Conclusie
08/02255
Mr L. Strikwerda
Zt. 12 juni 2009
conclusie inzake
ABN AMRO Bank N.V.
tegen
Mr S.M.M. van Dooren q.q.
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak, die reeds tweemaal eerder in cassatie heeft gediend (HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 nt. PvS, en HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457 nt. PvS, JOR 2005, 230 nt. J.J. van Hees, TvI 2005, 43, blz. 195, nt. F.P. van Koppen), betreft een faillissementspauliana. In de onderhavige cassatieprocedure gaat het met name om de vraag of de als paulianeus gewraakte rechtshandeling heeft geleid tot benadeling in de zin van art. 42 Fw Pro en, zo ja, of sprake was van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 lid 1 jo Pro. art. 43 lid Pro 1, aanhef en onder 2?, Fw.
2. Voor zover thans van belang, liggen de feiten als volgt (zie r.o. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005 in verbinding met r.o. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2000).
(i) Thans eiseres tot cassatie, hierna: de bank, heeft in 1991 aan een groep ondernemingen, waartoe onder meer [A] B.V., hierna: [A] Beheer, behoorde, een krediet in rekening-courant verleend van f 8.000.000,-. Hiervoor verkreeg de bank onder meer een aantal zekerheden.
(ii) In augustus 1993 raakte de bank bekend met liquiditeitsproblemen van de groep. Na uitgebreid overleg tussen partijen heeft de bank bij door de groep aanvaarde conditiebrief van 5 november 1993 het krediet met f 1.000.000,- verhoogd tot f 9.000.000,-. Als zekerheid voor deze extra kredietfaciliteit werden in de brief aan de bank aanvullende zekerheden toegezegd, waaronder door [A] Beheer te verstrekken hypotheken op een drietal aan haar toebehorende onroerende zaken.
(iii) Op 11 november 1993 is ter uitvoering hiervan aan de notaris opgedragen de betreffende aktes op te stellen en te doen verlijden. De hypotheken werden gevestigd door het verlijden op 3 december 1993 van een notariële akte en de inschrijving daarvan in de openbare registers op 6 december 1993. Bij deze nieuwe hypotheekakte zijn zekerheden verleend voor het totaal van het krediet van f 9.000.000,-. Op 5 november 1993 bedroeg de debetstand in de rekening-courant
f 8.700.000,- en op 6 december 1993 f 8.370.000,-.
(iv) In verband met de verslechterde financiële positie van de groep is er gedurende de maand november en aanvang december 1993 intensief overleg tussen de bank en de onderneming geweest.
(v) Op 8 december 1993 is voorlopige surseance van betaling van [A] Beheer (en de overige tot de groep behorende vennootschappen) gevraagd en verkregen. Op verzoek van de bewindvoerder is vervolgens op 13 december 1993 het faillissement van [A] Beheer uitgesproken met benoeming van mr. H. Emmerig tot curator. Deze is later vervangen door mr. S.M.M. van Dooren.
3. De curator heeft bij exploot van 13 februari 1995 voor de rechtbank 's Hertogenbosch tegen de bank vorderingen ingesteld die strekken tot nietigverklaring dan wel anderszins ongedaanmaking van de hiervoor onder 2.(iii) vermelde hypotheken. De curator heeft zijn vorderingen gegrond op vier grondslagen. Thans is nog slechts de derde grondslag van belang. De derde grondslag houdt in dat de toezegging tot zekerheidstelling door [A] Beheer in de overeenkomst van 5 november 1993 moet worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling voor niet opeisbare schulden als bedoeld in art. 43 lid Pro 1, aanhef en onder 2, Fw, zodat wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 lid 1 Fw Pro wordt vermoed te bestaan aan de zijde van zowel de bank als [A] Beheer.
4. De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij vonnis van 26 april 1996 ten aanzien van de derde door de curator aangevoerde grondslag geoordeeld dat, nu [A] Beheer niet verplicht was zich op 5 november 1993 te verbinden tot hypotheekverstrekking, in beginsel is voldaan aan het bepaalde in art. 43 lid Pro 1, aanhef en onder 2, Fw, zodat de wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 lid 1 Fw Pro wordt vermoed, behoudens tegenbewijs, tot het leveren waarvan de rechtbank de bank in de gelegenheid heeft gesteld.
5. De bank is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Zij heeft onder meer een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de derde grondslag. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld op een punt dat thans niet aan de orde is.
6. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 18 juni 1998 in het principaal appel de bedoelde grief van de bank verworpen. Het hof heeft geoordeeld dat de hypotheekverlening van 3 december 1993 niet een onverplichte handeling is, aangezien de overeenkomst van 5 november 1993 [A] Beheer daartoe verplichtte en de curator niet de vernietiging heeft ingeroepen van de in die overeenkomst gelegen rechtshandeling van [A] Beheer van aanvaarding van die verplichting. Aangezien volgens het hof op deze grond art. 42 Fw Pro niet van toepassing is, heeft het hof ook geen plaats gezien voor een tegenbewijsopdracht als bedoeld in art. 43 lid Pro 1, slot, Fw. Met vernietiging van het beroepen vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, heeft het hof de vorderingen van de curator afgewezen.
7. Op het cassatieberoep van de curator heeft de Hoge Raad bij het eerder genoemde arrest van 16 juni 2000 het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch vernietigd. De Hoge Raad heeft op de daartoe strekkende klacht van de curator geoordeeld dat zonder, door het hof niet gegeven, motivering niet duidelijk is waarom het beroep van de curator op het, naar hij gesteld had, onverplichte karakter van de overeenkomst van 5 november 1993, niet is aan te merken als een beroep in rechte op de vernietigingsgrond van art. 42 Fw Pro (r.o. 3.7). De Hoge Raad heeft het geding verwezen naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
8. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij tussenarrest van 23 juli 2002 geoordeeld dat [A] Beheer de bij overeenkomst van 5 november 1993 aangegane verplichting tot het verschaffen van aanvullende zekerheden onverplicht is aangegaan. Na een tweede tussenarrest van 4 maart 2003, heeft het hof bij eindarrest van 16 december 2003 (JOR 2004, 85 nt. R.J. Abendroth) geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de onverplichte toezegging tot zekerheidstelling heeft geleid tot benadeling van de andere faillissementsschuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden, zodat de door de curator aangevoerde derde grondslag zijn vorderingen niet kan dragen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 april 1996 vernietigd en de vorderingen van de curator afgewezen. De arresten van het gerechtshof te Arnhem zijn besproken door J.W. Frieling in TvI 2004, 41, blz. 175.
9. Op het cassatieberoep van de curator heeft de Hoge Raad bij het eerder genoemde arrest van 8 juli 2005 de tussenarresten en het eindarrest van het gerechtshof te Arnhem vernietigd. De Hoge Raad heeft de door de curator opgeworpen rechtsklachten tegen de gedachtengang op grond waarvan het hof tot het oordeel was gekomen dat niet is komen vast te staan dat de onverplichte toezegging tot zekerheidstelling heeft geleid tot benadeling van de andere faillissementsschuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden, gegrond geoordeeld. De Hoge Raad heeft overwogen dat de bestreden gedachtengang van het hof naar de kern genomen berust op de navolgende redenering. De curator heeft niet aannemelijk gemaakt dat het nadeel dat de faillissementsschuldeisers (behalve de bank) lijden doordat de aan de bank verleende hypotheek vermogen van [A] Beheer ter waarde van Euro 174.033,51 (de door de curator begrote waarde van de door [A] Beheer verleende aanvullende zekerheden) aan hun verhaal onttrok, groter is dan het voordeel dat zij genieten doordat het resterende voor verhaal vatbare vermogen van [A] Beheer over minder faillissementscrediteuren behoeft te worden verdeeld, nu andere schuldeisers van [A] Beheer dankzij de verhoging van het kredietplafond al voor de faillietverklaring zijn voldaan. Daarom is geen benadeling van die faillissementsschuldeisers gebleken. De Hoge Raad heeft deze redenering van het hof ondeugdelijk geoordeeld en daartoe overwogen (r.o. 3.6):
"Een schuldenaar die ten laste van een hem verleend bankkrediet een van zijn schuldeisers voldoet, bewerkstelligt een verhoging van zijn schuld aan de bank ten bedrage van de aan die schuldeiser betaalde geldsom. Indien de bank het kredietplafond verhoogt tegen aanvullende zekerheidstelling en de schuldenaar vervolgens de vrijgekomen kredietruimte gebruikt voor de voldoening van een deel van zijn schuldeisers, brengt dan ook in diens totale schuldenlast geen wijziging. De bank heeft evenwel op de opbrengst van de in aanvullende zekerheid verbonden zaken voorrang verkregen boven de resterende schuldeisers, terwijl de voldane schuldeisers slechts concurrent waren. De resterende schuldeisers krijgen door een en ander derhalve in plaats van met concurrente medeschuldeisers te maken met de bank als preferent medeschuldeisers. Een dergelijke verschuiving in verhaalspositie zal, behoudens het geval dat de bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering, nadeel voor de resterende schuldeisers meebrengen, ongeacht voor welk bedrag er schuldeisers dankzij de verhoging van het kredietplafond zijn voldaan."
De Hoge Raad heeft het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden verwezen ter verdere behandeling en beslissing.
10. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft bij tussenarrest van 28 februari 2007 vooropgesteld dat thans kan worden vastgesteld dat, behalve aan de andere vereisten die art. 42 Fw Pro stelt, ook aan het benadelingsvereiste van dat artikel (door het hof aangeduid als "vereiste c") als grond voor vernietiging van de overeenkomst van 5 november 1993 is voldaan. Daartoe heeft het hof overwogen (r.o. 12):
"Met betrekking tot de in art. 42 Fw Pro vervatte eis van benadeling als gevolg van de onverplichte rechtshandeling (vereiste c) heeft de Hoge Raad in zijn laatstgenoemde arrest (het arrest van 8 juli 2005, A-G) bepaald - kortweg - dat van benadeling voor de andere schuldeisers dan de bank in een geval als het onderhavige, anders dan het hof Arnhem had geoordeeld, wél sprake is, behoudens het geval dat de bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering. Nu tussen partijen in confesso is dat laatstgenoemde situatie zich niet voordoet, terwijl de bank zich in haar memorie na verwijzing in punt 31 refereert aan het oordeel van het hof met betrekking tot de vraag of sprake is van benadeling in de zin van art. 42 Fw Pro, zodat zij in dit opzicht geacht moet worden een daaraan tegengestelde opstelling dienaangaande niet langer te handhaven, kan thans worden vastgesteld dat ook is voldaan aan het vereiste (c) voor toepassing van art. 42 Fw Pro."
Daarna is het hof ingegaan op de vraag of de zekerheidstelling voor het aanvullend krediet is aan te merken als een zekerheidstelling voor een niet-opeisbare schuld in de zin van art. 43 lid Pro 1, aanhef en onder 2?, Fw op grond waarvan, behoudens tegenbewijs, de wetenschap van benadeling zowel aan de zijde van de bank als aan de zijde van [A] Beheer vermoed wordt te bestaan. Het hof heeft deze vraag in bevestigende zin beantwoord op grond van het feit dat uit de conditiebrief van 5 november 1993 blijkt dat [A] Beheer zich verplichtte tot - kortweg - het stellen van nieuwe zekerheden ten behoeve van de bank ten aanzien van zowel bestaande als toekomstige schulden van [A] Beheer aan de bank, ongeacht of die voortvloeiden of zouden voortvloeien uit het reeds bestaande of uit het nieuwe krediet, zodat niet kan worden geconcludeerd dat de extra zekerheden uitsluitend betrekking hebben op toekomstige schulden waarop naar stelling van de bank art. 43 lid Pro 1, aanhef en onder 2, Fw toepassing mist (r.o. 15). Vervolgens heeft het hof onder aanhouding van iedere verdere beslissing de bank in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of zij voornemens is het tegenbewijs te leveren tegen het in art. 43 lid 1 Fw Pro neergelegde wettelijk vermoeden van wetenschap van benadeling en, zo ja, omtrent de feiten of omstandigheden die zij daaraan ten grondslag wenst te leggen.
11. Bij eindarrest van 20 februari 2008 (JOR 2008, 141 nt. N.E.D. Faber) heeft het hof vastgesteld dat de bank te kennen heeft gegeven dat zij bedoeld tegenbewijs wenst te leveren (r.o. 3). Vervolgens heeft het hof overwogen (r.o. 4):
"In het onderhavige geval is tussen partijen niet in debat noch is zulks overigens aan twijfel onderhevig, de invulling van het tweeledige criterium met betrekking tot - het door de bank te ontzenuwen wettelijk vermoeden van - de wetenschap van benadeling zoals bedoeld in art. 42 jo Pro 43 Fw, te weten (a) dat niet alleen partijen bij de vóór het faillissement verrichte rechtshandeling - i.c. [A] Beheer en de bank - wisten/behoorden te weten dat door die rechtshandeling het ten behoeve van de andere (niet preferente) crediteuren dan de bank voor verhaal beschikbare vermogen zou verminderen, doch ook (b) dat deze partijen wisten behoorden te weten dat een faillissement dreigde en dat er alsdan een tekort zou blijken te bestaan."
Het hof is tot de slotsom gekomen dat de bank noch met betrekking tot de wetenschap aan de zijde van de bank, noch met betrekking tot de wetenschap aan de zijde van [A] Beheer voldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld om haar toe te laten tot het leveren van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden van art. 42 lid 1 jo Pro. 43 lid 1, aanhef en onder 2, Fw (r.o. 14). De bank heeft derhalve naar het oordeel van het hof dat wettelijk vermoeden niet weerlegd, zodat de overeenkomst van 5 november 1993 als paulianeus in de zin van art. 42 Fw Pro dient te worden aangemerkt (r.o. 14). Bijgevolg heeft het hof het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 april 1996 bekrachtigd, voor zover in het principaal appel na verwijzing nog aan de orde, en voor recht verklaard dat de hypotheekverlening d.d. 3 december 1993 nietig is.
12. De bank is tegen zowel het tussen- als het eindarrest van het gerechtshof te Leeuwarden (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vijf onderdelen opgebouwd middel, dat door de curator is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
13. Onderdeel 1 van het middel keert zich in vier subonderdelen tegen het oordeel van het hof - in r.o. 12 van het tussenarrest - dat de vestiging van de hypotheekrechten voor het aanvullend krediet tot benadeling van de andere schuldeisers leidt.
14. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof aan het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005 een onjuiste, want te ruime uitleg heeft gegeven. Het hof, dat kennelijk ervan is uitgegaan dat de betalingen die [A] Beheer verrichtte uit het door de bank verstrekte aanvullend krediet (ook) aan concurrente schuldeisers werden gedaan, heeft volgens het subonderdeel miskend dat dit feit nog niet vaststond. Het gerechtshof Arnhem zou dat feit slechts veronderstellenderwijze hebben aangenomen, zodat ook in cassatie door de Hoge Raad slechts veronderstellenderwijze van dat feit is uitgegaan.
15. Het subonderdeel faalt. Uit het eindarrest van het gerechtshof te Arnhem van 16 december 2003, meer bepaald r.o. 2.6, blijkt dat dit hof als vaststaand heeft aangenomen dat de extra kredietruimte onder meer is aangewend om "crediteuren" te voldoen, zonder nader te specificeren welke crediteuren hier worden bedoeld. Aangenomen moet derhalve worden dat het gerechtshof te Leeuwarden ervan is uitgegaan dat het Arnhemse hof daaronder zowel preferente als concurrente crediteuren begreep. Dat is niet onbegrijpelijk; het ligt niet voor de hand dat [A] Beheer uit de extra kredietruimte uitsluitend preferente crediteuren zou hebben voldaan. Uit de gedingstukken blijkt ook niet dat de bank heeft bestreden dat uit de extra kredietruimte zowel preferente als concurrente crediteuren zijn voldaan. De bank heeft slechts als mogelijkheid genoemd dat uitsluitend preferente crediteuren uit de extra kredietruimte zijn voldaan (zie memorie na verwijzing d.d. 18 oktober 2005 sub 31).
16. Aangezien de subonderdelen 1.2 en 1.3 zich richten tegen kennelijk ten overvloede door het hof gegeven overwegingen, falen zij wegens gebrek aan belang.
17. Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof heeft geoordeeld dat in dit geval is voldaan aan het vereiste van art. 42 Fw Pro dat de schuldeisers zijn benadeeld "als gevolg van" de onverplichte, vernietigde rechtshandeling(en), zonder zich uit te spreken over de betwisting door de bank van het causale verband. Het subonderdeel voert aan dat die betwisting besloten lag in het betoog van de bank dat, kort gezegd, het [A] Beheer was die disponeerde over het aanvullend krediet en die de - eventueel - tot benadeling van haar (andere) schuldeisers leidende betalingen verrichtte. Het subonderdeel verwijst naar de stellingen van de bank in de akte d.d. 10 december 2002 sub 2, 4 en 11, de memorie na verwijzing d.d. 18 oktober 2006 sub 76 jo. noot 13, en de pleitaantekening a/z de bank d.d. 6 december 2006 sub 22.
18. Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de door het subonderdeel bedoelde stellingen van de bank niet een betwisting door de bank van het door het subonderdeel bedoelde causale verband inhouden. Dit oordeel, dat berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, is niet onbegrijpelijk. De stellingen in de akte d.d. 10 december 2002 sub 2, 4 en 11 betreffen de vraag of sprake is van benadeling bij toepassing van het door het gerechtshof te Arnhem bij zijn tussenarrest van 23 juli 2002 in r.o. 3.7 geformuleerde maatstaf. Deze maatstaf is door de Hoge Raad bij het arrest van 8 juli 2005 als onjuist van de hand gewezen. Al aangenomen dat die stellingen van de bank zo begrepen moeten worden dat zij mede betrekking hebben op het ontbreken van causaliteit in de thans door het subonderdeel bedoelde zin, werden die stellingen aangevoerd in het kader van de toepassing van een andere maatstaf dan het gerechtshof te Leeuwarden bij de beoordeling van de benadelingsvraag heeft aangelegd. De stellingen in de memorie na verwijzing d.d. 18 oktober 2006 sub 76 jo. noot 13, en de pleitaantekening a/z de bank d.d. 6 december 2006 sub 22, zijn door de bank niet aangevoerd in het kader van de thans bedoelde causaliteitsvraag, doch naar voren gebracht ter ondersteuning van haar verweer dat wetenschap van benadeling bij haar heeft ontbroken.
19. Onderdeel 2 van het middel is opgebouwd uit vijf subonderdelen en is gericht tegen de verwerping door het hof - in r.o. 15 van het tussenarrest - van de stelling van de bank dat ten aanzien van de onderhavige zekerheidstelling niet is voldaan aan het vereiste dat de zekerheidstelling betrekking heeft op "een niet opeisbare schuld". De bank had daartoe aangevoerd dat het werkingsgebied van art. 43 lid Pro 1, aanhef en onder 2, Fw is beperkt tot rechtshandelingen waarbij zekerheden worden gesteld voor reeds bestaande, niet gedekte en niet opeisbare vorderingen, als gevolg waarvan de crediteur (i.c. de bank) zijn financiële positie verbetert, terwijl de wetgever met genoemd artikellid niet kan hebben gedoeld op rechtshandelingen waarbij de debiteur zekerheid stelt voor toekomstige schulden.
20. Het hof heeft de stelling van de bank verworpen op de grond - kort gezegd - dat, al aangenomen dat de door de bank verdedigde opvatting omtrent het werkingsgebied van art. 43 lid Pro 1, aanhef en onder 2, Fw juist is, de in het onderhavige geval gestelde zekerheden niet uitsluitend betrekking hebben op toekomstige schulden. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat de door de bank verdedigde opvatting overigens geen steun vindt in de tekst of in de ontstaansgeschiedenis van de bepaling.
21. Subonderdeel 2.1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat de in het onderhavige geval gestelde zekerheden niet uitsluitend betrekking hebben op toekomstige schulden. Het hof heeft dit oordeel gegrond op de inhoud van de conditiebrief van 5 november 1993. Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze brief dat [A] Beheer zich verplichtte tot - kortweg - het stellen van nieuwe zekerheden ten behoeve van de bank ten aanzien van zowel bestaande als toekomstige schulden van [A] Beheer aan de bank, ongeacht of die voortvloeiden of zouden voortvloeien uit het reeds bestaande of uit het nieuwe krediet. Volgens het subonderdeel heeft het hof aldus miskend dat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in zijn arrest van 18 juni 1998 in r.o. 4.7.2 de (in cassatie onbestreden en vervolgens door het gerechtshof te Arnhem in zijn arrest van 23 juli 2003 in r.o. 3.4 herhaalde) eindbeslissing had gegeven dat de bank uitsluitend hypothecaire zekerheid vroeg en verkreeg tot dekking voor het aanvullend krediet, althans zijn beslissing om terug te komen van die eerdere eindbeslissing ontoereikend heeft gemotiveerd, (ook) in het licht van het betoog van de bank in feitelijke instantie zoals weergegeven in het subonderdeel onder (i) t/m (viii).
22. Het subonderdeel kan geen doel treffen. Voor zover het wil betogen dat het gerechtshof te 's-Hertogenbosch reeds een het gerechtshof te Leeuwarden bindende eindbeslissing op het door het subonderdeel bedoelde punt heeft gegeven, mist het feitelijke grondslag. Weliswaar heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch in zijn arrest van 18 juni 1998 in r.o. 4.7.2 overwogen:
"De onderneming heeft zich naar het oordeel van het hof bij de overeenkomst van 5 november 1993 - door aanvaarding van de conditiebrief van die dag - verbonden tot de verstrekking van hypothecaire zekerheid voor het aanvullend krediet",
maar het gerechtshof te Arnhem heeft in zijn arrest van 23 juli 2002 in r.o. 3.4 overwogen:
"Zoals onder 3.2 is overwogen, strekte de in de overeenkomst van 5 november 1993 opgenomen verplichting van [A] Beheer tot het vestigen van de bewuste hypotheekrechten tot zekerheid voor het gehele krediet in rekening-courant van 9 miljoen gulden."
Het gerechtshof te Arnhem is met deze overweging, al aangenomen dat in de geciteerde overweging van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch een eindbeslissing met betrekking tot het door het subonderdeel bedoelde punt besloten lag, van deze eindbeslissing teruggekomen, zonder dat daartegen in de tweede cassatieprocedure is opgekomen. Overigens is het oordeel van het gerechtshof te Leeuwarden dat [A] Beheer zich blijkens de conditiebrief van 5 november 1993 verplichtte tot het stellen van nieuwe zekerheden ten behoeve van de bank ten aanzien van zowel bestaande als toekomstige schulden van [A] Beheer aan de bank, ongeacht of die voortvloeiden of zouden voortvloeien uit het reeds bestaande of uit het nieuwe krediet, niet onbegrijpelijk. In de brief (overgelegd als productie bij de conclusie van eis d.d. 24 februari 1995) wordt met betrekking tot de te verstrekken zekerheden aangegeven dat deze strekken tot meerdere zekerheid "voor de betaling van al hetgeen wij nu of te eniger tijd uit welken hoofde dan ook van u te vorderen hebben of zullen hebben" (blz. 3).
23. De subonderdelen 2.2 t/m 2.4 keren zich tegen beslissingen van het hof die in strijd zouden zijn met de door de bank verdedigde opvatting dat art. 43 lid Pro 1, aanhef en onder 2, Fw slechts ziet op rechtshandelingen waarbij zekerheden worden gesteld voor reeds bestaande, niet gedekte en niet opeisbare vorderingen, doch niet op rechtshandelingen waarbij de debiteur zekerheid stelt voor toekomstige schulden.
24. Waar het hof - tevergeefs bestreden in cassatie - heeft geoordeeld dat de in de overeenkomst van 5 november 1993 opgenomen verplichting van [A] Beheer tot het vestigen van de bewuste hypotheekrechten niet uitsluitend betrekking had op toekomstige schulden aan de bank, moeten de subonderdelen stranden op gebrek aan belang.
25. Ook subonderdeel 2.5 loopt vast op gebrek aan belang. Het keert zich tegen r.o. 17 van het tussenarrest, welke overweging de motivering van een rechtsoordeel betreft. Klachten over de motivering van een rechtsoordeel kunnen niet tot cassatie leiden.
27. Subonderdeel 3.1 klaagt primair dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het met de in r.o. 4 van het eindarrest geformuleerde criterium iets anders heeft bedoeld dan dat het faillissement en een tekort daarin minst genomen met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien voor zowel [A] Beheer als de bank. Subsidiair klaagt het subonderdeel dat het hof in elk geval een ontoelaatbaar onduidelijke beslissing heeft gegeven, omdat daaruit niet met zekerheid valt op te maken welk criterium het hof beslissend heeft geacht.
28. Bij de beoordeling van het subonderdeel dient voorop gesteld te worden dat voor het slagen van een beroep op de faillissementspauliana onder meer vereist is dat sprake is van wetenschap van werkelijke benadeling; wetenschap van een kans op benadeling is niet voldoende. Vgl. HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257 nt. WMK (Ontvanger/Pelicaan) en HR 17 november 2000, NJ 2001, 272 nt. PvS (Bakker q.q./Katko). Zie voorts Kluwers Faillissementswet, losbl., Art. 42, aant. 4 en 5 (A. van Hees).
29. Dit betekent niet dat bij betrokkenen zekerheid moet hebben bestaan omtrent de benadeling. Met betrekking tot het vereiste van (wetenschap van) benadeling in verband met de algemene pauliana van art. 3:45 BW Pro is in HR 26 augustus 2003, NJ 2004, 549 overwogen (r.o. 3.5.2):
"Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat het bij benadeling in de zin van art. 3:45 BW Pro gaat om werkelijke benadeling. Van onrechtmatig handelen kan te dezer zake slechts sprake zijn indien met een redelijke mate van waarschijnlijkheid valt te voorzien dat de schuldeisers benadeeld zouden worden."
Het vereiste van wetenschap van benadeling is dus betrokken op de mate van voorzienbaarheid van de benadeling. De mate van voorzienbaarheid bepaalt of de handelwijze al dan niet als onbetamelijk en daarom als paulianeus moet worden aangemerkt. Het subonderdeel gaat kennelijk ervan uit dat dit criterium ook geldt voor de faillissementspauliana.
30. Dit uitgangspunt lijkt mij juist en vindt ook steun in de literatuur. Zie Kluwers Faillissementswet, losbl., Art. 42, aant. 5 (A. van Hees); B. Wessels, Insolventierecht, Deel III, nr. 3109; R.J. de Weijs, Naar een flexibele benadering van wetenschap van benadeling onder de pauliana, WPNR 2007, nr. 6726, blz. 850 e.v., onder 2 en 5.4, telkens met nadere gegevens. Zowel bij de algemene pauliana als de failissementspauliana fungeert het vereiste van wetenschap van benadeling als maatstaf voor de beoordeling van de betamelijkheid van het gedrag van de bij de rechtshandeling betrokkenen: hun handelwijze wordt als onbetamelijk (paulianeus) aangemerkt wanneer in de omstandigheden van het concrete geval met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de schuldeisers daardoor benadeeld zouden worden en betrokkenen zich dus van hun handelwijze hadden behoren te onthouden. Vgl. de conclusie onder 19 van A-G Huydecoper voor HR 2 februari 2007, JOR 2007, 102.
31. Uit het eindarrest van het hof blijkt niet dat het hof een andere maatstaf voor ogen heeft gestaan dan door het subonderdeel wordt bepleit. Toegespitst op de wetenschap van de bank met betrekking tot de dreiging van een faillissement van [A] Beheer, spreekt het hof immers van de "voorzienbaarheid" van het faillissement (r.o. 6) en hanteert het hof als maatstaf of de bank "wist of behoorde te weten van een aanmerkelijke kans op faillissement van [A] Beheer" (r.o. 10). Daarin ligt besloten dat het hof het vereiste van wetenschap van benadeling betrekt op de voorzienbaarheid van de benadeling en in de mate van voorzienbaarheid het criterium zoekt ter onderscheiding van rechtshandelingen die wel en die niet als paulianeus zijn aan te merken. De primaire klacht van het subonderdeel faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
32. De subsidiaire klacht van het subonderdeel dat het hof ontoelaatbare onduidelijkheid heeft laten bestaan met betrekking tot het door hem gehanteerde criterium, faalt wegens gebrek aan belang. Het subonderdeel geeft niet aan in welk opzicht de vermeende onduidelijkheid heeft geleid tot een voor de bank nadelige beslissing bij de beoordeling door het hof van de door de bank met het oog op het leveren van tegenbewijs aangevoerde feiten en omstandigheden.
33. Subonderdeel 3.2 voert aan dat het oordeel van het hof bovendien van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat in een geval als het onderhavige, dat zich kenmerkt door de (onverplichte toezegging tot) zekerheidstelling als dekking voor aanvullende (bancaire) kredietverlening aan een in problemen verkerende onderneming, de vereiste redelijke mate van waarschijnlijkheid slechts valt aan de nemen, indien en voor zover de bank ten tijde van de aanvullende kredietverlening beschikt over (voldoende) dwingende aanwijzingen dat de onderneming desondanks zal failleren, althans dat zij redelijkerwijs niet meer mocht aannemen dat continuering van de onderneming mogelijk zou zijn. In dit verband rust volgens het subonderdeel op de bank slechts een beperkte onderzoeksplicht en is onjuist het oordeel van het hof - in r.o. 23 van het tussenarrest en r.o. 10 van het eindarrest - dat, indien een onderzoek niet mogelijk is, de maatstaf voor wetenschap van benadeling een andere is, namelijk dat betrokkenen er niet aan behoefden te twijfelen dat een faillissement zou uitblijven.
34. In het algemeen zal in gevallen als het onderhavige (reddingsoperatie door de bank van een in moeilijkheden verkerende onderneming door middel van aanvullende financiering tegen zekerheidstelling) aan het vereiste van wetenschap van benadeling zijn voldaan wanneer de betrokken bank en onderneming in de omstandigheden van het concrete geval met een redelijke mate van waarschijnlijkheid hadden kunnen voorzien dat de reddingsoperatie niet tot succes kon leiden. Wordt de reddingsoperatie niettemin doorgezet en leidt de zekerheidstelling, wanneer een faillissement van de onderneming volgt, tot benadeling van de andere schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden, dan staat de reddingsoperatie bloot aan de pauliana. Is sprake van een bonafide reddingsoperatie en heeft deze geen succes gehad (een faillissement volgt toch), dan kwalificeert de omstandigheid dat andere schuldeisers van de operatie per saldo nadeel hebben geleden, de operatie niet als paulianeus Vgl. de conclusie onder 16 van A-G Huydecoper voor HR 2 februari 2007, JOR 2007, 102. De door het subonderdeel voorgestane maatstaf stemt hiermee, naar de kern genomen, overeen. Waar het subonderdeel betoogt dat een reddingsplan alleen dan niet als bonafide kan worden aangemerkt, wanneer de bank ten tijde van de aanvullende kredietverlening beschikt over "dwingende aanwijzingen" dat de onderneming desondanks zal failleren, gaat het m.i. echter te ver. De maatstaf is of met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de schuldeisers benadeeld zouden worden. Daaruit volgt dat in de onderhavige context de pauliana reeds kan worden ingezet wanneer met een redelijke mate van waarschijnlijkheid hadden kunnen worden voorzien dat de reddingsoperatie niet tot succes had kunnen leiden, en niet eerst wanneer de bank beschikte over dwingende aanwijzingen dat de onderneming ondanks de reddingoperatie zou failleren.
35. De maatstaf brengt mee dat van de bank (en de onderneming) in gevallen waarin de onderneming in moeilijkheden verkeert, maar een nader onderzoek niet goed mogelijk is, extra voorzichtigheid mag worden verlangt. Onder die omstandigheden is de kans of een reddingsoperatie succesvol zal zijn immers moeilijk in te schatten en zal de reddingsactie slechts dan als bonafide kunnen worden aangemerkt wanneer de bank en de onderneming ook zonder nader onderzoek niet eraan behoefden te twijfelen dat een faillissement zou uitblijven. De daarmee overeenstemmende nadere invulling door het hof van het criterium - in r.o. 23 van het tussenarrest en r.o. 10 van het eindarrest - getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting.
36. Op het vorenstaande stuiten de klachten van subonderdeel 3.2 af.
37. Subonderdeel 3.3 beklaagt zich over het oordeel van het hof - in r.o. 22 van het tussenarrest en r.o. 6 van het eindarrest - dat met betrekking tot de vraag of de bank wetenschap van benadeling had, niet doorslaggevend is de wijze waarop binnen het [A]-concern gebruik is gemaakt van het aanvullend krediet en de al dan niet aanwezige wetenschap of voorzienbaarheid daarvan aan de zijde van de bank.
38. Het subonderdeel faalt. Zoals hierboven onder 15 bij subonderdeel 1.1 is aangetekend, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat de extra kredietruimte door [A] Beheer is aangewend om zowel preferente als concurrente crediteuren te voldoen, waarmee vaststaat dat werkelijke benadeling van de schuldeisers heeft plaatsgevonden.
39. Onderdeel 4 bestrijdt in vier subonderdelen het oordeel van het hof - in r.o. 14 van het eindarrest - dat de bank onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om haar toe te laten tot het leveren van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden van art. 42 lid 1 jo Pro. art. 43 lid Pro 1, aanhef en onder 2, Fw.
40. De subonderdelen 4.1 en 4.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij klagen dat het hof heeft miskend dat het wettelijk bewijsvermoeden van art. 43 lid Pro 1, aanhef en onder 2, Fw niet vergt dat, wil de schuldeiser tot het door hem aangeboden tegenbewijs worden toegelaten, hij specifieke feiten en omstandigheden stelt waarover de getuigen zullen verklaren (subonderdeel 4.1) en dat het hof, meer algemeen en in elk geval, heeft miskend dat het verplicht was om het tegenbewijsaanbod te honoreren omdat een tegenbewijsaanbod niet als onvoldoende gespecificeerd mag worden gepasseerd (subonderdeel 4.2).
41. De subonderdelen moeten falen. Het hof heeft niet miskend dat tegenbewijs geen specificatie behoeft en heeft ook niet geoordeeld dat het tegenbewijsaanbod van de bank als onvoldoende gespecificeerd moet worden gepasseerd. Het heeft geoordeeld dat voor toelating tot bewijslevering, waaronder tegenbewijs, slechts plaats is wanneer voldoende is gesteld, dat wil bij tegenbewijs zeggen: de feiten waartegen het tegenbewijs zich richt voldoende gemotiveerd zijn betwist, en dat hiervan in dit geval geen sprake is. Het hof heeft het tegenbewijsaanbod derhalve verworpen als niet terzake dienend, en niet als onvoldoende gespecificeerd. De subonderdelen missen derhalve feitelijke grondslag.
42. Overigens geeft het oordeel van het hof dat ook bij de aanbieding van tegenbewijs geldt dat degene op wie een stelplicht rust, niet tot bewijslevering wordt toegelaten indien hij deze plicht verzaakt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zie HR 14 november 2003, NJ 2005, 269, en HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54. Zie voorts de noot van W.D.H. Asser onder HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270.
43. De subonderdelen 4.3 en 4.4 bestrijden met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof dat de door de bank aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om de bank tot het leveren van tegenbewijs toe te laten.
44. Het hof heeft in r.o. 3 van het eindarrest met betrekking tot de door de bank aangevoerde feiten en omstandigheden onder meer overwogen:
"Met betrekking tot de met het tegenbewijs gemoeide feiten en omstandigheden heeft de bank deels verwezen naar een aantal alinea's uit haar memorie na verwijzing d.d. 18 oktober 2006, en voor het overige heeft zij daarvan een feitelijke opsomming gegeven in haar laatstgenomen akte. Daarnaast heeft de bank in algemene termen aangeboden een drietal getuigen (opnieuw) te doen horen (te weten [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3])."
In deze overweging, die in cassatie niet is bestreden, ligt besloten dat de bank na het tussenarrest van 28 februari 2007 geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die zij niet reeds eerder in de procedure had aangevoerd.
45. In de omstandigheid dat het hof niet reeds bij het tussenarrest de bank, overeenkomstig haar aanbod (r.o. 19 van het tussenarrest), tot het leveren van tegenbewijs heeft toegelaten, en de bank in de gelegenheid heeft gesteld om feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan voortvloeien dat zij (en/of [A] Beheer) wist noch behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van de toezegging tot het stellen van extra zekerheden (r.o. 23 van het tussenarrest), ligt besloten dat naar het oordeel van het hof de feiten en omstandigheden die de bank in de procedure voorafgaand aan het tussenarrest had aangevoerd, niet voldoende waren om de bank reeds bij het tussenarrest tot het leveren van tegenbewijs toe te laten.
46. Het middel bevat geen klacht tegen dit in het tussenarrest besloten liggende oordeel van het hof. De klachten tegen de door het hof in het eindarrest gegeven overwegingen omtrent de vraag of de door de bank aangevoerde feiten en omstandigheden voldoende zijn om de bank tot het leveren van tegenbewijs toe te laten, welke overwegingen slechts een nadere motivering vormen van een reeds in het tussenvonnis besloten liggend, in cassatie niet aangevochten oordeel, falen derhalve wegens gebrek aan belang.
47. Onderdeel 5 van het middel mist zelfstandige betekenis.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,