ECLI:NL:PHR:2025:211

• Datum uitspraak: 14 februari 2025
• Publicatiedatum: 14 februari 2025
• Zaaknummer: 24/01020
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht
• Rechters: B.F. Assink; J.M. Eringa; J. van der Hel
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Faillissementsrecht en Pauliana: toetsing van rechtshandelingen en wetenschap van benadeling

In deze zaak, die zich afspeelt binnen het faillissementsrecht, staat de vraag centraal of een samenstel van rechtshandelingen als paulianeus kan worden aangemerkt op basis van artikel 42 van de Faillissementswet (Fw). De betrokken partijen zijn Nebo Vastgoed B.V., JDA Participaties B.V., NPB Participatie B.V., Wieko B.V., en Stichting Administratiekantoor megahome.nl Participatie, die gezamenlijk worden aangeduid als Nebo c.s. De curator, mr. J. van der Hel, heeft Nebo c.s. aangeklaagd om de vernietiging van een aantal rechtshandelingen die volgens hem benadelend waren voor de schuldeisers van de failliete vennootschappen van Mega/NPB. De rechtbank heeft in eerste aanleg geoordeeld dat de curator de rechtshandelingen rechtsgeldig heeft vernietigd, maar Nebo c.s. is in hoger beroep gegaan. Het hof heeft de zaak beoordeeld en geconcludeerd dat de rechtshandelingen als samenstel moeten worden gezien en dat de wetenschap van benadeling ten tijde van het aangaan van deze rechtshandelingen aanwezig was. Het hof heeft de eerdere uitspraak van de rechtbank bevestigd, met uitzondering van enkele specifieke veroordelingen. De zaak behandelt belangrijke juridische concepten zoals de toetsing van rechtshandelingen, de rol van wetenschap van benadeling, en de toepassing van de faillissementspauliana.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/01020

Zitting 14 februari 2025

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1. Nebo Vastgoed B.V. (hierna: Nebo)

2. JDA Participaties B.V. (hierna:
JDA Participaties )

3. NPB Participatie B.V. (hierna:
NPB Participatie )

4. Wieko B.V. (hierna:
Wieko )

5. Stichting Administratiekantoor megahome.nl Participatie (hierna:
STAK )

(gezamenlijk hierna:
Nebo c.s. , in vrouwelijk enkelvoud)

tegen

mr. J.M. Eringa (hierna: de
curator ), in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Megahome.nl B.V., NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V., megahome.nl Grond B.V., NPB Bouw B.V., NPB Bouwbedrijf B.V., MEGA bouwbedrijf B.V., NPB Onroerend Goed B.V., megahome.nl Bouw B.V. (gezamenlijk hierna:
Mega/NPB , in vrouwelijk enkelvoud; en afzonderlijk:
Megahome.nl ,
NPB Beheer ,
Megahome.nl Beheer ,
megahome.nl Grond ,
NPB Bouw ,
NPB Bouwbedrijf ,
MEGA bouwbedrijf ,
NPB Onroerend Goed en
megahome.nl Bouw )

Inleiding

In hoger beroep is onder meer geoordeeld dat een samenstel van rechtshandelingen paulianeus is in de zin van art. 42 Fw. In cassatie wordt door Nebo c.s. mede geklaagd dat bij dit oordeel ten onrechte het wetenschapsvereiste is betrokken op het samenstel als geheel, in plaats van op iedere afzonderlijke tot het samenstel behorende rechtshandeling. Hiermee snijdt het middel een principiële rechtsvraag aan. In het
Pannevis q.q. & Van Apeldoorn q.q./Air Holland -arrest ^[1] heeft de Hoge Raad overwogen dat het benadelingsvereiste moet worden getoetst aan het samenstel als geheel. De vraag of dit ook geldt voor het wetenschapsvereiste is nog niet met zoveel woorden beantwoord.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 2.3-2.14 van het bestreden arrest (hierna: het
arrest ). ^[2]

1.2

Mega/NPB hield zich bezig met projectontwikkeling. Het verdienmodel bestond kort gezegd eruit dat zij veelal agrarische gronden aankocht en met winst verkocht, na wijziging van de bestemming tot wonen en eventuele verdere ontwikkeling van deze gronden. [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1] ) was tot juli 2014 bestuurder en (in een aantal gevallen indirect) enig aandeelhouder van Mega/NPB. Sinds januari 2020 is [betrokkene 1] bestuurder van Nebo, Wieko en JDA Participaties en sinds 1997 van NPB Participatie.

1.3

De belangrijkste financier van Mega/NPB was de Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A. (hierna: de
Rabobank ). Op 24 juli 2007 werd de bestaande financiering uitgebreid tot € 125 miljoen. Het betrof een krediet in rekening-courant, dat volgens de voorwaarden daarvan ter beschikking werd gesteld op basis van jaarlijkse continuatie. Naar aanleiding van de crisis op de financiële markten van 2008 vonden op initiatief van de Rabobank gesprekken plaats over de financiering van Mega/NPB tussen de Rabobank en [betrokkene 1] . Op 6 februari 2009 kondigde de Rabobank in een gesprek met [betrokkene 1] aan dat zij de financiering niet, althans niet onder de huidige voorwaarden, wilde continueren.

1.4

NPB Beheer heeft aan Nebo een lening van € 9 miljoen verstrekt onder de voorwaarden vastgelegd in een leningsovereenkomst van 24 september 2008 en een aanvullende overeenkomst daarop van 29 september 2008 (hierna: de
2008 lening ), met onder andere een looptijd van 30 jaar, eenmalig door Nebo als schuldenaar met 10 jaren te verlengen. NPB Beheer heeft op 11 februari 2009 dit bedrag naar Nebo overgeboekt. Deze rechtshandeling wordt tezamen met een aantal andere (geldlenings)overeenkomsten aangeduid als de
Categorie B rechtshandelingen .

1.5

Bij brief van 20 februari 2009 heeft de Rabobank de financiering “voor zover nodig” opgezegd en verzocht om terugbetaling per 1 juli 2009. De Rabobank en Mega/NPB hebben vervolgens onderhandeld over een nieuw financieringsarrangement. In maart 2010 heeft de Rabobank conservatoir beslag op de grondvoorraad van Mega/NPB gelegd. Op 8/9 april 2010 hebben de Rabobank enerzijds en NPB Beheer, Megahome.nl Beheer en megahome.nl Grond anderzijds een nieuwe financieringsovereenkomst gesloten, waarbij ook hun directe en indirecte dochtermaatschappijen als debiteur werden aangemerkt. Deze financiering heeft de Rabobank op 19 maart 2012 opgezegd.

1.6

Vanaf 2 juni 2009 hebben Mega/NPB en Nebo c.s. een reeks van rechtshandelingen verricht. Samengevat betreft het de volgende (groepen van) rechtshandelingen:

a.
De bouwclaimovereenkomst van 2 juni 2009 en bijbehorende rechtshandelingen In deze bouwclaimovereenkomst tussen Nebo enerzijds en NPB Onroerend Goed, Megahome.nl Beheer, megahome.nl Grond en Megahome.nl anderzijds (hierna: de
bouwclaimovereenkomst ) is, kort gezegd, afgesproken dat Nebo de toekomstige projectontwikkeling van alle onroerende zaken van de Mega/NPB-groep voor eigen rekening en risico op zich zal nemen. In ruil zal Nebo aan de Mega/NPB-vennootschappen die bij de overeenkomst partij zijn de boekwaarde van de onroerende zaken vermeerderd met 8% betalen bij realisatie (kort gezegd: verkoop aan een derde). De boekwaarde van de onroerende zaken in 2009 was ongeveer € 200 miljoen. De desbetreffende Mega/NPB-vennootschappen hebben zich in deze overeenkomst ook verbonden om zekerheden te vestigen ten gunste van Nebo. In overeenkomsten van dezelfde datum hebben NPB Participatie en JDA Participaties (beide dus onderdeel van Nebo c.s.) de mogelijkheid gekregen om, wanneer zij dat nodig achten, geheel of gedeeltelijk de ontwikkelingsovereenkomst van Nebo over te nemen. In een addendum gedateerd op dezelfde datum zijn de gronden en koop- en optierechten van de relevante Mega/NPB-vennootschappen verkocht aan Nebo en hebben NPB Participatie en JDA Participaties ieder 10% van de bouwclaimovereenkomst van Nebo overgenomen. Ook is op dezelfde datum in een “overeenkomst economische levering” afgesproken dat Nebo voor het ontwikkelen van de onroerende zaken van bepaalde Mega/NPB-vennootschappen een vergoeding ontvangt van € 12,5 miljoen, dat Nebo vijf onroerende zaken koopt van deze Mega/NPB-vennootschappen voor een “all-in” koopsom van € 12,5 miljoen en dat deze vergoeding en deze koopsom met elkaar worden verrekend. Op 30 juni 2009 is nog een bouwclaimovereenkomst gesloten, met voor Mega/NPB ongunstiger voorwaarden (deze overeenkomst wordt tezamen met de bouwclaimovereenkomst aangeduid als de
bouwclaimovereenkomsten ). In juli 2011 is in een vaststellingsovereenkomst het door Nebo c.s. te betalen bedrag, dat in rekening-courant tussen Nebo c.s. en de Mega/NPB-vennootschappen was geboekt, naar beneden aangepast. Ook zijn in 2011 en 2013 nog nadere overeenkomsten gesloten (respectievelijk de “aanvullende overeenkomst op de overeenkomst van 2 juni 2009”, en de “verduidelijking”) die op deze eerdere overeenkomsten voortbouwen. De rechtshandelingen die hierboven zijn samengevat, worden aangeduid als de
Categorie A rechtshandelingen .

b.
Vestiging van zekerheden en levering van onroerende zaken Ter uitvoering van deze afspraken heeft Mega/NPB van 2009 tot en met 2015 pand- en hypotheekrechten gevestigd en schuldbekentenissen getekend (aangeduid als de
Categorie E rechtshandelingen ) en onroerende zaken geleverd (aangeduid als de
Categorie F rechtshandelingen ).

c.
Aansprakelijkstellingen en aanvaardingen daarvan Nebo c.s. heeft bij brieven van 9 juni 2009, 15 maart 2010, 17 juli 2012, 24 juli 2012 en 21 februari 2014 verschillende Mega/NPB-vennootschappen aansprakelijk gesteld voor (niet nader omschreven) wanprestatie onder de bouwclaimovereenkomst en daaraan gerelateerde overeenkomsten. Nebo c.s. heeft daarbij ook de rekeningen-courant opgezegd, verrekening van de gestelde schade met vorderingen en leningen ingeroepen en pandrechten ingeroepen. Ook heeft Nebo c.s. in die aansprakelijkstellingen de betrokken Mega/NPB-vennootschappen verplicht om alle door hen ontvangen gelden die direct of indirect met de projectontwikkeling te maken hebben aan Nebo c.s. over te maken. De aangesproken Mega/NPB-vennootschappen hebben het merendeel van die aansprakelijkstellingen voor akkoord getekend. De aldus aanvaarde aansprakelijkstellingen betroffen in 2009 meer dan € 2 miljard, in 2010 meer dan € 3 miljard, in 2012 meer dan € 4 miljard en in 2014 meer dan € 5 miljard en lopen uiteindelijk op tot € 8,7 miljard. Deze aansprakelijkstellingen en aanvaardingen daarvan worden aangeduid als de
Categorie C rechtshandelingen .

d.
Terugkoopovereenkomsten Op 23 juli 2009 kochten sommige van de Mega/NPB-vennootschappen eerder aan Nebo c.s. verkochte onroerende zaken terug voor een bedrag van ongeveer € 4,4 miljard, later € 6,3 miljard. Deze rechtshandelingen worden aangeduid als de
Categorie D rechtshandelingen .

1.7

Tijdens een algemene vergadering op 31 december 2009 hebben de aandeelhouders van NPB Beheer besloten een dividend van € 18,5 miljoen uit te keren. De hoogte van deze dividenduitkering is in 2010 aangepast naar € 17,9 miljoen. Ter nakoming van de daaruit ontstane verbintenis zijn van juni 2011 tot en met mei 2012 betalingen voor een bedrag van € 18.241.978 door NPB Beheer aan NPB Participatie verricht. De dividenduitkering wordt aangeduid als de
Categorie H rechtshandeling .

1.8

In 2012 heeft Wieko in een aantal transacties de plaats van Nebo ingenomen bij de uitvoering van onderdelen van de bouwclaimovereenkomst (bestaande uit als
Categorie G aangeduide
rechtshandelingen , inclusief de overeenkomst van 6 januari 2012).

1.9

Tussen verschillende vennootschappen die behoren tot Mega/NPB en Nebo c.s. zijn leningsovereenkomsten gesloten en bestaan rekening-courantverhoudingen (onder 1.4 hiervoor aangeduid als de Categorie B rechtshandelingen). De volgende leningen spelen in de verdere beoordeling een rol.

a. Een geldlening gedateerd 2 januari 2007 tussen NPB Beheer als schuldeiser en NPB Participatie als schuldenaar, waarin is vastgelegd welke voorwaarden van toepassing zijn op reeds uitgeleende gelden, waaronder een looptijd van 20 jaar, eenmalig door de schuldenaar met 10 jaren te verlengen. In eerste aanleg is vastgesteld dat op grond van deze overeenkomst NPB Participatie € 455.197,98 aan NPB Beheer verschuldigd is.

b. Een geldlening gedateerd 1 juli 2007 tussen NPB Beheer als schuldeiser en JDA Participaties als schuldenaar, waarin is vastgelegd welke voorwaarden van toepassing zijn op reeds uitgeleende gelden, waaronder een looptijd van 20 jaar, eenmalig door de schuldenaar met 10 jaren te verlengen. In eerste aanleg is vastgesteld dat JDA Participaties op grond van deze overeenkomst € 2.346.055,44 aan NPB Beheer verschuldigd is.

c. De 2008 lening tussen NPB Beheer als schuldeiser en Nebo als schuldenaar. Daaronder stond op enig moment een bedrag van € 12.587.621 uit, inclusief de € 9 miljoen die in februari 2009 was uitgeleend (zie onder 1.4 hiervoor).

d. Een geldleningsovereenkomst gedateerd 2 januari 2013 tussen Megahome.nl Beheer als schuldeiser en NPB Participatie als schuldenaar, waarin is vastgelegd welke voorwaarden van toepassing zijn op reeds uitgeleende gelden, waaronder een looptijd van 20 jaar, eenmalig door de schuldenaar met 10 jaren te verlengen. In eerste aanleg is vastgesteld dat NPB Participatie op grond van deze overeenkomst € 10.239,92 aan Megahome.nl Beheer verschuldigd is.

1.1

Op 7 juli 2011 zijn Megahome.nl Beheer, NPB Beheer, megahome.nl Grond en Nebo voor zichzelf en hun dochtermaatschappijen een vaststellingsovereenkomst aangegaan (dit betreft een andere vaststellingsovereenkomst dan die beschreven onder 1.6 sub a hiervoor). Daarin is, samengevat, afgesproken dat vanaf dat moment slechts rekening-courantverhoudingen konden bestaan tussen Megahome.nl Beheer en NPB Beheer, tussen megahome.nl Grond en Megahome.nl Beheer en tussen megahome.nl Grond en Nebo. Daarbij is een overzicht gevoegd van uitstaande rekening-courantvorderingen, die zo snel mogelijk in overeenstemming met dit beginsel zouden worden gebracht.

1.11

In een vaststellingsovereenkomst van 16 februari 2012 hebben NPB Beheer, megahome.nl Grond en Nebo onder andere vastgesteld dat de 2008 lening van € 12.587.621 per ultimo 2010 is verrekend in rekening-courant met respectievelijk megahome.nl Grond en Nebo. Deze overeenkomst wordt aangeduid als de
2012 vaststellingsovereenkomst .

1.12

In hoofdlijnen zijn de volgende categorieën van rechtshandelingen te onderscheiden:

- Categorie A: de bouwclaimovereenkomst en bijbehorende overeenkomsten;

- Categorie B: geldleningsovereenkomsten;

- Categorie C: aansprakelijkstellingen en aanvaardingen daarvan;

- Categorie D: terugkoopovereenkomsten door Mega/NPB;

- Categorie E: vestiging van pand- en hypotheekrechten ter uitvoering van de

bouwclaimovereenkomsten;

- Categorie F: levering van onroerende zaken ter uitvoering van de

bouwclaimovereenkomsten;

- Categorie G: contractsoverneming door Wieko;

- Categorie H: dividenduitkering;

- de 2012 vaststellingsovereenkomst.

1.13

De vennootschappen die tot Mega/NPB behoren zijn in de periode van 7 juli 2016 tot en met 21 december 2016 in staat van faillissement verklaard. Dit zijn dus Megahome.nl, NPB Beheer, Megahome.nl Beheer, megahome.nl Grond, NPB Bouw, NPB Bouwbedrijf, MEGA bouwbedrijf, NPB Onroerend Goed en megahome.nl Bouw. Mr. J. van der Hel is toen aangesteld als curator. Mr. J.M. Eringa is in maart 2023 tot tweede curator benoemd.

2. Procesverloop

In eerste aanleg

2.1

Bij inleidende dagvaarding van 3 januari 2020 heeft mr. J. van der Hel q.q., toenmalig curator van Mega/NPB, Nebo c.s. in rechte betrokken bij de rechtbank Overijssel (hierna: de
rechtbank ). ^[3]

2.2

Hij vorderde primair, ^[4] na eiswijziging bij conclusie van repliek en samengevat: dat de rechtbank voor recht verklaart dat de curator rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd, althans nietig verklaart, althans vernietigt, het samenstel van (rechts)handelingen en elk van die (rechts)handelingen afzonderlijk zoals omschreven in de Categorieën A t/m H, de 2012 vaststellingsovereenkomst en de leningsovereenkomsten (als genoemd onder 1.9 sub a-b hiervoor); ongedaanmaking van bepaalde rechtshandelingen en machtiging voor de curator om dit voor zover nodig zelf te doen, en voor zover ongedaanmaking onmogelijk is vergoeding van de daardoor geleden schade; en een verbod om aanspraken uit de erkende aansprakelijkstellingen en zekerheden geldend te maken.

2.3

Daarnaast vorderde de curator veroordeling van Nebo c.s. tot (terug)betaling van, samengevat: (i) € 18.241.978 door NPB Participatie en STAK hoofdelijk aan de boedel van NPB Beheer; (ii) € 12.587.621 (althans € 9 miljoen) door Nebo aan de boedel van NPB Beheer; (iii) € 455.197,98 door NPB Participatie aan de boedel van NPB Beheer; (iv) € 2.346.055,44 door JDA Participaties aan de boedel van NPB Beheer; en (v) € 10.239,92 door NPB Participatie aan de boedel van Megahome.nl Beheer; een en ander te vermeerderen met wettelijke rente.

2.4

Tot slot vorderde de curator, samengevat, afschriften van bankafschriften en veroordeling van Nebo c.s. in de kosten.

2.5

Bij akte van 3 juni 2020 heeft de curator een productie ingetrokken en naar aanleiding daarvan op enkele punten de inleidende dagvaarding gewijzigd.

2.6

Op 24 juni 2020 heeft Nebo c.s. een conclusie van antwoord genomen.

2.7

Op 10 februari 2021 heeft de curator een conclusie van repliek tevens houdende aanvulling van gronden en vermindering/vermeerdering van eis genomen. Op 23 juni 2021 nam hij een akte ter aanvulling van de conclusie van repliek.

2.8

Op 15 september 2021 heeft Nebo c.s. een conclusie van dupliek genomen.

2.9

Op 8 februari 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij de rechtbank, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2.1

Bij vonnis van 23 maart 2022 ^[5] als hersteld bij vonnis van 1 juni 2022, ^[6] hierna geduid als het
vonnis , heeft de rechtbank, zoals samengevat in rov. 2.16 van het arrest:

“a. voor recht verklaard dat het grootste gedeelte van de rechtshandelingen door de curator rechtsgeldig is vernietigd, zoals uiteengezet in het dictum van het vonnis, inclusief de onder “feiten” hierboven beschreven rechtshandelingen in categorieën A tot en met H (…) en de 2012 vaststellingsovereenkomst. De rechtbank heeft Nebo c.s. veroordeeld de vestiging van hypotheken en bepaalde leveringen en cessies ongedaan te maken en heeft de curator gemachtigd dit anders zelf te doen. De vordering tot schadevergoeding of verwijzing naar de schadestaat is afgewezen. Nebo en de STAK zijn hoofdelijk veroordeeld om € 18.241.978, verhoogd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding te betalen ter ongedaanmaking van het dividend (Categorie H).

b. de geldleningen uit 2007 [als bedoeld onder 1.9 sub a-b hiervoor, A-G] niet vernietigd, maar wel bepaald dat Nebo c.s. op grond van artikel 6:248 lid 2 BW geen beroep toekomt op de niet-opeisbaarheid van deze leningen onder de toepasselijke leningsvoorwaarden. Ter zake van de diverse leningen is Nebo veroordeeld om € 12.587.621 te betalen met betrekking tot NPB Beheer, is JDA Participaties veroordeeld om € 2.346.055,44 te betalen met betrekking tot NPB Beheer en is NPB Participatie veroordeeld € 10.239,92 te betalen met betrekking tot Megahome.nl Beheer, dit alles verhoogd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding.

c. de vordering tot afgifte van bankafschriften afgewezen.”

In hoger beroep

2.11

Bij appeldagvaarding van 15 juni 2022 is Nebo c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het
hof ).

2.12

Op 8 november 2022 heeft Nebo c.s. een memorie van grieven genomen.

2.13

Op 14 februari 2023 heeft de curator een memorie van antwoord genomen.

2.14

Op 27 september 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2.15

Op 19 december 2023 wijst het hof het arrest, waarin het hof het vonnis bekrachtigt, behalve: (i) de verklaring voor recht in het dictum onder 6.2 dat de curator het sluiten/aangaan van de geldlening ter hoogte van € 9 miljoen op 11 februari 2009 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd; en (ii) de veroordeling in het dictum onder 6.16 van NPB Participatie tot betaling van € 455.197,98 aan de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van NPB Beheer. Opnieuw rechtdoende veroordeelt het hof NPB Participatie tot betaling van € 155.197,98 aan de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van NPB Beheer, te vermeerderen met wettelijke rente. Tot slot veroordeelt het hof Nebo c.s in de kosten van het hoger beroep.

2.16

Daartoe overweegt en oordeelt het hof, onder meer en samengevat, als volgt. ^[7]

a.
Maatstaf

- Het hof formuleert de maatstaf voor toepassing van art. 42 Fw. Wat betreft de maatstaf die geldt voor wetenschap van benadeling overweegt het hof dat vereist is dat ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. In dit verband verwijst het hof naar het Hoge Raad-arrest
Jongepier q.q./Drieakker c.s. ^[8] (rov. 3.2)

- Het hof overweegt dat sprake kan zijn van een samenstel van rechtshandelingen dat als geheel paulianeus is. Onder verwijzing naar het Hoge Raad-arrest
[…] /Van Hees q.q. ^[9] overweegt het hof dat voor het antwoord op de vraag of van een samenstel sprake is, de bedoeling van alle partijen beslissend is, die mede kan blijken uit de inhoud van de desbetreffende rechtshandelingen, de onderlinge afstemming daarvan, mede blijkens de formulering van de daarvan eventueel opgemaakte akten, en de samenhang tussen die rechtshandelingen wat betreft het moment waarop zij tot stand zijn gekomen. (rov. 3.3)

b.
Samenstel van rechtshandelingen

- Tegen die achtergrond oordeelt het hof dat de Categorie A, C, D, E, F en G rechtshandelingen als samenstel van rechtshandelingen moeten worden gezien. (rov. 3.5-3.7)

- En dat de Categorie H rechtshandeling geen onderdeel is van het samenstel. (rov. 3.8)

c.
Benadeling

- Ter beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling in de zin van art. 42 Fw overweegt het hof dat nodig, maar ook voldoende is dat zij aanwezig is ten tijde dat omtrent het beroep op die bepaling wordt beslist. Onder verwijzing naar het Hoge Raad-arrest
[…] /Gilhuis q.q. ^[10] overweegt het hof dat deze vraag moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. (rov. 3.10)

- Tegen die achtergrond oordeelt het hof dat het samenstel van rechtshandelingen rond de bouwclaimovereenkomst (dus: de Categorie A, C, D, E, F en G rechtshandelingen) de schuldeisers heeft benadeeld. Meer in het bijzonder is het hof van oordeel dat de bouwclaimovereenkomst erin voorziet (i) dat de activa van Mega/NPB tegen een onderwaarde en voor een groot gedeelte zonder daadwerkelijk betaling aan Nebo c.s. werden overgedragen en (ii) dat de schuldenlast van Mega/NPB ten faveure van Nebo c.s. aanzienlijk is vergroot. (rov. 3.11-3.16)

- Ook het dividendbesluit van € 18,5 miljoen en de uitvoering daarvan (dus: de Categorie H rechtshandeling) is benadelend in de zin van art. 42 Fw. Ten aanzien van de lening van € 10.329,92 (zie onder 1.9 sub d hiervoor) geldt dat Nebo c.s. niet is opgekomen tegen het oordeel dat zij benadelend was. Ten aanzien van de lening van € 9 miljoen (zie onder 1.4 en 1.9 sub c hiervoor) geldt dat het hof niet beoordeelt of deze benadelend was, aangezien daar, zoals later wordt overwogen, indertijd geen sprake was van wetenschap van benadeling. (rov. 3.17)

d.
Wetenschap van benadeling

- Ter beantwoording van de vraag of sprake is van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw oordeelt het hof dat Nebo c.s., bij het aangaan van het samenstel van rechtshandelingen rond de bouwclaimovereenkomst en ten tijde van het dividendbesluit van € 18,5 miljoen en de uitvoering daarvan, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid moest voorzien dat Mega/NPB failliet zou gaan en dat in een dergelijk faillissement een tekort zou zijn. Meer in het bijzonder overweegt het hof dat, gelet op het afnemen van het actief van Mega/NPB als gevolg van het samenstel en de significante toename van de schulden van Mega/NPB door de aanvaarding van aansprakelijkheden wegens wanprestatie en de terugkoopovereenkomsten (alle onderdeel van het samenstel), onmiskenbaar is dat Mega/NPB insolvent was en failliet zou gaan. (rov. 3.19-3.22, 3.24)

- Ten aanzien van de lening van € 9 miljoen oordeelt het hof dat indertijd geen sprake was van wetenschap van benadeling. (rov. 3.23)

- Ten aanzien van de lening van € 10.329,92 oordeelt het hof dat indertijd wel sprake was van wetenschap van benadeling. (rov. 3.24)

e.
Onverplicht

- Het hof stelt vast dat door Nebo c.s. in hoger beroep niet bestreden is dat het samenstel van rechtshandelingen rond de bouwclaimovereenkomst, het dividend van € 18,5 miljoen en de lening van € 10.329,92 onverplicht zijn aangegaan. (rov. 3.25)

f.
Tussenconclusie

- Bij wijze van tussenconclusie overweegt het hof dat het samenstel van de Categorie A, C, D, E, F en G rechtshandelingen, zoals door de rechtbank vernietigd, als samenstel van rechtshandelingen vernietigbaar is. Het dividend van € 18,5 miljoen en de lening van € 10.329,92 zijn niet vernietigbaar als onderdeel van het samenstel, maar wel zelfstandig. Te dien aanzien zal het vonnis worden bekrachtigd. (rov. 3.26)

g.
Vervolg

- De lening van € 9 miljoen is niet anderszins nietig of vernietigbaar dan wel jegens de curator onrechtmatig, aldus het hof. (rov. 3.27)

- Het oordeelt ook dat het beroep van Nebo c.s. op de niet-opeisbaarheid van de geldvorderingen gebaseerd op de leningsovereenkomsten (Categorie B) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. (rov. 3.29)

- En dat Nebo c.s. haar stelling dat de lening van € 9 miljoen al is terugbetaald onvoldoende heeft onderbouwd. (rov. 3.30)

- Verder oordeelt het hof: dat de schuld van € 12.587.621 van Nebo aan NPB Beheer (zie onder 1.9 sub c en 1.11 hiervoor) niet is verrekend. (rov. 3.31-3.32)

- Dat sprake is van een dubbeltelling van € 300.000, zodat NPB Participatie niet € 455.197,98, maar € 155.197,98 hoeft te betalen aan de curator. (rov. 3.33) ^[11]

- En dat Nebo c.s. geen belang heeft bij haar stellingen dat bepaalde rechtsvorderingen van de curator zijn verjaard. (rov. 3.34)

- Ter afronding volgt het hof Nebo c.s. niet in haar stelling dat de rechtbank niet had mogen bevelen bepaalde vernietigde rechtshandelingen ongedaan te maken, omdat vernietiging uitsluitend relatieve werking zou hebben. Nu deze rechtshandelingen rechtsgeldig vernietigd zijn, heeft de curator ten opzichte van Nebo c.s. recht op ongedaanmaking, voor zover dat nog aan de orde is gelet op de gevolgen van de vernietiging. Nebo c.s. heeft onvoldoende onderbouwd dat hierdoor concreet ook de positie van derden in het geding zou komen, en hoe Nebo c.s. daarbij dan belang heeft. (rov. 3.35)

- De slotsom spreekt voor zich. (rov. 3.36-3.38)

In cassatie

2.17

Bij procesinleiding van 19 maart 2024 heeft Nebo c.s. (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest.

2.18

De curator heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van het arrest ingesteld.

2.19

Nebo c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

2.2

Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, daarna gerepliceerd en gedupliceerd.

3. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

3.1

Het middel van Nebo c.s. vangt aan met een inleiding zonder klachten (onder A), gevolgd door drie onderdelen met klachten (onder B).

Onderdeel 1 (“Wetenschap van benadeling bij een samenstel van rechtshandelingen”)

3.2

Het onderdeel bevat een inleiding zonder klachten (1.0) en zes subonderdelen (1.1-1.6). Het keert zich tegen rov. 3.19-3.21 en 3.26 van het arrest.

3.3

Voordat ik toekom aan het bespreken van de subonderdelen maak ik onder 3.4-3.23 hierna inleidende opmerkingen over de faillissementspauliana, in het bijzonder het vereiste dat sprake dient te zijn van wetenschap van benadeling (in navolging van partijen duid ik dit hierna aan als het
wetenschapsvereiste ). Daarbij ga ik in op de toetsing aan het wetenschapsvereiste indien wordt uitgegaan van een samenstel van rechtshandelingen.

Inleidende opmerkingen

3.4

De faillissementspauliana is geregeld in art. 42 t/m 51 Fw, de pauliana buiten faillissement is geregeld in art. 3:45 t/m 3:48 BW. Art. 42 Fw regelt de vernietiging door de curator van onverplichte rechtshandelingen, art. 47 Fw die van verplichte rechtshandelingen. ^[12] Gelet op de reikwijdte van deze (cassatie)procedure beperk ik mij in deze conclusie tot het bespreken van de vereisten die gelden voor een geslaagd beroep door de curator op art. 42 Fw.

3.5

Hiertoe vereist dit artikel dat de failliet vóór faillietverklaring een onverplichte rechtshandeling heeft verricht die heeft geleid tot benadeling van schuldeisers. Daarnaast dient de failliet - en, bij een rechtshandeling anders dan om niet, ook diens wederpartij (lid 2) - wetenschap te hebben van die benadeling: het hiervoor genoemde wetenschapsvereiste. Art. 43 Fw bevat bewijsvermoedens voor het aannemen van het wetenschapsvereiste. Gelet op de reikwijdte van deze (cassatie)procedure laat ik dat artikel voor het overige rusten.

3.6

Naar inmiddels vast te noemen Hoge Raad-rechtspraak is sprake van wetenschap van benadeling als bedoeld in art. 42 Fw indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. ^[13] Het hof wijst daarop ook in het arrest, in cassatie onbestreden. Zie onder 2.16 sub a hiervoor (rov. 3.2). Dit neem ik hierna als vertrekpunt bij het wetenschapsvereiste.

3.7

Het doel van de faillissementspauliana is het tegengaan van verhaalsbenadeling van de gezamenlijke schuldeisers door de failliete boedel te herstellen naar de situatie zonder de benadelende rechtshandeling. ^[14] De realisatie van dit doel loopt, kort gezegd, over de route van de vernietiging van deze rechtshandeling. ^[15] De faillissementspauliana wordt wel gekoppeld aan het beginsel dat een schuldeiser zich kan verhalen op het gehele vermogen van de schuldenaar (art. 3:276 BW) en het beginsel van
paritas creditorum (art. 3:277 BW). ^[16]

3.8

De vernietiging van een rechtshandeling op grond van art. 42 Fw geldt niet onbeperkt, want heeft relatieve werking. Dit betekent enerzijds - wel geduid als de subjectieve zijde van die werking - dat de vernietiging alleen bestaat ten opzichte van de boedel. En anderzijds - wel geduid als de objectieve zijde van die werking - dat de vernietiging geen verdere strekking heeft dan dat de rechtsgevolgen van de vernietigde rechtshandeling niet tegenover de boedel kunnen worden ingeroepen voor zover de boedel door die rechtsgevolgen wordt benadeeld. ^[17]

3.9

Een rechtshandeling die op zichzelf bezien niet benadelend is, kan door samenhang met andere rechtshandelingen wel benadelend zijn; andersom geldt dat een rechtshandeling die op zichzelf bezien benadelend is, in samenhang met andere rechtshandelingen niet benadelend kan zijn. ^[18] Dit laatste speelde in de procedure die uitmondde in het al genoemde Hoge Raad-arrest
[…] /Van Hees q.q. ^[19]

3.1

Daarin was sprake van een overwaarde-arrangement dat volgens het gerechtshof had geleid tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. In cassatie werd met succes geklaagd dat het gerechtshof niet had gerespondeerd op het betoog dat geen sprake was van benadeling, omdat, samengevat, zonder “het samenstel van transacties” (overboeking, cessie én overwaarde-arrangement) evenmin een overschot voor de boedel had geresteerd. ^[20]

3.11

Daarbij tekende de Hoge Raad aan: ^[21]

“Opmerking verdient nog dat ter beantwoording van de vraag of een samenhang als in rov. 3.4.2 aan de orde is, inderdaad bestaat, de bedoeling van alle betrokken partijen beslissend is, die mede kan blijken uit de inhoud van de desbetreffende rechtshandelingen, de onderlinge afstemming daarvan, mede blijkens de formulering van de daarvan eventueel opgemaakte akten, en de samenhang tussen die rechtshandelingen wat betreft het moment waarop zij tot stand zijn gekomen.” ^[22]

Het hof onderkent dit in het arrest, in cassatie onbestreden. Zie onder 2.16 sub a hiervoor (rov. 3.3). Toepassing ervan op dit geval leidt het hof tot de conclusie dat deels sprake is van een samenstel van rechtshandelingen, in cassatie onbestreden. Het gaat dan om het samenstel van rechtshandelingen rond de bouwclaimovereenkomst (dus: de Categorie A, C, D, E, F en G rechtshandelingen). Zie onder 2.16 sub b hiervoor (rov. 3.5-3.7).

3.12

Niet lang daarna, in het ook al genoemde
Pannevis q.q. & Van Apeldoorn q.q./Air Holland -arrest, oordeelde de Hoge Raad over een samenstel van rechtshandelingen als volgt: ^[23]

“Zoals het hof, in cassatie onbestreden, heeft geoordeeld kunnen het besluit tot uitkering van dividend en de voldoening daarvan door verrekening met de koopprijs van de aandelen niet los worden gezien van de Reorganisatieovereenkomst I. Deze overeenkomst en het Dividendbesluit vormden een zodanig samenhangend geheel van rechtshandelingen dat de (nadelige) gevolgen ervan in onderling verband moeten worden beoordeeld. Hieruit vloeit voort dat de vorderingen van de curatoren alleen kans van slagen hadden als zij de nietigheid van al deze rechtshandelingen hadden ingeroepen. De aan de onderdelen ten grondslag liggende rechtsopvatting dat afzonderlijke vernietiging van een van de rechtshandelingen mogelijk is en dat de bevoordeling daardoor van de boedel niet relevant is, kan niet als juist worden aanvaard. Het oordeel van het hof dat de curatoren zich ook niet mochten beperken tot vernietiging van een van de rechtshandelingen omdat daardoor de boedel ongerechtvaardigd zou worden bevoordeeld, is niet onjuist of onbegrijpelijk.”

3.13

In dit verband is in de literatuur de vraag opgeworpen wat, uitgaande van een samenstel van rechtshandelingen, het object van de vernietiging dient te zijn. De volgende drie opvattingen worden daarbij genoemd: ^[24] (i) vernietiging van de rechtshandeling die de causa vormt van de andere (rechts)handelingen; ^[25] (ii) vernietiging van alle betrokken rechtshandelingen afzonderlijk; en (iii) vernietiging van het samenstel als zodanig. Het antwoord op de vraag wat het voorwerp van de vernietiging dient te zijn, werkt door in de beantwoording van de in deze zaak voorliggende principiële rechtsvraag (zie in de inleiding van deze conclusie), zoals hieronder zal blijken. ^[26] Het betreft complexe materie, waarmee de feitenrechtspraak worstelt. Damsteegt zegt het zo: ^[27]

“Feit is dat het complexe materie betreft waar in de lagere rechtspraak mee wordt geworsteld. Het leidt tot uitkomsten (vaak in het nadeel van de schuldeiser/curator) die niet steeds gerechtvaardigd zijn als het samenstel van rechtshandelingen als geheel wordt beschouwd. Het is wachten op een richtinggevend arrest van de Hoge Raad.”

3.14

M.i. is helder dat gelet op
Pannevis q.q. & Van Apeldoorn q.q./Air Holland opvatting (i) wegvalt: de vernietiging moet betrekking hebben op alle tot het samenstel behorende rechtshandelingen, selectieve vernietiging is niet mogelijk. ^[28] Zie onder 3.12 hiervoor. Het hof onderkent dit in het arrest wat betreft het onder 3.11 hiervoor bedoelde samenstel, in cassatie onbestreden. Zie onder 2.16 sub f hiervoor (rov. 3.26). In de literatuur is dan ook in het bijzonder de vraag opgeworpen of uit dit Hoge Raad-arrest volgt dat in het geval van een samenstel van rechtshandelingen opvatting (ii) juist is, waarbij alle betrokken rechtshandelingen afzonderlijk moeten voldoen aan de vereisten van art. 42 Fw; dan wel opvatting (iii), waarbij het samenstel als zodanig moet voldoen aan de vereisten van art. 42 Fw. ^[29] Naar Damsteegts analyse wordt in de feitenrechtspraak veelal uitgegaan van (een variant op) opvatting (ii). ^[30] Wat daarvan zij, m.i. heeft opvatting (iii) de beste papieren. ^[31]

3.15

Ten eerste oordeelde de Hoge Raad in
Pannevis q.q. & Van Apeldoorn q.q./Air Holland dat bij de beantwoording van de vraag of het desbetreffende samenstel van rechtshandelingen geldt als benadelend in de zin van art. 42 Fw (ik noem dit hierna het
benadelingsvereiste ), de (nadelige) gevolgen ervan in onderling verband moeten worden beoordeeld. Zie onder 3.12 hiervoor. Het hof onderkent dit in het arrest wat betreft het onder 3.11 hiervoor bedoelde samenstel, in cassatie onbestreden. Zie onder 2.16 sub c hiervoor (rov. 3.11-3.16). M.i. bevestigt dit oordeel van de Hoge Raad dat waar in een concreet geval meerdere rechtshandelingen als samenstel hebben te gelden in het kader van art. 42 Fw, ^[32] naar de aard deze bepaling ^[33] dient te worden bezien door de lens van die rechtshandelingen als geheel, dus van dit samenstel als zodanig, waarbij dan de eisen van deze bepaling - waaronder het benadelingsvereiste en het wetenschapsvereiste - dienen te worden betrokken op dit samenstel als zodanig. Bij deze wetsuitleg prevaleert opvatting (iii) en valt ook opvatting (ii) weg, gelijk een afgeleide opvatting die is gebaseerd op een mengvorm, een hybride, van (iii) en (ii). ^[34] Ik werk dit nog wat uit onder 3.16-3.17 hierna, mede aan de hand van het benadelingsvereiste en het wetenschapsvereiste (onder 3.21 hierna bezie ik nog het vereiste in art. 42 Fw van onverplichtheid van de rechtshandeling).

3.16

Indien iedere tot het samenstel behorende rechtshandeling afzonderlijk vernietigd dient te worden, dient dus óók het benadelingsvereiste op iedere daartoe behorende rechtshandeling afzonderlijk te worden toegepast. Dit harmonieert echter niet met
Pannevis q.q. & Van Apeldoorn q.q./Air Holland , want daaruit volgt toch - in lijn met
[…] /Van Hees q.q. - dat uitgaande van een samenstel de benadelingsvraag beantwoord moet worden aan de hand van de betrokken rechtshandelingen op geaggregeerd niveau, op holistische wijze, als één complex. Of anders gezegd: dan dient het benadelingsvereiste betrokken te worden op het samenstel als zodanig, niet op iedere daartoe behorende rechtshandeling individueel. ^[35] Zie onder 3.15 hiervoor. Nu voor doeleinden van art. 42 Fw een samenstel als zodanig een benadelende werking kan hebben, ligt het in de rede dat ook ten aanzien van het samenstel als zodanig sprake kan zijn van wetenschap van die benadeling als bedoeld in deze bepaling. Daarbij zij bedacht dat het benadelingsvereiste en het wetenschapsvereiste in elkaars verlengde liggen, waarbij de benadelingsvraag - te beantwoorden aan de hand van het samenstel als geheel - conceptueel weer voorafgaat aan de wetenschapsvraag. ^[36] Hieruit volgt dat er evenmin grond is om aan te nemen dat het wetenschapsvereiste bij een samenstel op iedere daartoe behorende rechtshandeling afzonderlijk moet worden toegepast.

3.17

Voor alle duidelijkheid: hieraan doet niet af dat blijkens
Pannevis q.q. & Van Apeldoorn q.q./Air Holland uitgaande van een samenstel van rechtshandelingen selectieve vernietiging niet mogelijk is, nu de vernietiging betrekking moet hebben op alle tot het samenstel behorende rechtshandelingen. Zie onder 3.14 hiervoor. Dit betekent immers dat áls (i) bij de toepassing van art. 42 Fw wordt uitgegaan van een samenstel, dán (ii)
de vernietiging op de voet van deze bepaling, uiteraard indien is voldaan aan de vereisten ter zake,
ook moet zien op het samenstel als zodanig . Zie ook onder 3.12 hiervoor (“Hieruit vloeit voort”, etc.). Dit is iets wezenlijk anders dan vernietiging van alle betrokken rechtshandelingen afzonderlijk, waarbij alle betrokken rechtshandelingen afzonderlijk moeten voldoen aan de vereisten van art. 42 Fw. Dáárvoor biedt ook dit Hoge Raad-arrest m.i. geen basis.

3.18

Ten tweede is opvatting (iii) prima te rijmen met de gedragsnormatieve ratio van het wetenschapsvereiste, in essentie dat die wetenschap de betrokkenen van de voorgenomen gedragslijn (kort gezegd: de rechtshandeling) dient te weerhouden. ^[37] Dit laat zich ook toepassen bij een samenstel van rechtshandelingen. Daarbij geldt dat in opvatting (iii) het wetenschapsvereiste weliswaar minder temporeel gefixeerd is dan in opvatting (ii), nu dit vereiste in (iii) wordt betrokken op het samenstel als zodanig en in (ii) op iedere daartoe behorende rechtshandeling afzonderlijk, maar alleszins werkbaar blijft. Het gaat dan erom, zo komt het mij voor, dat ten minste ergens binnen dit samenstel die wetenschap van benadeling kan worden gemarkeerd. Dit geldt derhalve ook indien, wat over het algemeen het geval zal zijn, het samenstel een bepaalde periode beslaat (dus geen loepzuivere samenval in tijd), lopend van de eerste daartoe behorende rechtshandeling tot en met de laatste. Díe wetenschap van benadeling is dan noodzakelijk, maar ook voldoende. Omdat de desbetreffende, tóch verrichte rechtshandeling binnen het samenstel waarmee het wordt gestart, gecontinueerd of vervolmaakt (het hoeft dus niet de eerste daartoe behorende rechtshandeling te zijn) onlosmakelijk verbonden is met het samenstel als zodanig, kan die wetenschap voor doeleinden van art. 42 Fw worden gerelateerd (toegerekend, zo men wil) aan het samenstel als zodanig. ^[38] Ik wijs er nog op dat waar sprake is van een samenstel en dit als zodanig heeft geleid tot benadeling van de boedel, welke vraag als gezegd conceptueel voorafgaat aan de wetenschapsvraag (zie onder 3.16 hiervoor), opvatting (iii) ook goed verenigbaar is met het onder 3.6 hiervoor gesignaleerde doel van de faillissementspauliana, neerkomend op reconstructie van de boedel. ^[39]

3.19

Ten derde sluit opvatting (iii) aan bij de gedachte dat voor het recht ook de economische werkelijkheid een gezichtspunt van betekenis is of kan zijn. Het gaat er dan in de kern om bij de toepassing van het recht, waar aangewezen, in concrete gevallen pragmatisch/ondogmatisch te werk te gaan en zo voorbij juridisch formalisme te komen, in het bijzonder door daarbij ook relevante economische feiten en omstandigheden te betrekken en mee te wegen. ^[40] Dit is niet beperkt tot het ondernemingsrecht ^[41] en laat zich naar de aard inpassen bij art. 42 Fw, mede gezien 3.4-3.8 hiervoor. ^[42] M.i. heeft de Hoge Raad dit laatste bijvoorbeeld gedaan,
avant la lettre en kort gezegd, door in het kader van de faillissementspauliana: te aanvaarden dat van belang kan zijn of zich een samenstel van rechtshandelingen voordoet; uiteen te zetten hoe moet worden beoordeeld of sprake is van zo’n samenstel; en te benadrukken dat uitgaande van zo’n samenstel het benadelingsvereiste betrokken dient te worden op het samenstel als zodanig, niet op iedere daartoe behorende rechtshandeling individueel. Zie onder 3.9-3.12 en 3.15-3.17 hiervoor. Aanvaarding van opvatting (iii) betekent mede dat uitgaande van een samenstel het wetenschapsvereiste, dat conceptueel niet los te zien valt van het benadelingsvereiste, eveneens betrokken dient te worden op het samenstel als zodanig. Zie ook onder 3.16 hiervoor. Een hier relevant aspect van de economische werkelijkheid is bijvoorbeeld ook dat in de praktijk steeds ingewikkelder transacties (naar tijd, vorm en/of inhoud) plaatsvinden. ^[43] Zie nader onder 3.20 hierna.

3.2

Ten vierde zou opvatting (ii), anders dan opvatting (iii), een geslaagd beroep op art. 42 Fw bij een samenstel van rechtshandelingen dikwijls illusoir maken, omdat - zeker naarmate het samenstel complexer is - het moeten aantonen dat alle betrokken rechtshandelingen afzonderlijk voldoen aan de vereisten van art. 42 Fw gemakkelijk kan leiden tot een onoverkomelijk obstakel, en daarmee tot uitholling van deze bepaling. ^[44] Dit zou trouwens ook gelden indien bij een samenstel het benadelingsvereiste wel moet worden betrokken op het samenstel als zodanig. Indien een samenstel als zodanig benadelend werkt, maar ten aanzien van een (of meer) daartoe behorende rechtshandeling(en) individueel niet voldaan is aan het wetenschapsvereiste, ^[45] zou daarop de vernietigingsactie van de curator ten aanzien van alle betrokken rechtshandelingen spaak lopen. Bij een samenstel mag hij immers niet één rechtshandeling eruit pikken. Zie onder 3.14 hiervoor. Dit argument wint nog eens aan werfkracht doordat, als gezegd, in de praktijk steeds ingewikkelder transacties plaatsvinden. Uiteraard dient het toepassingsbereik, de vernietigingskracht, van art. 42 Fw niet door te schieten. M.i. blijft dit laatste uit bij opvatting (iii), mede omdat niet ‘zo maar’ sprake is van een samenstel. Daarvoor geldt kenbaar een betekenisvolle drempel, zoals reeds volgt uit
[…] /Van Hees q.q. Zie onder 3.11 hiervoor. Dit strookt ook met
Pannevis q.q. & Van Apeldoorn q.q./Air Holland (over “een zodanig samenhangend geheel van rechtshandelingen”, etc.). Zie onder 3.12 hiervoor. Is evenwel een samenstel aan de orde, ^[46] dan heeft opvatting (iii) m.i. dus de beste papieren voor een evenwichtige toepassing van art. 42 Fw.

3.21

Ten vijfde het volgende. Op het punt van het door art. 42 Fw vereiste onverplichte karakter van de rechtshandeling redeneert het hof in het arrest wat betreft het onder 3.11 hiervoor bedoelde samenstel klaarblijkelijk vanuit dit samenstel als zodanig, in cassatie onbestreden. ^[47] Zie onder 2.16 sub e hiervoor (rov. 3.25). Dit strookt met opvatting (iii). Ik wijs ten aanzien van voornoemde vereiste ingeval van een samenstel van rechtshandelingen, met instemming, op de volgende observaties van A-G Snijders: ^[48]

“Terzijde merk ik op dat R.J. van der Weijden, De faillissementspauliana (diss.), Deventer: Kluwer 2012, p. 36-37 meent dat (ook) een beoordeling per rechtshandeling moet plaatsvinden, omdat de wet onderscheid maakt tussen verplichte en onverplichte rechtshandelingen. Dat valt echter niet zo goed in te zien, alleen al omdat dit argument alleen speelt als er verplichte rechtshandelingen van het samenstel van rechtshandelingen deel uitmaken (wat in dit geval, kort gezegd, niet aan de orde is (…)). Als een beoordeling per samenstel plaatsvindt, is bovendien in de eerste plaats de vraag of dat samenstel als geheel verplicht of onverplicht is. In het laatste geval kunnen de eventuele verplichte rechtshandelingen die deel uitmaken van het samenstel (net als de onverplichte rechtshandelingen) meegesleurd worden in de val van het samenstel door de vernietiging, wat gerechtvaardigd is of kan zijn omdat die verplichte rechtshandelingen niet verplicht deel uitmaakten van het samenstel én niet op zichzelf staan.”

Aldus kan een samenstelbenadering ook niet op voorhand worden geblokkeerd door van het samenstel een (of meer) verplichte rechtshandeling(en) onderdeel te maken. ^[49] Uit dit een en ander volgt tevens dat art. 47 Fw geen sta-in-de-weg is, of hoeft te zijn, voor aanvaarding van opvatting (iii).

3.22

Tot slot nog dit. Ik ben niet bekend met Hoge Raad-rechtspraak die prohibitief is voor aanvaarding van opvatting (iii), arresten als
[…] /Van Hees q.q. en
Pannevis q.q. & Van Apeldoorn q.q./Air Holland wijzen veeleer in de richting van zo’n aanvaarding. ^[50] In de totstandkomingsgeschiedenis van art. 42 Fw (en art. 47 Fw), die dateert uit de negentiende eeuw en waarin nog geen rekening is gehouden met de figuur van een samenstel van rechtshandelingen als bijvoorbeeld aan de orde in
[…] /Van Hees q.q. en
Pannevis q.q. & Van Apeldoorn q.q./Air Holland , zie ik evenmin een obstakel voor zo’n aanvaarding. ^[51] Ook de verhouding tussen enerzijds de faillissementspauliana en anderzijds het leerstuk van aansprakelijkheid, in het bijzonder die uit onrechtmatige daad, is hiervoor m.i. geen struikelblok. ^[52] Wat ik hiervoor schreef, en in deze zaak voorligt, betreft louter de faillissementspauliana toegespitst op een samenstel van rechtshandelingen. Zoals gezegd: opvatting (iii) heeft dan m.i. de beste papieren voor een evenwichtige toepassing
van art. 42 Fw . Dit dient uiteraard niet ten koste te gaan van een evenwichtige toepassing - indien aan de orde - van art. 6:162 BW-aansprakelijkheid bij zo’n samenstel, ook niet waar in een concreet geval art. 42 Fw daarop toepassing vindt. Dat hoeft ook helemaal niet, nu de diverse facetten die spelen bij een beoordeling van deze aansprakelijkheid (en een daarmee verband houdende verplichting tot schadevergoeding) evenzeer dienaangaande ruimte bieden voor juridisch maatwerk. ^[53] Op dit punt zijn de bakens nog niet gezet. Het voert het bestek van deze zaak en conclusie te buiten dit hier verder uit te diepen.

3.23

Wat m.i. het hof in het arrest doet met betrekking tot het wetenschapsvereiste wat betreft het onder 3.11 hiervoor bedoelde samenstel laat zich inmiddels wel raden, maar komt nu aan bod bij de behandeling van de subonderdelen, tegen de achtergrond van 3.4-3.22 hiervoor.

Terug naar de subonderdelen

3.24

Subonderdeel 1.1 stelt dat het hof met de bestreden oordelen miskent dat een - tot een samenstel behorende - rechtshandeling slechts voor vernietiging in aanmerking komt als
ten tijde van het aangaan van die rechtshandeling met een redelijke mate van waarschijnlijkheid een faillissement en een tekort daarin waren te voorzien. Het hof toetst namelijk slechts of bij het aangaan van het samenstel aan het wetenschapsvereiste werd voldaan en maakt daarbij niet duidelijk naar welk moment is getoetst of aan het wetenschapsvereiste is voldaan, zodat daaruit niet blijkt dat ten tijde van het aangaan van iedere tot het samenstel behorende rechtshandeling aan het wetenschapsvereiste werd voldaan.

Behandeling

3.25

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.26

Het hof oordeelt in het arrest dat wat betreft het onder 3.11 hiervoor bedoelde samenstel is voldaan aan het benadelingsvereiste, daarbij toetsend aan het samenstel als zodanig, ^[54] en aan het vereiste onverplichte karakter van de rechtshandelingen, ook daarbij toetsend aan het samenstel als zodanig. ^[55] Zie onder 3.15 en 3.21 hiervoor. Het strookt daarmee dat het hof, bij bevestigende beantwoording van de vraag of wat betreft dit samenstel is voldaan aan het wetenschapsvereiste, eveneens toetst aan het samenstel als zodanig. Zie onder 2.16 sub d hiervoor (rov. 3.19-3.22). Daarbij past ook ’s hofs vooropstelling in rov. 3.3, eerste zin dat er “sprake [kan] zijn van een samenstel van rechtshandelingen dat als geheel paulianeus is.” En zijn tussenconclusie in rov. 3.26 dat voornoemde samenstel “als een samenstel van rechtshandelingen vernietigbaar” is.

3.27

Uit rov. 3.19-3.22 (uitmondend in rov. 3.26) komt naar voren dat wat betreft voornoemde samenstel is voldaan aan het wetenschapsvereiste, omdat Nebo c.s. (gelijk Mega/NPB), ^[56] gegeven (i) de bouwclaimovereenkomst ^[57] (zie onder 1.6 sub a hiervoor) en (ii) de eerste aanvaarding van aansprakelijkheid wegens wanprestatie onder de bouwclaimovereenkomst medio 2009 ^[58] (zie onder 1.6 sub c hiervoor), in ieder geval ten tijde van (iii) de daarop volgende terugkoopovereenkomsten van 23 juli 2009 ^[59] (zie onder 1.6 sub d hiervoor) met een redelijke mate van waarschijnlijkheid moest voorzien dat Mega/NPB failliet zou gaan en dat in een dergelijk faillissement een tekort zou zijn. ^[60] Daarbij verwerpt het hof ook, en gemotiveerd, de in rov. 3.21-3.22 bedoelde verweren van Nebo c.s. Het hof gaat aldus ervan uit dat in ieder geval ten tijde van (iii), oftewel het sluiten van die overeenkomsten op voornoemde datum, aan het wetenschapsvereiste is voldaan. Dit laat het hof niet (mede) steunen op omstandigheden die dateren van ná (iii).

3.28

Het hof bedoelt in rov. 3.19 met “bij het aangaan van het samenstel van transacties van de bouwclaimovereenkomst”, etc. derhalve niet dat Nebo c.s. (gelijk Mega/NPB) reeds ten tijde van de bouwclaimovereenkomst, dus op 2 juni 2009, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid moest voorzien dat Mega/NPB failliet zou gaan en dat in een dergelijk faillissement een tekort zou zijn. Het hof brengt daarmee (in verbinding met rov. 3.20-3.22) tot uitdrukking dat
binnen dit samenstel als zodanig de vereiste wetenschap van benadeling er is, en wel als uiteengezet onder 3.26-3.27 hiervoor. Kort en goed: voor (iii) - net als (i)-(ii) onderdeel van dit samenstel - gaat die wetenschap in ieder geval op en dat is voldoende, nu hier het wetenschapsvereiste getoetst dient te worden aan het samenstel als zodanig. M.i. is dit royaal gemotiveerde oordeel van het hof goed te volgen.

3.29

Het subonderdeel strandt derhalve op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover het aanvoert dat het hof in het bestreden oordeel niet duidelijk maakt naar welk moment is getoetst of aan het wetenschapsvereiste is voldaan. Dat doet het hof kenbaar wel. Zie onder 3.26-3.28 hiervoor.

3.3

Ook voor het overige strandt het subonderdeel, nu de daarin voorgestane opvatting geen steun vindt in het recht. Anders dan het subonderdeel in de kern propageert, ^[61] is het immers niet zo dat ingeval van een tegen een samenstel van rechtshandelingen gerichte faillissementspauliana het wetenschapsvereiste getoetst moet worden aan iedere tot het samenstel behorende rechtshandeling afzonderlijk. Het gaat dan om toetsing van dit vereiste aan het samenstel als zodanig, zoals het hof dus ook doet. Zie onder 3.14-3.22 en 3.26-3.28 hiervoor.

3.31

Subonderdeel 1.2 stelt dat het hof met de bestreden oordelen althans miskent dat omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat (een deel van de) tot het samenstel behorende rechtshandelingen zijn aangegaan, het oordeel dat ten tijde van het aangaan van de eerdere rechtshandelingen is voldaan aan het wetenschapsvereiste niet (mede) kunnen dragen. ^[62] In ieder geval vergt motivering waarom deze omstandigheden (mede) het oordeel kunnen dragen dat bij het aangaan van een tot het samenstel behorende rechtshandeling aan het wetenschapsvereiste is voldaan, ook al hebben deze omstandigheden pas later plaatsgevonden, welke motivering ontbreekt.

Behandeling

3.32

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.33

Het subonderdeel strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het subonderdeel veronderstelt immers dat volgens het hof ten tijde van het aangaan van iedere tot het samenstel behorende rechtshandeling aan het wetenschapsvereiste werd voldaan, daarbij aannemend dat omstandigheden die hebben plaatsgevonden ná zo’n rechtshandeling (mede) dragend kunnen zijn voor het oordeel dat bij het aangaan van die handeling aan dit vereiste is voldaan. ^[63] Deze opvatting huldigt het hof evenwel nergens, evenmin in de bestreden oordelen. Wat het hof ter zake wel doet, zette ik uiteen onder 3.26-3.28 hiervoor. Daarop lopen de rechts- en motiveringsklachten al vast.

3.34

Overigens geldt dat het hof daarmee niet eraan voorbijziet dat, wat betreft het wetenschapsvereiste, geen rechtsregel meebrengt dat ingeval van een tegen een samenstel van rechtshandelingen gerichte faillissementspauliana voornoemde vereiste getoetst moet worden aan iedere daartoe behorende rechtshandeling afzonderlijk. Zie onder 3.30 hiervoor.

3.35

Subonderdeel 1.3 stelt dat het hof, ook indien het kon volstaan met de beoordeling of
bij het aangaan van het samenstel van rechtshandelingen aan het wetenschapsvereiste werd voldaan, miskent dat omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat (een deel van de) tot dit samenstel behorende rechtshandelingen zijn aangegaan, niet zonder meer (mede) kunnen dragen dat bij het aangaan van dit samenstel aan het wetenschapsvereiste werd voldaan. Ook dan vergt motivering waarom deze omstandigheden (mede) het oordeel kunnen dragen dat bij het aangaan van dit samenstel aan het wetenschapsvereiste werd voldaan, ondanks dat deze omstandigheden pas later hebben plaatsgevonden dan het aangaan van een deel van de tot dit samenstel behorende rechtshandelingen (waaronder de bouwclaimovereenkomst), welke motivering ontbreekt. De bestreden oordelen getuigen dan ook van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof ten onrechte ervan uitgaat dat deze omstandigheden het oordeel zonder meer kunnen dragen. Althans zijn de bestreden oordelen zonder die motivering onvoldoende gemotiveerd.

Behandeling

3.36

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.37

Het subonderdeel strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het subonderdeel veronderstelt immers dat volgens het hof in temporeel opzicht al
bij het aangaan van het samenstel van rechtshandelingen (startend met de bouwclaimovereenkomst) aan het wetenschapsvereiste werd voldaan, daarbij aannemend dat omstandigheden die hebben plaatsgevonden ná de rechtshandeling(en) in kwestie (mede) dragend kunnen zijn voor het oordeel dat bij het aangaan van die handeling(en) aan dit vereiste is voldaan. ^[64] Deze opvatting huldigt het hof evenwel nergens, evenmin in de bestreden oordelen. Wat het hof ter zake wel doet, zette ik uiteen onder 3.26-3.28 hiervoor. Daarop lopen de rechts- en motiveringsklachten al vast.

3.38

Overigens geldt dat het hof daarmee niet eraan voorbijziet dat, wat betreft het wetenschapsvereiste, geen rechtsregel meebrengt dat ingeval van een tegen een samenstel van rechtshandelingen gerichte faillissementspauliana getoetst moet worden of in temporeel opzicht al
bij het aangaan van dit samenstel aan voornoemde vereiste werd voldaan. Zie onder 3.18 hiervoor.

3.39

Subonderdeel 1.4 stelt vooreerst dat de bestreden oordelen onvoldoende gemotiveerd zijn in het licht van bepaalde stellingen van Nebo c.s., ^[65] welke stellingen ondersteunend zijn voor haar standpunt dat “ten tijde van het aangaan van de bouwclaimovereenkomst of het samenstel van rechtshandelingen” niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid een faillissement en een tekort daarin waren te voorzien. Het subonderdeel voert verder aan dat ’s hofs verwerping in rov. 3.21 van het arrest van het daarin bedoelde betoog van Nebo c.s. ^[66] “opnieuw” blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/althans onvoldoende is gemotiveerd. Ik kom daarop terug bij de behandeling van het subonderdeel.

Behandeling

3.4

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.41

Voor zover het subonderdeel aanvoert dat de bestreden oordelen onvoldoende gemotiveerd zijn in het licht van bepaalde stellingen van Nebo c.s., strandt het reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het subonderdeel veronderstelt immers, in lijn met subonderdeel 1.3, dat volgens het hof in temporeel opzicht al
bij het aangaan van de bouwclaimovereenkomst of het samenstel van rechtshandelingen (startend met de bouwclaimovereenkomst) aan het wetenschapsvereiste werd voldaan. ^[67] Deze opvatting huldigt het hof evenwel nergens, evenmin in de bestreden oordelen. Wat het hof ter zake wel doet, zette ik uiteen onder 3.26-3.28 hiervoor. Zie ook onder 3.37 hiervoor. Nu het hof dus niet oordeelt dat bij dat aangaan van de bouwclaimovereenkomst of het samenstel van rechtshandelingen Nebo c.s. al de vereiste wetenschap van benadeling had, hoefde het hof in de bestreden oordelen niet nader in te gaan op het standpunt van Nebo c.s. ter zake en haar dáárop betrekking hebbende stellingen als bedoeld in het subonderdeel.

3.42

Het subonderdeel strandt ook voor het overige. Het keert zich daar tegen ’s hofs verwerping in rov. 3.21 van het daarin bedoelde betoog van Nebo c.s., blijkens het subonderdeel:

“op de gronden dat in de berekening van Nebo c.s. en de rapporten van SMAN (i) de door Mega/NPB aanvaarde aansprakelijkheden niet worden betrokken of (ii) de totale te verwachten opbrengsten van de onroerendgoedportefeuille worden betrokken en niet de daadwerkelijk op grond van de bouwclaimovereenkomst te betalen bedragen”.

3.43

Volgens het subonderdeel kan (i) voornoemde verwerping niet (mede) dragen om de redenen aangevoerd in de subonderdelen 1.1-1.3. ^[68] Zoals uiteengezet onder 3.24-3.38 hiervoor falen deze subonderdelen. Daarom mist ook het onderhavige voortbouwberoep op deze redenen doel.

3.44

Volgens het subonderdeel vormt (ii) geen begrijpelijke grond voor voornoemde verwerping, omdat dit de gemotiveerde stelling van Nebo c.s. dat voldoende verhaalsvermogen resteerde om de schulden van Mega/NPB te kunnen voldoen onverlet laat en het hof het tegendeel ^[69] niet heeft vastgesteld. Dit ziet voorbij aan wat het hof ter zake daadwerkelijk oordeelt in rov. 3.21, kort gezegd: dat in voornoemde berekening wel zijn betrokken “de totale te verwachten opbrengsten van de onroerend goed portefeuille”, maar niet “de daadwerkelijk op grond van de bouwclaimovereenkomst
en aanverwante rechtshandelingen te betalen bedragen.” ^[70] Met dit onderstreepte deel ^[71] bedoelt het hof specifiek dat “de schulden van Mega/NPB door de aanvaarding van aansprakelijkheden wegens wanprestatie en de terugkoopovereenkomsten significant toenamen” (rov. 3.20). Waarbij het ten tijde van die overeenkomsten van 23 juli 2009, zelfs als alleen wordt uitgegaan van die overeenkomsten, feitelijk dus al ging om
miljardenbedragen in euro (rov. 2.7 onder c-d). Nu het hof als gezegd ervan uitgaat dat ten tijde van het sluiten van die overeenkomsten aan het wetenschapsvereiste is voldaan, ^[72] en uit (de onderbouwing van) voornoemde stelling van Nebo c.s. inderdaad niet valt op te maken dat deze stand kan houden per 23 juli 2009 met verdiscontering van die vaststaande miljardenbedragen in euro aan schulden van Mega/NPB, ^[73] is, ook zonder nadere motivering, prima te volgen dat het hof de verwerping van die stelling als onvoldoende onderbouwd (mede) grondt op voornoemde oordeel.

3.45

Ik laat dan nog daar dat het hof in het kader van die verwerping in rov. 3.21 ook betrekt, kort gezegd, dat in voornoemde berekening “de door Mega/NPB aanvaarde aansprakelijkheden (voor miljarden euro’s) wegens vermeende wanprestatie onder de bouwclaimovereenkomst en de daarmee samenhangende rechtshandelingen” niet zijn betrokken. Wat door het subonderdeel dus zonder vrucht is bestreden. Zie onder 3.43 hiervoor.

3.46

Overigens bestrijdt het subonderdeel niet (kenbaar) de laatste zin van rov. 3.21, waarin het hof nog erop wijst dat ook de daar bedoelde liquiditeitsbegroting uit 2013 ervan uitgaat dat Nebo c.s. “in afwijking van de bouwclaimovereenkomst alle opbrengsten van de realisatie” zou aanwenden “ter aflossing van de Rabobank”. De Rabobank was slechts een van de schuldeisers van Mega/NPB. Dit sluit dus evenmin aan op voornoemde betoog van Nebo c.s. (“(…) om de crediteuren van Mega/NPB, waaronder de Rabobank, te voldoen”).

3.47

Subonderdeel 1.5 stelt dat de bestreden oordelen ook niet begrijpelijk zijn indien bezien in samenhang met de bedoeling van het samenstel van rechtshandelingen als vastgesteld in rov. 3.6 van het arrest. Het hof stelde daarin vast dat die bedoeling was om de verhaalsmogelijkheden van de Rabobank te beperken en tegenwicht te bieden tegen de Rabobank in de onderhandelingen over de dreigende opzegging van het krediet. Daarmee zou de Rabobank onder druk gezet worden om de financiering voort te zetten op zo gunstig mogelijke voorwaarden, waarbij Mega/NPB en Nebo c.s. groot belang hadden. Deze vastgestelde bedoeling maakt evenmin begrijpelijk waarom “bij het aangaan van (iedere rechtshandeling behorende tot) het samenstel van rechtshandelingen” een faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Want deze bedoeling onderstreept juist dat Mega/NPB en Nebo c.s. met het samenstel van rechtshandelingen de voor hun voortbestaan benodigde financiering trachtten te behouden, zodat niet valt in te zien dat hieruit valt af te leiden dat op dat moment een faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.

Behandeling

3.48

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.49

Anders dan het subonderdeel veronderstelt, put het hof niet op enigerlei wijze uit rov. 3.6 van het arrest (inzake een samenstel van rechtshandelingen), specifiek de daarin vastgestelde bedoeling als samengevat in het subonderdeel, als grondslag voor de bestreden oordelen (inzake wetenschap van benadeling). Wat het hof wel doet in rov. 3.19-3.22 (uitmondend in rov. 3.26), waaronder dus de bestreden oordelen, kwam al aan de orde onder 3.26-3.28, 3.33, 3.37 en 3.41-3.46 hiervoor. Het subonderdeel strandt dus reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. ^[74]

3.5

Overigens volgt uit die vindplaatsen in deze conclusie dat ’s hofs oordeel dat wat betreft het onderhavige samenstel van rechtshandelingen is voldaan aan het wetenschapsvereiste, geen nadere motivering behoefde. Dit wordt dus niet anders door diens overwegingen in rov. 3.6. Daarbij zij bedacht (i) dat voornoemde oordeel erom draait dat Nebo c.s. (gelijk Mega/NPB), gegeven de bouwclaimovereenkomst ^[75] en de eerste aanvaarding van aansprakelijkheid wegens wanprestatie onder de bouwclaimovereenkomst medio 2009, ^[76] in ieder geval ten tijde van de daarop volgende terugkoopovereenkomsten van 23 juli 2009 ^[77] - waarbij het, zelfs als alleen wordt uitgegaan van die overeenkomsten, feitelijk dus al ging om toename van de schulden van Mega/NPB met
miljardenbedragen in euro - met een redelijke mate van waarschijnlijkheid moest voorzien dat Mega/NPB failliet zou gaan en dat in een dergelijk faillissement een tekort zou zijn. En verder (ii) dat het bij de in rov. 3.6 bedoelde financiering door Rabobank ‘slechts’ ging om het in rov. 2.4 vastgestelde krediet in rekening-courant van € 125 miljoen. Het behoeft geen betoog dat de bedoeling van het samenstel als samengevat in het subonderdeel, die betrekking heeft op voortzetting van (ii), niet eraan afdoet dat gezien (i) bij dit samenstel sprake is van de door art. 42 Fw vereiste wetenschap van benadeling.

3.51

Die bedoeling van het samenstel als samengevat in het subonderdeel staat trouwens naar de aard evenmin in de weg aan ’s hofs overweging in rov. 3.20, laatste zin, die in cassatie niet gericht is bestreden:

“Het lijdt geen twijfel - en Nebo c.s. hebben ook niet betwist - dat als de volle omvang van de gevolgen van het samenstel van transacties bij de Rabobank bekend zou zijn geweest, inclusief alle aansprakelijkheden, de Rabobank de financiering ook niet zou hebben voortgezet en Mega/NPB een acuut liquiditeitsprobleem zouden hebben gehad, zoals zich dat ook na de opzegging door de Rabobank van de financiering heeft voorgedaan.”

3.52

Subonderdeel 1.6 , tot slot, stelt dat de bestreden oordelen ook onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd, omdat het hof in rov. 3.7 van het arrest in het midden laat de stelling van Nebo c.s. dat met verschillende rechtshandelingen (die volgens het hof deel uitmaken van het samenstel van rechtshandelingen) werd gereageerd op latere ontwikkelingen, “oftewel ontwikkelingen nadat de bouwclaimovereenkomst was aangegaan”. In cassatie staat veronderstellenderwijze vast - niettegenstaande rov. 3.7 - dat met deze rechtshandelingen op latere ontwikkelingen werd gereageerd, zodat de gevolgen van deze rechtshandelingen niet (mede) kunnen dragen dat “ten tijde van het aangaan van de bouwclaimovereenkomst of bij het aangaan van het samenstel van rechtshandelingen” aan het wetenschapsvereiste werd voldaan.

Behandeling

3.53

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.54

Het subonderdeel strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het subonderdeel veronderstelt immers dat volgens het hof in temporeel opzicht al
bij het aangaan van de bouwclaimovereenkomst of het samenstel van rechtshandelingen (startend met de bouwclaimovereenkomst) aan het wetenschapsvereiste werd voldaan. ^[78] Deze opvatting huldigt het hof evenwel nergens, evenmin in de bestreden oordelen. Wat het hof ter zake wel doet, zette ik uiteen onder 3.26-3.28 hiervoor. Daarmee loopt het subonderdeel in wezen vast in het voetspoor van subonderdeel 1.3. Zie onder 3.35-3.38 hiervoor.

3.55

Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 (“Niet-opeisbaarheid geldleningen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar”)

3.56

Het onderdeel bevat een inleiding zonder klachten (2.0) en een subonderdeel (2.1). Het keert zich tegen rov. 3.29 van het arrest.

3.57

Subonderdeel 2.1 stelt dat indien een of meer klachten van onderdeel 1 slagen, dat wat het hof ten grondslag legt aan het hier bestreden oordeel niet in stand kan blijven, zodat het bestreden oordeel evenmin in stand kan blijven.

Behandeling

3.58

Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van onderdeel 1, dat faalt. Zie, concluderend, onder 3.55 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. ^[79]

3.59

Daarmee is gegeven dat onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3 (“Ongedaanmaking hypotheken, leveringen en cessies”)

3.6

Het onderdeel bevat een inleiding zonder klachten (3.0) en drie subonderdelen (3.1-3.3). Het keert zich tegen rov. 3.1, 3.35 en 4.1 van het arrest.

3.61

Subonderdeel 3.1 stelt dat het hof met de bekrachtiging van het vonnis (als hersteld) in rov. 4.1, zoals bedoeld in het subonderdeel onder (i)-(ii), ^[80] miskent dat als gevolg van de vernietiging de hypotheken niet zijn gevestigd en overdracht en cessie niet hebben plaatsgevonden. Ongedaanmaking en teruglevering kunnen daarom niet aan de orde zijn. De bekrachtiging van deze veroordelingen kan daarom niet in stand blijven. Het oordeel in rov. 3.35, waar het hof reeds voor een deel van deze veroordelingen oordeelt dat het deze in stand zal laten, is om dezelfde reden onjuist.

3.62

Subonderdeel 3.2 stelt dat indien aan rov. 3.35 en voornoemde bekrachtiging (impliciet) ten grondslag ligt dat Nebo c.s. niet heeft gegriefd tegen de ongedaanmaking van de vernietigde hypotheken, leveringen en cessies, dit berust op een te beperkte uitleg van grief 11. Want daarin heeft Nebo c.s. (onder meer) aangevoerd dat het oordeel van de rechtbank dat de rechtshandelingen ongedaan dienen te worden gemaakt, voorbijgaat aan het feit dat die rechtshandelingen zijn vernietigd. ^[81] Bovendien miskent het hof dan dat het eventueel ambtshalve had moeten concluderen dat het niet zowel het oordeel dat de desbetreffende rechtshandelingen rechtsgeldig zijn vernietigd als voornoemde veroordelingen kon bekrachtigen.

3.63

Subonderdeel 3.3 , tot slot, stelt dat ook het oordeel in rov. 3.1 (dat het instellen van hoger beroep tegen het vonnis moest worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, op straffe van niet-ontvankelijkheid) berust op de onjuiste rechtsopvatting dat teruglevering nog aan de orde kan zijn en het vonnis in de plaats kan treden van een tot levering van een registergoed bestemde akte. Ook dit oordeel kan niet in stand blijven, omdat teruglevering niet aan de orde kan zijn.

Behandeling

3.64

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling en falen, gelet op het volgende.

3.65

Met grief 11, getiteld “Ongedaanmakingsverplichtingen”, heeft Nebo c.s. in hoger beroep de “veroordeling tot ongedaanmaking van specifieke rechtshandelingen” bestreden. ^[82] Dit is, zoals gezegd, de enige vindplaats in gedingstukken zijdens Nebo c.s. waarop de subonderdelen wijzen. Blijkens rov. 3.35, eerste zin van het arrest staat die grief volgens het hof in de sleutel, samengevat, dat de rechtbank in het dictum van het vonnis Nebo c.s. niet had mogen bevelen bepaalde vernietigde rechtshandelingen ^[83] ongedaan te maken, omdat vernietiging uitsluitend relatieve werking zou hebben. In het vervolg van rov. 3.35 zet het hof uiteen dat en waarom het die grief verwerpt. Het hof leest in die grief dus niet (ook) een daarvan te onderscheiden bezwaar van Nebo c.s. tegen het vonnis, specifiek: dat als gevolg van de vernietiging de hypotheken niet zijn gevestigd en overdracht en cessie niet hebben plaatsgevonden, reden waarom ongedaanmaking en teruglevering niet aan de orde kunnen zijn. Kort en goed: naar ’s hofs oordeel richt die grief zich niet tegen de vernietiging door de rechtbank van de desbetreffende rechtshandelingen en stelt die grief evenmin op enigerlei wijze aan de orde de verhouding tussen die vernietiging (met de daarbij horende gevolgen) en deze ongedaanmaking/teruglevering. Deze, in beginsel aan het hof als feitenrechter voorbehouden, uitleg van grief 11 acht ik niet onbegrijpelijk. Illustratief is de volgende passage uit die grief: ^[84]

“De rechtbank gaat daarbij echter (toch) voorbij aan het feit dat ook die rechtshandelingen zelf zijn vernietigd, en dat het relatieve karakter van die ongedaanmaking (goederenrechtelijk) slechts relatieve verhaalsuitbreiding oplevert: zolang de betreffende crediteur maar in rechte kan vaststellen dat deze over het uitgebreide verhaalsobject beschikt, kan dit verhaalsobject worden uitgewonnen, voor zover dat nog nodig is. Ongedaanmaking in bredere zin heeft altijd een uitgebreider rechtsgevolg, namelijk ook naar niet door de pauliana geraakte derden toe. Nebo c.s. is en blijft daarom van oordeel dat een vordering tot ongedaanmaking zoals toegewezen niet aan de orde kan zijn.”

Bovendien strookt deze uitleg van die grief door het hof met de uitleg van die grief door de curator, ^[85] waarop niet meer is gereageerd zijdens Nebo c.s. ^[86] In de subonderdelen wordt geen aandacht besteed aan dit partijdebat. ^[87]

3.66

In de subonderdelen wordt evenmin uitgelegd waarom het hof desondanks “ambtshalve” had moeten concluderen dat het niet zowel het oordeel dat de desbetreffende rechtshandelingen rechtsgeldig zijn vernietigd als voornoemde veroordelingen kon bekrachtigen, zoals Nebo c.s. daarin stelt. ^[88] Dat het hof dit had moeten doen, valt zonder méér ook niet in te zien. Zo speelt hier geen Unierechtelijke verplichting daartoe en is ook de openbare orde hier niet in het geding. ^[89] Evenmin is er hier een wettelijke bevoegdheid voor het hof om ambtshalve te oordelen. ^[90] Nebo c.s. beroept zich daarop ook niet. Eerst bij repliek heeft zij over die stelling iets van licht laten schijnen. ^[91] Daar is aan het slot kortweg geponeerd, onder verwijzing naar een Hoge Raad-arrest, ^[92] dat het hof “binnen de door de grieven afgebakende grenzen van de rechtsstrijd gehouden is om ambtshalve na te gaan of de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten (bekrachtiging van de toewijzing van) het gevorderde kunnen dragen.” M.i. baat ook dit Nebo c.s. niet, nog daargelaten dat zij dit eerst bij repliek heeft aangevoerd (waarop de curator niet heeft kunnen reageren). De onderhavige veroordelingen in het vonnis zien op te onderscheiden vorderingen van de curator inzake, kort gezegd, ongedaanmaking/teruglevering. Voor zover daartegen een grief is gericht door Nebo c.s. is dit voornoemde grief 11, die het hof verwerpt in rov. 3.35 van het arrest. Zoals ook uiteengezet onder 3.65 hiervoor is ’s hofs uitleg van die grief niet onbegrijpelijk. En sluit deze uitleg in dat die grief zich niet richt tegen de vernietiging door de rechtbank van de desbetreffende rechtshandelingen en evenmin op enigerlei wijze aan de orde stelt de verhouding tussen die vernietiging (met de daarbij horende gevolgen) en de ongedaanmaking/teruglevering waartoe Nebo c.s. is veroordeeld. Dienaangaande leidt die grief dus niet tot een gehoudenheid van het hof als bedoeld in de repliek. Dienaangaande zie ik evenmin zo’n gehoudenheid doordat volgens het hof enkele andere grieven van Nebo c.s. wel doel treffen. Dit laatste betreft naar de aard andere vorderingen van de curator dan die inzake ongedaanmaking/teruglevering en andere oordelen van de rechtbank dan die veroordelingen ter zake. Het slagen van deze grieven raakt die veroordelingen ook niet (evenmin de daaraan ten grondslag liggende vernietiging van rechtshandelingen), en leidt enkel tot vernietiging van het vonnis wat betreft andere vorderingen van de curator; ^[93] voor het overige bekrachtigt het hof het vonnis (rov. 3.26, 3.36 en dictum). Nebo c.s. heeft nergens in cassatie uit de doeken gedaan, evenmin in haar repliek, dat en waarom dit anders zou liggen. Bij deze stand van zaken was er m.i. voor het hof geen ruimte om “ambtshalve” te concluderen als bedoeld in de subonderdelen. ^[94] Wat het hof dus ook niet doet.

3.67

Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de subonderdelen. Bij subonderdeel 3.3 verdient nog opmerking dat hoe dan ook niet valt in te zien welk belang Nebo c.s. daarbij heeft, nu het hof in rov. 3.1
in haar voordeel oordeelt inzake het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW. Ik kan daarlaten dat het hof wat betreft het in rov. 3.1 bedoelde oordeel nu eenmaal van doen had met het vonnis, specifiek de daarin vervatte bepaling dat dit in de plaats kan treden van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte, en dat het hof ambtshalve had na te gaan of aan het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW is voldaan. ^[95]

3.68

Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 3 faalt.

Slotsom

3.69

Het cassatiemiddel van Nebo c.s. is derhalve vergeefs voorgesteld.

4. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

4.1

De curator heeft incidenteel cassatieberoep van het arrest ingesteld onder de voorwaarde dat subonderdeel 1.5 in het principaal cassatieberoep slaagt. Dit subonderdeel faalt. Zie onder 3.47-3.51 hiervoor. Daarom kom ik niet toe aan het bespreken van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1117,

2. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 19 december 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:10771.

3. Met ‘curator’ duid ik hierna, waar relevant, ook op mr. J. van der Hel. Een zoekactie op insolventies.rechtspraak.nl wees uit dat hij op 1 maart 2024 is gedefungeerd, waarna mr. J.M. Eringa als enige curator resteert.

4. De vorderingen die de curator subsidiair instelde, vermeld ik niet in deze conclusie. Ik volsta hier met een verwijzing naar rov. 2.15 (onder (i).(b)) van het arrest.

5. Zie Rb. Overijssel 23 maart 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:774.

6. Zie Rb. Overijssel 1 juni 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:1581.

7. Daarbij stelt het hof vast dat is voldaan aan de eis van art. 3:301 lid 2 BW, zodat Nebo c.s. ontvankelijk is. (rov. 3.1)

8. Zie HR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635,

9. Zie HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9234,

10. Zie HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654,

11. Het hof vermeldt daar een bedrag van € 1

12. Zie voor overzichten bijv. N.J. Polak, bewerkt door N.B. Pannevis,

13. Zie over deze maatstaf bijv. HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493,

14. Zie nader bijv. N.E.D. Faber, ‘De curator als belangenbehartiger van benadeelde schuldeisers’, in:

15. Zie nader bijv. Faber 2024, p. 97-98.

16. Zie nader bijv. R.J. de Weijs & D.G.J. Heems,

17. Zie nader bijv. Faber 2024, p. 98-100, mede o.v.n. HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917,

18. Zie nader bijv. R.J. de Weijs,

19. Zie dus HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9234,

20. Zie HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9234,

21. Zie HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9234,

22. Zie over verdeling van stelplicht en bewijslast dienaangaande bijv. A-G Snijders (ECLI:NL:PHR:2024:326) voor HR 24 mei 2024, ECLI:NL:HR:2024:747,

23. Zie HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1117,

24. Zie bijv. Damsteegt 2023, p. 19-24.

25. Zie i.h.b. R.J. van der Weijden,

26. Zie bijv. ook Damsteegt 2023, p. 46.

27. Zie Damsteegt 2023, p. 23.

28. Zie bijv. ook annotator P. van Schilfgaarde in

29. Zie bijv. ook R. Westrik & S.M.M. van Dooren, ‘De ‘samengestelde rechtshandeling’ en de Actio Pauliana’,

30. Zie Damsteegt 2023, p. 21, 22.

31. Zie bijv. ook Westrik & Van Dooren 2011, p. 246, 251, 254 en A-G Snijders (ECLI:NL:PHR:2022:779) voor HR 25 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1735,

32. M.i. kan zich dit ook voordoen als bij de desbetreffende rechtshandelingen niet steeds dezelfde partijen zijn betrokken. Die mogelijkheid lijkt mij inherent aan een samenstelbenadering. De onderhavige zaak is daarvan een voorbeeld. Zie onder 3.11 hiervoor. Dit is in cassatie ook niet bestreden.

33. Die is geformuleerd vanuit het perspectief van een enkelvoudige situatie, dus, kort gezegd, van één voorliggende (eenzijdige of meerzijdige) rechtshandeling (“elke rechtshandeling”, etc.). Zie nader bijv. Wessels 2019, nrs. 3050-3051 en De Weijs & Heems 2022, art. 42 Fw, aant. 3.3.

34. Zie bijv. ook A-G Snijders (ECLI:NL:PHR:2022:779) voor HR 25 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1735,

35. Zie bijv. ook Van der Weijden 2012, p. 90; Wessels 2019, nr. 3055a; Polak/Pannevis 2022, p. 177; A-G Snijders (ECLI:NL:PHR:2022:779) voor HR 25 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1735,

36. Zie bijv. J.J. van Hees, ‘De wetenschap van de pauliana’, in:

37. Zie bijv. A-G Strikwerda (ECLI:NL:PHR:2009:BI8493) voor HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493,

38. Zie bijv. ook Damsteegt 2023, p. 46: “Als ervan wordt uitgegaan dat ‘het samenstel’ als zodanig kan worden vernietigd, is minder duidelijk van welk moment moet worden uitgegaan [bij het wetenschapsvereiste, A-G]. Gezien de samenhang tussen de diverse handelingen ligt voor de hand dat het gehele complex van rechtshandelingen in de beoordeling moet worden betrokken en dat dus wordt uitgegaan van een ruimer begrip van ‘het moment van het verrichten van de rechtshandeling’.” Dit spreekt aan.

39. Zie bijv. ook Westrik & Van Dooren 2011, p. 251.

40. Zie nader bijv. B.F. Assink & L. Timmerman, ‘Is de economische werkelijkheid een uitgangspunt voor het gehele ondernemingsrecht?’,

41. Waar het gaat om het enquêterecht (titel 8.2 van Boek 2 BW) is inmiddels vaste rechtspraak dat als uitgangspunt bij de toepassing daarvan geldt “dat het uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid”. Zie bijv. HR 22 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1283,

42. Zie bijv. ook Barneveld 2014, p. 454: “Het begrip ‘samengestelde rechtshandeling’ komt noch in de wettelijke regeling noch in de parlementaire geschiedenis bij de faillissementswet voor. Niettemin wint de notie terrein, dat bij toepassing van de pauliana de economische werkelijkheid in acht dient te worden genomen en rekening moet worden gehouden met het gegeven dat rechtshandelingen onderdeel kunnen uitmaken van een groter samenstel van rechtshandelingen.” [zonder verwijzing in het origineel, A-G] Zie ook noot 40 hiervoor. Zie nader over andere toepassingen ervan buiten het ondernemingsrecht bijv. A. Elvan & D. Groenewoud, ‘Juridisch pragmatisme in het fiscaal en ondernemingsrecht’,

43. Zie bijv. ook Westrik & Van Dooren 2011, p. 249, 251.

44. Zie bijv. ook Westrik & Van Dooren 2011, p. 249, 251; Van der Weijden 2012, p. 39; en Damsteegt 2023, p. 22.

45. Bijv. omdat het samenstel bestaat uit over de tijd verspreide rechtshandelingen en in een vroeg stadium van het samenstel, waarin de desbetreffende rechtshandeling valt, het faillissement en een tekort daarin nog niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar waren.

46. Zie voor (praktijk)voorbeelden daarvan bijv. Polak/Pannevis 2022, p. 177 en Damsteegt 2023, p. 19-20.

47. Zie voor dit laatste bijv. ook de schriftelijke toelichting zijdens Nebo c.s., nr. 2.5.

48. Zie A-G Snijders (ECLI:NL:PHR:2022:779) voor HR 25 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1735,

49. Zie bijv. ook Damsteegt 2023, p. 22.

50. Zie bijv. ook A-G Snijders (ECLI:NL:PHR:2022:779) voor HR 25 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1735,

51. Zie S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber,

52. Zie over aspecten van die verhouding bijv. A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2014:675) voor HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2930,

53. Dit begint natuurlijk al bij de norm van onrechtmatig handelen, die een open karakter heeft en dient te worden ingevuld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Zie bijv. HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1061,

54. Illustratief is rov. 3.11, eerste zin: “Het hof oordeelt dat het samenstel van rechtshandelingen rond de bouwclaimovereenkomst crediteuren heeft benadeeld”, etc.

55. Illustratief is rov. 3.25, eerste zin: “Nebo c.s. hebben in hoger beroep niet bestreden dat het samenstel van rechtshandelingen van de bouwclaimovereenkomst onverplicht is aangegaan.”

56. Het hof spitst zich in rov. 3.19-3.22 toe op Nebo c.s. gezien de ter beoordeling voorliggende grieven van Nebo c.s., samengevat door het hof in rov. 3.18.

57. Waarbij, aldus het hof in rov. 3.11, de activa van Mega/NPB tegen een onderwaarde en voor een groot gedeelte zonder daadwerkelijke betaling aan Nebo c.s. werden overgedragen.

58. Voor een bedrag van ruim € 2 miljard. Die zijdens Mega/NPB jegens Nebo c.s. aanvaarde aansprakelijkheid liep daarna nog op tot uiteindelijk € 8,7 miljard.

59. Waarbij sommige van de Mega/NPB-vennootschappen eerder aan Nebo c.s. verkochte onroerende zaken terugkochten voor een bedrag van ongeveer € 4,4 miljard, later € 6,3 miljard.

60. Dit strookt bijv. ook met het oordeel in rov. 3.22 dat ervan uitgegaan moet worden dat de onder (i)-(iii) bedoelde rechtshandelingen zijn verricht en de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen zijn ingetreden, met als gevolg dat de vennootschappen van Mega/NPB niet meer levensvatbaar waren. En met het oordeel in rov. 3.19 en 3.24 dat ten aanzien van het dividend van € 18,5 miljoen wetenschap van benadeling bestond, nu “toen”, op 31 december 2009, “zowel de bouwclaimovereenkomst als de erkenning van aansprakelijkheid wegens wanprestatie onder de bouwclaimovereenkomst en de vorderingen uit de terugkoopovereenkomsten al bestonden.”

61. Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens Nebo c.s., nrs. 2.21-2.22. En haar repliek, nr. 1.3.

62. Daarop volgt: “Het hof miskent dit door zijn oordeel dat aan het wetenschapsvereiste is voldaan, te baseren op de overweging dat de schulden van Mega/NPB door de aanvaarding van aansprakelijkheden (in 2009, 2010, 2012 en 2014) en de terugkoopovereenkomsten van 23 juli 2009 significant toenamen, terwijl de bouwclaimovereenkomst, en verschillende andere tot het samenstel behorende rechtshandelingen, reeds op 2 juni 2009 zijn aangegaan. Het hof miskent dit ook door zijn oordeel mede te baseren op de overweging dat Rabobank, indien zij bekend zou zijn geweest met de volle omvang van de gevolgen van het samenstel van transacties, inclusief alle aansprakelijkheden, de financiering niet zou hebben voortgezet en Mega/NPB een acuut liquiditeitsprobleem zouden hebben gehad. Niet valt immers in te zien dat die bekendheid eerder kon bestaan dan zodra die gevolgen zich hadden voorgedaan. Deze overwegingen kunnen dan ook niet (mede) het oordeel dragen dat ten tijde van het aangaan van iedere tot het samenstel behorende rechtshandeling aan het wetenschapsvereiste werd voldaan.”

63. Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens Nebo c.s., nrs. 2.23-2.26 en 2.27. En haar repliek, nr. 1.3.

64. Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens Nebo c.s., nrs. 2.27-2.28. En haar repliek, nr. 1.4.

65. Te weten: dat met de bouwclaimovereenkomst weliswaar een deel van het ontwikkelpotentieel werd overgedragen, maar dat de daar tegenover staande tegenprestatie veel hoger was dan de op dat moment bestaande schulden, zodat voldoende vermogen resteerde om de schuldeisers te voldoen; dat de opzegging door de Rabobank niet werd opgevat als werkelijke opzegging, maar als drukmiddel voor de onderhandelingen over betere voorwaarden (welke in 2010 ook daadwerkelijk zijn overeengekomen); en dat de Rabobank bekend was met de inhoud van de bouwclaimovereenkomst. Het subonderdeel noemt daarbij vindplaatsen in gedingstukken in feitelijke instanties zijdens Nebo c.s.

66. Dus: dat de activa die in Mega/NPB waren achtergelaten en die waarop Rabobank zekerheid had gevestigd, voldoende waren om de schuldeisers van Mega/NPB, waaronder de Rabobank, te voldoen.

67. Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens Nebo c.s., nrs. 2.27-2.28 en 2.30-2.31.

68. Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens Nebo c.s., nr. 2.33.

69. Dus: dat onvoldoende vermogen resteerde om de schulden van Mega/NPB te kunnen voldoen.

70. De onderstreping voegde ik toe.

71. Dit ontbreekt ook in de schriftelijke toelichting zijdens Nebo c.s., nr. 2.34 (“de daadwerkelijke op grond van de bouwclaimovereenkomst te betalen bedragen”, etc.).

72. Dus: dat Nebo c.s. toen met een redelijke mate van waarschijnlijkheid moest voorzien dat Mega/NPB failliet zou gaan en dat in een dergelijk faillissement een tekort zou zijn. Zie rov. 3.19.

73. Die uitleg door het hof van de gedingstukken is verre van onbegrijpelijk. Dit geldt ook voor de vindplaatsen die het subonderdeel noemt: “MvG § 49-59 en 65-68; Plta II § 2-4; CvA § 4.2.5”. Het subonderdeel voert ook niet aan, laat staan met een precieze verwijzing, dat uit die vindplaatsen wel valt op te maken dat voornoemde stelling stand kan houden per 23 juli 2009 met verdiscontering van die vaststaande miljardenbedragen in euro aan schulden van Mega/NPB.

74. Dit zal voor Nebo c.s. niet als een verrassing komen. Zie de schriftelijke toelichting zijdens Nebo c.s., nrs. 2.36-2.37, waaronder: “In dit geval blijkt uit de overwegingen van het hof niet dat het hof het oordeel dat aan het wetenschapsvereiste is voldaan mede op deze bedoeling heeft gegrond. Voor het geval het hof dat toch heeft bedoeld te doen, klaagt

75. Waarbij, aldus het hof in rov. 3.11, de activa van Mega/NPB tegen een onderwaarde en voor een groot gedeelte zonder daadwerkelijke betaling aan Nebo c.s. werden overgedragen.

76. Voor een bedrag van ruim € 2 miljard. Die zijdens Mega/NPB jegens Nebo c.s. aanvaarde aansprakelijkheid liep daarna nog op tot uiteindelijk € 8,7 miljard.

77. Waarbij sommige van de Mega/NPB-vennootschappen eerder aan Nebo c.s. verkochte onroerende zaken terugkochten voor een bedrag van ongeveer € 4,4 miljard, later € 6,3 miljard.

78. Het subonderdeel is niet toegelicht in de schriftelijke toelichting zijdens Nebo c.s., zie nr. 2.38 daarvan. Zie wel haar repliek, nr. 2.8.

79. Het subonderdeel is niet toegelicht in de schriftelijke toelichting zijdens Nebo c.s., zie nr. 1.5 daarvan.

80. Te weten: bekrachtiging van “(i) de geboden van de rechtbank om hypotheken, leveringen en cessie ongedaan te maken en een akte van teruglevering in te schrijven in de openbare registers en (ii) de bepaling van de rechtbank dat het vonnis als een in wettige vorm opgemaakte akte daartoe heeft te gelden.” Dit ziet dus op het dictum van het vonnis.

81. Daarbij wordt enkel verwezen naar “MvG § 96”.

82. Grief 11 van Nebo c.s. is vervat in de memorie van grieven, nr. 96.

83. Het hof voegt daar toe: “(namelijk die genoemd in de beslissing van de rechtbank onder 6.2 onder E.20 a tot en met j - het vestigen van hypotheekrechten - en de akte van leveringen en cessie genoemd in de beslissing van de rechtbank onder 6.2 onder G 22 en G23).”

84. Zie dus de memorie van grieven, nr. 96.

85. Zie de memorie van antwoord, nrs. 198-202.

86. Ik lees daarover niets in de pleitaantekeningen in hoger beroep zijdens Nebo c.s. of in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep. De subonderdelen wijzen daarop ook niet.

87. Ook de schriftelijke toelichting zijdens Nebo c.s., nrs. 3.1-3.4 (inzake onderdeel 3) zwijgt daarover. Hetzelfde geldt voor haar repliek.

88. Ook hier geldt dat de schriftelijke toelichting zijdens Nebo c.s., nrs. 3.1-3.4 (inzake onderdeel 3) daarover zwijgt.

89. Zie daarover bijv. HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:818,

90. Zie daarover bijv. HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1281,

91. Zie haar repliek, nr. 3.2.

92. Zie HR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1785,

93. Te weten: de vorderingen betreffende: (i) de verklaring voor recht dat de lening van € 9 miljoen van 12 februari 2009 tussen NPB Beheer en Nebo rechtsgeldig buitengerechtelijk is vernietigd; en (ii) de veroordeling van NPB Participatie tot betaling van € 455.197,98 aan de curator.

94. Zie bijv. ook H.E. Ras, bewerkt door A. Hammerstein,

95. Zie nader bijv. HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7611,