ECLI:NL:GHARL:2023:10771

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.313.606

zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 244145

arrest van 19 december 2023

in de zaak van

1.Nebo Vastgoed B.V.

die is gevestigd in Zenderen

2. JDA Participaties B.V.

die is gevestigd in Kraggenburg

3. NPB Participatie B.V.

die is gevestigd in Zenderen

4. Wieko B.V.

die is gevestigd in Kraggenburg

5. Stichting Administratiekantoor megahome.nl Participatie

die is gevestigd in Borne

die hoger beroep hebben ingesteld

en bij de rechtbank optraden als gedaagden

hierna: samen Nebo c.s. en ieder afzonderlijk Nebo, JDA Participaties, NPB Participatie, Wieko en STAK

advocaat: mr. H. Reitsma

tegen

1. [naam1] ,in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van
Megahome.nl B.V., NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V., megahome.nl Grond B.V., NPB Bouw B.V., NPB Bouwbedrijf B.V., MEGA bouwbedrijf B.V., NPB Onroerend Goed B.V., megahome.nl Bouw B.V.,

die woont in Enschede

en bij de rechtbank optrad als eiser

hierna aangeduid als de curator, en de failliete vennootschappen waarvan [naam1] curator is worden hierna gezamenlijk aangeduid als Mega/NPB (meervoud) en afzonderlijk als Megahome.nl, NPB Beheer, Megahome.nl Beheer, megahome.nl Grond, NPB Bouw, NPB Bouwbedrijf, MEGA bouwbedrijf, NPB Onroerend Goed en megahome.nl Bouw,

advocaat: mr. M.T. Nooijen

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het arrest van 14 maart 2023 heeft op 27 september 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Beide partijen hebben daarop nog gereageerd en de curator heeft nog gereageerd op de opmerkingen van Nebo c.s. Van de door de curator nagezonden producties H 247 tot en met H 250 is akte verleend, zodat zij ook onderdeel zijn van het dossier. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.Kern van de zaak, feiten en procedure bij de rechtbank

Kern van de zaak

2.1.

Het hof beantwoordt in deze zaak de volgende vragen: hebben Nebo c.s. paulianeus gehandeld door het aangaan van verschillende rechtshandelingen, waaronder het aangaan van een bouwclaimovereenkomst in 2009 met de daarmee samenhangende rechtshandelingen, en moeten Nebo c.s. bedragen geleend van Mega/NPB terugbetalen? Het hof beantwoordt deze vragen bevestigend (alhoewel ten aanzien van een lening van € 9.000.000 op andere gronden dan de rechtbank) en zal het vonnis daarom grotendeels bekrachtigen, waarbij ook een niet betwiste dubbeltelling in het door Nebo c.s. te betalen bedrag zal worden gecorrigeerd.

De feiten

2.2.

Het hof gaat uit van de volgende feiten, die de rechtbank in r.o. 3.1 tot en met 3.5 van het vonnis van 23 maart 2022 (hierna: het vonnis^[1]) heeft vastgesteld en die het hof zelf vaststelt.

2.3.

Mega/NPB hielden zich bezig met projectontwikkeling. Het verdienmodel bestond er kort gezegd uit dat zij veelal agrarische gronden aankochten en met winst verkochten, na wijziging van de bestemming tot wonen en eventuele verdere ontwikkeling van deze gronden. De heer [naam2] (hierna: [naam2] ) was tot juli 2014 bestuurder en (in een aantal gevallen indirect) enig aandeelhouder van Mega/NPB. Sinds januari 2020 is [naam2] bestuurder van Nebo, Wieko en JDA Participaties en sinds 1997 van NPB Participatie.

2.4.

De belangrijkste financier van Mega/NPB was de Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A. (hierna: de Rabobank). Op 24 juli 2007 werd de bestaande financiering uitgebreid tot € 125.000.000. Het betrof een krediet in rekening courant, dat volgens de voorwaarden daarvan ter beschikking werd gesteld op basis van jaarlijkse continuatie. Naar aanleiding van de crisis op de financiële markten van 2008 vonden op initiatief van de Rabobank gesprekken plaats over de financiering van Mega/NPB tussen de Rabobank en [naam2] . Op 6 februari 2009 kondigde de Rabobank in een gesprek met [naam2] aan dat zij de financiering niet, althans niet onder de huidige voorwaarden, wilde continueren.

2.5.

NPB Beheer heeft aan Nebo een lening van € 9.000.000 verstrekt onder de voorwaarden vastgelegd in een leningsovereenkomst van 24 september 2008 en een aanvullende overeenkomst daarop van 29 september 2008 (hierna de 2008 lening), met onder andere een looptijd van 30 jaar, eenmalig door Nebo als schuldenaar met 10 jaren te verlengen. NPB Beheer heeft op 11 februari 2009 dit bedrag naar Nebo overgeboekt. Deze rechtshandeling wordt tezamen met een aantal andere (geldlenings)overeenkomsten in het vonnis aangeduid als de Categorie B rechtshandeling.

2.6.

Bij brief van 20 februari 2009 heeft de Rabobank de financiering “voor zover nodig” opgezegd en verzocht om terugbetaling per 1 juli 2009. De Rabobank en Mega/NPB hebben vervolgens onderhandeld over een nieuw financieringsarrangement. In maart 2010 heeft de Rabobank conservatoir beslag op de grondvoorraad van Mega/NPB gelegd. Op 8/9 april 2010 hebben de Rabobank enerzijds en NPB Beheer, Megahome.nl Beheer en Megahome.nl Grond anderzijds een nieuwe financieringsovereenkomst gesloten, waarbij ook hun directe en indirecte dochtermaatschappijen als debiteur werden aangemerkt. Deze financiering heeft de Rabobank op 19 maart 2012 opgezegd.

2.7.

Vanaf 2 juni 2009 hebben Mega/NPB en Nebo c.s. een reeks van rechtshandelingen verricht. Samenvattend betreft het de volgende groepen van rechtshandelingen:

a. a)
De bouwclaimovereenkomst van 2 juni 2009, en daarbij behorende rechtshandelingen. In deze bouwclaimovereenkomst tussen Nebo enerzijds en NPB Onroerend Goed, Megahome.nl Beheer, Megahome.nl Grond en Megahome.nl anderzijds is, kort gezegd, afgesproken dat Nebo de toekomstige projectontwikkeling van alle onroerende zaken van de Mega/NPB groep voor eigen rekening en risico op zich zal nemen. In ruil zal Nebo aan de Mega/NPB vennootschappen die bij de overeenkomst partij zijn de boekwaarde van de onroerende zaken vermeerderd met 8% betalen bij realisatie (kort gezegd: verkoop aan een derde). De boekwaarde van de onroerende zaken in 2009 was ongeveer € 200 miljoen (memorie van antwoord nr. 54). De betreffende Mega/NPB vennootschappen hebben zich in deze overeenkomst ook verbonden om zekerheden te vestigen ten gunste van Nebo. In overeenkomsten van dezelfde datum hebben NPB Participatie en JDA Participaties (beiden dus onderdeel van Nebo c.s.) de mogelijkheid gekregen om, wanneer zij dat nodig achtten, geheel of gedeeltelijk de ontwikkelingsovereenkomst van Nebo over te nemen. In een addendum gedateerd op dezelfde datum zijn de gronden en koop- en optierechten van de relevante Mega/NPB vennootschappen verkocht aan Nebo en hebben NPB Participatie en JDA Participaties ieder 10% van de bouwclaimovereenkomst van Nebo overgenomen. Ook is op dezelfde datum in een “overeenkomst economische levering” afgesproken dat Nebo voor het ontwikkelen van de onroerende zaken van bepaalde Mega/NPB vennootschappen een vergoeding ontvangt van € 12.500.000, dat Nebo vijf onroerende zaken koopt van deze Mega/NPB vennootschappen voor een “all-in” koopsom van € 12.500.000 en dat deze vergoeding en deze koopsom met elkaar worden verrekend. Op 30 juni 2009 is nog een bouwclaimovereenkomst gesloten, met voor Mega/NPB ongunstiger voorwaarden. In juli 2011 is in een vaststellingsovereenkomst (productie 105A bij dagvaarding in de procedure bij de rechtbank) het door Nebo c.s. te betalen bedrag, dat in rekening courant tussen Nebo c.s. en de Mega/NPB vennootschappen was geboekt, naar beneden aangepast. Ook zijn in 2011 en 2013 nog nadere overeenkomsten gesloten (respectievelijk de “aanvullende overeenkomst op de overeenkomst van 2 juni 2009”, en de “verduidelijking”) die op deze eerdere overeenkomsten voortbouwen. De rechtshandelingen die het hof hierboven heeft samengevat zijn in het vonnis aangeduid als de Categorie A rechtshandelingen.

b)
Vestiging van zekerheden en levering van onroerende zaken. Ter uitvoering van deze afspraken hebben Mega/NPB van 2009 tot en met 2015 pandrechten en hypotheekrechten gevestigd en schuldbekentenissen getekend (in het vonnis aangeduid als de Categorie E rechtshandelingen) en onroerende zaken geleverd (in het vonnis aangeduid als de Categorie F rechtshandelingen).

c)
Aansprakelijkstellingen en aanvaardingen daarvan. Nebo c.s. hebben bij brieven van 9 juni 2009, 15 maart 2010, 17 juli 2012, 24 juli 2012 en 21 februari 2014 verschillende Mega/NPB vennootschappen aansprakelijk gesteld voor (niet nader omschreven) wanprestatie onder de bouwclaimovereenkomst en daaraan gerelateerde overeenkomsten. Nebo c.s. hebben daarbij ook de rekeningen-courant opgezegd, verrekening van de gestelde schade met vorderingen en leningen ingeroepen en pandrechten ingeroepen. Ook hebben Nebo c.s. in die aansprakelijkstellingen de betrokken Mega/NPB vennootschappen verplicht om alle door hen ontvangen gelden die direct of indirect met de projectontwikkeling te maken hebben aan Nebo c.s. over te maken. De aangesproken Mega/NPB vennootschappen hebben het merendeel van die aansprakelijkstellingen voor akkoord getekend. De aldus aanvaarde aansprakelijkstellingen betroffen in 2009 meer dan € 2 miljard, in 2010 meer dan € 3 miljard, in 2012 meer dan € 4 miljard en in 2014 meer dan € 5 miljard en lopen uiteindelijk op tot € 8,7 miljard (r.o. 5.5 van het vonnis). Deze aansprakelijkstellingen en aanvaardingen daarvan worden in het vonnis aangeduid als de Categorie C rechtshandelingen, met de kanttekening door de rechtbank dat enkel de aanvaardingen rechtshandelingen betreffen die zijn verricht door Mega/NPB (r.o. 5.15 van het vonnis).

d)
Terugkoopovereenkomsten. Op 23 juli 2009 kochten sommige van de Mega/NPB vennootschappen eerder aan Nebo c.s. verkochte onroerende zaken terug voor een bedrag van ongeveer € 4,4 miljard euro, later € 6.3 miljard (r.o. 5.5 van het vonnis). Deze rechtshandelingen worden in het vonnis aangeduid als de Categorie D rechtshandelingen.

2.8.

Tijdens een algemene vergadering op 31 december 2009 hebben de aandeelhouders van NPB Beheer besloten een dividend van € 18,5 miljoen uit te keren. De hoogte van deze dividenduitkering is in 2010 aangepast naar € 17,9 miljoen. Ter nakoming van de daaruit ontstane verbintenis zijn van juni 2011 tot en met mei 2012 betalingen voor een bedrag van € 18.241.978 door NPB Beheer aan NPB Participatie verricht. De dividenduitkering wordt in het vonnis van de rechtbank aangeduid als de Categorie H rechtshandeling.

2.9.

In 2012 heeft Wieko in een aantal transacties de plaats van Nebo ingenomen bij de uitvoering van onderdelen van de bouwclaimovereenkomst (de door de rechtbank als de Categorie G aangeduide rechtshandelingen, alsmede de overeenkomst van 6 januari 2012 -productie 83 bij de conclusie van antwoord van Nebo-, hierna aangeduid als Wieko overeenkomst).

2.10.

Tussen verschillende vennootschappen die behoren tot Mega/NPB en Nebo c.s. zijn leningsovereenkomsten gesloten en bestaan rekening courant-verhoudingen, door de rechtbank aangeduid als Categorie B rechtshandelingen en genoemd onder r.o. 3.7 van het vonnis. De volgende leningen spelen in de verdere beoordeling een rol:

a. a) Een geldlening gedateerd 2 januari 2007 (productie 105 bij conclusie van antwoord) tussen NPB Beheer als schuldeiser en NPB Participatie als schuldenaar, waarin is vastgelegd welke voorwaarden van toepassing zijn op reeds uitgeleende gelden, waaronder een looptijd van 20 jaar, eenmalig door de schuldenaar met 10 jaren te verlengen. De rechtbank heeft in haar vonnis (r.o. 5.29 ) vastgesteld dat op grond van deze overeenkomst NPB Participatie € 455.197,98 aan NPB Beheer verschuldigd is.

b) Een geldlening gedateerd 1 juli 2007 (productie 106 bij conclusie van antwoord) tussen NPB Beheer als schuldeiser en JDA Participaties als schuldenaar, waarin is vastgelegd welke voorwaarden van toepassing zijn op reeds uitgeleende gelden, waaronder een looptijd van 20 jaar, eenmalig door de schuldenaar met 10 jaren te verlengen. De rechtbank heeft in haar vonnis (r.o. 5.30) vastgesteld dat JDA Participaties op grond van deze overeenkomst € 2.346.055,44 aan NPB Beheer verschuldigd is.

c) De 2008 geldlening tussen NPB Beheer als schuldeiser en Nebo als schuldenaar. Daaronder stond op enig moment een bedrag van € 12.587.621 uit, inclusief de € 9.000.000 die in februari 2009 was uitgeleend (zie r.o. 2.5 hierboven).

d) Een geldleningsovereenkomst gedateerd 2 januari 2013 tussen Megahome.nl Beheer als schuldeiser en NPB Participatie als schuldenaar, waarin is vastgelegd welke voorwaarden van toepassing zijn op reeds uitgeleende gelden, waaronder een looptijd van 20 jaar, eenmalig door de schuldenaar met 10 jaren te verlengen. De rechtbank heeft in haar vonnis (r.o. 5.31) vastgesteld dat NPB Participatie op grond van deze overeenkomst € 10.239,92 aan Megahome.nl Beheer verschuldigd is.

2.11.

Op 7 juli 2011 zijn Megahome.nl Beheer, NPB Beheer, Megahome.nl Grond en Nebo voor zichzelf en hun dochtermaatschappijen een vaststellingsovereenkomst aangegaan (productie 41 bij conclusie van antwoord – ter voorkoming van misverstand merkt het hof op dat dit dus een andere vastellingsovereenkomst is dan die hierboven onder Categorie A beschreven is) waarin, samengevat, is afgesproken dat vanaf dat moment slechts rekening-courantverhoudingen konden bestaan tussen Mega en NPB Beheer, tussen Grond en Mega en tussen Grond en Nebo. Daarbij is een overzicht gevoegd van uitstaande rekening-courant vorderingen, die zo snel mogelijk in overeenstemming met dit beginsel zouden worden gebracht.

2.12.

In een vaststellingsovereenkomst van 16 februari 2012 (productie 83 bij conclusie van antwoord) hebben NPB Beheer, Megahome.nl Grond en Nebo onder andere vastgesteld dat de 2008 lening van € 12.587.621 per ultimo 2010 is verrekend in rekening courant met respectievelijk Megahome.nl Grond en Nebo. Deze overeenkomst wordt hierna aangeduid als de 2012 vaststellingsovereenkomst.

2.13.

De volgorde en de indeling van het vonnis van de rechtbank aanhoudend, zijn dus in hoofdlijnen de volgende categorieën van rechtshandelingen te onderscheiden:

Categorie A: bouwclaimovereenkomst met daarbij behorende overeenkomsten;
Categorie B: geldleningsovereenkomsten;
Categorie C: aansprakelijkstellingen en aanvaardingen daarvan;
Categorie D: terugkoopovereenkomsten door Mega/NPB;
Categorie E: vestiging pand- en hypotheekrechten ter uitvoering van de bouwclaimovereenkomsten;
Categorie F: levering onroerende zaken ter uitvoering van de bouwclaimovereenkomsten;
Categorie G: contractsoverneming door Wieko (waaronder het hof – anders dan de rechtbank – hierna mede verstaat de Wieko overeenkomst);
Categorie H: dividenduitkering;
De 2012 vaststellingsovereenkomst.

2.14.

De vennootschappen die tot Mega/NPB behoren zijn in de periode van 7 juli 2016 tot en met 21 december 2016 in staat van faillissement verklaard. [naam1] is toen aangesteld als curator. [naam3] is in maart 2023 tot tweede curator benoemd.

De vordering van de curator

2.15.

De curator heeft bij de rechtbank na eiswijziging, kort samengevat, het volgende gevorderd:

i) (a) een verklaring voor recht dat vernietigd zijn, althans nietigverklaring of vernietiging van, de handelingen in categorie A tot en met H zoals hiervoor omschreven, de 2012 vaststellingsovereenkomst en de leningovereenkomsten genoemd in r.o. 2.10 onder a) en b) hierboven, ongedaanmaking van bepaalde van deze rechtshandelingen en machtiging voor de curator om dit zo nodig zelf te doen, en voor zover ongedaanmaking onmogelijk is vergoeding van daardoor geleden schade en verwijzing naar een schadestaatprocedure, en een verbod om aanspraken uit de erkende aansprakelijkstellingen en zekerheden geldend te maken; en (b) als de vordering onder (a) zou worden afgewezen, een verklaring voor recht dat deze handelingen onrechtmatig zijn, dan wel dat Nebo c.s. op de gevolgen daarvan geen beroep kunnen doen op grond van artikel 6:248 lid 2 BW.

ii) betaling van (a) € 18.241.978 door NPB Participatie en STAK hoofdelijk met betrekking tot NPB Beheer, met wettelijke rente vanaf 31 december 2009, (b) € 12.587.621 door Nebo met betrekking tot NPB Beheer, (c) € 455.197,98 door NPB Participatie met betrekking tot NPB Beheer, (d) € 2.346.055,44 door JDA Participaties met betrekking tot NPB Beheer en (e) € 10.239,92 door NPB Participatie met betrekking tot Megahome.nl Beheer, voor de vorderingen onder (b) tot en met (e) in dit onderdeel ii) met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding.

iii) afgifte van bankafschriften en vergoeding van proceskosten.

De beslissing van de rechtbank

2.16.

De rechtbank heeft (kort samengevat):

a. voor recht verklaard dat het grootste gedeelte van de rechtshandelingen door de curator rechtsgeldig is vernietigd, zoals uiteengezet in het dictum van het vonnis, inclusief de onder “feiten” hierboven beschreven rechtshandelingen in categorieën A tot en met H (inclusief de Wieko overeenkomst) en de 2012 vaststellingsovereenkomst. De rechtbank heeft Nebo c.s. veroordeeld de vestiging van hypotheken en bepaalde leveringen en cessies ongedaan te maken en heeft de curator gemachtigd dit anders zelf te doen. De vordering tot schadevergoeding of verwijzing naar de schadestaat is afgewezen. Nebo en de STAK zijn hoofdelijk veroordeeld om € 18.241.978, verhoogd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding te betalen ter ongedaanmaking van het dividend (Categorie H).

b. de geldleningen uit 2007 (zie r.o. 2.10 onder (a) en (b) hierboven) niet vernietigd, maar wel bepaald dat Nebo c.s. op grond van artikel 6:248 lid 2 BW geen beroep toekomt op de niet-opeisbaarheid van deze leningen onder de toepasselijke leningsvoorwaarden. Ter zake van de diverse leningen is Nebo veroordeeld om € 12.587.621 te betalen met betrekking tot NPB Beheer, is JDA Participaties veroordeeld om € 2.346.055,44 te betalen met betrekking tot NPB Beheer en is NPB Participatie veroordeeld € 10.239,92 te betalen met betrekking tot Megahome.nl Beheer, dit alles verhoogd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding.

c. de vordering tot afgifte van bankafschriften afgewezen.

2.17.

Nebo c.s. komen tegen dat vonnis op. Zij willen dat de vorderingen van de curator alsnog worden afgewezen.

3.Het oordeel van het hof

Ontvankelijkheid van Nebo c.s.

3.1.

Omdat de rechtbank heeft bepaald dat haar vonnis in de plaats kan treden van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte, moet het instellen van hoger beroep tegen dat vonnis binnen acht dagen worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, op straffe van niet-ontvankelijkheid (art. 3:301 lid 2 BW). Het hof stelt vast dat aan deze eis voldaan.

De bouwclaimovereenkomst en aanverwante rechtshandelingen en het dividend van € 18,5 miljoen zijn paulianeus; de lening van € 9 miljoen niet

Maatstaf

3.2.

Op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw) kan een curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht, kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.^[2]Stelplicht en bewijslast van deze elementen rusten in beginsel op de curator.

3.3.

Er kan sprake zijn van een samenstel van rechtshandelingen dat als geheel paulianeus is. Voor het antwoord op de vraag of van een dergelijke samenstel inderdaad sprake is, is de bedoeling van alle betrokken partijen beslissend, die mede kan blijken uit de inhoud van de desbetreffende rechtshandelingen, de onderlinge afstemming daarvan, mede blijkens de formulering van de daarvan eventueel opgemaakte akten, en de samenhang tussen die rechtshandelingen wat betreft het moment waarop zij tot stand zijn gekomen.^[3]Het hof gaat eerst in op de vraag welke rechtshandelingen als samenstel gezien moeten worden.

Samenstel van rechtshandelingen

3.4.

Nebo c.s. komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat de bouwclaimovereenkomst met de daarbij behorende rechtshandelingen - de categorieën A (bouwclaimovereenkomst met daarbij behorende overeenkomsten), C (de aanvaarding van aansprakelijkheden), D (de terugkoopvereenkomsten), E (pandrechten, schuldbekentenissen en hypotheekvestigingen ter uitvoering van de bouwclaimovereenkomsten), F (koop en levering van onroerende zaken aan Nebo ter uitvoering van de bouwclaimovereenkomsten) en H (het dividendbesluit van 31 december 2009) een samenstel van rechtshandelingen vormen (grieven 3 en 6). Volgens Nebo c.s. kunnen deze rechtshandelingen die over een periode van zes jaar zijn verricht en waarbij gereageerd werd op gebeurtenissen die ook pas jaren na het aangaan van de bouwclaimovereenkomst plaatsvonden, niet als een samenstel van rechtshandelingen worden gezien.

3.5.

Het hof oordeelt dat de bouwclaimovereenkomst met de daarbij behorende rechtshandelingen (categorieën A, C, D, E, F en G) als samenstel van rechtshandelingen gezien moet worden op de volgende gronden.

3.6.

Ten eerste: de inhoud en bedoeling van de bouwclaimovereenkomst en aanverwante rechtshandelingen. [naam2] heeft in een intern memorandum (productie 17 van de curator) verklaard dat er zoveel mogelijk aan gedaan is om de “credit base” van de Rabobank te versmallen, dit vanwege de opzegging van de kredietovereenkomst die [naam2] in strijd vond met een eerdere toezegging van de Rabobank. Ter mondelinge behandeling in hoger beroep werd namens Nebo c.s. gesproken over de bouwclaimovereenkomst en aanverwante rechtshandelingen als een “beschermingsconstructie” tegen Rabobank. In de bouwclaimovereenkomst staat ook als overweging dat Megahome door en ten gevolge van de dreigende kredietopzegging door Rabobank voorzag dat zij problemen ging krijgen bij de verdere financiering van projectontwikkeling. Het versmallen van de credit base strookt met de inhoud van de bouwclaimovereenkomst en aanverwante overeenkomsten, die de verhaalsmogelijkheden voor crediteuren (inclusief Rabobank) verminderden (zie onder). Het hof begrijpt dan ook dat de bedoeling van deze “beschermingsconstructie” in 2009 was om voor Nebo c.s. zoveel mogelijk rechten te creëren om het verhaal voor de Rabobank zo klein mogelijk te houden en om tegenwicht te bieden tegen Rabobank in de onderhandelingen over de dreigende opzegging van het krediet. Daarmee zou Rabobank onder druk gezet worden om de financiering voort te zetten op zo gunstig mogelijke voorwaarden. Nebo c.s. hebben onvoldoende betwist dat voortzetting door de Rabobank van de financiering voor Mega/NPB noodzakelijk was, omdat financiering door andere financiële instellingen niet mogelijk was (zie conclusie van antwoord 229, conclusie van dupliek 52). Mega/NPB en Nebo c.s. hadden dus groot belang bij de voortzetting van de financiering door de Rabobank. Dat Mega/NPB al eerder hadden besloten om de ontwikkelactiviteiten bij Nebo onder te brengen doet daaraan ook niet af, omdat dat niet wegneemt dat het doel van de constructie zoals die is opgezet was om de verhaalsmogelijkheden van de Rabobank zoveel mogelijk te beperken en haar daarmee onder druk te zetten.

3.7.

Ten tweede: de onderlinge samenhang en de samenhang wat betreft het moment waarop de rechtshandelingen zijn verricht. Er bestaat een grote samenhang tussen de rechtshandelingen in categorieën A (bouwclaimovereenkomst met daarbij behorende overeenkomsten), C (de aanvaarding van aansprakelijkheden), D (de terugkoopovereenkomsten) en E (pandrechten, schuldbekentenissen en hypotheekvestigingen ter uitvoering van de bouwclaimovereenkomsten). Zij zijn allemaal gebaseerd op de bouwclaimovereenkomst, passen de daarin gemaakte afspraken aan, bouwen op deze voort of voeren deze afspraken uit. Ook wat betreft het moment van aangaan van deze rechtshandelingen bestaat samenhang. De belangrijkste rechtshandelingen zijn aangegaan in juni 2009 en juli 2009, dan wel zijn de eerste van een reeks van soortgelijke rechtshandelingen toen verricht. Dat deze rechtshandelingen enkele maanden na de opzegging van de Rabobank in februari 2009 zijn verricht, draagt eraan bij dat deze als samenstel gezien moeten worden. Dat er enige tijd is verstreken voor de rechtshandelingen zijn aangegaan, is gezien het aantal documenten dat daarvoor moest worden opgesteld en de complexiteit van de constructie begrijpelijk. Voor zover deze rechtshandelingen later hebben plaatsgevonden, betrof het ofwel verdere uitvoering van deze rechtshandelingen, ofwel een verdere aanpassing van de voorwaarden van de al bestaande transacties. Zelfs als daarmee gereageerd werd op latere ontwikkelingen doet dat niet af aan de samenhang met de bouwclaimovereenkomst, omdat daarmee hetzelfde doel werd gediend en aan de bouwclaimovereenkomst verder gevolg werd gegeven. Nebo c.s. hebben ook niet uitgelegd welke concrete andere aanleiding heeft bestaan voor deze latere overeenkomsten, dan het gevecht met de Rabobank. Ook de transacties met Wieko (Categorie G en productie 83 bij de conclusie van antwoord van Nebo) moeten tot het samenstel gerekend worden, omdat Wieko in de plaats is getreden van Nebo c.s. ten aanzien van sommige transacties.

3.8.

Volgens Nebo c.s. is het dividendbesluit van € 18.500.000 in december 2009 geen onderdeel van het samenstel van rechtshandelingen (grief 5). Het hof is het daarmee eens. De aard van deze rechtshandeling is anders dan van de rechtshandelingen die met de bouwclaimovereenkomst samenhangen. Ook zonder de bouwclaimovereenkomst zou tot een dividenduitkering besloten kunnen worden. Het feit dat daarmee de crediteuren van Mega/NPB benadeeld zouden worden is op zichzelf niet voldoende om van een samenstel met de bouwclaimovereenkomst en de daarop voortbouwende rechtshandelingen te spreken. Het hof zal deze rechtshandeling dus afzonderlijk beoordelen.

Benadeling

3.9.

Nebo c.s. komen op tegen het oordeel dat er sprake is van benadeling. Zij bestrijden ten eerste de vaststelling van de rechtbank dat vrijwel het volledige actief van Mega/NPB vrijwel om niet aan Nebo c.s. is overgedragen en is verrekend met de door Mega/NPB erkende aansprakelijkheid voor wanprestatie onder de bouwclaimovereenkomst (Categorie C) en met de schulden die het gevolg waren van de terugkoopovereenkomsten (Categorie D), (grief 1) en zij bestrijden ten tweede dat er een tekort is in het faillissement, zodat crediteuren volgens hen niet zijn benadeeld (grief 4.5).

3.10.

Als, zoals in het onderhavige geval, in rechte wordt gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op art. 42 Fw, is het met betrekking tot benadeling van de schuldeisers als bedoeld in art. 42 Fw nodig, doch ook voldoende dat zij aanwezig is ten tijde dat omtrent het beroep op die bepaling wordt beslist. De vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de vordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft.^[4]

3.11.

Het hof oordeelt dat het samenstel van rechtshandelingen rond de bouwclaimovereenkomst crediteuren heeft benadeeld, zelfs als met Nebo c.s. (grief 4.4) wordt aangenomen dat de tegenprestatie die Nebo c.s. aan Mega/NPB zouden voldoen niet is verrekend met hetgeen Mega/NPB verschuldigd zouden zijn op basis van de door haar erkende aansprakelijkheid voor wanprestatie onder de bouwclaimovereenkomst (Categorie C) en met de schulden die het gevolg waren van de terugkoopovereenkomsten (Categorie D). Het hof is namelijk van oordeel dat de bouwclaimovereenkomst erin voorziet dat (i) de activa van Mega/NPB tegen een onderwaarde en voor een groot gedeelte zonder daadwerkelijke betaling aan Nebo c.s. werden overgedragen en (ii) de schuldenlast van Mega/NPB ten faveure van Nebo c.s. aanzienlijk is vergroot.

3.12.

Ten aanzien van (i): Nebo c.s. hebben niet betwist dat er stille reserves verbonden waren aan het vastgoed dat op grond van de bouwclaimovereenkomst aan Nebo c.s. is overgedragen (conclusie van antwoord 119, 382 en 487, conclusie van dupliek 138). De prijs die Nebo c.s. aan Mega/NPB zouden betalen was echter gemaximeerd op de boekwaarde plus 8% (als de eerste bouwclaimovereenkomst wordt gevolgd en zonder de 8% als de tweede bouwclaimovereenkomst wordt gevolgd). Daarnaast is met de “economische leveringsovereenkomst” van dezelfde dag deze tegenprestatie nog eens met € 12.500.000 verminderd. Nebo c.s. hebben bovendien niet (of in ieder geval onvoldoende gemotiveerd) betwist dat bij de daadwerkelijke boeking van de tegenprestatie in rekening courant is uitgegaan van de waarde van de onroerende zaken op basis van prijslijsten die resulteerden in een lagere prijs dan de boekwaarde volgens de administratie van Mega/NPB (zie nr. 169 e.v. van de conclusie van repliek van de curator). Ook is niet betwist dat in de vaststellingsovereenkomst van 2011 (zie r.o. 2.7 onder a) hierboven)) de in de rekening courant geboekte tegenprestatie nog naar beneden is bijgesteld. Tegenover de overdracht van onroerende zaken en het vestigen van zekerheidsrechten stonden bovendien vrijwel geen werkelijke betalingen: de tegenprestatie werd in rekening courant geboekt en op die manier verrekend of schuldig gebleven, behoudens een beperkt bedrag bij de verkoop aan derden. Nebo c.s. betwisten wel dat de bedragen die Nebo c.s. bij realisatie zou moeten betalen verrekend zijn met de aansprakelijkheden die Mega/NPB hadden aanvaard (de Categorie C rechtshandelingen) of de vorderingen uit de terugkoopovereenkomsten (categorie D), maar zijn niet opgekomen tegen de vaststelling door de rechtbank (in r.o. 5.10 van het vonnis) dat de bedragen die Mega/NPB daadwerkelijk hebben ontvangen niet in verhouding staan tot het vermogen van Mega/NPB dat met het samenstel van rechtshandelingen aan Nebo c.s. is overgedragen. Dat, zoals Nebo c.s. betogen, is verrekend op basis van de bouwclaimovereenkomst maakt niet dat verhaal door andere schuldeisers niet is gefrustreerd.

3.13.

Ten aanzien van (ii): met de aanvaarding van aansprakelijkheid wegens wanprestatie onder de bouwclaimovereenkomst (de Categorie C rechtshandelingen) en het verschuldigd worden van de veel hogere koopprijs voor de eerder tegen de (verlaagde) boekwaarde verkochte onroerende zaken (de Categorie D rechtshandelingen) aanvaardden Mega/NPB miljardenschulden jegens Nebo c.s. Dat met deze schulden niet verrekend is, doet niet af aan het feit dat daarmee aanzienlijke schulden voor Mega/NPB geschapen zijn, die het verhaal voor andere schuldeisers verminderen.

3.14.

Het hof concludeert dat wanneer de daadwerkelijke situatie waarin het samenstel van rechtshandelingen van de bouwclaimovereenkomst niet wordt aangetast wordt vergeleken met de hypothetische situatie zonder dit samenstel van rechtshandelingen, duidelijk is dat schuldeisers zijn benadeeld.

3.15.

Nebo c.s. komen ook op tegen het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van benadeling, omdat er volgens hen geen sprake is van een tekort in het faillissement (grief 4.5). Volgens hen is er € 330.000.000 beschikbaar door opbrengsten van de grond, bij een schuldenlast van € 247.787.000, zodat nog ongeveer € 82.000.000 resteert voor boedelkosten. Het hof gaat hierin niet mee. Ten eerste niet omdat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een tekort er niet van mag worden uitgegaan dat Nebo c.s. hun vorderingen op grond van de bouwclaimovereenkomst en daarmee samenhangende rechtshandelingen niet meer zullen proberen geldend te maken indien en zolang de aanvaardingen daarvan door Mega/NPB niet zijn vernietigd. Het hof begrijpt de memorie van grieven van Nebo c.s. zo dat zij ervan uitgaan dat Nebo c.s. niet meer zullen proberen om deze geldend te maken, omdat in de te betalen vorderingen uit de opbrengsten niet naar deze vorderingen wordt verwezen. Nebo c.s. hebben van deze vorderingen echter geen afstand gedaan en beroepen zich in hun stellingname ten opzichte van de curator blijkbaar ook nog op de rechtshandelingen waarvan de vernietiging door de curator is ingeroepen (zie p. 5 van de pleitnota in hoger beroep van de curator). Ten tweede niet omdat de curator onderbouwd heeft dat de bedragen waarvan Nebo c.s. uitgaan voor de opbrengsten zijn overschat, omdat geen rekening is gehouden met rechten van derden en omdat de getaxeerde waarde minder zou zijn, terwijl de bedragen voor de vorderingen die voldaan moeten worden door Nebo c.s. zijn onderschat, onder andere omdat gerekend is met het oorspronkelijke bedrag dat van Rabobank geleend is in plaats van de huidige vordering van de Rabobank en omdat vorderingen van de fiscus niet zijn meegenomen. Daartegenover hebben Nebo c.s. naar aanleiding van de memorie van antwoord van de curator geen aanvullende gegevens in het geding gebracht en tijdens de mondelinge behandeling ook niet nader gemotiveerd waarom van een tekort geen sprake zal zijn.

3.16.

Voor zover Nebo c.s. ten aanzien van de door de rechtbank vernietigde Wieko-transacties (Categorie G) nog aan de orde hebben willen stellen dat bij deze transacties geen sprake zou zijn van benadeling (Grief 7) gaat het hof daaraan voorbij omdat in de stellingen van Nebo c.s. zelf ligt besloten dat Nebo 15% van de opbrengsten van deze transacties heeft gehouden. Daarmee is benadeling gegeven.

3.17.

Het hof moet nog separaat beoordelen in hoeverre het dividendbesluit van € 18.500.000 en de uitvoering daarvan tot benadeling van crediteuren heeft geleid. Het spreekt voor zich dat de vaststelling en uitkering van dat dividend tot benadeling van crediteuren van NPB Beheer hebben geleid, omdat hierdoor het eigen vermogen van NPB Beheer navenant afnam en crediteuren van NPB Beheer zich op het uitgekeerde bedrag niet meer kunnen verhalen. Ook als het dividendbesluit is genomen met inachtneming van de uitkeringstoets van artikel 2:216 BW en door externe deskundigen als rechtsgeldig werd betiteld, betreft het een rechtshandeling die op grond van art. 42 Fw vernietigd kan worden. Ten aanzien van de lening van 2 januari 2013 (zie r.o. 2.10(d)) zijn Nebo c.s. niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat deze tot benadeling van de schuldeisers heeft geleid. Ten aanzien van de lening van € 9.000.000 hoeft het hof daarop verder niet in te gaan, omdat het van oordeel is dat ten aanzien van deze lening geen sprake was van wetenschap van benadeling. Daarop gaat het hof hierna in.

Wetenschap van benadeling

3.18.

Nebo c.s. komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake was van wetenschap van benadeling bij Nebo c.s., omdat niet voldoende duidelijk was dat Rabobank geen krediet meer zou verstrekken en omdat Nebo c.s. niet hoefden te begrijpen dat de bouwclaimovereenkomst tot benadeling van crediteuren zou leiden, omdat er een redelijke verwachting was dat voldoende activa in Mega/NPB overbleven om de schuldeisers te voldoen (grieven 1 en 4). Tegen het oordeel van de rechtbank dat de betrokkenheid van [naam2] als (indirect)bestuurder en aandeelhouder betekent dat Nebo c.s. van de benadeling geweten hebben is als zodanig geen grief gericht. Het hof gaat daarvan dus uit.

3.19.

Het hof oordeelt dat Nebo c.s. bij het aangaan van het samenstel van transacties van de bouwclaimovereenkomst en ten tijde van het dividendbesluit van € 18.500.000 en de uitvoering daarvan met een redelijke mate van waarschijnlijkheid moesten voorzien dat Mega/NPB failliet zouden gaan en dat in een dergelijk faillissement een tekort zou zijn.

3.20.

Zoals het hof hierboven in rechtsoverweging 3.11 e.v. heeft overwogen, leidde het samenstel van de bouwclaimovereenkomst met de daaraan verwante rechtshandelingen ertoe dat het actief van Mega/NPB afnam, terwijl de schulden van Mega/NPB door de aanvaarding van aansprakelijkheden wegens wanprestatie en de terugkoopovereenkomsten significant toenamen. Wanneer deze transacties in aanmerking genomen worden, is het naar het oordeel van het hof onmiskenbaar dat Mega/NPB insolvent waren en failliet zouden gaan. Het lijdt geen twijfel – en Nebo c.s. hebben ook niet betwist – dat als de volle omvang van de gevolgen van het samenstel van transacties bij de Rabobank bekend zou zijn geweest, inclusief alle aansprakelijkheden, de Rabobank de financiering ook niet zou hebben voortgezet en Mega/NPB ook een acuut liquiditeitsprobleem zouden hebben gehad, zoals zich dat ook na de opzegging door de Rabobank van de financiering heeft voorgedaan.

3.21.

Het hof volgt Nebo c.s. niet in hun betoog dat de activa die in Mega/NPB waren achtergelaten en die waarop de Rabobank zekerheden gevestigd had voldoende waren om de crediteuren van Mega/NPB, waaronder de Rabobank, te voldoen. Bij de berekening die Nebo c.s. ter onderbouwing van hun standpunt maken – en ook in de rapporten van SMAN die zij ter onderbouwing hebben overgelegd – worden namelijk de door Mega/NPB aanvaarde aansprakelijkheden (voor miljarden euro’s) wegens vermeende wanprestatie onder de bouwclaimovereenkomst en de daarmee samenhangende rechtshandelingen niet betrokken of worden de totale te verwachten opbrengsten van de onroerend goed portefeuille betrokken en niet de daadwerkelijk op grond van de bouwclaimovereenkomst en aanverwante rechtshandelingen te betalen bedragen. Ook in de liquiditeitsbegroting uit 2013 van [naam4] wordt ervan uitgegaan dat Nebo c.s. in afwijking van de bouwclaimovereenkomst alle opbrengsten van de realisatie zouden aanwenden ter aflossing van de Rabobank.

3.22.

Nebo c.s. onderbouwen hun benadering verder met de stelling dat Nebo c.s. voor zover nodig altijd Mega/NPB in staat hebben gesteld om aan hun verplichtingen jegens crediteuren, inclusief de Rabobank, te voldoen en dat zij op de aanvaarding van aansprakelijkheid wegens wanprestatie onder de bouwclaimovereenkomst en op de vorderingen op grond van de terugkoopovereenkomsten nooit een beroep hebben gedaan. Dat leidt echter niet tot een andere conclusie. Nebo c.s. hebben namelijk niet betwist dat de bouwclaimovereenkomst en de daarmee verbonden rechtshandelingen zijn aangegaan. Zij hebben ook geen afstand gedaan van de verbintenissen en vorderingen die ten gunste van Nebo c.s. uit deze rechtshandelingen voortkomen - ook niet tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep toen zij daartoe door de curator werden opgeroepen. Er moet daarom van worden uitgegaan dat deze rechtshandelingen zijn verricht en dat de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen zijn ingetreden, met als gevolg dat de vennootschappen van Mega/NPB niet meer levensvatbaar waren. Een andere conclusie zou de paradoxale consequentie hebben dat, doordat op deze rechtshandelingen (nog) geen beroep is gedaan, deze niet vernietigd worden, daarom blijven bestaan en Nebo c.s. er alsnog een beroep op kunnen doen.

3.23.

Nebo c.s. klagen ook dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de rechtshandelingen die ten grondslag lagen aan de overboeking van € 9.000.000 op 11 februari 2009 vernietigd zijn (grief 8). Het hof volgt hen daarin. Dat toen al vaststond dat de Rabobank niet door zou financieren is onvoldoende onderbouwd. De Rabobank heeft in haar opzeggingsbrief aangegeven dat zij de financiering niet wilde voortzetten op de huidige voorwaarden, en heeft vervolgens de financiering op andere voorwaarden voortgezet. Volgens de curator was deze voortzetting het gevolg van misleiding van Nebo c.s. en Mega/NPB ten aanzien van de bouwclaimovereenkomst. Maar ook als dat zo is, wil dat nog niet zeggen dat Mega/NPB en Nebo c.s. ook al op 11 februari 2009 moesten begrijpen dat de financiering van Rabobank zou eindigen en dat Mega/NPB failliet zouden gaan. Dat de bouwclaimovereenkomst op 11 februari 2009 al voorzien was in de benadelende vorm die daaraan is gegeven, is door de curator niet gesteld en ook overigens niet gebleken, zodat daaraan ook niet het gevolg verbonden kan worden dat om die reden toen al wetenschap van benadeling bestond. Dat het verstrekken van de lening van € 9.000.000 al voldoende was om aan te moeten nemen dat Rabo niet door zou financieren en een faillissement redelijkerwijs te verwachten was, omdat daarmee de leningsvoorwaarden van Rabobank overtreden werden, is onvoldoende toegelicht. De door Rabobank zelf in de brief van 20 februari 2019 gestelde tekortkomingen waren voor een daadwerkelijke beëindiging van de financiering onvoldoende aanleiding, want de Rabobank heeft opnieuw gefinancierd. Dat het verstrekken van de lening van € 9.000.000 wel dat resultaat zou hebben, is niet verder onderbouwd. Ten aanzien van deze rechtshandeling heeft de curator de wetenschap van benadeling dan ook onvoldoende onderbouwd. Omdat daarmee de vernietiging door de curator van de rechtshandelingen die aan de overboeking van de € 9.000.000 ten grondslag lagen geen stand houdt, hoeft het hof de vraag of de verstrekking van dit bedrag een verplichte rechtshandeling was niet meer te beantwoorden.

3.24.

Ten aanzien van het dividend van € 18.500.000 geldt dat wel wetenschap van benadeling bestond. Het besluit tot het uitkeren van het dividend is genomen op 31 december 2009, toen zowel de bouwclaimovereenkomst als de erkenning van aansprakelijkheid wegens wanprestatie onder de bouwclaimovereenkomst en de vorderingen uit de terugkoopovereenkomsten al bestonden. Datzelfde geldt voor de lening van € 10.329,92 van 2 januari 2013 (zie r.o. 2.10(d) hierboven).

Onverplicht

3.25.

Nebo c.s. hebben in hoger beroep niet bestreden dat het samenstel van rechtshandelingen van de bouwclaimovereenkomst onverplicht is aangegaan. Datzelfde geldt voor het dividend van € 18.500.000 en de lening van € 10.329,92 van 2 januari 2013 (zie r.o. 2.10(d) hierboven).

Tussenconclusie

3.26.

Het samenstel van rechtshandelingen in de categorieën A (bouwclaimovereenkomst met daarbij behorende overeenkomsten), C (de aanvaarding van aansprakelijkheden), D (de terugkoopvereenkomsten), E (pandrechten, schuldbekentenissen en hypotheekvestigingen ter uitvoering van de bouwclaimovereenkomsten), F (koop en levering van onroerende zaken aan Nebo) en G en productie 83 bij de conclusie van antwoord van Nebo (de Wieko-transacties), zoals door de rechtbank vernietigd, zijn als een samenstel van rechtshandelingen vernietigbaar. Het dividend van € 18.500.000 is niet als onderdeel van het samenstel van transacties, maar wel zelfstandig vernietigbaar, net als de lening van € 10.329,92 van 2 januari 2013 (zie r.o. 2.10(d)). Te dien aanzien zal het vonnis van de rechtbank worden bekrachtigd.

De lening van € 9.000.000 van 11 februari 2009 (zie r.o. 2.5 hierboven) is niet anderszins nietig of vernietigbaar

3.27.

Omdat de lening van € 9.000.000 van 11 februari 2009 niet paulianeus is, komen aan de orde de stellingen van de curator dat deze lening op grond van art. 47 Fw en 3:40 BW vernietigd moet worden of nietig zijn, dan wel dat het verstrekken van deze lening onrechtmatig was. Het hof volgt de curator daarin niet: ook voor samenspanning in de zin van art. 47 Fw is wetenschap van benadeling van de andere crediteuren vereist. Dat het verstrekken van deze lening in strijd met de goede zeden zou zijn, is onvoldoende onderbouwd. Zelfs als deze lening is verstrekt om de onderhandelingspositie ten opzichte van de Rabobank te verbeteren, is dat zonder bijkomende omstandigheden, zoals wetenschap van benadeling van crediteuren, onvoldoende om tot strijd met de goede zeden of openbare orde te oordelen. Dat het verstrekken van deze lening jegens de curator onrechtmatig zou zijn is om dezelfde reden onvoldoende onderbouwd. Nu het hof oordeelt dat de lening van € 9.000.000 ten onrechte vernietigd is, zal hieronder aan de orde komen of dit bedrag terugbetaald moet worden.

De leningen aan Nebo c.s. zijn opeisbaar; maar NPB Participatie moet niet € 455.197,88 maar € 155.197,98 terugbetalen

3.28.

Nebo c.s. komen ertegen op dat de rechtbank heeft geoordeeld dat een beroep van Nebo c.s. op de niet-opeisbaarheid van de geldvorderingen gebaseerd op de leningsovereenkomsten (Categorie B) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (grief 9). Ook komen Nebo c.s. ertegen op dat de € 9.000.000 van de lening van 11 februari 2009 nog terugbetaald moet worden. Volgens hen is dit bedrag terugbetaald op 28 oktober 2009 (Grief 3.2). Ten slotte beroepen Nebo c.s. zich erop dat de vordering van € 12.587.621 reeds is verrekend (grief 10).

3.29.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat een beroep op de terugbetalingstermijn van 20 of 30 jaren (door de schuldenaar te verlengen met nog eens 10 jaar) onaanvaardbaar is. Voor de leningen zijn geen andere redenen gegeven dan de overname van de ontwikkeling van het vastgoed van Mega/NPB door Nebo c.s. Die overname is vormgegeven in het samenstel van rechtshandelingen van de bouwclaimovereenkomst. De verstrekte leningen kunnen, zelfs als ze zijn aangegaan voordat er wetenschap van benadeling bestond, na de implementatie van de bouwclaimovereenkomst en daaraan aanverwante rechtshandelingen daarvan niet los gezien worden. Het samenstel van rechtshandelingen van de bouwclaimovereenkomst en aanverwante rechtshandelingen was voor Mega/NPB bijzonder benadelend en deze zijn terecht vernietigd. De grondslag voor de ontwikkeling van het vastgoed van Mega/NPB door Nebo c.s. is daarmee weggevallen. De lange termijn voor terugbetaling die volgens Nebo c.s. samenhing met de lange ontwikkelduur van de onroerende zaken, dient daarmee geen doel meer. Omdat het samenstel van rechtshandelingen van de bouwclaimovereenkomst paulianeus en daarmee onbetamelijk is, is een beroep op de terugbetalingstermijn van de daarmee verbonden geraakte leningen in deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook onaanvaardbaar.

3.30.

Volgens Nebo c.s. is de lening van € 9.000.000 al terugbetaald. Nebo c.s. verwijzen naar een dagafschrift van de bank (productie 128 bij conclusie van dupliek) waaruit een betaling van € 10.020.142,74 blijkt. In de omschrijving bij deze overboeking wordt niet naar de lening van € 9.000.000 verwezen. De curator heeft er in zijn spreekaantekeningen in de procedure bij de rechtbank op gewezen dat dit bedrag is aangewend voor de betaling van een belastingschuld en dat de lening van € 12.587.621 – waarvan de € 9.000.000 onderdeel was - ook daarna in de boekhouding bleef opgenomen. Nebo c.s. zijn daarop in de hun memorie van grieven niet meer ingegaan. Bij die stand van zaken oordeelt het hof dat Nebo c.s. de betaling van deze schuld van € 9.000.000, ten aanzien waarvan de stelplicht en bewijslast op Nebo c.s. rusten, onvoldoende hebben onderbouwd.

3.31.

Nebo c.s. beroepen zich er ten slotte op dat de schuld van € 12.587.621 van Nebo aan NPB Beheer al is verrekend middels de vaststellingsovereenkomst van 16 februari 2012. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat deze overeenkomst rechtsgeldig door de curator is vernietigd en Nebo c.s. menen dat de vaststellingsovereenkomst van 7 juli 2011 dan ook moet worden vernietigd, omdat deze onderdeel zouden zijn van hetzelfde samenstel van rechtshandelingen (grief 10).^[5]Als de vaststellingsovereenkomst van 7 juli 2011 ook wordt vernietigd, stellen Nebo c.s. dat zij alsnog vorderingen met de € 12.587.621 kunnen verrekenen. Als het oordeel van de rechtbank in stand blijft beroepen Nebo c.s. zich op de redelijkheid en billijkheid om alsnog te mogen verrekenen.

3.32.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank. Zelfs als nog de mogelijkheid van verrekening open zou staan, is onvoldoende onderbouwd dat Nebo een rechtsgeldige vordering op NPB Beheer heeft. Onvoldoende duidelijk is gemaakt welke vorderingen in deze verrekening zouden worden betrokken en in hoeverre deze vorderingen met de vernietigde rechtshandelingen samenhingen.

3.33.

Nebo c.s. wijzen er nog op dat sprake is van een dubbeltelling van € 300.000 waardoor NPB Participatie niet € 455.197,98 aan de curator hoeft te betalen, maar slechts € 144.197,98 (Grief 12). Dat is door de curator erkend, zodat deze grief slaagt en het hof het vonnis van de rechtbank op dit punt zal vernietigen en corrigeren. Het hof merkt nog op dat Nebo c.s. niet zijn opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank dat over de terug te betalen leningen de wettelijke rente vanaf 3 januari 2020 moet worden betaald.

Geen verjaring; klacht over ongedaanmaking

3.34.

Nebo c.s. keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot vernietiging door de curator van verschillende rechtshandelingen niet is verjaard (grief 2). Zij verwijzen daarbij naar de volgende rechtshandelingen: (a) de leningsovereenkomsten van 2007 (zie r.o. 2.10 a) en b) hierboven; conclusie van dupliek 190), (b) rechtshandelingen 163 F-11 tot en met 163-F5 en (c) een geldleningsovereenkomst van 2 januari 2013 tussen Megahome.nl Grond B.V. en Nebo (dus een andere dan die in r.o. 2.10 en eerder in dit arrest is genoemd). De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht dat deze rechtshandelingen rechtsgeldig zijn vernietigd echter afgewezen, zodat Nebo c.s. bij hun beroep op verjaring van deze vordering geen belang hebben. Voor zover Nebo c.s. ook heeft bedoeld de verjaring van de vordering tot vernietiging van de lening van € 9.000.000 aan de orde te stellen (met de verwijzing naar conclusie van dupliek 190), geldt dat zij door de beslissing van het hof in dit arrest over deze lening bij deze klacht ook geen belang meer hebben. Hetzelfde geldt voor de verjaring van de vorderingen tot schadevergoeding, omdat de rechtbank deze vorderingen heeft afgewezen en de curator deze in hoger beroep niet meer aan de orde stelt.

3.35.

Nebo c.s. klagen er ten slotte over (grief 11) dat de rechtbank hen niet had mogen bevelen bepaalde vernietigde rechtshandelingen (namelijk die genoemd in de beslissing van de rechtbank onder 6.2 onder E.20 a tot en met j – het vestigen van hypotheekrechten – en de akte van leveringen en cessie genoemd in de beslissing van de rechtbank onder 6.2 onder G 22 en G23) ongedaan te maken, omdat vernietiging uitsluitend relatieve werking zou hebben. Nu deze rechtshandelingen rechtsgeldig vernietigd zijn, heeft de curator ten opzichte van Nebo c.s. recht op ongedaanmaking, voor zover dat nog aan de orde is gezien de gevolgen van de vernietiging. Het hof zal deze veroordelingen dan ook in stand laten. Dat daarbij concreet ook de positie van derden in het geding zou komen en hoe Nebo c.s. daar dan belang bij hebben, is door Nebo c.s. onvoldoende onderbouwd.

De slotsom

3.36.

Het hof passeert het bewijsaanbod van Nebo c.s. omdat geen bewijs is aangeboden van stellingen die, wanneer zij zouden worden bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden. Het hoger beroep slaagt gedeeltelijk. Het hof zal vernietigen de verklaring voor recht dat de lening van € 9.000.000 van 12 februari 2009 tussen NPB Beheer en Nebo (productie 109B) rechtsgeldig buitengerechtelijk is vernietigd en de veroordeling van NPB Participatie tot betaling van € 455.197,98. Het hof zal NPB Participatie veroordelen om € 155.197,98 te betalen. Voor het overige zal het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigen.

3.37.

Omdat Nebo c.s. grotendeels in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de proceskostenveroordeling van de rechtbank bekrachtigen en Nebo c.s. tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.

3.38.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 23 maart 2022, zoals hersteld bij vonnis van 1 juni 2022, behalve de volgende beslissingen:

(i) de verklaring voor recht in het dictum onder 6.2 dat de curator het sluiten/aangaan van de geldlening ter hoogte van € 9.000.000 op 11 februari 2009 (109B) rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd; en

(ii) de veroordeling van NPB Participatie in het dictum onder 6.16 tot betaling van € 455.197,98 aan de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van NPB Beheer te vermeerderen met wettelijke rente;

die hierbij worden vernietigd, en beslist in zoverre opnieuw als volgt:

4.2.

veroordeelt NPB Participatie tot betaling van € 155.197,98 aan de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van NPB Beheer te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 3 januari 2020 tot en met de dag van volledige betaling;

4.3.

veroordeelt Nebo c.s. hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van de curator:

€ 783,- aan griffierecht

€ 12.118,- aan salaris van de advocaat van de curator (2 procespunten x appeltarief VIII);

4.4.

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

4.5.

verklaart de veroordelingen onder 4.2 tot en met 4.4 uitvoerbaar bij voorraad;

4.6.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.S.A. van Dam, H.L. Wattel en P.J. van der Korst en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 december 2023.