ECLI:NL:PHR:2022:191

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/01705

Zitting4 maart 2022

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

Evides N.V.

tegen

[verweerster] B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Evides respectievelijk [verweerster] .

1.Inleiding en samenvatting

1.1

[verweerster] heeft bij werkzaamheden schade veroorzaakt aan een waterleiding van Evides. Evides vordert daarom schadevergoeding van [verweerster] . Het geschil gaat over de vaststelling van de schadeomvang.

1.2

Evides stelt de waardevermindering van de waterleiding op de werkelijk gemaakte herstelkosten en voert aan dat dit bedrag gelijk is aan de naar objectieve maatstaven te begroten kosten van herstel. [verweerster] betwist nut en noodzaak van bepaalde herstelwerkzaamheden en het gebruikte materieel, het verwerkte materiaal en de aan de herstelwerkzaamheden bestede tijd. Zij verwijst in dat kader onder meer naar een door haar opgestelde tegenbegroting.

1.3

De rechtbank heeft de vordering grotendeels toegewezen. Het hof heeft in een tussenarrest overwogen dat [verweerster] zeven concrete bezwaren tegen de gevorderde schadevergoeding heeft geformuleerd, dat partijen ieder gemotiveerd tot een ander schadebedrag zijn gekomen en dat het hof opdracht zal geven aan (een) deskundige(n) om een en ander te onderzoeken. Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft het hof tussentijds cassatieberoep opengesteld.

1.4

Evides klaagt in cassatie dat het hof de tegenbegroting niet als gemotiveerde betwisting had mogen aanmerken. Volgens Evides miskent zo’n in retrospectief opgestelde tegenbegroting dat een storingsaannemer op voorhand niet weet hoe de leidingschade het beste kan worden opgelost. Mijns inziens faalt deze klacht. Bij het bepalen van de hoogte van de schade is inderdaad de situatie direct na de beschadiging maatgevend. Dit laat echter onverlet dat de aangesproken partij als verweer mag voeren dat de werkelijke herstelkosten hoger zijn dan de naar objectieve maatstaven te begroten herstelkosten en dat dit verweer met een tegenbegroting kan worden toegelicht. Daarnaast treft deze klacht geen doel, omdat het oordeel van het hof dat sprake is van een gemotiveerde betwisting berust op de zeven concrete bezwaren van [verweerster] en dus niet (alleen of met name) is gebaseerd op de tegenbegroting.

1.5

Ook de andere klachten van Evides – die gaan over de zeven bezwaren van [verweerster] , de verdeling van stelplicht en bewijslast, de voorgenomen vragen aan de deskundige(n) en de afwijzing van een deel van de buitengerechtelijke kosten – zijn naar mijn mening ongegrond.

2.Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 2.2 onder a t/m c van het bestreden arrest.^[1]

2.1

Op zaterdag 28 mei 2016 heeft [verweerster] bij de uitvoering van een zogenoemde horizontale boring aan de Rotterdamseweg ter hoogte van huisnummer 137 te Delft schade veroorzaakt aan de waterleiding, behorende tot het net van Evides. Evides is op dezelfde dag overgegaan tot reparatie.

2.2

Evides is een drinkwaterbedrijf in de zin van art. 7 van de Drinkwaterwet, met zuidelijk Zuid-Holland als verzorgingsgebied.

2.3

[verweerster] heeft de aansprakelijkheid voor de schade erkend.

3.Procesverloop

3.1

Evides heeft [verweerster] op 13 december 2017 in rechte betrokken. Evides vordert veroordeling van [verweerster] tot betaling van € 18.806,83, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding en met veroordeling van [verweerster] in de kosten van het geding. Het genoemde bedrag is opgebouwd uit een hoofdsom van € 17.463,89 (waarvan € 1.200,-- voor een expertiserapport), € 542,94 aan wettelijke rente tot aan de dag van de dagvaarding en € 800,-- aan kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en verhaal van de schade.

3.2

Bij vonnis van 3 juli 2018 heeft de rechtbank Den Haag, team kanton, locatie Den Haag (hierna:
de kantonrechter) [verweerster] veroordeeld tot betaling van € 14.520,39 vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van het intreden van de schade.^[2]Voor het overige is de vordering afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd. De kantonrechter heeft overwogen dat op Evides de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de hoogte van haar vordering rust. Verder is de kantonrechter tot het oordeel gekomen dat [verweerster] een schadebedrag van € 14.520,39 heeft erkend en dat het verschil tussen dit bedrag en het gevorderde gemotiveerd is betwist, waartegenover Evides haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd.

3.3

Evides heeft hoger beroep ingesteld. Vervolgens heeft [verweerster] incidenteel geappelleerd. Ter zitting van 20 november 2020 hebben partijen hun zaak laten bepleiten.

3.4

Op 19 januari 2021 heeft het hof Den Haag een (tussen)arrest gewezen. Het hof heeft de zaak verwezen naar de rol teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om zich op de voet van art. 194 lid 2 Rv uit te laten over de te benoemen deskundige(n), het in rekening te brengen voorschot en de door het hof voorgestelde onderzoeksvragen. Iedere verdere beslissing is aangehouden. De overwegingen van het hof kunnen als volgt worden samengevat.

3.5

Het hof heeft eerst vastgesteld dat het geschil gaat over de hoogte van de schadevergoeding, de afgewezen kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en verhaal van schade en de proceskosten. Evides stelt dat het oorspronkelijk door haar gevorderde bedrag dient te worden toegewezen. [verweerster] wenst dat bedrag beperkt te zien tot € 7.493,46 (rov. 2.5).

3.6

Daarna is het hof ingegaan op grief I van het incidenteel appel. Daarin bestrijdt [verweerster] dat zij de schade voor € 14.520,39 heeft erkend. Het hof acht deze grief gegrond. Volgens het hof is in de stukken geen grondslag te vinden voor een dergelijke erkenning (rov. 2.6-2.7).

3.7

In rov. 2.8-2.9 bespreekt het hof de grieven 1 tot en met 5 van het principaal appel, die gaan over de verdeling van de stelplicht en bewijslast. Volgens het hof falen deze grieven:

“2.8. De grieven 1 tot en met 5 in het principaal appel betreffen de verdeling van de bewijslast en de stelplicht. Deze grieven falen.

2.9.

Niet is in geschil dat sprake is van zaakschade. Evides vordert vergoeding van de waardevermindering. De zaaksbeschadiging betreft een onrechtmatige daad. Bij een actie uit onrechtmatige daad, zoals de onderhavige, rusten de stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting, de bewijslast voor de (omvang van de) schade op degene die stelt dat een onrechtmatige daad is gepleegd en dat hij als gevolg daarvan schade heeft geleden. Indien de aangesproken partij gemotiveerd verweer voert is het aan de eisende partij om tegenover dat verweer nadere feiten te stellen of de door haar gestelde feiten nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door het geven van een nadere toelichting op de schadeopstelling. Indien de eisende partij dit vervolgens nalaat kan de vordering als onvoldoende onderbouwd worden verworpen.”

3.8

Het hof verwerpt in rov. 2.10 het beroep van Evides op de omkeringsregel:

“2.10. Het beroep van Evides op de omkeringsregel kan haar niet baten. Allereerst niet omdat de omkeringsregel Evides niet bevrijdt van haar stelplicht wat betreft de omvang van de schade. Dat beroep hoeft geen bespreking nu de omkeringsregel alleen relevant is in het kader van het causaal verband tussen daad en schade, terwijl in deze zaak slechts nog de omvang van de te vergoeden schade ter discussie staat.”

3.9

In rov. 2.11 geeft het hof de standpunten van partijen over de schade weer. Evides stelt dat zij vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte kosten vordert en dat dit bedrag gelijk is aan de naar objectieve maatstaven te begroten schade. [verweerster] betwist niet dat de werkzaamheden zijn verricht, dat de gestelde kosten bij Evides in rekening zijn gebracht en dat Evides het in rekening gebrachte heeft betaald. [verweerster] bestrijdt in feite nut en noodzaak van diverse kostenposten.

3.1

Naar het oordeel van het hof kan de aangesproken partij ook bij een abstracte schadebegroting de schadeposten betwisten en kan dit geschieden door het overleggen van een tegenbegroting. Het hof verwerpt het betoog van [verweerster] dat het schadebedrag niet kan worden toegewezen omdat zij de werkzaamheden voor een lager bedrag had kunnen verrichten:

“2.12. Ook bij een abstracte schadeberekening kan de aangesprokene de schadeposten betwisten, ook door het overleggen van een tegenbegroting. Evides heeft haar vordering door middel van de producties bij de akte overlegging producties ten behoeve van de comparitie gespecificeerd. Uit het gedetailleerde verweer van [verweerster] in hoger beroep – de in hoger beroep overgelegde tegenbegroting bevat een correctie van de door Evides opgevoerde posten – is af te leiden dat die productie de vordering van Evides voldoende duidelijk maakt. Het hof begrijpt het betoog van [verweerster] allereerst zo, dat zij alleen de kosten wil vergoeden die zouden zijn gemaakt als zij het herstel zelf zou hebben verzorgd. Daarbij heeft [verweerster] in hoger beroep een volledig nieuwe tegenbegroting opgemaakt. Deze zal het hof bij de beoordeling van het verweer van [verweerster] als uitgangspunt hanteren, waarbij het hof aanneemt dat [verweerster] afstand neemt van de eerdere begroting.

2.12.

Het betoog van [verweerster] dat het gevorderde schadebedrag niet toegewezen kan worden omdat zij de werkzaamheden voor een lager bedrag zou kunnen verrichten wordt verworpen. Er is geen sprake van een vordering tot herstel, maar van een vordering wegens waardevermindering. Weliswaar betreft die vordering herstelkosten, maar die herstelkosten zijn gemaakt door een derde in te schakelen. De door de derde gehanteerde tarieven zijn dan in beginsel leidend, tenzij deze onredelijk zijn (in de woorden van Evides: niet marktconform). De eenheidsprijzen zelf worden als gezegd door [verweerster] niet betwist.”

[Zoals blijkt uit het citaat zijn er twee overwegingen met het randnummer 2.12. Deze overwegingen zullen hierna worden aangeduid als rov. 2.12-1 respectievelijk rov 2.12-2, A-G]

3.11

Over de feitelijke gang van zaken wordt in rov. 2.13 onder meer nog het volgende vastgesteld:

“2.13. Niet in geschil is dat de werkzaamheden op zaterdag en zondag zijn verricht. Hoewel partijen het er overigens over eens zijn dat het in deze zaak gaat om een graafschade van het type “dertien in een dozijn” zijn zij het op vele punten oneens. Nu [verweerster] echter bij pleidooi niet langer heeft betwist dat de door Evides gestelde werkzaamheden zijn verricht, kan de (hierna in 2.15 bedoelde [zie onder 3.13 van deze conclusie, A-G]) deskundige uitgaan van de lezing van Evides. Dat betreft ook de toelichting van Evides bij pleidooi dat zij het asfalt van het fietspad heeft moeten opbreken voor het uittreden van de nieuwe boring. (…)”

3.12

Rov. 2.14 bevat een weergave van de bezwaren van [verweerster] tegen het gevorderde bedrag:

“2.14. [verweerster] heeft in de memorie van antwoord de volgende concrete bezwaren tegen de gevorderde schadevergoeding geformuleerd (de ongespecificeerde verwijzing naar productie 1 voldoet niet aan de eisen van voldoende concretisering, zodat het hof aan de opmerkingen in dit stuk, die niet hun weerslag vinden in de gedingstukken, voorbij gaat):

1. de inzet van de 16-tons kraan. [verweerster] heeft gemotiveerd aangevoerd dat de inzet onnodig en inefficiënt zou zijn; een midigraver zou hebben volstaan; de aan de kraan gerelateerde aan- en afvoerkosten zijn nodeloos gemaakt;

2. de aanwezigheid van de fitter van Heijmans gedurende 11 uur; als deze aanwezigheid samenhangt met de zoektocht naar de schadelocatie, dan is een zoektocht van 11 uur buitensporig; de aanwezigheid van een fitter van Evides naast deze fitter was niet nodig;

3. 2,2 uur voor het aan- en afvoeren van materieel is te veel;

4. de herstelwerkzaamheden, inclusief boring zouden in redelijkheid niet meer dan 7,5 uur hebben mogen duren;

5. het zand had niet afgevoerd behoeven te worden, het had kunnen worden teruggestort, slechts 1 m3 nieuw zand is redelijk;

6. de opgevoerde hoeveelheid zand kan onmogelijk benodigd zijn geweest; er is sprake van een rekenfout. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Evides aangegeven dat zij bereid is een rekenfout te herstellen als [verweerster] kan zeggen welk bedrag er is gemoeid met haar betwisting en de nodige gegevens aanlevert. Ter zitting is dit bedrag niet gespecificeerd, maar het hof gaat ervan uit dat [verweerster] dit alsnog zal doen opdat dit geschilpunt uit de weg kan worden geruimd.

7. het plaatsen van de hekken was niet nodig.”

3.13

In rov. 2.15 licht het hof toe dat voorbij wordt gegaan aan Evides’ stellingen over een forfaitair systeem voor de schadeafwikkeling, omdat zo’n systeem voor leidingschades niet voorhanden is. Verder overweegt het hof dat, nu partijen ieder gemotiveerd tot een ander schadebedrag komen, opdracht wordt gegeven aan een deskundige om een en ander te onderzoeken.

“2.15. Evides heeft er in de memorie van grieven op gewezen dat schadeafwikkeling van schade die veelvuldig voorkomt, zoals deze leidingschade, wordt bevorderd door hantering van uniforme maatstaven in de vorm van een forfaitair systeem. Evides wijst er echter ook zelf op dat een forfaitair systeem voor de afwikkeling van leidingschades niet voorhanden is. Het hof zal aan deze stelling dan ook voorbij gaan. Het is niet de taak van de rechter dergelijke uniforme maatstaven of een forfaitair systeem vorm te geven. Dat betekent dat telkens in het individuele geval beoordeeld dient te worden of, bij gemotiveerde betwisting, de gevorderde schade toewijsbaar is. Nu partijen ieder gemotiveerd tot een ander schadebedrag komen, zal het hof opdracht geven aan een deskundige om een en ander te onderzoeken.”

3.14

Het hof overweegt in rov. 2.17^[3]over het door de deskundige te hanteren criterium als volgt:

“2.17. Partijen zijn het erover eens dat als maatstaf voor het vaststellen van de hoogte van de herstelkosten dient te worden gehanteerd: begroting naar objectieve maatstaven wat een redelijk bekwame en redelijk handelend reparateur voor het herstel zou rekenen. Ook de deskundige dient bij de beantwoording van de vragen van dit criterium uit te gaan.”

3.15

Het hof formuleert in rov. 2.18 welke vragen de deskundige zal moeten beantwoorden:

“2.18. De deskundige zal de volgende vragen dienen te beantwoorden:

1. Zijn de door Evides in het herstelproces verrichte handelingen/ gegeven opdrachten redelijk, in het bijzonder gegeven de situatie dat (i) op zaterdag een waterleiding was geraakt van de Haagse Hoge School, die op maandag weer zou openen, (ii) de Rotterdamseweg gelet op het verkeer niet kon worden opgebroken;

2. Zijn de door Heijmans verrichte werkzaamheden ter uitvoering van de opdrachten in de gegeven situatie redelijk

3. Dient Evides een “marge voor beoordeling” te worden gegund wat betreft kostenefficiëntie bij schades zoals de onderhavige, onder andere omdat het gelet op de tijdsdruk bij leiding-schade, niet mogelijk zou zijn aan meerdere aannemers onafhankelijke offerte te vragen;

4. Zijn de door Heijmans in rekening gebrachte bedragen redelijk, ervan uitgaand dat de eenheidstarieven niet ter discussie staan;

5. Is relevant dat sprake was van een spoedopdracht en/ of de werkzaamheden op zaterdag en zondag zijn uitgevoerd;

6. Zijn er nog andere punten die u van belang acht.”

3.16

In rov. 2.19 heeft het hof overwogen dat partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld zich bij akte uit te laten over het aantal deskundige(n), de persoon van de deskundige(n), het door de deskundige(n) in rekening te brengen voorschot en de te stellen vragen.

3.17

Rov. 2.20-2.21 gaan over grieven 6 en 7 van het principaal beroep. Grief 6 is een bezemgrief die geen bespreking behoeft (rov. 2.20). In rov. 2.21 verwerpt het hof grief 7 over de afwijzing van de kosten tot vaststelling van de schade, aansprakelijkheid en verhaal van € 800:

“2.21. Grief 7 in het principaal appel klaagt over de afwijzing van de kosten tot vaststelling van schade, aansprakelijkheid en verhaal van € 800,--. Deze grief faalt. Ook in hoger beroep laat Evides na om inzicht te geven in het desbetreffende bedrag, namelijk welke concrete werkzaamheden het precies betreft, hoeveel tijd daaraan is besteed en wat het tarief is geweest. Bovendien legt Evides niet uit waarom zij dit bedrag vordert naast de € 1.200,-- die zij vordert voor de bemoeienissen van [A] .”

3.18

In rov. 2.22 heeft het hof grief 2 in het incidenteel appel verworpen. Deze grief richtte zich tegen de toewijzing van de vordering tot vergoeding van de kosten van [A] .

3.19

Grief 8 in het principaal appel gaat over de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg. Het hof zal deze grief bespreken bij het vaststellen van de proceskosten in hoger beroep (rov. 2.23). De slotsom is dat de zaak naar de rol zal worden verwezen voor akte (rov. 2.24).

3.2

Bij brief van 26 januari 2021 heeft (de advocaat van) Evides verzocht om verlof te verlenen voor het instellen van cassatieberoep tegen het tussenarrest. De brief vermeldt onder meer:

“De onderhavige procedure strekt tot het verkrijgen van duidelijkheid over het onderwerp schade en meer specifiek de status van de daarover gemaakte ‘tegenbegrotingen’. Evides heeft over de geldigheid en de randvoorwaarden van dat type verweer uiteraard eigen ideeën maar als ze daarin ongelijk heeft dan wil ze dat maar liever weten. Anders gezegd: ze stelt duidelijkheid boven haar eigen gelijk.

Het onderhavige tussenarrest bevat verscheidene beslissingen die Evides aanleiding zouden kunnen geven tot cassatieberoep. Het benoemen van deskundigen tot het door het hof overwogen doel, is veruit de belangrijkste daarvan want die zet de deur open naar een toekomst met duizenden – naar de mening van Evides: oneigenlijke – discussies. Een cassatieberoep daartegen kan echter alleen in dit stadium plaatsvinden.”

3.21

Op 9 februari 2021 heeft het hof beslist dat terstond cassatieberoep kan worden ingesteld:

“Het hof heeft kennis genomen van een verzoek van mr. F.J. van Velsen bij brief van 26 januari 2021 namens de partij Evides om alsnog verlof te verlenen voor het instellen van beroep in cassatie tegen dat tussenarrest [het tussenarrest van 19 januari 2021, A-G].

In het begeleidende procesformulier heeft mr. Van Velsen toegelicht dat sprake is van een gemeenschappelijk verzoek en dat mr. Breedijk de brief met de motivering op voorhand heeft goedgekeurd. Mr. Breedijk heeft dit bevestigd bij e-mail van 4 februari 2021 aan de griffie van het hof.

Het hof is van oordeel dat er gronden zijn het verzoek, dat is gedaan voor het verstrijken van de cassatietermijn, in te willigen en alsnog te bepalen dat tegen het tussenarrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest wordt gewezen.”

3.22

Evides heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten. Daarna heeft Evides nog gerepliceerd.

4.Juridisch kader

4.1

Voordat ik toekom aan de bespreking van het cassatieberoep maak ik enkele opmerkingen over het bepalen van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding.

4.2

Ik stel voorop dat art. 6:97 BW het volgende over de schadebegroting bepaalt:
“De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat.”Die bepaling geeft de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de hoogte van de schade.^[4]

4.3

Een belangrijk uitgangspunt is dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis was uitgebleven. De schade moet daarom in beginsel worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Op praktische gronden en om redenen van billijkheid kan in bijzondere gevallen van één of meer omstandigheden worden geabstraheerd.^[5]

4.4

Bij zaakschade is de hoofdregel dat de eigenaar op het moment van de beschadiging een nadeel in zijn vermogen lijdt dat gelijk is aan de waardevermindering van de zaak. Volgens vaste rechtspraak zal het geldbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt, in het algemeen gelijk zijn aan de – naar objectieve maatstaven berekende – kosten die met het herstel zijn gemoeid.^[6]

4.5

De naar objectieve maatstaven berekende herstelkosten moeten in principe worden gesteld op het bedrag dat een bekwame reparateur voor het herstel in rekening zou brengen.^[7]Dit geldt ook als feitelijk geen herstel heeft plaatsgevonden.^[8]De schade wordt in principe gewaardeerd naar het moment direct na de beschadiging, dus vóór reparatie. Daaruit volgt dat de beoordeling
prospectief/ex antevanaf het moment van de beschadiging moet geschieden en
geen retrospectieveelementen mag bevatten.^[9]Ik voeg hier wel aan toe dat de concrete omstandigheden van het geval, zoals een noodzaak tot (onmiddellijke) reparatie/schadebeperking, de zaak verder kunnen kleuren.

4.6

Waar het gaat om
schade aan auto’skwam de Hoge Raad tot het oordeel dat dit type schade veelvuldig voorkomt en daarom bij uitstek een snelle afwikkeling naar uniforme maatstaven vergt. Zo’n afwikkeling wordt volgens de Hoge Raad bevorderd door het hanteren van een forfaitair systeem waarover in de desbetreffende branche overeenstemming bestaat, zoals het geval is met het in die zaak gebruikte Audatex-systeem.^[10]

In de context van
schade aan kabelsoordeelde de Hoge Raad recent dat wanneer de aard van de werkzaamheden die voor de netbeheerder met storingsherstel zijn gemoeid meebrengt dat deze werkzaamheden feitelijk of wettelijk alleen door eigen medewerkers kunnen worden uitgevoerd, niet van deze omstandigheid dient te worden geabstraheerd.^[11]

4.7

In beginsel gelden ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade de gewone regels over stelplicht en bewijslast. Zoals gezegd, is de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd om de schade te begroten op de wijze die met de aard daarvan in overeenstemming is of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Dit geeft de rechter de vrijheid om van de gewone regels van stelplicht en bewijslast af te wijken.^[12]

4.8

De rechter kan op verzoek van een partij of ambtshalve een bericht of een verhoor van deskundigen bevelen (art. 194 lid 1 Rv). Volgens vaste rechtspraak is het overgelaten aan de feitenrechter of hij van de bevoegdheid tot inschakeling van deskundigen gebruik maakt.^[13]

5.Bespreking van het cassatiemiddel

5.1

Het cassatieberoep bestaat uit een inleiding (nrs. 1.1-1.12) en zes onderdelen (nrs. 2.1-2.6).

5.2

De inleiding vangt aan met een weergave van de feiten en het procesverloop (nrs. 1.1-1.6). Daarna vermeldt Evides wat voor haar de kern van deze zaak is. Zij stelt dat het cassatieberoep in essentie gaat over de stelplicht bij abstracte schadebegroting en meer specifiek de aanvaarding van de tegenbegroting als relevante betwisting. In talloze leidingschadezaken zouden zulke tegenbegrotingen worden gepresenteerd en daarom vraagt Evides hierover een richtinggevende uitspraak. Volgens Evides wordt met zo’n tegenbegroting niets anders beweerd dan dat het herstelwerk achteraf bezien anders en goedkoper had kunnen worden verricht. Daarmee zou de feitelijke gang van zaken bij storingsherstel worden miskend. De opgeroepen storingsaannemer moet vaak op locatie door middel van
trial and erroreen oplossing voor de leidingschade vinden.^[14]Als er dan achteraf wordt begroot welke kosten zouden zijn gemaakt als men alles tevoren had geweten en er dus met maximale efficiëntie had kunnen worden gehandeld, komt men vanzelf uit op een lager bedrag. De tegenbegroting in deze zaak had in dat licht als ongeldig verweer verworpen moeten worden (nrs. 1.7-1.12).

5.3

Daarover merk ik het volgende op. Bij de vaststelling van de omvang van schade aan een zaak moet, zoals gezegd, in beginsel worden bezien wat een bekwaam reparateur voor de reparatie in rekening zou brengen (zie onder 4.5 hiervoor). Wanneer – zoals hier kennelijk aan de orde is – met het oog op beperking van verdere schade reparatie onmiddellijk aangewezen is en ook daadwerkelijk onmiddellijk plaatsvindt, mag volgens mij als uitgangspunt gelden dat de schade wordt begroot op de door de eigenaar van de beschadigde zaak aan derden ter zake van reparatie gemaakte kosten betaalde vergoeding. De aangesproken partij mag in mijn visie als verweer voeren dat de werkelijke reparatiekosten hoger zijn dan de – naar objectieve maatstaven berekende – kosten die een bekwaam reparateur in de gegeven omstandigheden in rekening zou brengen. In dat kader kan de aangesprokene bijvoorbeeld aanvoeren dat de genomen maatregelen niet redelijk waren, dat de tijdsbesteding of het gehanteerde tarief niet redelijk was en dat werkzaamheden in rekening zijn gebracht die niet daadwerkelijk zijn verricht of geen verband houden met de (gestelde) onrechtmatige daad. Daarbij is het volgens mij wel van belang om onderscheid te maken tussen het verweer dat de werkzaamheden niet daadwerkelijk zijn uitgevoerd en een betwisting van de redelijkheid van de gemaakte kosten. Een betwisting van de redelijkheid van de gemaakte kosten zal mijns inziens van een substantiële onderbouwing moeten worden voorzien. Dit komt omdat er op dit punt vaak een beoordelingsmarge zal zijn. Vallen de gemaakte kosten binnen de bandbreedte van het redelijke, dan ligt het volgens mij niet voor de hand dat de benadeelde met een deel van de schade blijft zitten. Het gaat er dus in essentie om dat de gemaakte kosten
niet onredelijkzijn. Uiteindelijk blijft het aan de feitenrechter om te beoordelen of het betreffende verweer voldoende is uitgewerkt. Dit verweer kan met een tegenbegroting worden ondersteund. Daarbij is dan van belang dat de tegenbegroting dient uit te gaan van dezelfde omstandigheden, dat wil zeggen de situatie vóór de reparatie en dat deze dus niet mag berusten op kennis die bij de reparatie is verkregen (zie onder 4.5 hiervoor). Verdere richtlijnen zijn hier volgens mij niet te geven. De schadeberekening heeft immers een feitelijk karakter en er bestaat, zoals blijkt uit rov. 2.15 van het arrest, geen forfaitair systeem voor de afwikkeling van leidingschades waarover in de branche overeenstemming is.

5.4

In het verzoek voor het openstellen van tussentijds cassatieberoep heeft Evides nog opgemerkt dat het benoemen van deskundigen met het door het hof vastgestelde doel de deur openzet naar vele – volgens Evides: oneigenlijke – discussies (zie onder 3.20 hiervoor). Dat risico lijkt mij, gelet op de vrijheid die de feitenrechter heeft bij schadevaststelling en bij de benoeming van deskundigen in dat verband, niet goed met behulp van min of meer algemene rechtsregels in te dammen. Ik merk daarbij overigens op dat partijen in de processtukken naar voren kunnen brengen dat en waarom de benoeming van een deskundige al dan niet in de rede ligt. In onze zaak heeft [verweerster] bewijs aangeboden door het benoemen van een deskundige (MvA/MvG inc. 59 en Pltn HB 29-30). Bovendien worden de (door de rechter op de voet van art. 199 lid 1 Rv begrote) kosten van de deskundige in beginsel in het kader van de proceskostenveroordeling ten laste van de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij gebracht (art. 237 en 239 Rv).^[15]Dat kan ontmoedigen om op oneigenlijke gronden een deskundigenbericht te verzoeken.

5.5

Daarmee kom ik toe aan de zes onderdelen van het cassatieberoep.

5.6

Het
eerste onderdeelmet randnummer 2.1 komt op tegen het oordeel in rov. 2.8 dat de grieven 1 t/m 5 in het principaal appel van Evides falen en tegen het oordeel in rov. 2.12-1 dat [verweerster] de schadeopstelling (voldoende) kan betwisten door het overleggen van een tegenbegroting. Het onderdeel bestrijdt ook de daarop voortbouwende rov. 2.13-2.18 en het dictum. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen met de nummers 2.1-I en 2.1-II.

5.7

Subonderdeel 2.1-Ibetoogt dat het hof de tegenbegroting van [verweerster] in rov. 2.12-1 (slot) ten onrechte als uitgangspunt bij de beoordeling van het verweer heeft gehanteerd. Volgens Evides geldt als maatstaf voor de beoordeling van een verweer over de schade dat afdoende wordt uiteengezet dat en waarom een bekwame reparateur de betreffende kosten in redelijkheid niet (in de gestelde omvang) zou hebben gemaakt.^[16]Het hof had dienen vast te stellen dat [verweerster] getallen alleen eigen gedachten weerspiegelen^[17]en niet zijn gebaseerd op het feitencomplex dat zich heeft voorgedaan, maar op een achteraf bedacht theoretisch hersteltraject. Om die reden zou het verweer van [verweerster] niet voldoen aan de genoemde maatstaf.

5.8

Subonderdeel 2.1-IIklaagt dat het hof voorbij is gegaan aan de hier te hanteren
prospectievemaatstaf bij de beoordeling van de schadeomvang en voert daartoe het volgende aan. Evides heeft een gespecificeerde schadestaat met onderliggende bescheiden overgelegd en heeft daarmee aan haar stelplicht voldaan. Omdat Evides en haar storingsaannemer – onbestreden – kwalificeren als bekwame reparateurs heeft zij de werkelijk gemaakte kosten als aanknopingspunt gehanteerd voor de objectieve herstelkosten. Een
retrospectiefvervaardigde tegenbegroting die uitgaat van een alternatief feitencomplex kan daaraan niet afdoen.^[18]Dit zou temeer gelden omdat het hof in rov. 2.13, tweede volzin, de lezing van Evides over de feitelijke gang van zaken tot uitgangspunt neemt. Volgens Evides raakt dit ook rov. 2.11 waar het hof miskent dat [verweerster] nut en noodzaak van de werkzaamheden in
retrospectiefbetwist.

5.9

De
subonderdelen 2.1-I en 2.1-IIzal ik gezamenlijk bespreken. Samengevat betogen deze subonderdelen dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de prospectieve maatstaf door (1) de tegenbegroting tot uitgangspunt te nemen en (2) op grond van de tegenbegroting tot het oordeel te komen dat sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting. Naar mijn mening berusten die beide pijlers op een verkeerde lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

5.1

[verweerster] heeft in eerste aanleg een tegenbegroting overgelegd (productie 7 bij CvA). In hoger beroep heeft zij als productie 1 bij MvA/MvG inc. een nadere tegenbegroting in het geding gebracht. Dienaangaande heeft het hof in rov. 2.12-1 onder meer als volgt overwogen:
“Het hof begrijpt het betoog van [verweerster] allereerst zo dat zij alleen de kosten wil vergoeden die zouden zijn gemaakt als zij het herstel zelf zou hebben verzorgd. Daarbij heeft [verweerster] in hoger beroep een volledig nieuwe tegenbegroting opgemaakt. Deze zal het hof bij de beoordeling van het hof bij de beoordeling van het verweer van [verweerster] als uitgangspunt hanteren, waarbij het hof aanneemt dat [verweerster] afstand neemt van de eerdere begroting.”

5.11

Dat het hof bij de beoordeling van het verweer overweegt de nieuwe tegenbegroting als uitgangspunt te nemen, lijkt mij in dat licht vooral te moeten worden gezien tegen de achtergrond dat het hof de
eerderdoor [verweerster] gepresenteerde begroting dus
niettot uitgangspunt neemt. Het betreft hier dus geen weging of waardering van de tegenbegroting. Dit blijkt ook uit rov. 12.2-2. Daarin verwerpt het hof namelijk het betoog van [verweerster] dat het gevorderde schadebedrag niet kan worden toegewezen omdat zij de werkzaamheden voor een lager bedrag zou kunnen verrichten.

5.12

Verder lees ik in het oordeel niet dat het hof de tegenbegroting van [verweerster] als voldoende gemotiveerde betwisting van het gevorderde schadebedrag aanmerkt. Uit rov. 2.14 (tussen haakjes geplaatste gedeelte van de eerste zin) blijkt dat het hof aan de opmerkingen in de tegenbegroting voorbij gaat voor zover deze geen weerslag vinden in de gedingstukken. Het hof heeft vervolgens zeven concrete bezwaren uit de MvA/MvG inc. van [verweerster] tegen de gevorderde schadevergoeding opgesomd (rov. 2.14) en heeft daarna geoordeeld dat beide partijen gemotiveerd tot een ander schadebedrag komen (rov. 2.15). Daaruit maak ik op dat het hof die zeven bezwaren uit de processtukken kwalificeert als voldoende gemotiveerde betwisting en dat deze kwalificatie dus niet (alleen of met name) op de tegenbegroting berust.

5.13

Overigens merk ik nog het volgende op. Het hof heeft wel in algemene zin overwogen dat de aangesprokene ook bij een abstracte schadeberekening de schadeposten kan betwisten en dat dit mede kan geschieden met een tegenbegroting (rov. 2.12-1, eerst zin). Die overweging lijkt mij juist (zie onder 5.3 hiervoor). Verder deel ik niet het standpunt van Evides dat de tegenbegroting alleen uitgaat van herstel door [verweerster] zelf. Evides verwijst in dat verband naar het gestelde in MvA/MvG inc. 6. [verweerster] heeft echter ook aangevoerd dat het gaat om “een opstelling van posten die [verweerster] in redelijkheid met deze schade in verband kan brengen” (MvA/MvG inc. 15). Kennelijk wil [verweerster] met de tegenbegroting tevens onderbouwen dat de redelijke kosten van herstel lager zijn dan de werkelijk gemaakte kosten.

5.14

Daarmee acht ik het
eerste onderdeelongegrond.

5.15

Het
tweede onderdeel(randnummer 2.2) is gericht tegen rov. 2.8, rov. 2.10,^[19]rov. 2.12-1 en de daarop voortbouwende rov. 2.13-2.18. Het onderdeel acht in het bijzonder onjuist dan wel onbegrijpelijk het oordeel in rov. 2.15 (slotzin) dat “partijen ieder gemotiveerd tot een ander schadebedrag komen”. Het schadebedrag waartoe [verweerster] komt, zou namelijk berusten op de tegenbegroting en die tegenbegroting is volgens Evides een onjuist uitgangspunt. Bovendien zouden de stellingen van [verweerster] ook afgezien daarvan onvoldoende zijn onderbouwd. Het onderdeel wordt in vijf subonderdelen (nummer 2.2-I tot en met 2.2-V) uitgewerkt.

5.16

Volgens
subonderdeel 2.2-Iheeft het hof miskend dat de stelplicht en bewijslast ter zake van het door [verweerster] aangevoerde op haar rusten. Daarbij is, zo wordt betoogd, niet van belang of de stellingen zijn gewogen in het kader van de vaststelling van de schadeomvang ex art. 6:95 t/m 6:97 BW, bij de toerekening ex art. 6:98 BW of als beroep op eigen schuld ex art. 6:101 BW. Evides doet daarbij een beroep op het arrest van de Hoge Raad inzake
TenneT/ABB.^[20]

5.17

Dit subonderdeel treft naar mijn mening geen doel. Zoals in het juridisch kader vermeld, gelden ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade in beginsel de gewone regels over stelplicht en bewijslast (zie onder 4.7 hiervoor). Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten. In onze zaak stelt Evides dat zij voor een bedrag van € 18.806,83 schade heeft geleden als gevolg van een onrechtmatige daad van [verweerster] . De bewijslast inzake de hoogte van de schade rust dus in principe op Evides.

5.18

Het arrest inzake
TenneT/ABBbrengt mij niet op andere gedachten. In die zaak gaat het om een “doorberekeningsverweer”. Dit verweer komt neer op de stelling dat de omvang van het recht op schadevergoeding door een inbreuk op het mededingingsrecht is verminderd omdat de benadeelde de schade aan derden heeft doorberekend. Op grond van art. 13 van de Richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht^[21]rust de bewijslast van de doorberekening op de gedaagde. De Hoge Raad oordeelde dat het doorberekeningsverweer zowel kan worden betrokken op het schadebegrip als op voordeelstoerekening. Bij het maken van een keuze is de stelplicht en bewijslast volgens de Hoge Raad niet doorslaggevend: weliswaar gelden ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade in beginsel de gewone bewijsregels, maar er is voldoende ruimte om de bewijslast ten aanzien van het doorberekeningsverweer bij de aansprakelijke partij te leggen.

Onze zaak betreft een vordering tot schadevergoeding vanwege zaaksbeschadiging. Er is volgens mij geen reden om aan te nemen dat het schadebegrip, de toerekening ex art. 6:98 BW en het leerstuk eigen schuld in die context zozeer inwisselbaar zijn dat dezelfde bewijslastverdeling moet gelden. Daarom lijkt mij de redenering uit
TenneT/ABBhier niet op te gaan.

5.19

Subonderdeel 2.2-IIstelt voorop dat het hof de stellingen van [verweerster] heeft geplaatst in de sleutel van de schadevaststelling. Aangevoerd wordt dat het hof heeft miskend (i) dat de stelplicht op [verweerster] rust, (ii) dat [verweerster] daaraan niet heeft voldaan en dat dit temeer geldt gezien de nadere onderbouwing van de schadeposten van Evides. Verder wordt betoogd (iii) dat het hof voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van Evides in het kader van de betwisting van de tegenbegroting van [verweerster] . Evides zou de tegenbegroting en de in rov. 2.14 genoemde bezwaren bij dagvaarding^[22]en in haar verdere processtukken hebben weersproken en zij zou die bezwaren in ieder geval door nadere onderbouwing van de schadeposten hebben ontkracht.^[23]Het subonderdeel bevat de volgende opsomming van essentiële stellingen:

- Ad (1)
de inzet van de 16-tons kraan

Hierover heeft Evides gesteld dat het verwijt paradoxaal is;^[24]dat er hoe dan ook twee kranen nodig waren, dat deze ook daadwerkelijk zijn ingezet en waarvoor precies;^[25]dat een 8-tons kraan (midigraver) die [verweerster] als afdoende aanmerkt zeer incourant is en op het moment waarop Heijmans uitrukte in ieder geval niet beschikbaar was^[26]en dat deze ook niet goedkoper is dan de gebruikte 16-tons machine.^[27][verweerster] heeft dit alles niet weersproken.

- Ad (2)
de aanwezigheid van de fitter van Heijmans gedurende 11 uur als deze samenhangt met de zoektocht naar de schadelocatie en dat naast deze fitter een fitter van Evides niet nodig was.

Evides heeft uiteengezet wat de fitter van Heijmans heeft gedaan, wat geenszins alleen van doen had met het zoeken naar de schadelocatie, en dat alleen op zondag naast de fitter grondwerkers van Heijmans zijn ingezet. Ook de uren van de storingsmonteur van Evides (door [verweerster] abusievelijk aangeduid als fitter) zijn nader onderbouwd (waarbij diens uren op zondag zelfs abusievelijk niet in rekening zijn gebracht).^[28][verweerster] heeft dit alles niet weersproken.

- Ad (3)
2,2 uur voor het aan- en afvoeren van materiaal is te veel

Dit is geen onderbouwde stelling van [verweerster] .^[29]Bovendien ziet deze uitsluitend op de inzet van de 16-tons kraan. Verwezen wordt daarom naar het onder (1) gestelde.

- Ad (4)
de herstelwerkzaamheden, inclusief boring zouden in redelijkheid niet meer dan 7,5 uur hebben mogen duren

Ook dit is geen onderbouwde stelling van [verweerster] . Evides heeft bovendien gedocumenteerd uiteengezet wat er in die twee dagen allemaal is gebeurd en dat alleen al het maken van de nieuwe boring door aannemer Verbree op zondag 6,5 uur werk heeft gekost.^[30]

- Ad (5)
het zand had niet afgevoerd behoeven te worden, het had kunnen worden teruggestort, slechts 1 m3 is redelijk

Evides heeft nader uiteengezet dat waar gesproken wordt over ‘zand’, daaronder wordt verstaan: zand, grond, menggranulaat en asfalt;^[31]dat Evides altijd schoon aanvulzand gebruikt om schade door puindelen in het uitgekomen zand bij opnieuw aantrillen van de ermee gedichte gaten te voorkomen;^[32]dat dit conform NEN-norm is;^[33]dat ook dit verwijt paradoxaal is omdat wanneer het uitgekomen zand zou zijn teruggestort en daarmee schade zou zijn veroorzaakt, juist het
nietgebruiken van schoon zand bij het aanvullen van de gaten haar zou zijn verweten;^[34]dat de hoeveelheid van 1 m3 is gebaseerd op ongeldige interpretatie van een foto;^[35]dat er op vijf plaatsen aanvulzand is gebruikt^[36]en dat van de daadwerkelijk vervoerde hoeveelheid zand weegbonnen zijn overgelegd.^[37]

- Ad (6)
de opgevoerde hoeveelheid zand kan onmogelijk benodigd zijn geweest; er is sprake van een rekenfout

Verwezen wordt naar het vermelde onder het voorgaande ‘Ad (5)’. [betrokkene 1] bleek bovendien bij het pleidooi niet in staat de vermeende rekenfout toe te lichten.

Ad (7)
Het plaatsen van de hekken was niet nodig

Het hof heeft deze stelling van [verweerster] niet juist weergegeven. Deze luidde dat
niet zoveel hekken nodig waren als geplaatst,^[38]zonder evenwel aan te duiden hoeveel er dan wel nodig waren geweest. Daarmee is de stelling onvoldoende onderbouwd. Bovendien heeft Evides een en ander nader toegelicht.^[39]Bij pleidooi [verweerster] daar niet meer op gereageerd.

5.2

Ik stel voorop dat, zoals in het juridisch kader vermeld (zie onder 4.7 hiervoor), ten aanzien van de omvang van de schade in beginsel de gewone regels over stelplicht en bewijslast gelden. Op grond daarvan rusten de stelplicht en bewijslast in zoverre in principe op Evides (zie onder 5.17 hiervoor). Daarom faalt de klacht dat de stelplicht op [verweerster] zou rusten.

5.21

Ten aanzien van de andere klachten van dit subonderdeel is allereerst van belang dat het aan de feitenrechter is om te beoordelen of een betwisting voldoende gemotiveerd is. Zo’n oordeel kan in cassatie niet op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid worden onderzocht.^[40]

5.22

Het oordeel dat [verweerster] de schadeomvang gemotiveerd heeft betwist acht ik ook in het licht van de opsomming van essentiële stellingen niet onbegrijpelijk. Ik licht dat als volgt toe:

Ad (1) en (3) De inzet en aan- en afvoer van de 16-tons kraan.In mijn optiek mocht het hof in de gedingstukken een weerspreking lezen van de stelling van Evides dat een midigraver niet beschikbaar was en ook niet goedkoper was. [verweerster] heeft namelijk gesteld dat de inzet van een 16-tonskraan op deze schadelocatie erg kosteninefficiënt is (MvA/MvG inc. 14, derde tekstblok), dat het haar vreemd voorkomt dat bij een grote aannemer als Heijmans geen midigraver beschikbaar was en dat het mogelijk is om op zeer korte termijn een loonwerker met een midigraver te laten langskomen (P-V pleidooi HB, p. 3, elfde gedachtestreepje).^[41]

Ad (2) en (4) Tijdsbesteding fitter Heijmans, monteur Evides en herstelwerk.Het hof mocht naar mijn mening in de processtukken een gemotiveerde betwisting lezen van de redelijkheid van de tijdsbesteding van de fitter van Heijmans en de monteur van Evides. Datzelfde geldt voor de duur van het herstelwerk. [verweerster] heeft namelijk onder meer met rekenvoorbeelden toegelicht waarom zij meent dat het lokaliseren van deze schade in redelijkheid hoogstens 3 uur in beslag mocht nemen en dat de betreffende herstelwerkzaamheden in redelijkheid niet meer dan 7,5 uur hadden mogen duren (MvA/MvG inc. 26, 31-38 en 42). De onderbouwing van de uren door Evides maakt dit naar mijn mening niet anders, omdat een tijdsverantwoording nog niet betekent dat de bestede tijd ook in objectieve zin redelijk moet worden geacht.

Ad (5), (6) en (7) Het zand en de hekken.Ook ten aanzien van het zand en de hekken acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof in de stellingen van [verweerster] een gemotiveerde betwisting leest. Voor wat betreft het zand heeft [verweerster] namelijk betoogd dat de afgegraven grond kon worden teruggestort, dat er geen kwaliteitsnorm bestaat die aan het terugstorten in de weg staat en dat het daarom in redelijkheid niet nodig was om zoveel nieuw zand en menggranulaat aan te voeren (MvA/MvG inc. 29 en Pltn HB mr. Breedijk 24). Met betrekking tot de hekken heeft [verweerster] onder meer aangedragen dat het gezien de omvang van de afgraving niet noodzakelijk was om 15 hekken met ieder een lengte van 3 meter te plaatsen (MvA/MvG inc. 41).

5.23

Gezien het vorenstaande faalt
subonderdeel 2.2-IInaar mijn mening.

5.24

In
subonderdeel 2.2-IIIwordt geklaagd dat de eerdere (sub)onderdelen ook rov. 2.9 raken. Het hof zou miskennen dat Evides aan haar stelplicht heeft voldaan en dat wanneer – zoals hier – het verweer gesubstantieerd is weersproken en de bestreden schadeposten afdoende zijn toegelicht, de betwisting door de gedaagde per saldo onvoldoende gemotiveerd is.

5.25

Dit subonderdeel is een voortbouwende klacht zonder zelfstandige betekenis. Subonderdeel 2.2-III deelt om die reden het lot van de andere (sub)onderdelen en faalt dus ook.

5.26

Subonderdeel 2.2-IVis gericht tegen rov. 2.10. Daarin heeft het hof overwogen dat de omkeringsregel Evides niet bevrijdt van haar stelplicht voor wat betreft de schadeomvang, omdat de omkeringsregel alleen relevant is voor het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de schade. Volgens het subonderdeel miskent het hof daarmee dat dit causaal
condicio sine qua non-verband (hierna:
csqn-verband) van belang is voor zover het betoog van [verweerster] als verweer moet worden aangemerkt tegen toerekening ex art. 6:98 BW van de door haar betwiste schadeposten. Daartoe stelt het subonderdeel het volgende:
“Zoals door Evides uiteengezet, is het effect van het ingevolge de omkeringsregel vooralsnog vaststaan van dit csqn-verband immers, dat naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad ook bij de normatieve toerekening ex art. 6:98 BW vooralsnog alle in het csqn-verband staande schadeposten worden toegerekend en dat de aansprakelijke dan de stelplicht en bewijslast draagt van feiten die tot het inzicht kunnen leiden dat de bestreden schadeposten in een dusdanig verwijderd verband staan dat het causaal verband is verbroken.”^[42]Evides doet in dat kader een beroep op de arresten van de Hoge Raad inzake
Nacap/Shellfish^[43]en
BR4 c.s./Liander^[44].

5.27

Subonderdeel 2.2-Vbevat een klacht voor het geval het betoog van [verweerster] zou moeten worden aangemerkt als een beroep op schending door Evides van haar plicht tot schadebeperking. Volgens het subonderdeel houdt dit dan een zogenoemd zelfstandig verweer in, zodat de stelplicht daarvoor eveneens op [verweerster] rust. Het subonderdeel concludeert dat het hof heeft miskend dat de stelplicht in alle gevallen op [verweerster] rust en dat zij daaraan niet heeft voldaan omdat haar stellingen niet voldoen aan de vereisten die in de subonderdeel 2.1-I e.v. zijn geformuleerd. Tot slot zou het hof er ten onrechte aan voorbij gaan dat de stellingen van [verweerster] gedetailleerd zijn weersproken, zodat ze in ieder geval “per saldo” tekortschieten.

5.28

De
subonderdelen 2.2-IV en 2.2-Vlenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Daarbij stel ik het volgende voorop. Het hof heeft in rov. 2.10 overwogen dat het beroep op de omkeringsregel geen bespreking behoeft “nu de omkeringsregel alleen relevant is in het kader van het causaal verband tussen daad en schade, terwijl in deze zaak slechts nog de omvang van de te vergoeden schade ter discussie staat.” In cassatie is niet bestreden dat in deze zaak nog slechts de omvang van de te vergoeden schade ter discussie staat.

5.29

In het licht van deze onbestreden vaststelling in rov. 2.10 treft de klacht tegen het oordeel met betrekking tot de omkeringsregel geen doel. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad strekt het vermoeden waarop de omkeringsregel berust zich niet zonder meer uit tot de omvang van de schade, die in beginsel door de benadeelde moet worden aangetoond of aannemelijk gemaakt.^[45]Naar mijn mening mocht het hof tegen deze achtergrond tot het oordeel komen dat het beroep van Evides op de omkeringsregel haar niet kan baten.

5.3

Met de verwijzing naar de arresten
Nacap/Shellfishen
BR4 c.s./Lianderrefereert Evides kennelijk aan het uitgangspunt in die beide uitspraken dat op de grondroerder de bewijslast rust van de stelling dat de schade in een zodanig verwijderd verband tot de leidingbreuk staat, dat het causale verband daardoor is verbroken. Ook die verwijzing gaat niet op omdat naar de onbestreden vaststelling in rov. 2.10 alleen de omvang van de te vergoeden schade ter discussie staat.

5.31

Hetzelfde geldt ten aanzien van de klacht die is geformuleerd voor het geval het betoog van [verweerster] moet worden aangemerkt als een beroep op schending door Evides van haar plicht tot schadebeperking. In het arrest heb ik geen aanknopingspunten gevonden voor de veronderstelling dat het hof het betoog van [verweerster] kwalificeert als een beroep op schending van de schadebeperkingsplicht.

5.32

Het standpunt dat hetgeen [verweerster] over de gemaakte herstelkosten heeft aangevoerd hoe dan ook zou kwalificeren als zelfstandig verweer en dat de stelplicht en bewijslast in zoverre dus in alle gevallen op [verweerster] zouden rusten is evenmin juist. Ten aanzien van de omvang van de schade gelden in beginsel de gewone regels over stelplicht en bewijslast (zie onder 4.7 hiervoor). Op grond daarvan rusten de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de omvang van de schade in principe op Evides (zie onder 5.17 hiervoor). De klacht in de twee slotzinnen van subonderdeel 2.2-V bouwt voort op de eerdere (sub)onderdelen 2.1-I e.v. en faalt om de bij de bespreking van die onderdelen genoemde redenen.

5.33

De
subonderdelen 2.2-IV en 2.2-Vacht ik daarom ongegrond.

5.34

Dit betekent dat het
tweede onderdeelmijns inziens niet slaagt.

5.35

Het
derde onderdeelkomt op tegen de beslissing in rov. 2.12-1 om de in hoger beroep opgemaakte tegenbegroting bij de beoordeling van het verweer van [verweerster] als uitgangspunt te hanteren. Alinea 2.3 van het middel formuleert in dat kader een aantal klachten. Daarnaast bevat het onderdeel nog twee subonderdelen (nummers 2.3-I en 2.3-II) met nadere klachten.

5.36

Het derde onderdeel verwijst in alinea 2.3 allereerst naar het gestelde in subonderdeel 2.1-I. Verder bestrijdt het onderdeel de beslissing om de tegenbegroting tot uitgangspunt te nemen voor zover het hof de mening van [verweerster] relevant mocht hebben geacht vanwege haar (vermeende) deskundigheid. Verwezen wordt naar de stelling van Evides dat [verweerster] alleen deskundig kan worden geacht voor één stap van het herstel, zijnde het maken van de gestuurde boring ten behoeve van de nieuwe aansluitleiding, en dat [verweerster] voor al het overige de hoedanigheid van ‘bekwaam reparateur’ mist.^[46]Verder zou het hof hebben miskend dat het herstelwerk mede door eigen personeel van Evides is verricht, dat hun tarieven evenmin zijn betwist en dat [verweerster] die werkzaamheden in ieder geval niet had kunnen (en mogen) doen.^[47]

5.37

Mijns inziens falen deze klachten. De klachten van subonderdeel 2.1-I zijn in mijn ogen ongegrond (zie onder 5.9-5.13 hiervoor). Ook bevat het arrest volgens mij geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat het hof de (gestelde) deskundigheid van [verweerster] heeft betrokken bij zijn beoordeling van de tegenbegroting. Integendeel, in rov. 2.12-2 verwerpt het hof juist het betoog van [verweerster] dat het gevorderde schadebedrag niet kan worden toegewezen omdat zij de werkzaamheden zelf voor een lager bedrag had kunnen verrichten.

5.38

Volgens
subonderdeel 2.3-Ibevat het arrest een innerlijke tegenstrijdigheid. Het subonderdeel stelt dat het hof in rov. 2.12-2 op juiste gronden het betoog van [verweerster] heeft verworpen dat zij “
alleen de kosten wenst te vergoeden die zouden zijn gemaakt als [verweerster] zelf het herstel zou hebben verzorgd.”In rov. 2.12-1 is overwogen dat [verweerster] in hoger beroep
“een volledig nieuwe tegenbegroting heeft opgemaakt die het hof als uitgangspunt zal hanteren waarbij het hof aanneemt dat [verweerster] afstand neemt van de eerdere begroting.”Betoogd wordt dat ook de nieuwe tegenbegroting was gebaseerd op hetgeen [verweerster] zou hebben gerekend als zij het herstel zelf had verzorgd, hetgeen als maatstaf nu juist door het hof is verworpen.

5.39

Subonderdeel 2.3-IIstelt voorop dat het hof in rov. 2.15 (tussen haakjes geplaatste tussenzin van de eerste volzin) ten aanzien van productie 1 (de nadere tegenbegroting van [verweerster] ) heeft overwogen dat aan
“de opmerkingen in dit stuk, die niet hun weerslag vinden in de gedingstukken” voorbij wordt gegaan. Volgens het subonderdeel zou het stuk bij letterlijke lezing van deze overweging helemaal buiten beschouwing worden gelaten. Het subonderdeel acht aannemelijker dat in de geciteerde zinsnede de komma achter de woorden “in dit stuk” moet worden weggedacht. In dat geval zou het hof – conform de ‘productiearresten’^[48]– de inhoud van de tegenbegroting buiten beschouwing laten voor zover die geen weerslag vindt in de gedingstukken. In beide gevallen is volgens Evides onjuist dan wel onbegrijpelijk dat de tegenbegroting in rov. 2.12-I als uitgangspunt is gekozen en dat, naar in rov. 2.15 besloten ligt, [verweerster] hiermee heeft voldaan aan haar stelplicht. Daarbij wordt opnieuw gewezen op de aan de tegenbegroting klevende tekortkomingen die in subonderdeel 2.1-I uiteen zijn gezet.

5.4

De
subonderdelen 2.3-I en 2.3-IIfalen om redenen die ik al heb genoemd bij de bespreking van subonderdelen 2.1-I en 2.1-II. Dat het hof bij de beoordeling van het verweer de nieuwe tegenbegroting als uitgangspunt neemt lijkt mij te moeten worden gezien tegen de achtergrond dat het hof de
eerderdoor [verweerster] gepresenteerde begroting
niettot uitgangspunt neemt (zie onder 5.11 hiervoor). Verder lees ik niet in het arrest dat de tegenbegroting als gemotiveerde betwisting van het gevorderde schadebedrag is aangemerkt (zie onder 5.12 hiervoor). Bovendien heeft [verweerster] zich in het kader van de tegenbegroting niet beperkt tot de stelling dat zij het herstel zelf voor een lager bedrag had kunnen uitvoeren (zie onder 5.13 hiervoor).

5.41

Het
derde onderdeellijkt mij dus vergeefs voorgesteld.

5.42

Het
vierde onderdeelstelt voorop dat het hof terecht heeft overwogen dat partijen het eens zijn over de maatstaf ‘redelijk bekwame en redelijk handelend reparateur’ voor de vaststelling van de objectieve herstelkosten. Het hof zou echter hebben miskend dat (i) die vaststelling alleen mogelijk is met hantering van het juiste feitencomplex en dus
prospectief; (ii) [verweerster] over de redelijkheid van Evides’ handelen binnen dat feitencomplex niets heeft gesteld; (iii) Evides en storingsaannemer Heijmans beide (onbestreden) kwalificeren als ‘bekwaam reparateur’;^[49](iv) hun kosten daardoor een geldig aanknopingspunt bieden voor de objectieve herstelkosten;^[50](v) [verweerster] zelf voor het herstelwerk geen ‘bekwaam reparateur’ is^[51]en (vi) [verweerster] met haar tegenbegroting alleen maar heeft gesteld dat zij het werk van Heijmans – achteraf bezien – zelf voor minder geld zou hebben kunnen doen.^[52]Volgens het onderdeel had het hof op deze gronden tot het oordeel behoren te komen dat [verweerster] onvoldoende heeft gesteld. Geconcludeerd wordt dat de zaak had kunnen en moeten worden afgedaan op de voet van art. 149 Rv en dat aan een deskundigenbericht hier niet kon worden toegekomen.

5.43

Ook deze klachten treffen naar mijn mening geen doel. Geen van de zes genoemde gronden, noch het samenstel ervan, leidt volgens mij tot de slotsom dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is.

Met betrekking tot
omstandigheid (i)merk ik op dat het onderdeel geen specifieke overwegingen noemt waarin het hof zou miskennen dat de schadevaststelling
prospectiefdient te geschieden. Ik lees in het arrest evenmin dat het hof daaraan voorbij zou hebben gezien.

Ten aanzien van
omstandigheden (ii)-(iv)geldt dat het hof volgens mij niet miskent dat de kosten van Evides en Heijmans een geldig aanknopingspunt bieden voor het vaststellen van de objectieve herstelkosten. Zo overweegt het hof in rov. 2.12-2 dat de herstelkosten zijn gemaakt door een derde in te schakelen en dat de door die derde gehanteerde tarieven dan in beginsel leidend zijn. Verder volgt uit rov. 2.15 dat (ook) Evides volgens het hof gemotiveerd tot een schadebedrag is gekomen. Dit laat echter onverlet dat de aangesproken partij als verweer kan voeren dat de werkelijke reparatiekosten hoger zijn dan de – naar objectieve maatstaven berekende – kosten die een bekwaam reparateur in rekening zou brengen.

Over
omstandigheden (v) en (vi)merk ik op dat het oordeel dat [verweerster] het schadebedrag gemotiveerd heeft weersproken niet (alleen of met name) op de tegenbegroting berust en dat [verweerster] zich in het kader van de tegenbegroting niet heeft beperkt tot de stelling dat zij het herstel zelf voor een lager bedrag had kunnen uitvoeren (zie onder 5.12-5.13 hiervoor).

5.44

Op deze gronden meen ik dat ook het
vierde onderdeelfaalt.

5.45

Het
vijfde onderdeelbestrijdt rov. 2.18 waarin het hof de beoogde vragen voor de deskundige(n) formuleert. Het onderdeel betoogt dat het hof in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en dat één van de vragen een rechtsoordeel van de deskundige(n) verlangt. Deze klacht bevat drie subonderdelen (nummer 2.5-I tot en met 2.5-III). Ik geef deze subonderdelen hieronder weer, waarna ik deze gezamenlijk zal bespreken.

5.46

Volgens
subonderdeel 2.5-Izien de vragen op het gehele herstelproces, terwijl alleen de in rov. 2.14 genoemde zeven punten in geschil zijn.^[53]Vragen 1 en 3 zouden een beoordeling vergen van de redelijkheid van de gedragingen van Evides, terwijl haar daarover geen verwijt is gemaakt. Betoogd wordt dat de kritiekpunten louter het werk van de storingsaannemer Heijmans betreffen, bezien vanuit het subjectieve en retrospectieve gezichtspunt van [verweerster] .

5.47

Subonderdeel 2.5-IIstelt voorop dat vraag 3 ertoe strekt dat door (een) deskundige(n) wordt beoordeeld of aan Evides een beoordelingsmarge dient te worden gegund waar het gaat om de kostenefficiëntie. Aangevoerd wordt dat deze vraag, voor zover die al relevant zou kunnen zijn, een rechtsvraag inhoudt die het hof niet aan deskundigen had mogen stellen. Het hof had dit zelf met inachtneming van de prospectieve maatstaf moeten beoordelen. Verder wijst het subonderdeel erop dat in de formulering van de vraag nog de onzekerheid wordt uitgedrukt of het in de gegeven omstandigheden (al dan niet) mogelijk zou zijn geweest aan meerdere aannemers een onafhankelijke offerte te vragen. Deze formulering van de vraag zou in het licht van de omstandigheden van het geval – graafschade met wateruitstroom op een zaterdagmiddag en civiel derdenwerk noodzakelijk op basis van nacalculatie omdat de precieze aard en omvang van het herstelwerk niet op voorhand bekend is – onbegrijpelijk zijn.

5.48

In
subonderdeel 2.5-IIIwordt geklaagd dat vraag 5 informeert naar een omstandigheid die moet worden geacht algemeen bekend te zijn en dat vraag 6 een algemene slotvraag is waarmee het hof eveneens buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

5.49

De
subonderdelen 2.5-I, 2.5-II en 2.5-IIIstuiten allemaal af op het bepaalde in art. 399 Rv. Op grond van art. 399 Rv staat cassatieberoep alleen open tegen eindbeslissingen.^[54]Een eindbeslissing is een uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een geschilpunt.^[55]De onderhavige voorgenomen vraagstelling aan de deskundige(n), waarover partijen zich nog mogen uitlaten (zie rov. 2.19), kwalificeert volgens mij niet als zo’n beslissing. Dat er in deze zaak verlof is verleend voor het instellen van tussentijds cassatieberoep, brengt mij niet tot een andere slotsom, omdat in het verzoek tot het verlenen van dat verlof niet is vermeld dat bezwaren bestaan tegen de voorgenomen vragen aan de deskundige(n).^[56]

5.5

Overigens meen ik dat de subonderdelen ook op materiële gronden falen.

Volgens mij kan niet worden gezegd dat het hof met de voorgenomen vraagstelling aan de deskundige(n) buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Nu de rechter bij de begroting van schade een grote mate van vrijheid heeft (zie onder 4.2 hiervoor) zal hij bij het stellen van nadere vragen daarover de grenzen van de rechtsstrijd in beginsel niet overschrijden. Van Rijssen merkt in dit kader het volgende op:
“De aard van de schadebegroting en een ook in algemene zin actiever optredende rechter versterken elkaar in die zin dat de moderne rechter juist bij de begroting van schade veel ruimte kan nemen – en ook neemt – bij zijn onderzoek van de feitelijke grondslag en het vaststellen van de feiten.”^[57]

De klacht dat het hof met vraag 3 een juridisch oordeel van de deskundige verlangt, lijkt mij ook niet gegrond. De kern van deze vraag is in hoeverre bij (leiding)schades zoals de onderhavige kostenefficiënt kan worden gewerkt nu het vanwege de tijdsdruk niet mogelijk zou zijn om meerdere offertes op te vragen. Dat is naar mijn mening geen pure rechtsvraag. Daar komt nog bij dat de rechter zich in een aanhangig geding (anders dan bij een voorlopig deskundigenbericht^[58]) over rechtsvragen mag laten voorlichten door een deskundige, zij het dat het wel uitzonderlijk is dat een deskundige voor dit doel wordt geraadpleegd.^[59]

Evenmin vind ik onbegrijpelijk dat in vraag 3 nog open wordt gelaten of het in de gegeven omstandigheden (al dan niet) mogelijk zou zijn geweest aan meerdere aannemers een onafhankelijke offerte te vragen. Het hof wil in zoverre klaarblijkelijk niet vooruitlopen op de conclusies van de deskundige(n) en het ligt dan voor de hand om de vraag open te formuleren.

Ook de klacht dat vraag 5 informeert naar een omstandigheid die moet worden geacht algemeen bekend te zijn, faalt mijns inziens. De kennelijke bedoeling van die vraag is dat inzichtelijk wordt gemaakt in hoeverre de omstandigheid dat het gaat om een spoedopdracht in het weekend van invloed is op de naar objectieve maatstaven te bepalen redelijke herstelkosten.

5.51

In dat licht lijkt mij het
vijfde onderdeeleveneens te falen.

5.52

Het
zesde onderdeelbetoogt dat het hof in rov. 2.21 ten onrechte de kosten van vaststelling en verhaal van schade (type:
Amev/Staat^[60]) heeft afgewezen. Evides zou de inhoud van de werkzaamheden hebben uiteengezet^[61]en tevens hebben gesteld dat deze kosten zich onderscheiden van expertisekosten die betrekking hebben op het toedrachtsonderzoek.^[62]Volgens het onderdeel heeft Evides daarmee aan haar stelplicht voldaan.^[63]Onbegrijpelijk zou ook zijn dat Evides volgens het hof heeft nagelaten om uit te leggen waarom zij deze kosten in aanvulling op de expertisekosten van [A] vordert. Tot slot wordt aangevoerd dat het hof bij constatering van een dubbeltelling een beperking had behoren aan te brengen in plaats van de kosten geheel af te wijzen (schattingsgebod van art. 6:97 BW).

5.53

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. Op grond van art. 6:96 lid 2 BW komen de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (sub b) en de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (sub c) als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking. Daarbij valt onder meer te denken aan de kosten van een expertiserapport over de schade en de toedracht, maar ook aan administratie- en incasso-kosten.^[64]In het arrest
Amev/Staatheeft de Hoge Raad geoordeeld dat de omstandigheid dat de benadeelde de administratieve werkzaamheden niet uit handen heeft gegeven, maar intern heeft verricht, onverlet laat dat die kosten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.

5.54

Art. 6:96 lid 2 onder b en c BW is niet van toepassing voor zover de regels betreffende de proceskosten gelden (art. 6:96 lid 3 BW).^[65]Uit rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten voor aanmaningen of eenvoudige brieven uit de preprocessuele fase.^[66]In vakjargon wordt dan wel gezegd dat die kosten door het instellen van de procedure van kleur zijn verschoten.^[67]Het ligt op de weg van de schuldeiser die vergoeding van buitengerechtelijke kosten vordert, om te stellen en te specificeren dat de kosten zijn gemaakt voor verrichtingen die niet onder de proceskostenveroordeling vallen.^[68]

5.55

In onze zaak verwerpt het hof de grief tegen de afwijzing van de kosten tot vaststelling van schade, aansprakelijkheid en verhaal van € 800. Daartoe overweegt het hof dat Evides heeft nagelaten om inzichtelijk te maken welke werkzaamheden het betreft, hoeveel tijd daaraan is besteed en wat het tarief is geweest. Bovendien legt Evides volgens het hof niet uit waarom zij dit bedrag vordert naast de € 1.200 voor de bemoeienissen van [A] (rov. 2.21).

5.56

Volgens het onderdeel is de beslissing over de kosten ad € 800 onjuist of onbegrijpelijk, omdat Evides de inhoud van de werkzaamheden wel uiteen heeft gezet. De enige onderbouwing van deze klacht is een verwijzing naar een viertal alinea’s uit de memorie van grieven. Hierin staat een opsomming van werkzaamheden die onder art. 6:96 lid 2 sub b en c BW vallen. Ook daar is echter, zoals het hof terecht heeft vastgesteld, niet gesteld welke concrete werkzaamheden zijn verricht, hoeveel tijd daarmee was gemoeid en wat het tarief is geweest. Uit het dossier blijkt verder nog dat in de preprocessuele fase e-mail correspondentie is gevoerd tussen [verweerster] en haar assurantietussenpersoon Meeùs enerzijds en Geko (kennelijk een gemachtigde van Evides) anderzijds.^[69]Dat het hier gaat om verrichtingen die niet onder de proceskosten vallen, is echter niet gesteld en ook niet aanstonds duidelijk. Nu onduidelijk is of – en welke – werkzaamheden zijn verricht waarvan de kosten als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen, is evenmin plaats voor een schatting op de voet van art. 6:97 BW.

5.57

Bij deze stand van zaken meen ik dat ook het
zesde onderdeelfaalt.

5.58

Daarmee acht ik alle klachten van het cassatieberoep ongegrond.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G