENTEN VAN GEDAAGDEN

in de zaak van Van Caem c.s.

-
het geschil

8.1.

In een door Van Caem c.s. opgeworpen incident vordert zij afgifte van bescheiden op de voet van art. 843a Rv (hierna: de
exhibitie-vordering Van Caem), stellende dat zij belang heeft bij inzage in stukken waarin informatie is vervat die Hennessy c.s. heeft verkregen door het onrechtmatig delen van informatie, waaronder lotnummers, met haar ten onrechte bij het afgiftebeslag aanwezige werknemers.

8.2.

In reconventievordert Van Caem c.s., samengevat weergegeven en naar de rechtbank begrijpt, dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

bepaalt dat het ten laste van LB11 gelegde afgiftebeslag is opgeheven;

bepaalt dat het ten laste van ‘VCKG’ [bedoeld zal zijn VCKG c.s., waarmee Van Caem c.s. gedaagden in conventie 7 en 9 t/m 14 aanduidt, rechtbank] gelegde bewijsbeslag is opgeheven;

voor recht verklaart dat Hennessy c.s. jegens Van Caem c.s. onrechtmatig heeft gehandeld tijdens de verzoekschriftprocedure en de tenuitvoerlegging van voornoemde beslagen;

Hennessy c.s. hoofdelijk veroordeelt in de schade die Van Caem c.s. heeft geleden als gevolg van voornoemd onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat;

Hennessy c.s. beveelt de in bewijsbeslag genomen bescheiden te doen vernietigen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

en voorts voorwaardelijk, voor zover deze vordering niet is toegewezen in het in conventie opgeworpen art. 843a Rv incident;

6. Hennessy c.s. beveelt om afschrift aan Van Caem c.s. ter beschikking te stellen van bescheiden die informatie bevatten die tijdens het leggen van het afgiftebeslag ter kennis is gekomen van de daarbij aanwezige vertegenwoordigers van Hennessy c.s., zulks op straffe van verbeurte van dwangsommen,

een en ander met veroordeling van Hennessy c.s. in de kosten op de voet van art. 1019h Rv.

8.3.

Aan haar vorderingen legt Van Caem c.s., beknopt weergegeven, ten grondslag dat Hennessy c.s. bij het verkrijgen van de verloven tot het leggen van afgifte- en bewijsbeslag ten laste van Van Caem c.s. niet heeft voldaan aan haar stel-, waarheids- en substantiëringsplichten. Dit is onrechtmatig jegens Van Caem c.s.. Dit geldt ook voor de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de verloven, in het bijzonder voor de aanwezigheid van twee werknemers van Hennessy c.s. bij het afgiftebeslag, en de voor omvang van het bewijsbeslag, dat zich ook uitstrekt tot evident irrelevant bewijs. Door de op basis van die schendingen verkregen verloven en het door de onrechtmatige uitvoering verkregen informatie te gebruiken, handelt Hennessy c.s. eveneens onrechtmatig jegens Van Caem c.s. Genoemde werknemers hebben informatie met Hennessy c.s. gedeeld, hetgeen onrechtmatig is, aldus nog steeds Van Caem c.s.

8.4.

Hennessy c.s. voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie en van de exhibitie-vordering Van Caem, met hoofdelijke veroordeling van Van Caem c.s. in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv. Zij heeft daartoe twee conclusies genomen, een incidentele conclusie van antwoord met betrekking tot de exhibitie-vordering en een conclusie van antwoord in reconventie, waarin zij met betrekking tot de exhibitie verwijst naar haar incidentele conclusie.

-
exhibitie-vordering Van Caem

8.5.

Nu de procedure eindigt met dit vonnis heeft Van Caem c.s. geen belang meer bij beoordeling van de als incident ingeleide exhibitie-vordering, nu dit niet kan strekken tot instructie van de zaak. Al hetgeen door partijen is aangevoerd in dit incident zal worden beschouwd als aangevoerd in de hoofdzaak in reconventie, en wordt beoordeeld in het kader van exhibitie vordering 6 in reconventie, welke vordering voorwaardelijk is ingesteld, te weten onder de voorwaarde dat diezelfde vordering in het incident niet is toegewezen. Aan die voorwaarde is voldaan. Aan de exhibitie-vordering Van Caem is onrechtmatig handelen met betrekking tot het afgiftebeslag ten grondslag gelegd. Nu het afgiftebeslag alleen ten laste van LB11 is gelegd, hebben de andere eiseressen in reconventie geen belang bij deze vordering, die in hun zaken reeds hierom wordt afgewezen.

8.6.

In conventie is, in het kader van de beoordeling van het verweer van Van Caem c.s. betreffende het buiten beschouwing laten van onrechtmatig verkregen informatie, reeds beslist op de gestelde onrechtmatigheid van het verkrijgen van de Nederlandse verloven en van het gebruik van beweerdelijk onrechtmatig verkregen informatie bij de beslaglegging, in het bijzonder ook door de aanwezigheid van twee werknemers van Hennessy c.s. bij het afgiftebeslag (zie 5.20 en 5.21). Ook voert Hennessy c.s. terecht aan dat evenmin sprake is van onrechtmatig handelen door het buiten de perken treden van art. 443 lid 2 Rv (waarin is bepaald dat de executant niet bij de inbeslagneming aanwezig mag zijn, tenzij de deurwaarder dit noodzakelijk acht). De voorzieningenrechter heeft ingestemd met het verzoek van de deurwaarder strekkende tot het toestaan van assistentie door werknemers van Hennessy c.s. om aan te kunnen wijzen, en aan de hand van de productcodes te kunnen vaststellen, welke partijen van Van Caem c.s. in de opslag bij LI inbreuk maakten op de merkrechten van Hennessy c.s. omdat zij niet voor het eerst door haar of met haar toestemming in de EER in de handel zijn gebracht. De voorzieningenrechter heeft daarmee binnen de grenzen van zijn bevoegdheid gehandeld. De werknemers van Hennessy c.s. zijn bij de uitvoering van het afgiftebeslag met terughoudendheid en met inachtneming van de door de deurwaarder gestelde beperkingen, opgetreden. Zij kregen daarbij slechts de beschikking over informatie die door (de advocaten van) LI in overleg met de deurwaarder was geselecteerd, aldus Hennessy c.s.. Het tegendeel is niet aannemelijk gemaakt. Dat brengt mee dat (aannemelijkheid van) het gestelde onrechtmatig handelen niet kan worden vastgesteld, zodat de voor toewijzing van een exhibitie-vordering vereiste (aannemelijkheid van) het bestaan van een rechtsbetrekking ontbreekt. De vordering stuit reeds daarop af.

-
afgiftebeslag

8.7.

Nu het afgiftebeslag alleen ten laste van LB11 is gelegd, hebben de andere eiseressen in reconventie geen belang bij de vorderingen voor zover deze betrekking hebben op het afgiftebeslag. Die vorderingen jegens hen stuiten daarop af.

8.8.

Ten aanzien van de vordering van LB11 tot opheffing van het afgiftebeslag, waaraan zij onder meer niet-inbreuk ten grondslag legt, overweegt de rechtbank als volgt. De stelling van Hennessy c.s. dat de onder LB11 in afgiftebeslag genomen partijen 1 en 3 t/m 7 (zie 3.72) zendingen betreffen waarvan zij aan de hand van productcodes heeft vastgesteld dat de eerste afnemer van die producten buiten de EER is gevestigd, brengt niet noodzakelijkerwijs mee dat sprake is van merkinbreuk. Uit de door Hennessy c.s. met betrekking tot de beslagen producten overgelegde interne
track&trace-resultaten (productie EP78) volgt dat Hennessy c.s. de betreffende producten op douanestatus T2/AGD heeft geleverd aan de logistiek dienstverlener voor export naar een buiten de EER gevestigde derde partij. In de stukken staat achter ‘
sold to’ de logistiek dienstverlener vermeld. LB11 heeft er terecht op gewezen dat dit er op lijkt te wijzen dat op douanestatus T2/AGD, en derhalve merkenrechtelijk binnen de EER, aan een derde is geleverd, zodat de waar is uitgeput. Dat Hennessy c.s. die levering heeft gedaan met de bedoeling en de afspraak dat die producten zouden worden uitgevoerd uit de Unie, is niet van belang en voor derden niet kenbaar. Hennessy c.s. heeft in reactie op het verweer van LB11 geen stukken overgelegd om een en ander te ontkrachten. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat sprake is van uitgeputte waar; inbreuk kan niet worden vastgesteld. Dit brengt mee dat de vordering tot opheffing van het afgiftebeslag dat op 30 augustus 2016 ten laste van LB11 is gelegd, wordt toegewezen. Aan de overige grondslagen voor opheffing van het afgiftebeslag wordt niet toegekomen. De afweging van belangen van partijen, in het bijzonder het feit, aan de ene kant, dat opheffing onomkeerbaar is en derhalve niet kan worden teruggedraaid in geval het oordeel over de inbreuk in een eventueel hoger beroep anders uitvalt, en aan de andere kant het relatief geringe aantal beslagen MHCS-producten, zodat dit niet zwaar drukt op LB11, brengt mee dat de opheffing van het beslag niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.

8.9.

Zoals hiervoor overwogen (zie 8.6, 5.20 en 5.21), kan het gestelde onrechtmatig handelen van Hennessy c.s. niet worden vastgesteld. Op dat oordeel strandt de vordering om dat voor recht te verklaren. Nu geen sprake is van onrechtmatig handelen tijdens of voorafgaand aan de beslaglegging en evenmin van tijdens het afgiftebeslag onrechtmatig verkregen informatie, bestaat ook geen grond voor toewijzing van de ter zake gevorderde schadevergoeding noch voor afgifte van die informatie (exhibitie-vordering 6).

-
bewijsbeslag

8.10.

Voor zover Van Caem c.s. de gestelde onrechtmatigheid van het verkrijgen van het verlof ook ten grondslag legt aan de vordering tot opheffing van het bewijsbeslag, stuit dit af op dezelfde gronden als hiervoor weergegeven voor het afgiftebeslag. Voor het overige kunnen de ingeroepen gronden, waaronder het beweerdelijk onjuist of onvolledig uiteenzetten van het juridisch kader en de lange duur van de beslaglegging, die vordering, mede gelet op het verweer van Hennessy c.s., ook niet dragen. Verlof voor het leggen van bewijsbeslag zou voorts te ruim zijn afgegeven, waardoor het onuitvoerbaar is gebleken en te ruim is gelegd. Wat daar ook van zij, ook dit vormt geen reden voor opheffing van het beslag.

8.11.

Voor zover in conventie geen inbreukmakend of anderszins onrechtmatig handelen is vastgesteld, bestaat (wel) aanleiding tot opheffing van het bewijsbeslag. Dit is het geval voor BFD, VCKG, KFW en Brands Collection. In conventie is voor JMN, Delicasea en LB11 komen vast te staan dat zij grootschalige hebben gehandeld in Inbreukmakende MHCS-producten, maar is geoordeeld dat de vordering tot inzage in het bewijsbeslag moet worden afgewezen wegens gebrek aan belang. Dit brengt mee dat de vordering tot opheffing van het bewijsbeslag ook ten aanzien van deze partijen kan worden toegewezen .

8.12.

Net als bij het afgiftebeslag, brengt de afweging van de belangen van partijen echter ook hier mee dat de opheffing niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. Opheffing is onomkeerbaar en kan niet worden teruggedraaid in geval het oordeel over de exhibitie in een eventueel hoger beroep anders uitvalt. Daar staat tegenover dat het bewijsbeslag is gelegd op digitale kopieën, zodat niet valt in te zien dat Van Caem c.s. daar last van heeft. Hennessy c.s. heeft voorts geen toegang tot de in beslag genomen bestanden, die in bewaring zijn gegeven bij een derde, behoudens voor zover daartoe expliciet toestemming wordt gegeven. De kosten die gemoeid zijn met die bewaring zijn tot slot niet buitenproportioneel.

8.13.

De door Van Caem c.s. gevorderde verklaring voor recht dat sprake is van onrechtmatig handelen en de gevorderde schadevergoeding zijn, om vergelijkbare redenen als genoemd ten aanzien van de exhibitie-vordering Van Caem, niet toewijsbaar.

-
Proceskosten

8.14.

In het exhibitie-incident heeft Hennessy c.s. haar advocaatkosten op de voet van art. 1019h Rv gevorderd en apart gespecificeerd. Nu de vorderingen en weren in het incident worden geacht te zijn ingebracht in de hoofdzaak in reconventie, moeten ook de proceskosten daaraan worden toegerekend. Dit leidt tot de slotsom dat de vorderingen in het incident worden afgewezen, met veroordeling van Van Caem c.s. in de proceskosten, die aan de zijde van Hennessy c.s. op nihil worden gesteld.

8.15.

In reconventie (met inbegrip van de exhibitie-vordering Van Caem) zijn partijen over en weer in het gelijk gesteld. Dit vormt aanleiding om de proceskosten te compenseren, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.

in de zaak van Pure Handling

-
het geschil

8.16.

Pure Handling vordert, zakelijk weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in een incident op de voet van art. 843a Rv (hierna:
exhibitie-vordering Pure Handling), Hennessy c.s. beveelt om afschrift te verstrekken van, kort gezegd, informatie die de twee werknemers van Hennessy c.s. die bij de beslaglegging aanwezig waren hebben doorgebeld (of ge-e-maild) [aan Hennessy c.s., rechtbank] tijdens de beslagleggingen op 30 en 31 augustus 2016 en informatie over de voorbereiding van het beslag, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Hennessy c.s. in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv.

8.17.

In reconventievordert zij dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

het ten laste van Pure Handling gelegde bewijsbeslag opheft;

de bewaring van de in beslag genomen stukken opheft en Hennessy c.s. gebiedt de in bewaring genomen stukken af te geven aan de advocaat van Pure Handling;

bepaalt “dat Hennessy c.s. bij elke eventuele toekomstige beslaglegging ten laste van Pure Handling, de deurwaarder ter informatie tijdig vooraf aan de beslaglegging een kopie verstrekt van het in dit incident [bedoeld zal zijn: in deze zaak, rechtbank] te wijzen vonnis”,

een en ander, voor zover mogelijk, op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van Hennessy c.s. in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv.

8.18.

Aan haar vorderingen legt Pure Handling, kort gezegd, ten grondslag dat Hennessy c.s. onrechtmatig heeft gehandeld bij de beslaglegging en bij het verkrijgen van verlof daartoe, zodat het beslag reeds daarom moet worden opgeheven. Subsidiair bepleit zij opheffing van het beslag omdat de grondslag aan het beslag ontbreekt.

8.19.

Hennessy c.s. voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen in reconventie en in het art. 843a Rv incident, met veroordeling van Pure Handling in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv.

-
de exhibitie-vordering Pure Handling

8.20.

Ook in deze zaak geldt dat, nu de procedure eindigt met dit vonnis, Pure Handling geen belang meer heeft bij afzonderlijke beoordeling van de als incident ingeleide exhibitie-vordering, nu dit niet kan strekken tot instructie van de zaak. Al hetgeen door partijen is gevorderd en aangevoerd in dit incident zal worden beschouwd als gevorderd en aangevoerd in de hoofdzaak in reconventie. Op 31 augustus 2016 is ten laste van Pure Handling bewijsbeslag gelegd op in de decodeerfaciliteit aanwezige fysieke en digitale bescheiden (zie 3.70). Uit het proces-verbaal dat is opgemaakt blijkt niet dat de werknemers van Hennessy c.s. bij die beslaglegging aanwezig waren. In een e-mail van 21 december 2018 (productie EP89) heeft de deurwaarder bevestigd dat de werknemers van Hennessy c.s., door hem aangeduid als de productdeskundigen, niet bij het bewijsbeslag aanwezig zijn geweest en dat zij ‘enkel en alleen aanwezig zijn geweest voor de aanwijzing van inbreukmakende producten om te voorkomen dat er producten zouden worden beslagen die niet onder de reikwijdte van het verlof vallen’. Hennessy c.s. voert terecht aan dat, mede gelet hierop, Pure Handling haar stellingen dat Hennessy c.s. onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld tijdens de beslaglegging dan wel door de wijze waarop Hennessy c.s. gebruik heeft gemaakt van tijdens het afgiftebeslag jegens derden verkregen ‘informatie’ door ook bewijsbeslag jegens haar te vragen, concreet had moeten onderbouwen. Dat sprake is van de voor inzage vereiste rechtsbetrekking, kan dan ook niet worden vastgesteld. Ook is onvoldoende duidelijk op welke bescheiden de vordering ziet. De vordering wordt dan ook afgewezen.

-
bewijsbeslag

8.21.

Gelet op hetgeen in conventie in het kader van de inzage is overwogen (in 7.6 en 7.7), ontbreekt de grondslag aan het bewijsbeslag. Inbreukmakend of onrechtmatig handelen van Pure Handling is niet vastgesteld of aannemelijk gemaakt. Hennessy c.s. heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat zij enig ander rechtmatig belang heeft bij inzage in de onder Pure Handling in beslag genomen bescheiden. Het beslag zal dan ook worden opgeheven alsmede de bewaring van de in beslag genomen stukken, met gelasting van de bewaarder (de rechtbank begrijpt dat deze is bedoeld in plaats van Hennessy c.s.) om de beslagen bescheiden aan de advocaat van Pure Handling ter hand te stellen (vorderingen A en B). Gelet op de onomkeerbaarheid van de opheffing van het beslag, leidt een belangenafweging ertoe dat de opheffing niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard en derhalve pas ingaat wanneer de beslissing in kracht van gewijsde is gegaan. Aan Hennessy c.s. zou immers onevenredig veel schade berokkend kunnen worden bij een ander oordeel in een eventueel hoger beroep, terwijl Pure Handling beperkt ongemak ondervindt van het beslag, althans van enig ongemak is niet gebleken.

8.22.

Aan de hiervoor onder C genoemde vordering legt Pure Handling, naar de rechtbank begrijpt, ten grondslag onzorgvuldig dan wel onrechtmatig handelen van Hennessy c.s. in de (aanloop naar de) beslaglegging. Dergelijk handelen is niet vastgesteld, zoals hiervoor overwogen, zodat deze vordering wordt afgewezen.

-
proceskosten

8.23.

Hennessy c.s. heeft proceskosten in het exhibitie-incident gevorderd op de voet van art. 1019h Rv en apart gespecificeerd (productie EP94). Nu de vorderingen en weren in het incident worden geacht te zijn ingebracht in de hoofdzaak in reconventie, moeten ook de proceskosten daaraan worden toegerekend. Dit leidt tot de slotsom dat de vorderingen in het incident worden afgewezen, met veroordeling van Pure Handling in de proceskosten, die aan de zijde van Hennessy c.s. op nihil worden gesteld.

8.24.

In reconventie (met inbegrip van de exhibitie-vordering Pure Handling) zijn partijen over en weer in het gelijk gesteld. Dit vormt aanleiding om de proceskosten te compenseren, in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Incidenten 1 tot en met 6: proceskosten

8.25.

In het procesverloop zijn zes incidenten genoemd waarin reeds vonnis is gewezen. In de incidenten 4 en 6 is in het dictum van de respectievelijke uitspraken beslist over de proceskosten. In de andere incidenten is de beslissing over de proceskosten aangehouden, zodat daarop nog dient te worden beslist.

8.26.

In het door [naam 1] opgeworpen bevoegdheidsincident (incident 1) bestaat, gelet op de uitkomst (het door [naam 1] gevorderde is deels toegewezen en deels afgewezen), aanleiding om de kosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

8.27.

Nu Hennessy c.s. zich in het door [naam 2] en [naam 3] opgeworpen vrijwaringsincident 2 (grotendeels) heeft gerefereerd en de vordering tot oproepen in vrijwaring ten aanzien van zes partijen is afgewezen en voor de andere acht toegewezen, bestaat ook in dit incident aanleiding om de kosten te compenseren.

8.28.

Ook in het door LB11 opgeworpen vrijwaringsincident (incident 3) zullen de kosten worden gecompenseerd, nu Hennessy c.s. zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

8.29.

In de door Beta Logistics opgeworpen incidenten tot wijziging van petita en vrijwaring (tezamen aangeduid als incident 5) is in één vonnis beslist en wel tot afwijzing van het gevorderde. In r.o. 5.12 van het vonnis in incident is reeds geoordeeld dat Beta Logistics (aangeduid als VCE) wordt veroordeeld in de kosten, en zijn de kosten aan de zijde van Hennessy c.s. begroot op € 8.820,50 voor beide incidentele vorderingen tezamen. Omdat Beta Logistics zich nog niet had kunnen uitlaten over de hoogte van de gespecificeerde proceskosten, is de beslissing over de proceskosten aangehouden totdat in de hoofdzaak zal worden beslist. Beta Logistics heeft zich hier niet meer over uitgelaten, zodat de kosten worden toegewezen zoals begroot.

9.HET GESCHIL EN DE BEOORDELING IN DE VRIJWARINGSZAKEN

9.1.

In zaak 18-408 vordert [naam 2] , kort gezegd, de gedaagden in die procedure, Van Caem c.s., Beta Logistics en [naam 3] , te veroordelen aan hem te betalen al datgene waartoe hij in zaak 17-184 ten gunste van Hennessy c.s. (of MHCS of Hennessy of Polmos of MacDonald) wordt veroordeeld, met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding. Gelet op de uitkomst in de hoofdzaak, zal de vordering jegens alle gedaagden worden afgewezen.

9.2.

[naam 2] wordt veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van [naam 3] en aan de zijde van de overige gedaagden volgens het toepasselijke liquidatietarief worden begroot op € 598,- (1 punt, tarief II). Aan gedaagden is in deze vrijwaringszaak, gelet op de betaling in zaak 17-184, geen griffierecht in rekening gebracht.

9.3.

In zaak 18-411 vordert [naam 3] , kort gezegd, de gedaagden in die procedure, Van Caem c.s., Beta Logistics en [naam 2] , te veroordelen aan hem te betalen al datgene waartoe hij in zaak 17-184 ten gunste van Hennessy c.s. (of MHCS of Hennessy of Polmos of MacDonald) wordt veroordeeld, met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding. Gelet op de uitkomst in de hoofdzaak, zal de vordering jegens alle gedaagden worden afgewezen.

9.4.

[naam 3] wordt veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van [naam 2] en aan de zijde van de overige gedaagden volgens het toepasselijke liquidatietarief worden begroot op € 598,- (1 punt, tarief II). Aan gedaagden is in deze vrijwaringszaak, gelet op de betaling in zaak 17-184, geen griffierecht in rekening gebracht.

10.DE BESLISSING IN ZAAK 17-184

De rechtbank

in de incidenten

-
het incident ex art. 223 Rv (tegen alle gedaagden)

10.1.

wijst de vorderingen in de zaken tegen alle gedaagden af;

10.2.

veroordeelt Hennessy c.s. in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden begroot op nihil;

-
het exhibitie-incident Van Caem

10.3.

wijst de vorderingen af;

10.4.

veroordeelt Van Caem c.s. hoofdelijk in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Hennessy c.s. begroot op nihil;

-
het exhibitie-incident Pure Handling

10.5.

wijst de vorderingen af;

10.6.

veroordeelt Pure Handling in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Hennessy c.s. begroot op nihil;

-
in het bevoegdheidsincident van [naam 1] (incident 1)

10.7.

compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

-
in het vrijwaringsincident van [naam 2] en [naam 3] (incident 2)

10.8.

compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

-
in het vrijwaringsincident van LB11 (incident 3)

10.9.

compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

-
in de door Beta Logistics opgeworpen incidenten tot wijziging van petita en vrijwaring (incident 5)

10.10.

veroordeelt Beta Logistics in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Hennessy c.s. begroot op € 8.820,50;

10.11.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak in conventie

in de zaken tegen Flint Logistics, Flint Warehousing, Llogs, Beta Logistics, VCKG, BFD, Brands Collection, KFW, [naam 3] en [naam 2]

10.12.

wijst de vorderingen af;

10.13.

veroordeelt Hennessy c.s. hoofdelijk in de proceskosten, die tot op heden als volgt worden begroot:

aan de zijde van Flint Logistics, Flint Warehousing en Llogs tezamen op € 21.925,39;
aan de zijde van VCKG, BFD, KFW en Brands Collection tezamen op € 40.353,14;
aan de zijde van Beta Logistics op € 10.931,60 en
aan de zijde van [naam 2] en [naam 3] tezamen op € € 2679,-.,

in de zaken tegen VCKG, BFD, KFW en Brands Collection te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na heden en in de zaken tegen Flint Logistics, Flint Warehousing en Llogs te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis, in beide gevallen tot aan de dag van volledige betaling;

10.14.

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaken tegen JMN, Delicasea en LB11

10.15.

beveelt JMN om met ingang van één week na betekening van dit vonnis iedere inbreuk in de Europese Unie op de Merken Hennessy, Moët & Chandon, Glenmorangie en/of Dom Perignon te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder door geen aan Hennessy c.s. voorbehouden handelingen te verrichten met betrekking tot Inbreukmakende MHCS-producten als bedoeld in 6.71 en 6.131 en door gebruik als bedoeld in 6.73, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag (een gedeelte van een dag als een hele gerekend) dat zij dit bevel overtreedt, met een maximum van € 1.500.000,-;

10.16.

beveelt Delicasea om met ingang van één week na betekening van dit vonnis iedere inbreuk in de Europese Unie, dan wel in de Benelux wanneer het een Benelux-Merk betreft, op de Merken Hennessy, Moët & Chandon, Glenmorangie, Belvedere Vodka en/of Ardbeg te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder door geen aan Hennessy c.s. voorbehouden handelingen te verrichten met betrekking tot Inbreukmakende MHCS-producten als bedoeld in 6.71 en 6.131 en door gebruik als bedoeld in 6.73, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag (een gedeelte van een dag als een hele gerekend) dat zij dit bevel overtreedt, met een maximum van € 1.500.000,-;

10.17.

beveelt LB11 om met ingang van één week na betekening van dit vonnis iedere inbreuk in de Europese Unie op de Merken Hennessy, Glenmorangie, Dom Perignon en/of Veuve Clicquot te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder door geen aan Hennessy c.s. voorbehouden handelingen te verrichten met betrekking tot Inbreukmakende MHCS-producten als bedoeld in 6.71 en 6.131 en door gebruik als bedoeld in 6.73, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag (een gedeelte van een dag als een hele gerekend) dat zij dit bevel overtreedt, met een maximum van € 1.500.000,-;

10.18.

veroordeelt de Werkmaatschappijen ieder voor zich om binnen zes maanden na betekening van dit vonnis aan de raadsman van Hennessy c.s., mr. N.W. Mulder, een door haar, voor haar rekening opgestelde, schriftelijke opgave te doen, ter staving daarvan vergezeld van kopieën van relevante documenten (facturen, paklijsten, vrachtbrieven, (e-mail)correspondentie, orders, orderbevestigingen, voorraadadministratie, douanestukken of andere bewijsstukken), per Merk waarop door de betreffende Werkmaatschappij inbreuk is gemaakt, met ingang van de in 6.130 bedoelde data en met inachtneming van hetgeen in 6.134 is overwogen, van:

a. a) de leverancier(s) bij wie zij de Inbreukmakende MHCS-producten heeft ingekocht, onder mededeling van tijdstip, volledig(e) adres(sen) en telefoonnummer(s);

b) de aan haar geleverde aantallen, prijzen en leverdata van Inbreukmakende MHCS-producten, zulks afzonderlijk gerangschikt per leverancier en tijdstip;

c) de op de dag van de dagvaarding onder haar en/of ten behoeve van haar onder derden aanwezige voorraad Inbreukmakende MHCS-producten, zulks afzonderlijk gerangschikt;

d) de hoeveelheid Inbreukmakende MHCS-producten die op de datum van opstellen van de opgave naar haar onderweg is;

e) de namen van alle afnemers aan wie zij Inbreukmakende MHCS-producten heeft geleverd, onder mededeling van volledig(e) adres(sen) en telefoonnummer(s), zulks onder vermelding van volledig(e) adres(sen) en telefoonnummer(s) van de opslagloodsen en/of tussenpersonen waarvandaan de Inbreukmakende MHCS-producten aan de afnemers zijn geleverd;

f) de aan de hiervoor onder e) genoemde afnemers geleverde aantallen, prijzen en leverdata van Inbreukmakende MHCS-producten;

g) de nettowinst die zij vanaf 17 juli 2015 heeft behaald per verkocht Inbreukmakend MHCS-product, waarbij onder nettowinst dient te worden verstaan de verkoopprijs enkel na aftrek van aankoopprijs en van belastingen en kosten die rechtstreeks verband houden met de verkoop, gerangschikt op datum,

een en ander op straffe van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag dat aan de bovenstaande veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven, met een maximum van € 1.500.000,- per Werkmaatschappij;

10.19.

beveelt JMN, Delicasea en LB11 om ieder voor zich binnen vijftien dagen na betekening van het vonnis aan alle afnemers bedoeld in 6.142 aan wie zij in een periode gelegen vanaf één maand vóór dit vonnis tot aan de datum van uitvoering van het bevel, Inbreukmakende MHCS-producten als bedoeld in 6.131 hebben verkocht of geleverd, een duidelijk leesbare brief te sturen, op haar briefpapier, of een e-mail met uitsluitend de volgende inhoud, zonder enig commentaar of toevoeging, met gelijktijdige toezending van kopieën van die brieven of e-mails aan de advocaat van Hennessy c.s., mr. N.W. Mulder:

"BELANGRIJK

[datum]

Geachte heer/mevrouw [naam contactpersoon invullen],

op [datum] hebben wij u de volgende partij dranken geleverd:

[invullen geleverde aantallen, artikelnummers, productspecificaties, factuurnummer(s)]

De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 14 juni 2023 geoordeeld dat deze producten inbreuk maken op de merkrechten van MHCS.

Wij verzoeken u dringend de door ons geleverde producten onmiddellijk, doch uiterlijk binnen 3 (drie) dagen na heden, aan ons te retourneren. Wij zullen alle door u in verband met de retournering te maken kosten voor onze rekening nemen.

Bij voorbaat dank voor uw medewerking,

hoogachtend,

[naam betrokken entiteit invullen]"

een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag dat door haar aan deze veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven, met een maximum van € 1.500.000,- per Werkmaatschappij;

10.20.

gebiedt JMN, Delicasea en LB11 om ieder voor zich binnen zes weken na betekening van het vonnis (i) alle eigen voorraden Inbreukmakende MHCS-producten als bedoeld in 6.131 die zich onder haar of namens haar onder derden bevinden alsmede (ii) de Inbreukmakende MHCS-producten die aan haar zelf geretourneerd zijn in de zin van het in 10.19 bedoelde recall-bevel, om niet over te dragen aan Hennessy c.s. ter vernietiging van deze producten, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,- voor iedere dag dat door haar aan deze veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven, met een maximum van € 1.500.000,- per Werkmaatschappij;

10.21.

gebiedt de Werkmaatschappijen ieder voor zich om binnen zeven maanden na betekening van het vonnis de eigen ten gevolge van transacties met Inbreukmakende MHCS-producten na 16 juli 2015 genoten winst als genoemd in 10.18 onder g) af te dragen op de derdenrekening van de advocaat van Hennessy c.s.;

10.22.

verklaart voor recht dat JMN, Delicasea en LB11 ieder voor zich aansprakelijk zijn voor alle schade die het gevolg is van door haar eigen gemaakte of aan haar toe te rekenen inbreuken op de Merken, dat wil zeggen het verrichten van voorbehouden handelingen met Inbreukmakende MHCS-producten, en veroordeelt hen ieder voor zich om de schade die Hennessy c.s. heeft geleden en lijdt als gevolg van door iedere partij zelf gemaakte merkinbreuken, aan Hennessy c.s. te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding dan wel, wanneer de inbreuk van latere datum is, vanaf de datum van de inbreuk;

10.23.

verklaart de hiervoor in 10.15 tot en met 10.21 gegeven bevelen en geboden en veroordeling uitvoerbaarheid bij voorraad, met dien verstande dat deze uitvoerbaar bij voorraad verklaring geen betrekking heeft op de opgave, afgifte, recall en winstafdracht (10.18 tot en met 10.21) met betrekking tot
niet-gedecodeerde, niet uitgeputteInbreukmakende MHCS-producten die geen kenmerken hebben waaruit valt af te leiden dat de producten niet bestemd zijn voor de EER, als bedoeld in 6.136;

10.24.

veroordeelt JMN, Delicasea en LB11 in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Hennessy c.s. begroot op € € 60.466,07;

10.25.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

10.26.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in de zaak tegen LI

10.27.

beveelt LI om met ingang van één week na betekening van het vonnis het onrechtmatig handelen jegens Hennessy c.s. in Nederland te staken en gestaakt te houden, bestaande uit het op commerciële schaal verlenen van diensten aan derden met betrekking tot gedecodeerde MHCS-producten voorzien van de merken Hennessy, (Moët &) Chandon, Veuve Clicquot, Glenmorangie en/of Dom Perignon die douanestatus T2/AGD hebben of door invoer krijgen, waaronder in ieder geval begrepen het faciliteren van decoderen, opslag ter verhandeling, invoer en uitvoer;

10.28.

veroordeelt LI tot afgifte ter vernietiging van de onder LI op 30 augustus 2016 in conservatoir afgiftebeslag genomen Inbreukmakende MHCS-producten binnen één maand na betekening van dit vonnis, en verklaart voor recht dat LI de kosten van de vernietiging van die producten aan Hennessy c.s. moet vergoeden;

10.29.

veroordeelt LI om binnen zes maanden na betekening van dit vonnis aan de raadsman van Hennessy c.s., mr. N.W. Mulder, een door haar, voor haar rekening opgestelde, schriftelijke opgave te doen, ter staving daarvan vergezeld van kopieën van relevante documenten (facturen, paklijsten, vrachtbrieven, (e-mail)correspondentie, orders, orderbevestigingen, voorraadadministratie, douanestukken of andere bewijsstukken), per Merk, met ingang van de in 6.159 genoemde data, van:

het aantal gedecodeerde Inbreukmakende MHCS-producten waarvan zij de inbreuk heeft gefaciliteerd, waaronder in ieder geval begrepen het faciliteren van decoderen, opslag ter verhandeling, invoer en uitvoer op douanestatus T2/AGD dan wel waarbij de producten die douanestatus door invoer hebben verkregen, onder vermelding van volledig(e) adres(sen) en telefoonnummer(s) van de opdrachtgevers, een en ander gerangschikt per jaar, per transactie, waaronder ook begrepen de beslagen producten;

de nettowinst die LI met de geleverde diensten met betrekking tot de onder a) bedoelde producten heeft behaald;

10.30.

bepaalt dat LI een dwangsom verbeurt van € 5.000,-- voor iedere dag (een gedeelte van een dag als een hele gerekend) dat zij het in 10.27 verwoorde bevel en de in 10.28 en 10.29 verwoorde veroordelingen overtreedt, dan wel daaraan niet voldoet, met een maximum van € 2.500.000,-;

10.31.

verklaart voor recht dat LI aansprakelijk is voor alle schade die het gevolg is van haar onrechtmatig faciliteren van inbreuken op de Merken genoemd in 10.27, en veroordeelt LI om de schade die Hennessy c.s. heeft geleden en lijdt als gevolg daarvan, aan Hennessy c.s. te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding dan wel, wanneer het faciliteren van latere datum is, vanaf die latere datum;

10.32.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

10.33.

verklaart de hiervoor jegens LI gegeven bevelen en veroordelingen jegens LI uitvoerbaar bij voorraad;

10.34.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in de zaak tegen [naam 1]

10.35.

verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van Polmos tegen [naam 1] ;

10.36.

gebiedt [naam 1] ervoor zorg te dragen dat LI in Nederland niet onrechtmatig jegens MHCS, Hennessy en MacDonald handelt als bedoeld in 10.27 zulks op straffe van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat door [naam 1] na betekening van het vonnis aan dit gebod geen gevolg is gegeven, met een maximum van € 100.000,-;

10.37.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

10.38.

verklaart het hiervoor aan [naam 1] gegeven gebod uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak tegen Pure Handling

10.39.

beveelt Pure Handling om met ingang van één week na betekening van dit vonnis de commerciële dienstverlening als tussenpersoon bestaande uit het ter beschikking stellen van haar decodeerfaciliteit aan derden, te staken en gestaakt te houden, voor zover in die decodeerfaciliteit MHCS-producten met douanestatus T2/AGD en voorzien van de merken Hennessy, (Moët &) Chandon, Dom Perignon, Veuve Clicquot en/of Glenmorangie worden gedecodeerd;

10.40.

bepaalt dat Pure Handling een dwangsom verbeurt van € 5.000,-- voor iedere dag (een gedeelte van een dag als een hele gerekend) dat zij het onder 10.39 verwoorde bevel overtreedt, met een maximum van € 2.500.000,-;

10.41.

verklaart het bepaalde in 10.39 en 10.40 uitvoerbaar bij voorraad;

10.42.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

10.43.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

In de zaak van Van Caem c.s.

10.44.

wijst de vorderingen van VCKG, JMN, Delicasea, KFW, Brands Collection en BFD af, voor zover deze zien op het afgiftebeslag;

10.45.

heft het op 30 augustus 2016 ten laste van LB11 gelegde conservatoir beslag tot afgifte op;

10.46.

heft het op 7 september 2016 ten laste van Van Caem c.s. gelegde conservatoir bewijsbeslag op;

10.47.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

10.48.

wijst het meer of anders gevorderde af;

In de zaak van Pure Handling

10.49.

heft het op 31 augustus 2016 ten laste van Pure Handling gelegde bewijsbeslag op;

10.50.

heft de bewaring van de in bewijsbeslag genomen bescheiden op en gebiedt Hennessy c.s. te bewerkstelligen dat de bewaarder de in bewaring genomen stukken afgeeft aan de advocaat van Pure Handling;

10.51.

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

10.52.

wijst het meer of anders gevorderd af.

11.DE BESLISSING IN DE VRIJWARINGSZAKEN

In zaak C/09/551229 / HA ZA 18-408

11.1.

wijst de vorderingen af;

11.2.

veroordeelt [naam 2] in de proceskosten, aan de zijde van [naam 3] tot op heden begroot op € 598,- en aan de zijde van Van Caem c.s. en Beta Logistics eveneens begroot op € 598,-;

11.3.

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

In zaak C/09/551233 / HA ZA 18-411

11.4.

wijst de vorderingen af;

11.5.

veroordeelt [naam 3] in de proceskosten, aan de zijde van [naam 2] tot op heden begroot op € 598,- en aan de zijde van Van Caem c.s. en Beta Logistics eveneens begroot op € 598,-;

11.6.

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. M.E. Kokke, L. Alwin en J.E. Bierling en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2023.

ECLI:NL:RBDHA:2023:8497

Merkenrechtelijke geschillen over parallelimport van alcoholhoudende dranken met betrekking tot Hennessy c.s.

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.F. LOENDERSLOOT INTERNATIONALE EXPEDITIE B.V.,

6.PURE HANDLING B.V.,

8.VCE COMPANIES B.V., thans BETA LOGISTICS B.V.,

15.[naam 2] ,

16.[naam 3] ,

1.VCKG B.V.,

9.[naam 3] ,

1.VCKG B.V.,

1.DE PROCEDURE IN ZAAK 17-184

2.DE PROCEDURE IN DE ZAKEN 18-408 EN 18-411

3.DE FEITEN IN ALLE ZAKEN

4.ZAAK 17-184 - HET GESCHIL IN CONVENTIE

5.ZAAK 17-184 - BEVOEGDHEID, PREALABELE WEREN EN BEZWAREN

6.ZAAK 17-184 - DE VERDERE BEOORDELING IN CONVENTIE

9.HET GESCHIL EN DE BEOORDELING IN DE VRIJWARINGSZAKEN

10.DE BESLISSING IN ZAAK 17-184

11.DE BESLISSING IN DE VRIJWARINGSZAKEN

In zaak C/09/551229 / HA ZA 18-408

Voetnoten