ECLI:NL:PHR:2022:159

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02272

Zitting11 januari 2022 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 23 juli 2020 door het Gerechtshof Amsterdam wegens 1. ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod’ en 2. ‘opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod’, veroordeeld tot één dag gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest op grond van art. 27, eerste lid, Sr, alsmede 180 uren taakstraf subsidiair 90 dagen hechtenis.

Er bestaat samenhang met de zaak 20/02295. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het
middelkomt op tegen de bewezenverklaring en bewijsvoering van feit 1. Voordat ik het middel bespreek, geef ik eerst de bewezenverklaring en bewijsvoering weer alsmede hetgeen door en namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd.

5. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

‘hij op 17 april 2018 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk heeft vervoerd een hoeveelheid van 5 kilo hennep.’

6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘I.
Een proces-verbaal van bevindingen van 17 april 2018 (…), opgemaakt door de daartoe bevoegde verbalisant (…). Dit proces-verbaal houdt – voor zover van belang en zakelijk weergegeven – in de bevindingen en/of verrichtingen van de verbalisant:

Op dinsdag 17 april 2018 bevond ik mij in burger gekleed en zonder opdracht belast aan de Johan Huizingalaan te Amsterdam. Ik zag dat NN1 in zijn rechterhand een zwartkleurige sporttas droeg. Ik zag dat NN1 mij passeerde en rook direct een zeer sterke henneplucht komende vanaf NN1 en de sporttas.

Ik zag dat NN1 hierop richting de Comeniusstraat […] liep. Ik zag dat daar een personenauto stond geparkeerd voorzien van kenteken [kenteken 1] , van het merk Volkswagen, wit van kleur. Ik zag dat NN1 de kofferbak opende en de zwartkleurige sporttas in de kofferbak deponeerde. Ik zag dat hierop door NN1 de kofferbak werd gesloten en dat NN1 naar twee andere personen, verder NN2 en NN3, liep welke voor het perceel […] stonden. Ik zag dat NN1 enkele minuten met deze personen stond te praten.

Ik zag dat er vervolgens een personenauto kwam aanrijden, voorzien van kenteken [kenteken 2] , van het merk Volkswagen en tevens wit van kleur. Ik zag dat deze auto op de weg stopte naast de geparkeerde auto voorzien van kenteken [kenteken 1] . Ik zag dat NN1 naar de bijrijderskant liep van deze auto en met de bestuurder sprak. Ik zag dat NN2 en NN3 zich erbij voegden en enkele minuten stonden te praten. Ik zag dat hierop NN1 wegliep samen met NN2 en NN3 en zag dat NN1, NN2 en NN3 in de personenauto met kenteken [kenteken 1] plaatsnamen. Ik zag dat NN3 de personenauto bestuurde en dat zij wegreden in de richting van de Comeniusstraat […] te Amsterdam alwaar zij ter hoogte van dit perceel de auto parkeerden in een parkeervak. Ik zag op dat zelfde moment dat de personenauto met kenteken [kenteken 2] keerde en de auto voor de andere personenauto parkeerde. Ik zag dat hierop NN1, NN2, NN3 en de bestuurder van de andere personenauto NN4 uitstapten. Ik moest mijn voertuig keren waarop ik ongeveer 20 seconden geen zicht had op de personen en voertuigen. Ik zag vervolgens dat NN4 bij de kofferbak stond van de personenauto met kenteken [kenteken 2] en deze dicht deed. Ik zag hierop dat NN4 in deze personenauto stapte en dat NN1, NN2 en NN3 in de personenauto met kenteken [kenteken 1] stapten. Ik zag dat de personenauto met kenteken [kenteken 2] weg reed in de richting van de Heemsterhuisstraat te Amsterdam. Ik gaf dit telefonisch door aan collega AML38508 en enkele seconden later reed ook het tweede voertuig met kenteken [kenteken 1] weg in dezelfde richting. Ik gaf dit tevens telefonisch door aan de collega AML38508. Ik zag dat hierop in de Heemsterhuisstraat ter hoogte van perceel […] te Amsterdam beide personenauto’s en alle betrokken personen werden staande gehouden.

Later bleek mij dat de verdachten genaamd bleek te zijn:

Verdachte NN1: [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1992 te [geboorteplaats]

Verdachte NN2: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1981 te [geboorteplaats]

Verdachte NN3: [medeverdachte] , geboren op [geboortedatum] 1982 te [geboorteplaats]

Verdachte NN4: [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 1976 te [geboorteplaats]

Voertuigen:

Personenauto, Volkswagen Jetta, kleur wit, Nederland, kenteken [kenteken 2]

Personenauto, Volkswagen Passat, kleur wit, Nederland, kenteken [kenteken 1]

II.

Een proces-verbaal van bevindingen van 17 april 2018 met fotobijlagen, (…) opgemaakt door de daartoe bevoegde verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (…). Dit proces-verbaal houdt – voor zover van belang en zakelijk weergegeven – in de bevindingen en/of verrichtingen van de verbalisanten:

Wij bevonden ons op dinsdag 17 april 2018 in uniform gekleed als fietspost met roepnummer AD4451 op de openbare weg de Louis Bouwmeestersstraat te Amsterdam. Wij bevonden ons aldaar om te ondersteunen bij de aanhouding van 4 verdachten in verband met een grote hoeveelheid aangetroffen hennep. Wij zagen dat de verdachten zich hadden verplaatst in een tweetal witte Volkswagen personenauto’s, waar in één van de auto’s een grote zwarte sporttas met henneptoppen in de kofferbak stond. Deze auto betrof een witte Volkswagen Jetta. Wij hebben vervolgens de zwarte sporttas opgetild, waarop er een sterke henneplucht uit de sporttas waarneembaar was. Wij hebben vervolgens op het politiebureau een tweetal plastic zakken met inhoud uit de sporttas gepakt. Wij zagen dat dit een glimmende zwarte plastic zak en een matgrijze vuilniszak met geel trekkoord betroffen.

Ik, verbalisant [verbalisant 2] , heb de glimmende zwarte plastic zak opengemaakt. Ik zag dat in de glimmende zwarte plastic zak een tweetal doorzichtige zakken zaten met daarin op droge henneptoppen gelijkende plantdelen.
Ik, verbalisant [verbalisant 2] , heb de matgrijze vuilniszak opengemaakt. Ik zag dat in de matgrijze vuilniszak een drietal doorzichtige zakken zaten met daarin op droge henneptoppen gelijkende plantendelen. Wij hebben gedroogde henneptoppen inbeslaggenomen.

Ik, verbalisant [verbalisant 1] , ben regionaal taakaccenthouder hennep. Ik kan hennep danwel delen van hennepplanten herkennen. Ik kan ze herkennen aan de geur, de kleur, het plakkerige gevoel aan mijn vingers van de hars en aan het uiterlijk. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , kan met zekerheid zeggen dat de plantaardige delen van de planten in de zakken henneptoppen betreffen, gedroogd en gereed voor verwerking in een zogenaamde joint, om gerookt te kunnen worden. Ik herken de inhoud van de zakken als verdovende middelen.
III.

Een geschrift, zijnde een kennisgeving van inbeslagneming (…), opgemaakt door de daartoe bevoegde verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (…). Dit geschrift houdt in – voor zover van belang en zakelijk weergegeven – als mededeling van de verbalisanten in:

Inbeslagneming

Plaats : Amsterdam

Datum : 17 april 2018

Reden : handel/vervoer hennep in vereniging > 30 gram

Goednummer : PL1300-2018076540-5559917

Object : hennepplant (henneptoppen)

IV.

Een proces-verbaal van bevindingen van 18 april 2018, (…), opgemaakt door de daartoe bevoegde verbalisant [verbalisant 3] (…). Dit proces-verbaal houdt – voor zover van belang en zakelijk weergegeven – in de bevindingen en/of verrichtingen van de verbalisant:

Ik heb in het Keten Beslag huis aan de Johan Huizingalaan 757 te Amsterdam op 18 april 2018 een vuilniszak met daarin henneptoppen gewogen. Ik zag op de weegschaal dat deze 5.0 kilo aangaf.

Goederen: PL1300-2018076540-5559917’

7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 juli 2020 heeft de verdachte, voor zover van belang, het volgende verklaard:

‘Ik was die dag met mijn broertje. We hadden gegeten en gedronken bij [A] . We stonden op straat te praten. Ik heb niets gezien en niets geroken. Ik was heel erg dronken. Ik kan mij bijna niks meer herinneren. Ik herinner mij wel dat ik [betrokkene 1] heb gezien. Ik ken hem van voetbal en uit de buurt. Ik ken zijn vader ook. Ik kan mij herinneren dat hij heeft gevraagd of hij mee kon rijden. Ik heb niet gezien dat hij de sporttas in de Passat van mijn broertje heeft gezet. Ik weet nog dat ik werd aangehouden en dat ik heel verbaasd was.’^[1]

8. Blijkens het proces-verbaal van dezelfde terechtzitting heeft de raadsman het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van zijn pleitnotities. Deze houden onder meer het volgende in:

‘Uit het proces-verbaal van bevingen blijkt dat een ander, niet zijnde cliënt, met een sporttas loopt en die sporttas in de kofferbak van een auto stopt. Ten aanzien van cliënt staat vast dat hij in de nabijheid van die auto met zijn broer stond. Dat hij gezien heeft dat die tas in de kofferbak is gedaan blijkt niet en wordt door cliënt ontkend.

Vervolgens wordt vastgesteld dat de man die eerder met de tas zou hebben gelopen met cliënt en zijn broer in gesprek is. Er staat ten aanzien van de inhoud van dat gesprek niets vast en dat in dat gesprek gesproken is over de tas dan wel de inhoud daarvan blijkt niet en wordt ook door cliënt betwist.

Vervolgens wordt vastgesteld dat de drie mannen in de auto stappen. Van belang hierbij is dat het niet de auto van cliënt is en dat hij bovendien bijrijder van die auto was. Dat hij op dat moment moet hebben geweten van een tas met hennep in de achterbak blijkt niet. Er wordt door de politie gerelateerd dat er een lichte henneplucht in die auto hing maar dat dat ook door cliënt is geroken blijkt niet terwijl cliënt bovendien een zakje hennep bij zich had hetgeen die lucht kan verklaren.

Vervolgens is de kennelijke gedachte dat de tas uit de kofferbak kort daarna in de kofferbak van een medeverdachte is gedaan. Dat cliënt daarin een rol heeft gehad is niet gebleken en dat hij dat gezien heeft evenmin. Op het moment dat de politie ter plaatse komt staat iedereen buiten de auto’s maar of dat ten tijde van de overdracht ook is geweest blijkt niet.

Terzijde merk ik op dat een agent na de aanhouding op de telefoon van een medeverdachte de naam [verdachte] ziet staan. Ik merk op dat niet gebleken is dat die naam betrekking heeft op cliënt zodat ook niet gebleken is dat cliënt telefonisch contact met de betreffende medeverdachte heeft gehad.

Cliënt betwist zowel wetenschap als beschikkingsmacht ten aanzien van de hennep.
Allereerst is niet gebleken dat cliënt zich in voldoende mate bewust moet zijn geweest van de aanwezigheid van die hennep. Vaststaat dat die hennep door de tas waar het in zat aan het oog was onttrokken zodat het enkele zien van die tas al niet tot enige wetenschap van de inhoud kan leiden, laat staan dat zelfs niet is vastgesteld dat cliënt op enig moment die tas heeft gezien.

Ook anderszins blijkt niet dat hij wetenschap moet hebben gehad van de inhoud hiervan: hij ontkent het, niemand verklaart het en het kan ook anderszins niet blijken. Op grond hiervan dient al tot vrijspraak van feit 1 te worden gekomen.

Ten tweede niet worden vastgesteld dat cliënt op enig moment beschikkingsmacht heeft gehad ten aanzien van die (tas met) hennep. Hij heeft die tas nimmer vast gehad en de auto waarin die kennelijk op enig moment is gedaan is niet zijn auto en hij was daar ook de bestuurder niet van. Gelet hierop kan ook niet tot het aannemen van beschikkingsmacht worden gekomen.

Ik verwijs u naar een uitspraak van de Rechtbank Limburg waarin de Rechtbank de verdachte waarvan vaststond dat hij het drugslaboratorium had gezien vrijsprak bij gebreke aan beschikkingsmacht (ECLI:NL:RBLIM:2018:1488). In dezelfde zin de Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2017:1879) die daaraan toevoegde dat uit “
de voorhanden zijnde bewijsmiddelen (..) namelijk niet (blijkt) dat de verdachte met deze goederen handelingen heeft verricht waaruit die beschikkingsmacht is gebleken”. In onderhavige casus zijn die bewijsmiddelen evenmin aanwezig, zodat vrijspraak de enige juiste conclusie is.

Daarbij merk ik op dat er eveneens geen bewijs is dat cliënt als medepleger hiervan kan worden aangemerkt. Uiteindelijk zal uit het bewijs moeten blijken dat cliënt een zodanig substantiële bijdrage aan het aanwezig hebben van die hennep heeft geleverd dat kan worden gesproken van medeplegen. Een bijdrage kan niet worden afgeleid uit de enkele vaststelling dat cliënt in de nabijheid heeft verkeerd en als bijrijder in een auto heeft gezeten en, indien U hier anders over zou denken, is die bijdrage alsdan zo beperkt dat dit niet als een substantiële bijdrage kan worden aangemerkt dat tot de positie van medepleger kan leiden.

Ik verzoek u derhalve ook op grond hiervan cliënt vrij te spreken van feit 1.’

9. In aanvulling daarop heeft de raadsman blijkens het proces-verbaal het volgende aangevoerd:

‘De advocaat-generaal verwijst naar de bewijsoverweging van de politierechter. Dit is in strijd met wat de verbalisant heeft gezien. De politierechter draait het om. De verbalisant ziet dat de tas in de kofferbak wordt gedaan en daarna gaat hij naar de [verdachte en medeverdachte] . De politierechter zegt dat [verdachte] en [medeverdachte] klaarblijkelijk stonden te wachten, maar dit blijkt niet uit het verbaal. Dit is van belang voor de feitenvaststelling.

Dat mijn cliënt de wiet moet hebben geroken blijkt niet uit het dossier. Uit het dossier blijkt ook niet dat hij op dezelfde afstand stond als de verbalisant. Hierover is ook geen aanvullend bewijs.’

10. Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring van feit 1 het volgende overwogen:

‘De raadsman heeft - overeenkomstig zijn pleitnotities - vrijspraak bepleit voor het onder 1 tenlastegelegde. Daartoe heeft hij – kort weergeven – aangevoerd dat zijn cliënt geen wetenschap dan wel beschikkingsmacht heeft gehad ten aanzien van de hennep. Daarnaast stelt de raadsman zich op het standpunt dat zijn cliënt niet als medepleger kan worden aangemerkt.

Het hof overweegt als volgt.
Op 17 april 2018 zag een verbalisant in burger gekleed en zonder opdracht belast een persoon (
het hof begrijpt: [betrokkene 1]) lopen met een zwartkleurige sporttas op de Johan Huizingalaan te Amsterdam. Hij zag dat [betrokkene 1] hem passeerde en rook direct een zeer sterke henneplucht komende vanaf de medeverdachte [betrokkene 1] en de sporttas. De verbalisant nam waar dat de medeverdachte [betrokkene 1] richting de Comeniusstraat perceel […] liep, waar een witte Volkswagen Passat, voorzien van kenteken [kenteken 1] , geparkeerd stond. De medeverdachte [betrokkene 1] opende de kofferbak van de auto, deponeerde de zwartkleurige sporttas en deed de kofferbak dicht. Vervolgens liep de medeverdachte [betrokkene 1] naar twee andere personen (
het hof begrijpt: [medeverdachte] en [verdachte]) welke voor perceel […] stonden. Deze drie (mede)verdachte(n) hebben enkele minuten met elkaar gepraat. Enkele ogenblikken later zag de verbalisant dat een witte Volkswagen Jetta kwam aanrijden, voorzien van kenteken [kenteken 2] , en stopte naast de reeds geparkeerde auto (
het hof begrijpt: de witte Volkswagen Passat). [betrokkene 1] liep naar de auto en sprak met de bestuurder (
het hof begrijpt: [betrokkene 2]). De verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] hebben zich bij dit gesprek gevoegd en de personen hebben enkele minuten met elkaar gepraat. Vervolgens zijn de verdachte en de medeverdachten [betrokkene 1] en [medeverdachte] in de Volkswagen Passat gestapt en met medeverdachte [medeverdachte] als bestuurder weggereden richting de Comeniusstraat […] , alwaar hij ter hoogte van dit perceel de auto parkeerde. Op hetzelfde moment keerde de medeverdachte [betrokkene 2] zijn auto en parkeerde vóór de andere personenauto. De verbalisant nam waar dat alle vier de verdachten uit de voertuigen stapten. Nadat de verbalisant 20 seconden geen zicht had op de personen en voertuigen, zag hij dat de medeverdachte [betrokkene 2] de kofferbak van de witte Volkswagen Jetta met kenteken [kenteken 2] dicht deed. Vervolgens is de medeverdachte [betrokkene 2] in de auto gestapt en weggereden. Enkele momenten later zijn ook de verdachte en de medeverdachten [betrokkene 1] en [medeverdachte] gezamenlijk weggereden. Alle vier de verdachten zijn vervolgens door de politie staande gehouden, waarbij in de witte Volkswagen Jetta, voorzien van kenteken [kenteken 2] , de zwartkleurige sporttas in de kofferbak werd aangetroffen met 5 kilo hennep.

Het hof stelt vast dat de medeverdachte [betrokkene 1] de zwarte sporttas in de kofferbak van de witte Volkswagen Passat heeft gedeponeerd en vervolgens pas met de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] is gaan praten, hetgeen niet strookt met de verklaring van de verdachte die ter terechtzitting in hoger beroep is afgelegd, inhoudende dat de medeverdachte [betrokkene 1] ter plaatse om een lift heeft gevraagd. Op grond van voornoemde door de verbalisant waargenomen gedragingen van de verdachte en zijn medeverdachten is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen is dat de verdachte en zijn medeverdachten zich schuldig hebben gemaakt aan de gezamenlijke uitvoering van het onder 1 ten laste gelegde feit, bestaande uit het vervoeren van een tas met hennep.

Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.’

11. Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat de bewijsvoering ‘niet redengevend is voor de bewezenverklaring van feit 1 (het tezamen en in vereniging vervoeren van 5 kilo hennep)’. Voorts zou het hof het op dat feit betrekking hebbende en als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aan te merken verweer dat niet bewezen kan worden dat de verdachte wetenschap had van en/of beschikkingsmacht had over de hennep en dat medeplegen evenmin kan worden bewezenverklaard, hebben verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

12. In de toelichting voert de steller van het middel aan dat uit de bewijsmiddelen niet kan blijken dat de verdachte heeft gezien dat in de auto waarin hij later meereed een sporttas werd geplaatst of dat deze op een later moment in een andere auto werd geplaatst, of dat hij van de inhoud van die sporttas op de hoogte was. Ook zou daaruit niet kunnen blijken dat de verdachte een henneplucht heeft geroken. En uit de bewijsmiddelen zou evenmin kunnen volgen dat de verdachte tijdens het vervoer in de auto beschikkingsmacht over de hennep kon uitoefenen dan wel dat bij het vervoeren van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en anderen sprake was. ‘s Hofs overweging dat de door de verdachte ter zitting in hoger beroep afgelegde verklaring dat medeverdachte [betrokkene 1] aan de verdachte en zijn broer ter plaatse om een lift heeft gevraagd, niet zou stroken met het feit dat [betrokkene 1] daarvoor al de zwarte sporttas in de kofferbak van de witte Volkswagen Passat had geplaatst, zou ook niet het bewijs kunnen vormen voor het opzet op het vervoer, de beschikkingsmacht en het medeplegen. Daarbij zou die overweging onbegrijpelijk zijn, nu uit die verklaring noch uit ‘s hofs overweging zou kunnen blijken wanneer [betrokkene 1] heeft gevraagd of hij mee mocht rijden. De steller van het middel voert aan dat de verbalisant niet heeft gehoord wat er is gezegd en dat de verbalisant ook niet verklaart dat hij heeft waargenomen dat de verdachte (ook) heeft gezien dat [betrokkene 1] een tas in de achterbak van de auto plaatste.

13. Het gaat in deze zaak om het medeplegen van het opzettelijk vervoeren van 5 kilo hennep. Uit een arrest van 8 mei 1984 kan worden afgeleid dat Uw Raad het begrip ‘vervoeren’ ruim uitlegt.^[2]Het hof had bewezenverklaard dat de verdachte opzettelijk een hoeveelheid van een stof bevattende heroïne had vervoerd door deze opzettelijk uit een raam van een woning in een achter die woning liggende tuin te gooien. Uw Raad overwoog dat het hof uit de bewijsmiddelen had kunnen opmaken dat de verdachte de bedoeling had de plastic tas met heroïne uit de betreffende woning ‘naar elders te voeren, daartoe die tas uit het raam naar buiten heeft gegooid en aldus die heroïne heeft ‘vervoerd’ in de – in overeenstemming met de strekking van die wet ruim op te vatten – betekenis van art. 2 eerste lid onder B Opiumwet’.^[3]In het begrip ‘vervoeren’, opgevat in de zin van ‘naar elders voeren’ ligt naar het mij voorkomt niet besloten dat de dader per definitie de voor ‘aanwezig hebben’ vereiste ‘macht’ over de betreffende verdovende middelen dient te hebben.^[4]Ook de taxichauffeur die weet dat zijn passagier drugs bij zich heeft, vervoert opzettelijk verdovende middelen.^[5]

14. Voor medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking door de verdachte met een ander of anderen. De rechter kan volgens Uw Raad bij het vormen van het oordeel of van een dergelijke samenwerking sprake is rekening houden met ‘onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Voorts kan van belang zijn in hoeverre de concrete omstandigheden van het geval door de rechter kunnen worden vastgesteld, in welk verband de procesopstelling van de verdachte een rol kan spelen’.^[6]

15. De kwalificatie ‘medeplegen’ is volgens Uw Raad ‘alleen gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is’.^[7]Rozemond heeft naar voren gebracht dat bepaalde beslissingen van Uw Raad ‘in het licht van dat criterium moeilijk te verklaren (zijn), vooral de beslissingen waarin niets kan worden vastgesteld over het gewicht van die bijdrage, maar uit het zwijgen of het ontkennen door de verdachte of uit zijn ongeloofwaardige verklaring wordt afgeleid dat hij medepleger is’. Hij suggereerde dat ‘het begrip gezamenlijke uitvoering ruim (zou) kunnen worden uitgelegd: het gaat daarbij niet om uitvoering van een delictsgedraging, maar om uitvoering van een gemeenschappelijke afspraak of een gemeenschappelijk plan’.^[8]

16. Ook Postma leidde in zijn – uit 2014 daterende – proefschrift uit rechtspraak van Uw Raad af dat de bewezenverklaarde bijdrage aan het delict niet allesbepalend is.^[9]Hij wees erop dat het persoonlijk belang dat de betrokkene bij delictsvoltooiing heeft van betekenis lijkt.^[10]En hij signaleerde dat de bewuste en nauwe samenwerking zich kan uitstrekken tot meerdere delicten, ook als de medepleger niet betrokken is bij elk afzonderlijk delict.^[11]Het oordeel dat een delict al dan niet in bewuste en nauwe samenwerking is begaan, lijkt volgens Postma in de rechtspraak ‘afhankelijk te zijn van een afweging op basis van objectieve en subjectieve factoren’. Zelf zou Postma bij medeplegen centraal willen stellen dat van ‘gelijkwaardige samenwerking’ sprake dient te zijn.^[12]De medepleger dient ‘bewust een wezenlijk aandeel te leveren aan die samenwerking’.

17. Cupido, Kooijmans en Yanev bespraken de vraag ‘waarin de grondslag van medeplegen moet worden gevonden: domineert het subjectieve aspect (het opzet van de verdachte op het met anderen plegen van het delict), of het objectieve aspect (de bijdrage van de verdachte)?’. Zij meenden dat de rechtspraak van Uw Raad daarover geen (helder) uitsluitsel biedt en bepleitten (mede) op basis van een analyse van rechtspraak van ICTY en ICC een benadering waarin ‘de objectieve bijdrage van de verdachte en zijn subjectieve intentie beide een rol spelen en als communicerende vaten worden toegepast’.^[13]Albers, Beekhuis en Ter Haar leidden in 2020 uit rechtspraak van Uw Raad af ‘dat het planmatige en intentionele karakter van de bijdrage van de verdachte (…) een meer prominente plek’ in lijkt te nemen in de overwegingen van Uw Raad. Buiten kijf staat volgens de auteurs evenwel nog steeds ‘dat de mededader een bijdrage van voldoende gewicht moet hebben geleverd aan het delict’.^[14]De Hullu is van mening dat de geldende rechtspraak mogelijkheden biedt voor een benadering waarin meer aandacht uitgaat naar het gezamenlijk plan en waarin de objectieve en subjectieve zijde van medeplegen meer als communicerende vaten worden gezien ‘indien maar goed voor ogen wordt gehouden dat beide zijden aan bod komen en dat de rol van de medepleger per saldo in het geheel wel van voldoende gewicht moet zijn’.^[15]

18. Het bewezenverklaarde medeplegen moet uit de bewijsmiddelen kunnen volgen. Ook bewijsoverwegingen zijn van belang. Uw Raad heeft aangegeven dat ‘indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering – dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging – dat medeplegen nauwkeurig te motiveren’.^[16]Een bewijsoverweging kan ook van belang zijn in andere gevallen waarin het bewezenverklaarde medeplegen niet zonder meer uit de vastgestelde gedragingen kan volgen. Dat belang is (mede) een uitvloeisel van de taak van de feitenrechter bij het waarderen en interpreteren van het bewijsmateriaal. Of de door de feitenrechter in zijn bewijsmotivering vastgestelde feiten en omstandigheden juist zijn, kan in cassatie niet worden onderzocht, en dat geldt ook ‘voor conclusies van feitelijke aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vastgesteld. Dergelijke vaststellingen en gevolgtrekkingen kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht’.^[17]De cassatierechter heeft zelf beperktere mogelijkheden om ‘conclusies van feitelijke aard’ te trekken uit feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vastgesteld.

19. In het licht van de geschetste ontwikkeling kan het wenselijk zijn in de bewijsoverwegingen te vermelden dat het delict verband houdt met de uitvoering van een plan. In een arrest van 4 februari 2020 leidde Uw Raad uit de overwegingen van het hof af dat het kennelijk en niet onbegrijpelijk had geoordeeld dat sprake was van een ‘vooraf voor alle deelnemers duidelijk plan om inbraken te plegen’.^[18]In het licht van dit gezamenlijk plan gaf ’s hofs oordeel dat sprake was van ‘een voor medeplegen vereiste bewuste en nauwe samenwerking van de verdachte met zijn mededaders’ niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was het niet onbegrijpelijk. Dat de vastgestelde afzonderlijke gedragingen van de verdachte ‘elk op zichzelf beschouwd niet als een bijdrage van voldoende gewicht aan de tenlastegelegde feiten zouden kunnen worden aangemerkt’ maakte dat niet anders. Ook in een arrest van 18 juni 2019 nam Uw Raad mede in aanmerking dat het hof is ‘uitgegaan van een vooraf voor alle deelnemers duidelijk plan om inbraken te gaan plegen’.^[19]Vellinga vestigde er in zijn NJ-noot onder het arrest van 4 februari 2020 (randnummer 10) de aandacht op dat het hof het plan in dat geval ‘uit de uiterlijke gedragingen van de verdachte en zijn mededaders’ had afgeleid.^[20]Dat kan worden gezien als een ‘conclusie van feitelijke aard’.

20. Voorts kan het wenselijk zijn dat de rechter in de bewijsoverweging ingaat op de proceshouding van de verdachte. Uw Raad heeft, zo bleek, in HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:662,
NJ2018/256 m.nt. Rozemond meer in het algemeen geoordeeld dat bij de beoordeling of sprake is van medeplegen van belang kan zijn ‘in hoeverre de concrete omstandigheden van het geval door de rechter kunnen worden vastgesteld’. In dat verband kan de procesopstelling van de verdachte een rol spelen. De rechter kan in een bewijsoverweging verhelderen welke consequenties hij daaraan heeft verbonden.

21. Tegelijk is het ook weer geen vereiste dat de rechter expliciet aandacht besteed aan plan en/of proceshouding. In het genoemde arrest van 24 april 2018 was de voorgenomen diefstal, aldus de conclusie, ‘in een poging blijven steken. Van veel uitvoering was nog geen sprake. Niet is gebleken dat het is gelukt om de woning binnen te komen. De verdachte of één van beide medeverdachten heeft één of meer schroeven geboord in cilindersloten van (één) van de toegangsdeur(en) van de woning (…). Daarna zijn zij er op de scooter vandoor gegaan’ (randnummer 11). Bijzonder aan deze zaak was dat sprake was van ‘drie personen die bij de beoogde inbraak elk een andere rol hebben gespeeld, waarbij onduidelijk is gebleven welke rol door de verdachte is gespeeld’ (randnummer 20). Het hof had uit de vastgestelde ‘wijze van gezamenlijk aankomen, aanwezig zijn bij het forceren van het slot en gezamenlijk vluchten (op één scooter)’ afgeleid dat bleek ‘van bewuste en nauwe samenwerking’. Over een gezamenlijk plan of de proceshouding van de verdachte wordt niet gerept. Uw Raad overwoog dat het hof blijkens de bewijsvoering kennelijk had geoordeeld ‘dat de handelingen van de verdachte en diens mededaders het karakter droegen van een gezamenlijk ondernomen poging en daarmee van een gezamenlijke uitvoering’. Uw Raad achtte dat oordeel niet onbegrijpelijk.

22. In de conclusie werd nog gesignaleerd dat in het geval Uw Raad van oordeel zou zijn dat de bijdrage van één van de drie bij de poging tot inbraak betrokken personen niet van dien aard was dat zij als medeplegen kon worden gekwalificeerd, zich de lastigheid voordeed dat van de verdachte niet kon worden vastgesteld welke van de drie personen hij was (randnummer 30). Mogelijk speelde dat gegeven een rol bij de overweging van Uw Raad dat bij (kort gezegd) de bewijsvoering van medeplegen ‘van belang (kan) zijn in hoeverre de concrete omstandigheden van het geval door de rechter kunnen worden vastgesteld’. Annotator Rozemond leidde uit dit arrest af dat het medeplegen uit het gezamenlijk optreden van de verdachten kan worden afgeleid wanneer een specifieke bijdrage niet uit de bewijsmiddelen blijkt (randnummer 5). Uit andere arresten die hij in dezelfde noot besprak, leidde hij af dat ingeval de bijdrage een typische medeplichtigheidsgedraging is en een andere bijdrage van de verdachte niet uit de bewijsmiddelen blijkt, het gezamenlijke optreden niet voldoende is voor medeplegen (randnummer 8).

23. Ik keer terug naar het middel. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk 5 kilo hennep heeft vervoerd. Van een bijdrage van voldoende gewicht aan het delict is al gauw sprake bij het besturen van de auto met daarin de verdovende middelen.^[21]Uit de bewijsvoering volgt evenwel dat niet de verdachte maar medeverdachte [medeverdachte] de auto heeft bestuurd. Een bijdrage van voldoende gewicht kan ook volgen uit het aanleveren van de verdovende middelen. Uit de bewijsmiddelen volgt evenwel dat medeverdachte [betrokkene 1] met de sporttas waarin later de hennep is aangetroffen naar de auto is gelopen en deze in de kofferbak heeft geplaatst. Uit de bewijsmiddelen blijkt evenmin dat de auto van de verdachte was. Het enkele meerijden in een auto wetende of de kans aanvaardend dat zich daarin hennep bevindt, levert nog niet het medeplegen van het vervoeren van hennep op.^[22]

24. In de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden liggen echter andere aanwijzingen van medeplegen van het opzettelijk vervoeren van de hennep besloten. De verdachte staat met medeverdachte [medeverdachte] voor het perceel Comeniusstraat […] , waar ook de auto geparkeerd staat, op het moment dat medeverdachte [betrokkene 1] aan komt lopen en meteen zonder iets te vragen de sporttas met de hennep in de kofferbak doet. Dat duidt erop dat de ontmoeting niet toevallig is. Vervolgens praten de verdachte, medeverdachte [medeverdachte] en medeverdachte [betrokkene 1] enkele minuten met elkaar. Dan arriveert medeverdachte [betrokkene 2] in een eigen auto en spreken de verdachte en de drie medeverdachten enkele minuten met elkaar. Het vervolg duidt erop dat ook deze ontmoeting niet toevallig is. De verdachte en de medeverdachten [betrokkene 1] en [medeverdachte] stappen in de auto waarin zich de hennep bevindt, rijden een stukje en parkeren de auto, waarna medeverdachte [betrokkene 2] zijn auto voor deze auto parkeert. Alle inzittenden van de beide auto’s stappen uit en de hennep wordt overgeladen. Een en ander wijst op gezamenlijk handelen van en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachten [medeverdachte] en [betrokkene 1] .

25. In de vastgestelde feiten en omstandigheden ligt voorts besloten dat de samenwerking zich uitstrekt tot meerdere delicten, al is alleen het medeplegen van het opzettelijk vervoeren tenlastegelegd. Na een korte rit worden beide auto’s geparkeerd, waarna de hennep aan medeverdachte [betrokkene 2] wordt afgeleverd. In het kader van die bredere samenwerking levert de verdachte ook een bijdrage. Hij neemt deel aan het gesprek dat aan de komst van [betrokkene 2] voorafgaat en aan het gesprek met [betrokkene 2] . Uit de overweging van het hof kan worden afgeleid dat het hof de verklaring van de verdachte over de inhoud van het eerste gesprek ongeloofwaardig heeft geoordeeld. Dat oordeel komt niet onbegrijpelijk voor. Wie een lift wil, vraagt daar gewoonlijk om voordat hij bagage in de kofferbak van een auto doet. Uit ’s hofs vaststellingen volgt dat medeverdachte [betrokkene 1] pas daarna met de verdachte en zijn broer is gaan praten. Ik neem in dit verband ook in aanmerking dat in de sporttas vijf kilo hennep zat en dat uit de op het eerste gesprek tussen de verdachte en de medeverdachten [betrokkene 1] en [medeverdachte] volgende gang van zaken blijkt dat pas na en – naar het hof kennelijk heeft geoordeeld – als gevolg van een gesprek met [betrokkene 2] een korte rit met de auto is gemaakt. Ik wijs er voorts op dat een verklaring met deze inhoud pas in hoger beroep is afgelegd.

26. Het hof heeft uit de vastgestelde feiten en omstandigheden kennelijk afgeleid en kunnen afleiden dat het gesprek met [betrokkene 2] , de afnemer van de hennep, een bepalende rol heeft gespeeld bij het daaropvolgende vervoeren van de vijf kilo hennep. De verdachte heeft aan dat gesprek deelgenomen. Dat brengt mee dat zich niet de situatie voordoet dat enkel de aanwezigheid van de verdachte bij het strafbare feit vaststaat. Het is niet duidelijk geworden wat de verdachte tijdens dat gesprek precies heeft gezegd.^[23]Daarmee doet zich niet de situatie voor dat vaststaat dat de bijdrage van de verdachte bestaat in een medeplichtigheidsgedraging (het verschaffen van inlichtingen). Wel doet zich een geval voor waarin niet alle concrete omstandigheden van het geval door de rechter kunnen worden vastgesteld, terwijl de procesopstelling van de verdachte daarbij een rol speelt. Mede in het licht van de duur van het gesprek (enkele minuten) en het karakter van de samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachten [medeverdachte] en [betrokkene 1] zoals dat uit de daaraan voorafgaande waargenomen gedragingen naar voren komt, heeft het hof gegeven de procesopstelling van de verdachte mijns inziens kunnen aannemen dat ook de deelname van de verdachte aan dat gesprek (mede) bepalend is geweest voor de uitkomst. Het vervoeren met het oog op het afleveren van de hennep was een element van die uitkomst.

27. Net als in het genoemde arrest van 24 april 2018 doet zich ook in dit geval de lastigheid voor dat ingeval de beperkingen aan de mogelijkheden om de relevante omstandigheden van het geval vast te stellen geen rol zouden mogen spelen bij het beoordelen van de bewijsvoering van medeplegen, niet eenvoudig kan worden vastgesteld welke persoon of personen als (mede)pleger kan/kunnen worden aangemerkt. Als vooral medeverdachte [medeverdachte] het woord heeft gevoerd en afspraken met [betrokkene 2] heeft gemaakt, kan het bijvoorbeeld anders liggen dan wanneer medeverdachte [betrokkene 1] en de verdachte op voet van gelijkwaardigheid aan het gesprek hebben deelgenomen. Uit genoemd arrest volgt evenwel dat deze beperkingen bij die beoordeling wel een rol mogen spelen.

28. Het hof heeft overwogen dat het op grond van de ‘door verbalisant waargenomen gedragingen van de verdachte en zijn medeverdachten’ van oordeel is dat de verdachte en de medeverdachten ‘zich schuldig hebben gemaakt aan de gezamenlijke uitvoering van het onder 1 ten laste gelegde feit, bestaande uit het vervoeren van een tas met hennep’. Tot die waargenomen gedragingen behoren ook de genoemde gesprekken. Het hof stelt niet met zoveel woorden vast dat het uit de vastgestelde feiten en omstandigheden afleidt dat het vervoeren van de hennep de uitvoering betrof van een gezamenlijk plan. Dat doet er evenwel niet aan af dat het hof naar het mij voorkomt heeft kunnen aannemen dat de verdachte een bijdrage van voldoende gewicht aan het vervoeren heeft geleverd. De eerste deelklacht, die ziet op de bewijsvoering van het medeplegen, faalt.

29. De raadsman van de verdachte heeft in hoger beroep (kort gezegd) aangevoerd dat niet blijkt dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de (inhoud van de) sporttas. Van de verdachte zou slechts vaststaan dat hij in de nabijheid van de auto stond, met zijn broer, en dat de man die eerder met de tas zou hebben gelopen met verdachte en zijn broer in gesprek is geweest. Dat in dat gesprek over de (inhoud van de) tas is gesproken wordt door de verdachte betwist. Dat de verdachte op het moment dat hij in de auto stapt van de tas in de achterbak moet hebben geweten, blijkt volgens de raadsman niet. Dat de verdachte een rol heeft gehad bij het verplaatsen van de tas naar de kofferbak van een medeverdachte zou evenmin blijken. De verdachte ‘betwist’, aldus de raadsman, de ‘wetenschap’; de raadsman concludeert dat in dat licht tot vrijspraak van feit 1 moet worden gekomen.

30. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is sprake als een standpunt ‘duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter’ naar voren is gebracht.^[24]Daarbij zijn vooral de argumenten van belang. Het onderhavige standpunt komt neer op een ontkenning van het vereiste opzet en bestrijdt dat een bewezenverklaring van dat opzet kan worden gebaseerd op de feiten en omstandigheden die de rechter uit de stukken kan afleiden. De meerwaarde van erkenning van het aangevoerde als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ontbreekt naar het mij voorkomt in dat geval.^[25]Het bewezenverklaarde opzet dient uit de bewijsmiddelen te kunnen worden afgeleid en er zijn geen argumenten die los daarvan om aandacht vragen.

31. Uw Raad eist niet dat de rechter bij een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in alle gevallen, zoals de wet eist, in het bijzonder de redenen opgeeft die tot het afwijken van dat standpunt hebben geleid. Het geval kan zich voordoen ‘dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering’, waarin de vereiste nadere motivering besloten ligt.^[26]In de onderhavige zaak volgt uit de bewijsmiddelen dat medeverdachte [betrokkene 1] de sporttas met daarin vijf kilo hennep in de kofferbak van de auto plaatst, de kofferbak dicht doet en pas daarna met [medeverdachte] en [verdachte] gaat praten. Zij praten daarna enkele minuten. Daarna arriveert medeverdachte [betrokkene 2] met zijn auto; de verdachte en de drie medeverdachten voeren vervolgens een gesprek van enkele minuten. Het hof heeft kennelijk aangenomen en kunnen aannemen dat in dat gesprek is gesproken over het daaropvolgende vervoeren en afleveren van de hennep.

32. Al met al meen ik dat, voor zover van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt sprake is, in de bewijsmiddelen en in de weergave van redengevende feiten en omstandigheden in de bewijsoverweging de door artikel 359, tweede lid, tweede volzin, Sv vereiste motivering besloten ligt waarom het hof het opzet op het vervoeren van hennep bewezen heeft verklaard. Daarmee faalt ook de tweede deelklacht, die ziet op de verwerping van het standpunt dat de vereiste wetenschap bij de verdachte ontbrak.

33. De raadsman heeft voorts aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte op enig moment beschikkingsmacht heeft gehad ten aanzien van de tas met hennep. Hij zou die tas nooit vast hebben gehad, de auto waarin de tas is gedaan is niet zijn auto en hij was daar ook niet de bestuurder van. Ook op deze grond zou een vrijspraak dienen te volgen.

34. Eerder heb ik aangegeven dat voor ‘vervoeren’ in de zin van de artikelen 2 en 3 Opiumwet naar het mij voorkomt niet vereist is dat de dader ‘macht’ heeft over de verdovende middelen. Daar komt bij dat de verdachte veroordeeld is wegens het medeplegen van het opzettelijk vervoeren van vijf kilo hennep. De raadsman heeft niet bestreden dat de verdachte tezamen en in vereniging met de medeverdachten ‘macht’ had over de vervoerde hennep.^[27]Een en ander in aanmerking genomen meen ik dat het standpunt dat vrijspraak zou moeten volgen vanwege het ontbreken van beschikkingsmacht bij de verdachte niet ‘door argumenten geschraagd’ is en derhalve niet als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kan worden aangemerkt. Dat brengt mee dat ook de derde deelklacht, die ziet op de verwerping van het standpunt dat de vereiste beschikkingsmacht bij de verdachte ontbrak, faalt.

35. Het middel faalt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

36. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden