Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/01909
Zitting22 maart 2024
CONCLUSIE
G. Snijders
In de zaak
C.H.J. van der Maas, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van HODN I B.V.,
eiser tot cassatie,
advocaat: M.A.J.G. Janssen
tegen
[verweerster],
verweerster in cassatie,
advocaat: J.H.M. van Swaaij
Partijen worden hierna aangeduid als de curator respectievelijk [verweerster]. De vennootschap in wier faillissement de curator in deze zaak optreedt wordt aangeduid als HODN dan wel, met haar voormalige naam, [A].
1.Inleiding
[verweerster] heeft, in twee tranches, € 40.000,- uitgeleend aan [A]. [A] heeft dit bedrag onmiddellijk vrijwel volledig aangewend te behoeve van dan wel ter beschikking gesteld aan twee zustervennootschappen. Enige tijd later heeft [A] twee facturen gezonden aan [verweerster] wegens verbouwingswerkzaamheden op grond van een aannemingsovereenkomst. Minder dan twee maanden later is [A] failliet verklaard. [verweerster] heeft de curator laten weten dat zij haar vordering uit hoofde van de geldlening heeft verrekend of zal verrekenen met haar schuld uit hoofde van de aannemingsovereenkomst. De curator heeft, voor zover in cassatie van belang, (uitsluitend) de lening vernietigd op grond van de faillissementspauliana (art. 42 Fw Pro). Het hof heeft het beroep op de pauliana ongegrond geoordeeld, in de eerste plaats omdat niet valt in te zien dat de schuldeisers door de geldlening zijn benadeeld. Tegen dat oordeel komt het middel op. Het beroep is ongegrond.
2.Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [1]
(i) SRD Beheer B.V. (hierna: SRD) is enig aandeelhouder van [A], TB Infra & Groenvoorziening B.V. (hierna: TB Infra) en van Namegh Bouw B.V. (hierna: Namegh). De aandelen in SRD worden gehouden door Stichting Administratiekantoor SRD Beheer (hierna: Stak SRD).
(ii) [betrokkene 1], de echtgenoot van [verweerster], is vanaf 31 mei 2018 tot en met 7 mei 2019 bestuurder van SRD en Stak SRD geweest. Hij is als zodanig op 8 mei 2019 opgevolgd door [betrokkene 2], die sinds 31 mei 2017 bestuurder is van [A], TB Infra en Namegh.
(iii) Op 7 en 29 maart 2019 heeft [verweerster] bedragen van respectievelijk € 15.000,- en € 25,000,- op een rekeningnummer van [A] gestort onder de omschrijving ‘kortstondige lening’. Onmiddellijk na ontvangst van het bedrag van € 15.000,- heeft [A] een bedrag van € 13.500,- voldaan aan FGD Lease. Dit betrof de betaling van een leasetermijn die Namegh verschuldigd was. Het door [A] aan FGD Lease betaalde bedrag is door [A] geboekt als geldlening aan Namegh.
(iv) Na op 29 maart 2019 het bedrag van € 25.000,- van [verweerster] te hebben ontvangen, heeft [A] dit onmiddellijk overgemaakt naar TB Infra. [A] heeft deze overboeking als vordering op Namegh [2] in rekening-courant geboekt.
(v) [A] heeft op 6 augustus 2019 twee facturen gezonden aan [verweerster] voor een totaalbedrag van € 39.055,62. Dat bedrag is [verweerster] verschuldigd vanwege verbouwingswerkzaamheden aan haar panden.
(vi) Bij verzoekschrift van 29 augustus 2019 hebben Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid en Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Bouw & Infra het faillissement van [A] aangevraagd.
(vii) Op 3 september 2019 heeft [A] haar statutaire naam gewijzigd in HODN. Namegh heeft haar statutaire naam gewijzigd in HODN III B.V.
(viii) Bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 1 oktober 2019 is HODN in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.
(ix) Op 8 november 2019 heeft de curator [verweerster] gesommeerd over te gaan tot betaling aan de boedel van de op 6 augustus 2019 door HODN aan haar gefactureerde bedragen van in totaal € 39.055,62.
(x) Op 12 november 2019 heeft [betrokkene 1] telefonisch aan de curator verklaard dat [verweerster] op 7 en 29 maart 2019 geldleningen aan HODN heeft verstrekt tot een bedrag van € 40.000,- en zij zich op verrekening heeft of wenst te beroepen.
(xi) De curator heeft een procedure gevoerd tegen TB Infra, die is veroordeeld om aan de aan de boedel van HODN een bedrag van € 133.477,45 te voldoen. De curator heeft dit bedrag niet kunnen innen.
(xii) HODN III B.V. (voorheen: Namegh) is op 4 januari 2022 failliet verklaard. TB Infra is op 22 november 2022 failliet verklaard. In beide faillissementen is de curator tot zodanig benoemd.
2.2
Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 29 januari 2020 heeft de curator [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland. De curator heeft, voor zover in cassatie van belang, primair gevorderd voor recht te verklaren dat de betalingen van € 15.000,- en € 25.000,- op 7 en 29 maart 2019 schijnhandelingen zijn en dat [verweerster] geen aanspraak kan maken op die bedragen uit welke hoofde ook, en subsidiair voor recht te verklaren dat de door [verweerster] in maart 2019 verstrekte geldleningen, dat wil zeggen de rechtshandeling of rechtshandelingen of het samenstel van rechtshandelingen die aan die leningen ten grondslag liggen, door hem zijn vernietigd (op grond van de faillissementspauliana). Meer subsidiair heeft de curator gevorderd voor recht te verklaren dat de verrekening door [verweerster] van de vorderingen uit de geldleningen met de facturen van 6 augustus 2019 in strijd is met art. 54 Fw Pro.
2.3
De rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 22 september 2021 afgewezen. [3] De curator heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld.
2.4
Bij arrest van 28 februari 2023 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. [4]
Het hof heeft allereerst vastgesteld (in rov. 5.4) dat de vorderingen van de curator op de volgende grondslagen berusten: (i) [verweerster] had geen verrekenbare vordering op [A], want er is sprake van een schijnhandeling (zie ook rov. 5.7), (ii) er geldt een verrekeningsverbod op grond van art. 54 Fw Pro en (iii) er is sprake van de faillissementspauliana ex art. 42 Fw Pro. Het hof heeft met betrekking tot grondslag (i) geoordeeld dat [verweerster] in maart 2019 reële vorderingen op [A] heeft gekregen uit geldlening (rov. 5.8-5.9). Ook grondslag (ii) heeft het hof verworpen (rov. 5.10-5.13). Met betrekking tot grondslag (iii) heeft het hof overwogen:
5.15
Op grond van artikel 42 Fw Pro is een door [A] onverplicht verrichte rechtshandeling vernietigbaar, wanneer deze heeft geleid tot benadeling van haar schuldeisers en zowel [verweerster] als [A] wetenschap hadden van die benadeling. Er is sprake van twee overeenkomsten van [verweerster] met [A], te weten de overeenkomst van geldlening die heeft geleid tot een vordering van [verweerster] op [A] en de overeenkomst tot het verrichten van werkzaamheden (aanneming) die heeft geleid tot een schuld van [verweerster] aan [A].
Uit de toelichting in de memorie van grieven en wat daarover op de zitting is verklaard, blijkt dat de curator alleen het oog heeft op de overeenkomst van geldlening als vernietigbare, want benadelende rechtshandeling. De curator heeft naar oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd op grond waarvan het aangaan van deze geldlening, zonder dat daarvoor zekerheden zijn verstrekt, tot benadeling heeft geleid, zodat niet valt in te zien dat de schuldeisers van [A] zonder die geldlening beter af zijn dan met die geldlening, terwijl die benadeling ook zonder die toelichting niet zonder meer inzichtelijk is. Voor zover de curator (toch) heeft bedoeld dat ook het aangaan van de aannemingsovereenkomst een benadelende rechtshandeling van [A] is geweest, valt ook dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te volgen. De curator heeft niet aangevoerd dat er een discrepantie bestaat tussen de waarde van de prestatie van [A] uit hoofde van die overeenkomst en de daartegenover staande prestatie (betaling) van [verweerster].
5.16
Als de stelling van de curator al juist is dat, vanwege de daarmee gecreëerde verrekeningsmogelijkheid, de overeenkomst van geldlening en de overeenkomst van aanneming op elkaar afgestemd zijn, ligt het gelet op die samenhang niet voor de hand dat [verweerster] de geldlening zou hebben gesloten zonder de aannemingsovereenkomst. Als die beide overeenkomsten worden weggedacht, is er geen sprake van benadeling in vergelijking met de situatie waarin beide overeenkomsten bestaan. Uitgaande van een positief effect van de aannemingsovereenkomst had de curator niet kunnen volstaan met alleen het vernietigen van de overeenkomst van geldlening [5] vanwege de benadelende gevolgen daarvan, maar ook de aannemingsovereenkomst met haar positieve gevolgen daarin moeten betrekken.
5.17
De – niet door de curator vernietigde rechtshandelingen tot – (door)betaling door [A] aan TB Infra en (aan de schuldeiser van) Namegh van het van [verweerster] geleende geld maken geen onderdeel uit van een rechtshandeling met [verweerster], zodat het hof niet inziet dat die betalingen – en het feit dat de vorderingen dienaangaande oninbaar zijn – kunnen bijdragen aan het oordeel dat sprake is van benadeling door een door [A] verrichte onverplichte rechtshandeling met [verweerster]. De curator heeft overigens niet gesteld en onderbouwd dat de rechtshandelingen op grond waarvan die betalingen door [A] aan de andere vennootschappen zijn gedaan, onverplicht zijn.
5.18
Het na de faillietverklaring door [verweerster] gedane beroep op verrekening is geen rechtshandeling van [A].
5.19
Gelet op dit alles is de in hoger beroep gewijzigde vordering dus ook op de grondslag ‘faillissementspauliana’ niet toewijsbaar.”
2.5
De curator heeft tijdig cassatieberoep ingesteld van het arrest van het hof. [6] [verweerster] heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. De curator heeft afgezien van schriftelijke toelichting. [verweerster] heeft wel schriftelijk toelichting gegeven. De curator heeft gerepliceerd.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het middel is uitsluitend gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.14-5.19 over de faillissementspauliana. Het bevat dus geen klachten tegen de vaststelling van de grondslagen van de vorderingen door het hof en tegen de ongegrondbevinding van grondslagen (i) en (ii). Dat betekent onder meer dat in cassatie vaststaat dat, zoals het hof vastgesteld in rov. 5.8, [verweerster] reële vorderingen uit geldlening op [A] had.
3.2
Alvorens op de klachten van het middel in te gaan, bespreek ik hierna eerst nader het beroep op de pauliana van de curator en het oordeel daarover van het hof.
Verrekening door [verweerster]
3.3
Art. 53 lid 1 Fw Pro bepaalt dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Zoals het hof vaststelt in rov. 5.10, is niet in geschil dat de vorderingen van [verweerster] op [A] uit geldlening en de schulden van [verweerster] aan [A] uit hoofde van de aannemingsovereenkomst – die zijn vervat in de facturen van augustus 2019 – zijn ontstaan vóór de faillietverklaring van [A], en dat [verweerster] dus op grond van art. 53 Fw Pro in beginsel bevoegd was tot verrekening.
3.4
De curator heeft, zoals hiervoor bleek, een beroep gedaan op art. 54 Fw Pro. Die bepaling ziet echter op vorderingen of schulden die zijn overgenomen, [7] en dat speelt hier niet. Het hof heeft om die reden het beroep op art. 54 Fw Pro in rov. 5.12 verworpen, wat als gezegd in cassatie niet wordt aangevochten. De verrekening zelf staat dus niet ter discussie.
Beroep op de faillissementspauliana
3.5
Het hof heeft in rov. 5.15 vastgesteld dat de curator bij zijn pauliana-vordering alleen het oog heeft op de overeenkomst van geldlening als rechtshandeling. Naar het oordeel van het hof heeft de curator onvoldoende onderbouwd op grond waarvan het aangaan van de geldlening, zonder dat daarvoor zekerheden zijn verstrekt, tot benadeling heeft geleid. Volgens het hof valt daarom niet in te zien dat de schuldeisers van [A] zonder die geldlening beter af zijn dan met die geldlening. Voor zover de curator (toch) heeft bedoeld dat ook het aangaan van de aannemingsovereenkomst een benadelende rechtshandeling is geweest, valt dat evenmin zonder nadere toelichting te volgen, aldus het hof. De curator heeft (bijvoorbeeld) niet aangevoerd dat er een verschil in waarde bestaat tussen de daarbij overeengekomen prestaties.
3.6
De faillissementspauliana is geregeld in art. 42 Fw Pro. Art. 42 lid 1 Fw Pro bepaalt, voor zover van belang, dat de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen. Art. 42 lid 2 Fw Pro bepaalt dat bij een rechtshandeling anders dan om niet die meerzijdig is, wegens benadeling slechts kan worden vernietigd, indien ook degenen met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Art. 42 Fw Pro stelt dus de eis van benadeling van de schuldeisers.
Benadeling
3.7
Om benadeling in de zin van art. 42 Fw Pro aan te kunnen nemen, is niet voldoende dat de te vernietigen handeling tot benadeling kán strekken. Volgens de toelichting op art. 42 Fw Pro heeft te gelden:
“Door de handeling moeten
de schuldeischers benadeeld zijn.Het is niet voldoende, dat de handeling tot benadeeling der schuldeischers kon strekken, de benadeeling moet werkelijk hebben plaats gehad.” [8]
de schuldeischers benadeeld zijn.Het is niet voldoende, dat de handeling tot benadeeling der schuldeischers kon strekken, de benadeeling moet werkelijk hebben plaats gehad.” [8]
Er is dus daadwerkelijke benadeling vereist. Deze kan op verschillende manieren plaatsvinden. Van benadeling is sprake als het voor verhaal beschikbare vermogen van de schuldenaar (per saldo) is verminderd als gevolg van de betrokken handeling of als de onderlinge rangorde van de schuldeisers door de handeling is verstoord. [9] In deze zaak kan worden volstaan met beoordeling van het eerste: is sprake van een vermindering van het voor verhaal beschikbare vermogen. Dit moet worden beoordeeld door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de handeling, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren in het geval dat de handeling onaangetast zou blijven. [10]
Wessels merkt terecht op dat van benadeling door vermindering van het voor verhaal beschikbare vermogen ook op verschillende wijzen sprake kan zijn, namelijk door (i) een enkele vermindering van het actief, (ii) de enkele toename van het passief (het actief moet dan over meer of grotere vorderingen worden verdeeld), (iii) een grotere toename van het passief dan van het actief, en (iv) een afname van zowel het actief als het passief. [11]
3.8
Het voorgaande volgt ook uit de rechtspraak. Zo kan sprake zijn van benadeling door een verkoop als voor de door de schuldenaar geleverde zaken een redelijke prijs is betaald, zodat zijn vermogen per saldo niet is verminderd, maar de opbrengst van de verkoop niet beschikbaar is gekomen voor de gezamenlijke schuldeisers, bijvoorbeeld doordat de koper deze, direct of indirect, heeft voldaan aan een schuldeiser van de schuldenaar, die deze heeft verrekend met zijn vordering. [12] Ook kan sprake zijn van benadeling als de bank een kredietplafond verhoogt tegen aanvullende zekerheid en de schuldenaar de vervolgens vrijgekomen kredietruimte gebruikt voor de voldoening van een deel van zijn schuldeisers. Weliswaar brengt dat in zijn totale schuldenlast geen wijziging, maar de bank heeft op de opbrengst van de in aanvullende zekerheid verbonden zaken voorrang gekregen boven de resterende schuldeisers, terwijl het extra krediet slechts ten goede komt aan de paar schuldeisers die door schuldenaar worden voldaan. [13]
In deze zaak verdient voorts aandacht de benadeling van schuldeisers die plaatsvindt middels een verrekening door een schuldeiser met een vordering op de schuldenaar. [14] Dit was aan de orde in het arrest
[…]/Emmerig q.q. [15] In de zaak van dat arrest had de schuldenaar op grond van een koopovereenkomst goederen overgedragen aan een schuldeiser die de koopprijs verrekende met zijn vordering. De schuldeisers werden daardoor benadeeld omdat de overgedragen goederen geen deel meer uitmaakten van de boedel. In deze zaak was het echter de koopovereenkomst die paulianeus was – en dus niet de rechtshandeling waardoor de vordering van de schuldeiser was ontstaan –, aangezien het die rechtshandeling was die de schuldeisers in de gegeven context benadeelden.
[…]/Emmerig q.q. [15] In de zaak van dat arrest had de schuldenaar op grond van een koopovereenkomst goederen overgedragen aan een schuldeiser die de koopprijs verrekende met zijn vordering. De schuldeisers werden daardoor benadeeld omdat de overgedragen goederen geen deel meer uitmaakten van de boedel. In deze zaak was het echter de koopovereenkomst die paulianeus was – en dus niet de rechtshandeling waardoor de vordering van de schuldeiser was ontstaan –, aangezien het die rechtshandeling was die de schuldeisers in de gegeven context benadeelden.
3.9
In deze zaak heeft de curator geen beroep gedaan op de pauliana met betrekking tot de aannemingsovereenkomst als zodanig, althans heeft hij dat beroep niet onderbouwd, naar het hof vaststelt in rov. 5.15. Die vaststelling wordt als zodanig in cassatie niet bestreden. [16] Als gezegd heeft het hof in rov. 5.15 voorts vastgesteld dat de pauliana-vordering op de geldlening ziet. Ook die vaststelling wordt als zodanig in cassatie niet bestreden. Het gaat er dus om of de geldlening paulianeus is geweest.
3.1
Dat valt moeilijk in te zien, zoals de overwegingen van het hof in rov. 5.15 inhouden (zie hiervoor in 3.5). Op zichzelf is de boedel immers onmiskenbaar door de leningen gebaat. Het actief van [A] nam toe met de overmaking van de geleende bedragen. Die bedragen kwamen daarmee in beginsel beschikbaar voor verhaal door de schuldeisers. Dat kan anders zijn als de leningen in samenhang moeten worden bezien met andere handelingen en het samenstel van die handelingen wel benadelend is geweest. Op die mogelijkheid is het hof in rov. 5.16-5.17 ingegaan. Daarover merk ik het volgende op.
Samenstel van rechtshandelingen
3.11
Een beroep op de pauliana behoeft niet noodzakelijkerwijs betrekking te hebben op één afzonderlijke rechtshandeling, maar kan ook een samenstel van met elkaar samenhangende (rechts)handelingen betreffen. Handelingen staan nu eenmaal niet op zichzelf, maar kunnen één geheel vormen met andere handelingen. Dat kan ertoe leiden dat een rechtshandeling tezamen met andere handelingen mag worden beschouwd en soms zelfs dat die rechtshandeling slechts tezamen met andere (rechts)handelingen kán worden beschouwd. [17] In het laatste geval zal de pauliana tegen alle rechtshandelingen van dat samenstel moeten worden gericht. [18] In andere gevallen zal kunnen worden aangevoerd dat de benadeling uit het samenstel volgt en dat de vernietiging van de rechtshandeling die met de pauliana wordt aangetast, die benadeling ongedaan maakt. [19] Overigens is ook steeds de context van de rechtshandeling van belang, zoals hiervoor in 3.8 bleek uit het voorbeeld van het in voetnoot 12 genoemde arrest
Bosselaar/Interniber(dat verrekening door de bank zou plaatsvinden na overmaking van de koopprijs naar rood staande bankrekening, stond bij voorbaat vast).
Bosselaar/Interniber(dat verrekening door de bank zou plaatsvinden na overmaking van de koopprijs naar rood staande bankrekening, stond bij voorbaat vast).
3.12
Het antwoord op de vraag of sprake is van samenhangende rechtshandelingen dient te worden gegeven aan de hand van onder meer de inhoud van de betrokken rechtshandelingen, de onderlinge afstemming daarvan en de samenhang tussen die handelingen wat betreft het moment waarop zij tot stand zijn gekomen. Bepalend is of daaruit volgt dat zij, gelet op hun samenhang, als één geheel moeten of kunnen worden beschouwd. Zie het arrest
[…], waarin de Hoge Raad overweegt:
[…], waarin de Hoge Raad overweegt:
“Opmerking verdient nog dat ter beantwoording van de vraag of een samenhang als in rov. 3.4.2 aan de orde is, inderdaad bestaat, de bedoeling van alle betrokken partijen beslissend is, die mede kan blijken uit de inhoud van de desbetreffende rechtshandelingen, de onderlinge afstemming daarvan, mede blijkens de formulering van de daarvan eventueel opgemaakte akten, en de samenhang tussen die rechtshandelingen wat betreft het moment waarop zij tot stand zijn gekomen.” [20]
3.13
Het hof noemt in rov. 5.16-5.17 een aantal mogelijke samenstellen van rechtshandelingen waarvan de leningen deel zouden kunnen hebben uitgemaakt, namelijk met de aannemingsovereenkomst (rov. 5.16) en met de doorbetalingen door [A] aan TB Infra en (aan de schuldeiser van) Namegh (rov. 5.17). Ten aanzien van het eerste samenstel oordeelt het hof in rov. 5.16 dat niet valt in te zien dat dit tot benadeling van de schuldeisers heeft geleid. Als beide overeenkomsten worden weggedacht, zou de situatie dezelfde zijn geweest, aldus het hof. De curator had dan bovendien ook de aannemingsovereenkomst met een beroep op de pauliana moeten vernietigen, aldus het hof. Met betrekking tot de doorbetalingen stelt het hof allereerst in rov. 5.17 vast dat de curator deze rechtshandelingen evenmin heeft vernietigd op grond van de pauliana. [23] Hetgeen het hof voor het overige met betrekking tot die doorbetalingen overweegt in rov. 5.17, komt erop neer dat de curator zijn vordering ook op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd.
Standpunt curator nader beschouwd
3.14
Kortom, in de visie van het hof is de grondslag van de pauliana-vordering van de curator enigszins een zoekplaatje, nu niet duidelijk is wat volgens de curator precies het paulianeuze handelen behelst en, vooral, waarom dat handelen paulianeus is geweest. Op die onduidelijkheid is, kort gezegd, ook door [verweerster] gewezen bij haar verweer in cassatie. Bij repliek in cassatie heeft de curator geprobeerd om nadere duidelijkheid te scheppen. Hij heeft aangevoerd dat zijn standpunt het volgende inhoudt:
“4. (…) Als gevolg van de door [verweerster] aan HODN I verstrekte geldlening, het doorlenen van die bedragen aan gelieerde vennootschappen die de daaruit voortvloeiende vorderingen van de curator niet kunnen voldoen en het beroep op verrekening door [verweerster], zijn de schuldeisers van HODN I in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld. De curator kan die benadeling ongedaan maken door alleen de verstrekte geldlening te vernietigen. De curator heeft er in dit verband op gewezen dat daarmee ongedaan gemaakt worden het beroep op verrekening door [verweerster] en het door de
verrekening teniet gegaan zijn van de vordering van HODN I op [verweerster] uit hoofde van de met haar gesloten overeenkomst van aanneming.”
Het is ten aanzien van dit betoog dat het hof volgens de curator onjuist heeft beslist. Verderop in de repliek merkt hij op:
“10. Het gaat er echter in casu per saldo om of gelet op het hiervoor sub 4 bedoelde betoog van de curator ten tijde van het beroep op verrekening door [verweerster] sprake was van benadeling en de curator deze benadeling ongedaan kon maken door alleen de (mede) aan de verrekening ten grondslag gelegen overeenkomsten van geldlening te vernietigen. Het antwoord daarop is positief. Het hof heeft dat – evenals [verweerster] thans doet – miskend.”
3.15
Het lijkt me dat de curator met dit betoog eraan voorbij te zien dat het van tweeën een is:
- óf het doorlenen van de geleende bedragen door [A] aan gelieerde vennootschappen die de daaruit voortvloeiende vorderingen van de curator niet kunnen voldoen, en de aannemingsovereenkomst die tot een verrekenbare schuld voor [verweerster] heeft geleid, maken deel uit van een samenstel van rechtshandelingen en dienen als zodanig in (de grondslag van) de pauliana-vordering te worden betrokken – in welk geval die vordering dus niet alleen kan worden betrokken op de geldlening, wat de curator blijkens de primaire vaststelling van het hof in rov. 5.15 wel heeft gedaan –; [24]
- óf de pauliana-vordering keert zich uitsluitend tegen de geldlening, omdat er geen samenstel van rechtshandelingen is, maar dan kan niet worden gelet op de benadeling als gevolg van het doorlenen van de ontvangen bedragen door [A] aan de gelieerde vennootschappen en de verrekening door het tot stand komen van de aannemingsovereenkomst.
Wat de curator met genoemd betoog in feite lijkt te doen, is de benadeling door het doorlenen (dat heeft geleid tot oninbare vorderingen voor de boedel), en/of feit dat er een verrekenbare schuld ontstond door de aannemingsovereenkomst, toerekenen aan de geldlening door [verweerster], zonder dat daarvoor enige grondslag bestaat (als niet ook een beroep wordt gedaan op het feit dat sprake is van een samenstel van handelingen in de hiervoor genoemde zin). Uiteraard is het zo dat als de lening met de pauliana wordt aangetast, die rechtshandeling wegvalt. Dat geldt ook voor (rechts)handelingen die daarop voortbouwen. Het doorlenen door [A] noch de aannemingsovereenkomst is echter een dergelijke rechtshandeling. Alleen de verrekening is dat. Het wegvallen van genoemde rechtshandelingen kan de curator dus, anders dan hij lijkt te menen, geen soelaas bieden.
3.16
Het is echter ook mogelijk om genoemd betoog van de curator in die zin te begrijpen dat de curator daarmee eraan voorbij ziet dat hij, overeenkomstig het hiervoor in 3.12 vermelde, diende te stellen en te onderbouwen dat het doorlenen door [A] of het aangaan van de aannemingsovereenkomst deel uitmaakt van een samenstel van rechtshandelingen, en dat hij dat als zodanig aan zijn pauliana-vordering ten grondslag had moeten leggen. Dat heeft hij, naar de in cassatie niet bestreden vaststelling van het hof in rov. 5.16-5.17 (‘vordering niet onderbouwd’), niet gedaan. [25]
3.17
In het licht van het voorgaande lijkt me niets aan te merken op het oordeel van het hof. De geldlening heeft als zodanig niet tot benadeling van de schuldeisers geleid en de curator heeft zijn vordering niet (onderbouwd) mede gebaseerd of betrokken op andere rechtshandelingen of een samenstel van rechtshandelingen waarvan duidelijk is dat deze tot benadeling hebben geleid. De klachten van het middel lopen alle daarop stuk, zoals hierna zal blijken.
Bespreking van de klachten
3.18
Onderdeel Iklaagt dat de (kennelijke) gedachtegang van het hof in met name rov. 5.16-5.17, dat alle tot een ‘samenstel’ behorende rechtshandelingen, zoals in dit geval (onder andere) de aannemingsovereenkomst of doorbetalingen door [A] aan TB Infra en (aan de schuldeiser van) Namegh, zouden moeten worden vernietigd, dan wel mede in ogenschouw moeten worden genomen bij de vraag of de geldleningsovereenkomst(en) vernietigbaar is (zijn), onjuist is.
3.19
Het onderdeel faalt. Het hof is er in rov. 5.16-5.17 terecht van uitgegaan dat als sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waartegen de pauliana is gericht of waaruit de benadeling volgt, de gegrondheid van de pauliana voor dat samenstel moet worden beoordeeld (zie hiervoor in 3.11-3.12).
3.2
Onderdeel IIis gericht tegen rov. 5.15-5.18 en betoogt dat de boedel is benadeeld met het totale factuurbedrag van € 39.055,62 van de aannemingsovereenkomst, omdat de curator dit bedrag had kunnen innen, als de geldleningen van [verweerster] worden weggedacht.
3.21
Ook dit onderdeel faalt. Bij de vraag of de geldlening tot benadeling van de schuldeisers heeft geleid, moet worden gekeken naar het gevolg daarvan (zie hiervoor in 3.8). Dat gevolg is in dit geval in de eerste plaats dat (het actief van) het vermogen van [A] is toegenomen met het bedrag van de lening. Dat [A] het geld onmiddellijk heeft doorgeleend en dat heeft geleid tot oninbare vorderingen, is als gezegd niet aan te merken als een gevolg van de geldlening (tenzij sprake zou zijn van een samenstel van rechtshandelingen). Dat [verweerster] nadien een verrekenmogelijkheid met de facturen van de aannemingsovereenkomst heeft gekregen, is evenmin een dergelijk gevolg (tenzij – opnieuw – sprake zou zijn van een samenstel van rechtshandelingen). Dat [verweerster] kon verrekenen is wel een gevolg van de geldlening (omdat voor verrekening tegenover elkaar staande vorderingen nodig zijn), maar komt mede door het sluiten van de aannemingsovereenkomst. Of sprake is van benadeling door de lening moet daarom wat dat betreft in samenhang met de aannemingsovereenkomst worden beoordeeld, zoals het hof terecht in rov. 5.16 heeft geoordeeld. Per saldo valt dan echter niet zonder meer in te zien dat sprake is geweest van benadeling van de schuldeisers: de aannemingsovereenkomst is uitgevoerd, niet is aangevoerd dat de prijs niet reëel was (naar het hof vaststelt in rov. 5.15) en de werkzaamheden zijn (met de lening vooruit)betaald, zoals ook het oordeel van het hof in rov. 5.16 inhoudt.
Kennelijk berust dit onderdeel dus op dezelfde onjuiste gedachtegang als het hiervoor in 3.14-3.16 genoemde betoog van de curator.
3.22
Onderdeel IIIklaagt in de eerste plaats dat het niet van belang is of de geldleningsovereenkomst en aannemingsovereenkomst al dan niet op elkaar zijn afgestemd, zoals bedoeld door het hof in rov. 5.16. Ook los van die afstemming hebben de geldleningsovereenkomst(en) en daaropvolgende verrekening door [verweerster] geleid tot benadeling van de schuldeisers van [A]. Evenzeer onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 5.16 dat uitgaande van ‘een positief effect van de aannemingsovereenkomst’ de curator niet had kunnen volstaan met het alleen vernietigen van de overeenkomst van geldlening (vanwege de benadelende gevolgen daarvan), maar ook, aldus nog steeds het hof, de aannemingsovereenkomst ‘met haar positieve gevolgen daarin’ had moeten betrekken. Het hof miskent daarmee de toets die op basis van het benadelingsvereiste van art. 42 e.v. Fw dient te worden aangelegd. Het beroep op verrekening door [verweerster] kan volgens het onderdeel (indirect) worden bestreden met de actio pauliana door de geldleningsovereenkomst te vernietigen die haar in staat stelde tot verrekening.
Voorts klaagt het onderdeel dat voor zover rov. 5.17 (mede) dragend is voor het eindoordeel van het hof dat de vordering van de curator niet op de grondslag van de faillissementspauliana toewijsbaar is, de gedachtegang van het hof in die rechtsoverweging onjuist dan wel onbegrijpelijk is. De curator kon volstaan met het alleen vernietigen van de geldleningsovereenkomst vanwege de benadelende gevolgen daarvan (de daarop gevolgde verrekening door [verweerster]), zonder daarin ook te betrekken de aannemingsovereenkomst dan wel de door het hof in rov. 5.17 bedoelde (door)betalingen.
3.23
Dit onderdeel berust kennelijk op dezelfde opvatting als onderdeel II en faalt om dezelfde redenen (zie hiervoor in 3.21).
3.24
Onderdeel IVvan het middel erkent dat het oordeel van het hof in rov. 5.18, dat het na de faillietverklaring door [verweerster] gedane beroep op verrekening geen rechtshandeling van [A] is, weliswaar juist is, maar betoogt dat dit niet van belang is voor de vraag of de curator met succes op basis van de pauliana de geldleningsovereenkomst(en) kan vernietigen. Voor een bevestigend antwoord op deze vraag verwijst het onderdeel naar eerdere passages in het middel.
3.25
Het onderdeel faalt omdat het voortbouwt op de voorgaande klachten van het middel en dus het lot daarvan moet delen.
3.26
Onderdeel Vbevat uitsluitend een voortbouwklacht en behoeft daarom geen bespreking.
Slotsom
3.27
Het middel faalt. Het cassatieberoep leent zich voor toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G