ECLI:NL:PHR:2021:936

• Datum uitspraak: 8 oktober 2021
• Publicatiedatum: 8 oktober 2021
• Zaaknummer: 21/01751
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 20 uitgaand · 3 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Weigering verzoek moeder tot verhuizing met kind naar Australië wegens belang van kind en vader

De zaak betreft een verzoek van de moeder om met haar kind naar Australië te verhuizen, waar haar nieuwe partner werk heeft gevonden. De vader verzet zich tegen deze verhuizing. De rechtbank Midden-Nederland heeft het verzoek van de moeder afgewezen en het gezamenlijk gezag toegekend aan beide ouders. De moeder stelde hoger beroep in, maar ook het hof Arnhem-Leeuwarden heeft het verzoek afgewezen, mede op basis van een rapport van de raad voor de kinderbescherming.

De rechtbank en het hof overwegen dat de verhuizing een grote impact heeft op het contact tussen het kind en de vader, en dat het belang van het kind en de vader om hun onderlinge band te waarborgen zwaarder weegt dan het belang van de moeder om met haar gezin in Australië te wonen. De noodzaak van de verhuizing is onvoldoende aangetoond, en de moeder heeft de verhuizing niet voldoende voorbereid of besproken met de vader.

De moeder stelde in cassatie dat het hof ten onrechte het beoordelingskader voor gezamenlijk gezag toepaste terwijl zij ten tijde van haar beslissing eenhoofdig gezag had, en dat het hof niet alle belangen had meegewogen. De Hoge Raad oordeelt dat het hof de juiste maatstaf heeft toegepast en dat de belangenafweging zorgvuldig is gemaakt. De klachten van de moeder falen, en het cassatieberoep wordt verworpen.

Uitkomst: Het cassatieberoep van de moeder wordt verworpen en het verzoek tot verhuizing met het kind naar Australië wordt afgewezen.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/01751

Zitting 8 oktober 2021

(bij vervroeging)

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

[de moeder]

(hierna: de moeder)

Tegen

[de vader]

(hierna: de vader)

Deze zaak heeft betrekking op een op de voet van art. 1:253a BW gedaan verzoek van de moeder om met haar kind te mogen verhuizen naar Australië waar haar nieuwe partner werk heeft gevonden. De vader van het kind verzet zich tegen deze verhuizing. Heeft het hof terecht het verzoek geweigerd?

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan, kort samengevat, van het volgende worden uitgegaan. ^[1] De moeder en de vader hebben een affectieve relatie gehad die in 2013 is beëindigd. Zij zijn de ouders van [het kind] (hierna: het kind), geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats]. De vader heeft het kind erkend. Het kind woont bij de moeder en verblijft eens per veertien dagen een weekend bij de vader, alsmede de helft van de schoolvakanties en feestdagen. De moeder oefende tot aan de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 3 december 2019 eenhoofdig gezag uit over het kind.

1.2

De vader heeft samen met zijn nieuwe partner in 2018 nog een kind gekregen. De moeder heeft met haar nieuwe partner nog twee kinderen gekregen.

1.3

Bij verzoekschrift van 5 juni 2019 heeft de vader de rechtbank Midden-Nederland verzocht om, voor zover in cassatie relevant, (i) het gezamenlijk gezag over het kind, (ii) de moeder te verbieden met het kind te verhuizen naar een plaats gelegen buiten een straal van 25 kilometer gerekend vanaf de grens van de gemeente [plaats], dan wel de moeder te verbieden met het kind naar Australië te verhuizen en (iii) de moeder te verplichten tot het nakomen van de huidige zorgregeling.

1.4

De moeder heeft verweer gevoerd en aanvullend verzocht om vervangende toestemming om met het kind naar Australië te verhuizen voor het geval dat de rechtbank het verzoek van de vader tot het toewijzen van gezamenlijk gezag inwilligt.

1.5

Bij beschikking van 3 december 2019 heeft de rechtbank beslist dat de vader voortaan gezamenlijk met de moeder is belast met het gezag over het kind en een zorgregeling vastgesteld dat het kind om de week van vrijdag 17:00 tot zondag 18:30 uur bij de vader verblijft. De rechtbank heeft de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.6

De rechtbank heeft het verzoek van de moeder om vervangende toestemming om met het kind naar Australië te verhuizen, afgewezen. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat iedere ouder in beginsel het recht heeft om zijn of haar leven met de kinderen in te richten op een manier die hem of haar goed lijkt en dat hieronder ook valt de vrijheid om met de kinderen op een andere plek te gaan wonen. Wanneer overeenstemming tussen de ouders op dit punt echter ontbreekt, moeten er redenen zijn die een verhuizing rechtvaardigen. Dit geldt nog meer wanneer het een verhuizing naar Australië betreft, aangezien deze per definitie een grotere impact heeft op het leven van de betrokkenen (rov. 3.10). De rechtbank is onvoldoende overtuigd van de noodzaak en het belang van een verhuizing, die er volgens de moeder in bestaat dat haar nieuwe partner vanwege zijn specialistische functie als meteoroloog een zeer gering arbeidsperspectief heeft in Nederland en reeds in Australië woont en werkt. Volgens de rechtbank is niet gebleken dat de nieuwe partner niet alsnog in Nederland of meer in de buurt van de moeder een baan kan vinden (rov. 3.11). De door de moeder voorgestelde zorgregeling biedt onvoldoende compensatie (rov. 3.12) en de moeder heeft haar voornemen om met het kind naar Australië te verhuizen niet voldoende met de vader besproken of overlegd (rov. 3.13). Het belang van de moeder om met haar gezin en het kind in Australië een nieuw leven op te bouwen, weegt niet op tegen het belang van het kind en de vader om hun onderlinge band en de (substantiële) rol van de vader in het leven van het kind te waarborgen (rov. 3.14). Het verzoek van de vader om de moeder een verhuisverbod op te leggen, heeft de rechtbank bij gebrek aan belang afgewezen (rov. 3.15).

1.7

De moeder heeft hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Zij heeft het hof verzocht om haar alsnog vervangende toestemming te verlenen om met het kind naar Australië te verhuizen, en bij toewijzing van dit verzoek tevens vervangende toestemming te verlenen om het kind in te schrijven op twee scholen in Australië, en een regeling te treffen over het contact en de omgang tussen de vader en het kind. Voor het geval dat het hof het verzoek om vervangende toestemming voor de verhuizing afwijst en de moeder alsnog naar Australië verhuist, heeft de moeder het hof verzocht een regeling te treffen over het contact en de omgang tussen de moeder en het kind.

1.8

Na mondelinge behandeling van de zaak heeft het hof bij tussenbeschikking van 30 juni 2020 de behandeling van de zaak aangehouden en de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) gevraagd een onderzoek in te stellen. Het hof heeft de raad verzocht om het kind te horen en antwoord te geven op verschillende vragen, waaronder de vraag hoe het kind staat tegenover een verhuizing naar Australië, hoe hij staat tegenover het wonen bij de vader als de moeder met haar andere kinderen in Australië gaat wonen en welke keuze het meest in het belang van het kind is. De raad heeft in zijn rapport van 28 augustus 2020 antwoord gegeven op de vragen van het hof.

1.9

Bij (eind)beschikking van 21 januari 2021 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd voor zover daarbij het verzoek van de moeder om aan haar vervangende toestemming te verlenen om met het kind naar Australië te verhuizen, is afgewezen. ^[2] Het meer of anders verzochte is afgewezen. Daartoe heeft het hof in rov. 2.5, kort samengevat, het volgende overwogen. Het hof heeft de motivering van de rechtbank in de bestreden beschikking na eigen onderzoek overgenomen en tot de zijne gemaakt. Ook in hoger beroep is de noodzaak om met het kind naar Australië te verhuizen niet komen vast te staan. Onvoldoende is aannemelijk geworden dat de nieuwe partner van de moeder in Nederland geen betaalde arbeid meer zou kunnen vinden. Dat de nieuwe partner reeds een baan in Australië heeft, doet daaraan niet af. Voor de moeder bestaat evenmin een noodzaak om in Australië te gaan werken. Zij had tot voor kort een goed inkomen uit arbeid en heeft een bewezen goede verdiencapaciteit in Nederland. De verhuizing naar Australië is niet voldoende zorgvuldig voorbereid en is in strijd met het belang van het kind. De verhuizing zal een enorme impact hebben op het recht van de vader en het kind om contact met elkaar te hebben in een voor hen vertrouwde omgeving en zal tot gevolg hebben dat het kind zijn vader slechts hooguit twee vakanties per jaar zal zien. Dit is onvoldoende om de bestaande omgangsregeling te compenseren. Onder verwijzing naar het onderzoek van de raad, heeft het hof overwogen dat het kind een kwetsbaar persoon is en dat het voor zijn ontwikkeling en beleving de voorkeur heeft dat alles blijft zoals het is, waardoor hij kan opgroeien in de fysieke nabijheid van zijn beide ouders.

1.1

De moeder heeft bij procesinleiding van 20 april 2021 (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de tussenbeschikking van 30 juni 2020 en de eindbeschikking van 21 januari 2021. De vader heeft geen verweer gevoerd.

1.11

De moeder heeft op 13 mei 2021 het hof op grond van art. 32 Rv verzocht om de eindbeschikking aan te vullen en alsnog een zorgregeling tussen de moeder en het kind te bepalen voor het geval dat de moeder zonder het kind naar Australië verhuist. De vader heeft het hof bericht dat hij zich niet ertegen zal verzetten wanneer het hof alsnog een omgangsregeling vaststelt. Bij beslissing van 15 juli 2021 heeft het hof het verzoek toegewezen en overwogen dat het hof inderdaad verzuimd heeft in de eindbeschikking te beslissen over een onderdeel van het verzochte. Het hof heeft alsnog de eindbeschikking aangevuld met een zorgregeling tussen de moeder en het kind.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.
Onderdeel 2.1 valt in drie subonderdelen uiteen.

2.2

Onderdeel 2.1-I is gericht tegen rov. 5.1 t/m 5.4 van de tussenbeschikking en rov. 2.1 en 2.5 t/m 4 van de eindbeschikking. In de kern klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat art. 1:253a lid 1 BW, dat ziet op geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening, in dit geval niet van toepassing is. Nu de moeder ten tijde van het nemen van haar beslissing om te verhuizen met het eenhoofdig gezag over het kind was bekleed, had het hof deze beslissing van de moeder moeten toetsen aan de ruimere maatstaf die geldt in het geval van eenhoofdig gezag. Het hof heeft echter het expliciete beroep van de moeder op de maatstaf voor eenhoofdig gezag onbesproken gelaten en heeft hiermee deze maatstaf miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.3

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. Indien een van de ouders met het kind wil verhuizen en de andere ouder daarmee niet instemt, kunnen de ouders hun geschil aan de rechter voorleggen. De wettelijke grondslag en het bijbehorende beoordelingskader zijn afhankelijk van de vraag of de ouders gezamenlijk het gezag over het kind uitoefenen dan wel dat sprake is van eenhoofdig gezag. In het geval van gezamenlijk gezag kan het geschil over de verhuizing ingevolge 1:253a lid 1 BW op verzoek van de ouders of van één van hen aan de rechtbank worden voorgelegd, die een zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de rechter daarbij alle door partijen aangevoerde relevante omstandigheden in acht moet nemen. Het belang van het kind dient weliswaar ‘een overweging van de eerste orde’ te zijn bij de door de rechter te verrichten belangenafweging, maar andere belangen kunnen in een voorkomend geval zwaarder wegen. ^[3]

2.4

In de feitenrechtspraak ^[4] vindt deze belangenafweging in de regel plaats aan de hand van een gezichtspuntencatalogus, waarbij als relevant worden aangemerkt:

(i) het recht en belang van de verhuizende ouder en de vrijheid om zijn of haar leven opnieuw in te richten;

(ii) de noodzaak om te verhuizen;

(iii) de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;

(iv) de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren;

(v) de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg;

(vi) de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met elkaar in hun vertrouwde omgeving;

(vii) de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;

(viii) de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de verhuizing;

(ix) de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige geworteld is in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen;

(x) de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing.

2.5

Wanneer de ouder die met het kind wenst te verhuizen, belast is met eenhoofdig gezag, geldt een andere, ruimere maatstaf. De ouder die eenhoofdig gezag uitoefent, heeft de bevoegdheid om het kind naar eigen inzicht te verzorgen en op te voeden (art. 1:247 lid 1 BW). Deze ouder mag belangrijke beslissingen nemen ten aanzien van het kind, zoals het bepalen van de woonplaats van het kind. Dat neemt niet weg dat de ouder die het eenhoofdig gezag heeft, verplicht is om bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen (art. 1:247 lid 3 BW).

2.6

In rov. 5.1.-5.3 van de tussenbeschikking heeft het hof art. 1:253a BW toegepast en het bijbehorende, verzwaarde beoordelingskader. Hierin ligt besloten dat het hof het van belang heeft geacht dat de ouders ten tijde van de uitspraak van het hof gezamenlijk met het gezag over het kind waren belast. Dat de moeder op het moment van haar beslissing om te verhuizen nog het eenhoofdig gezag had over het kind, heeft het hof kennelijk niet relevant geacht. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen de toestand die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing (beoordeling
ex nunc ) ^[5] , wat ook het uitgangspunt is voor de beoordeling in het kader van art. 1:253a BW. ^[6] Nu voor de toepassing van art. 1:253a BW gezamenlijk gezag is vereist, diende het hof de gezagssituatie in acht te nemen zoals deze zich voordeed ten tijde van zijn beslissing. ^[7] Het betoog van het middel dat het hof had moeten uitgaan van de gezagssituatie zoals deze zich voordeed op het moment dat de moeder haar beslissing om te verhuizen heeft genomen, vindt geen steun in het recht. Het onderdeel faalt daarom.

2.7

Onderdeel 2.1-II valt in verschillende subonderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 2.5 van de eindbeschikking. Het onderdeel klaagt dat zelfs wanneer art. 1:253a lid 1 BW van toepassing zou zijn, het hof niet alle relevante belangen en omstandigheden in zijn afweging heeft betrokken.

2.8

Volgens
onderdeel 2.1-IIa heeft het hof uitsluitend de belangen van het kind beoordeeld, terwijl het ook andere door de moeder gestelde belangen had moeten meewegen, met name (i) het waarborgen van de financiële stabiliteit; (ii) de opbouw van de band tussen de echtgenoot van de moeder en zijn twee jongste kinderen; (iii) de continuïteit van de zorgsituatie van het kind; (iv) de noodzaak voor de moeder om met haar drie kinderen naar Australië te kunnen verhuizen en daar te worden herenigd met haar echtgenoot/hun (stief)vader, en (v) het belang van de drie kinderen om met elkaar te kunnen opgroeien. Ook betoogt het onderdeel dat deze belangen ‘wortelen’ in het recht op ‘family life’ van art. 8 EVRM en dat sprake is van essentiële stellingen die het hof heeft gepasseerd.

2.9

Het hof heeft een belangenafweging gemaakt die in overeenstemming is met de hierboven vermelde vaste rechtspraak. In de kern genomen heeft het hof overwogen dat de noodzaak van de verhuizing naar Australië niet is vast komen te staan, waarbij het hof zowel de noodzaak voor de nieuwe partner van de moeder voor het aanvaarden van een baan in Australië heeft betrokken als de noodzaak van de moeder om in Australië te werken. Het hof heeft vervolgens overwogen dat het belang van het kind in meerdere opzichten niet is gediend met een verhuizing naar Australië, omdat zo’n verhuizing grote gevolgen zou hebben voor de band tussen het kind en zijn vader. In navolging van de raad voorziet het hof risico’s voor het kind op sociaal-emotioneel gebied. Aan het slot van rov. 2.5 van de eindbeschikking heeft het hof geoordeeld ‘dat het belang van de moeder om met [het kind] en haar gezin naar Australië te verhuizen om daar een nieuw leven op te bouwen, niet opweegt tegen het belang van [het kind] en de vader om hun onderlinge band te waarborgen en de substantiële rol van de vader in het leven van [het kind] te behouden’. Daaruit volgt dat het hof niet uitsluitend het belang van het kind in zijn oordeel heeft betrokken, maar ook (expliciet) de belangen van de vader, de moeder en de nieuwe partner van de moeder. Het belang bij het waarborgen van de financiële stabiliteit heeft het hof betrokken in rov. 2.5 door te overwegen dat niet is gebleken of aannemelijk is geworden dat de nieuwe partner van de moeder niet alsnog in Nederland of in ieder geval in de buurt van de moeder een baan kan vinden en dat voor de moeder evenmin een noodzaak bestaat om in Australië te gaan werken, omdat zij tot voor kort een goed inkomen uit arbeid had en een bewezen goede verdiencapaciteit in Nederland. Anders dan het onderdeel betoogt, rust op het hof geen verplichting om op alle door het onderdeel gestelde omstandigheden in te gaan. ^[8] Van het passeren van essentiële stellingen is geen sprake, zodat de klacht faalt.

2.1

De klacht dat de genoemde stellingen van belang zijn in het kader van de beoordeling van het recht op ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM, miskent dat de erkenning van het belang van de nieuwe partner van de moeder en van de kinderen van de moeder om te worden herenigd en onderling een band te kunnen opbouwen, niet noopt tot het oordeel dat de moeder vervangende toestemming moet krijgen om naar Australië te verhuizen. De gezinshereniging zou immers ook kunnen plaatsvinden wanneer de nieuwe partner van de moeder terugkeert naar Nederland. De individuele keuze van de nieuwe partner van de moeder om in Australië te blijven dan wel terug te keren naar Nederland, kan niet worden getoetst aan art. 8 EVRM. Daarmee faalt ook deze klacht.

2.11

Onderdeel 2.1-IIb herhaalt de klacht over art. 8 EVRM. Het onderdeel bouwt op het vorige onderdeel voort en deelt het lot daarvan.

2.12

Onderdeel 2.1-IIc is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5 dat het voor de ontwikkeling en beleving van het kind de voorkeur heeft als volwassenen besluiten dat alles blijft zoals het is, waardoor het kind kan opgroeien in de fysieke nabijheid van zijn beide ouders. Het onderdeel klaagt dat het hof het scenario over het hoofd heeft gezien dat de moeder, wanneer zij geen vervangende toestemming krijgt, met haar overige twee kinderen naar Australië zal verhuizen en het kind bij zijn vader zal gaan wonen. Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee miskend dat in het geval dat geen vervangende toestemming voor verhuizing wordt verleend, het leven van het kind niettemin aan grote veranderingen onderhevig is, aangezien hij dan niet langer door zijn moeder maar door zijn vader zal worden opgevoed.

2.13

Uit de vragen die het hof in zijn tussenbeschikking heeft geformuleerd ten behoeve van het onderzoek van de raad en uit rov. 2.4, waarin het hof de bevindingen van de raad bespreekt ^[9] , blijkt al dat het hof dit scenario wel degelijk in ogenschouw heeft genomen. Het hof heeft echter overwogen dat het scenario dat beide ouders in Nederland blijven, het meest in het belang van het kind is. De klacht faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.14

Onderdeel 2.1-IId klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof tot de conclusie komt dat het verzoek om toestemming van de moeder moet worden afgewezen, terwijl het hof in rov. 2.4 van de eindbeschikking heeft overwogen dat de raad heeft geadviseerd dat het uiteindelijk het meest in het belang van het kind is om mee te verhuizen met de moeder.

2.15

Het hof heeft in het eerste gedeelte van rov. 2.4 verwezen naar het oordeel van de raad dat het voor het kind het beste zou zijn als alles bij het oude blijft en dat de beslissing van de moeder om naar Australië te verhuizen niet in het belang van het kind is. De raad heeft opgemerkt dat het kiezen uit twee kwaden is en dat, ervan uitgaande dat vast staat dat de moeder gaat verhuizen, het in dat geval voor het kind het beste is mee te verhuizen met zijn moeder. De klacht berust op een verkeerde lezing van de eindbeschikking en faalt daarom.

2.16

Onderdeel 2.1-III is eveneens gericht tegen rov. 2.5 van de eindbeschikking.

2.17

Onderdeel 2.1-IIIa valt uiteen in verschillende klachten. De klacht dat het hof ten onrechte niet heeft getoetst aan de criteria die gelden voor eenhoofdig gezag, bouwt voort op de klacht in onderdeel 2.1-I en deelt hetzelfde lot.

2.18

Ook klaagt het onderdeel over het oordeel van het hof dat de noodzaak van een verhuizing naar Australië niet is komen vast te staan. Kort samengevat betoogt het onderdeel dat het hof in rov. 2.5 het oordeel van de rechtbank op dit punt heeft overgenomen, terwijl de moeder hiertegen in hoger beroep verweer heeft gevoerd, zodat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd en essentiële stellingen van de moeder heeft gepasseerd.

2.19

Het hof heeft in rov. 2.5 overwogen dat ook in hoger beroep de noodzaak om te verhuizen naar Australië niet is komen vast te staan. Het hof heeft in dit verband geoordeeld dat tegenover de gemotiveerde betwisting van de vader niet aannemelijk is geworden dat de nieuwe partner van de moeder in Nederland geen betaalde arbeid zou kunnen vinden. Het hof heeft de stellingen van de moeder en de betwisting daarvan door de vader weergegeven in rov. 5.5 en 5.6 van de tussenbeschikking en niet meer herhaald in de eindbeschikking. De stelling dat de nieuwe partner van de moeder sinds 2017 niet eenmaal is uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek kan, anders dan de klacht betoogt, niet als essentieel worden aangemerkt. Voor het bepalen van de arbeidsmarktpostitie zullen immers ook andere factoren van belang zijn, zoals het aantal beschikbare vacatures, het aantal sollicitatiebrieven dat is verstuurd en het type functies waarop is gesolliciteerd. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat de noodzaak van verhuizing niet is komen vast te staan, niet onbegrijpelijk, zodat de klacht faalt.

2.2

Ook klaagt het onderdeel ^[10] nog dat het hof heeft miskend dat op de vader de stelplicht en de bewijslast rusten dat de verhuizing onnodig was, nu de vader zich in eerste aanleg had beroepen op het rechtsgevolg dat de verhuizing onnodig was, en daarop zijn verzoeken had gebaseerd.

2.21

Deze klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Nu de moeder eerst bij de rechtbank en vervolgens bij het hof een verzoek heeft ingediend tot vervangende toestemming voor verhuizing, rustte op haar de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden die tot toewijzing van het verzoek konden leiden (art. 150 Rv). Het lag derhalve op de weg van de moeder om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat de verhuizing noodzakelijk was. ^[11] De klacht faalt dus.

2.22

Onderdeel 2.1-IIIb betoogt dat uit de stellingen van de moeder ‘geen andere conclusie [kan] worden getrokken dan dat de arbeidsmarktpositie voor de nieuwe partner van de moeder in Nederland hopeloos is’. ^[12] De klacht bouwt voort op voorafgaande klachten en deelt het lot daarvan.

2.23

Het onderdeel klaagt nog dat het hof heeft miskend dat het belang van de nieuwe partner van de moeder bij zijn verhuizing naar Australië als een gegeven had moeten worden beschouwd en dat geen plaats is ‘voor een discussie in retrospectief’ over de beslissing van de nieuwe partner van de moeder of het maken van andere keuzes. ^[13]

2.24

Het hof heeft, overeenkomstig de uitgangspunten van de rechtspraak van de Hoge Raad, een belangenafweging gemaakt en op basis daarvan geoordeeld dat het verzoek van de moeder om vervangende toestemming moet worden afgewezen. Uit rov. 2.5 van de eindbeschikking blijkt dat het hof, naast de belangen van het kind, de moeder en de vader, ook het belang van de nieuwe partner van de moeder bij de verhuizing heeft meegewogen. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Niet valt in te zien waarom het hof het belang van de nieuwe partner van de moeder niet in zijn belangenafweging had mogen betrekken, temeer omdat het belang van de moeder om met het kind en haar overige kinderen naar Australië te verhuizen, met het belang van de nieuwe partner van de moeder samenvalt. ^[14] De klacht stuit hierop af.

2.25

Onderdeel 2.1-IIIc is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5 dat de moeder tot voor kort een goed inkomen uit arbeid had en een bewezen goede verdiencapaciteit heeft in Nederland. Geklaagd wordt dat dit oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van de moeder dat de nieuwe partner van de moeder de hoofdkostwinner is van het gezin en dat zij de afgelopen tijd steeds parttime heeft gewerkt om de zorg van de kinderen in goede banen te leiden. Ook klaagt het onderdeel dat het hof verschillende stellingen van de moeder ten aanzien van haar verdiencapaciteit heeft miskend, althans onbesproken heeft gelaten, waardoor in cassatie als hypothetisch feitelijke grondslag ervan dient te worden uitgegaan dat het financieel op de lange duur geen haalbare kaart is dat de moeder in Nederland verblijft met drie kinderen en haar nieuwe partner in Australië.

2.26

De overweging van het hof dat de moeder
tot voor kort een goed inkomen had en een bewezen goede verdiencapaciteit in Nederland heeft, is, mede in het licht van rov. 5.5 en 5.6 van de tussenbeschikking, niet onbegrijpelijk. Ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat op de lange termijn de situatie financieel niet houdbaar is dat de moeder met haar kinderen in Nederland verblijft en de nieuwe partner van de moeder in Australië, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, mede in het licht van de overweging van het hof dat de noodzaak voor de nieuwe partner van de moeder om in Australië te verblijven, onvoldoende is komen vast te staan. De klacht faalt daarom. Voor het overige bouwt het onderdeel voort op eerdere klachten en deelt het in hun lot.

2.27

Onderdeel 2.1-IIId is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5 dat de verhuizing niet voldoende zorgvuldig is voorbereid. Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft getoetst aan de criteria die gelden voor eenhoofdig gezag.

2.28

De klacht bouwt voort op de klacht in onderdeel 2.1-I en deelt het lot daarvan. De klacht dat het oordeel van het hof dat de verhuizing niet voldoende zorgvuldig is voorbereid rechtens onjuist is en onvoldoende is gemotiveerd, faalt eveneens, omdat dit oordeel is verweven met waarderingen van feitelijke aard en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk is.

2.29

Onderdeel 2.1-IIIe bevat een herhaling van onderdeel 2.1-IIc en bouwt daarop voort. Het onderdeel deelt het lot daarvan.

2.3

Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het verzoek tot vaststelling van een zorgregeling voor het geval dat het hof het verzoek van de moeder om naar Australië te verhuizen niet zou toewijzen en de moeder besluit om toch naar Australië te verhuizen.

2.31

Bij herstelbeslissing van 15 juli 2021 heeft het hof voor deze situatie de eindbeschikking aangevuld door een zorgregeling op te nemen. Onderdeel 2.2 mist daarom belang, zodat het geen bespreking behoeft.

2.32

Ik geef de Hoge Raad in overweging het cassatieberoep te verwerpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie rov. 3.1 en 3.2 van de bestreden tussenbeschikking van het hof Arnhem Leeuwarden van 30 juni 2020 en rov. 2.1-2.2 van de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 3 december 2019.

2. ECLI:NL:GHARL:2021:577.

3. HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901, NJ 2008/414, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.3. Zie ook HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM5825, NJ 2010/353, rov. 3.2.

4. Zie o.a. Hof Den Haag 20 maart 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:535, rov. 5.5; Hof Amsterdam 22 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3900, rov. 5.14; Hof Arnhem-Leeuwarden 12 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:9402; Hof ’s-Hertogenbosch 14 januari 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:50, rov. 3.8. Zie ook E.C.C. Punselie, Groene Serie Personen- en familierecht, art. 1:253a BW, aant. 10.

5. Vgl. onder meer HR 3 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1050, NJ 1993/714, rov. 3.3; HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4663, NJ 2007/638, m.nt. E.J. Dommering, rov. 3.10; HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284, NJ 2020/379, m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens, rov. 3.2.2.

6. HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0293, NJ 2013/259.

7. Vgl. ook nr. 2.15 van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:701) in zaak 20/03640 van 9 juli 2021.

8. Vgl. HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:487, NJ 2017/148, m.nt. S.F.M. Wortmann.

9. Zie in het bijzonder de vraag: “Hoe staat [het kind] tegenover het wonen bij de vader als de moeder met haar beide andere kinderen bij [haar nieuwe partner] in Australië zou gaan wonen?”

10. Procesinleiding onder 2.1-IIIa-3, p. 17.

11. Zie in dit verband de noot van Wortmann bij HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901, NJ 2008/414, die betoogt dat op de verhuizende ouder die de kinderen meeneemt, een uitgebreide stelplicht rust.

12. Procesinleiding onder 2.1-IIIb, p. 19.

13. Procesinleiding onder 2.1-IIIb, p. 19.

14. Zie ook het Appelschrift, p. 6, waarin de overlap tussen het belang van de partner van de moeder en het belang van de moeder nadrukkelijk wordt erkend. Voorafgaand aan de bespreking van de achtergronden van de keuze van de partner van de moeder om in Australië een baan te aanvaarden, vermeldt het appelschrift dat ‘[d]aaruit zal blijken dat deze stap voor hem en het gezin wel degelijk noodzakelijk was’.