Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/03640
Zitting9 juli 2021
(Jeugdzaak, bij vervroeging)
CONCLUSIE
P. Vlas
In de zaak
[de vader]
(hierna: de vader)
tegen
[de moeder]
(hierna: de moeder)
Belanghebbende:
Stichting Samen Veilig Midden-Nederland
(hierna: de GI)
In deze zaak maakt de moeder in strijd met art. 1:247 lid 3 BW en art. 8 EVRM het contact tussen de vader en het kind, en daarmee ook de uitvoering van de omgangsregeling, onmogelijk doordat zij enkele maanden na de geboorte van het kind zonder enig bericht met het kind is vertrokken (vermoedelijk naar het buitenland) en vervolgens geen enkele informatie over het kind en diens verblijfplaats verstrekt. In deze procedure rijst de vraag of de rechter de moeder kan bevelen naar Nederland terug te verhuizen, zodat daarmee de omgangsregeling wordt geëffectueerd en het contact tussen de vader en het kind wordt hersteld. Bij de beantwoording van deze vraag is van belang dat de moeder op het moment van verhuizing belast was met het eenhoofdig gezag over het kind, terwijl op het moment dat het hof een beslissing diende te nemen inmiddels sprake was van gezamenlijk gezag.
1.Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan, kort weergegeven, van de volgende feiten worden uitgegaan. [1] De moeder en de vader zijn de ouders van [het kind] (hierna: het kind), geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] . De vader heeft het kind voor haar geboorte erkend.
1.2
Bij vonnis in kort geding van 21 december 2018 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland de moeder veroordeeld om haar medewerking te verlenen aan een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en het kind (omgang van tweemaal twee uur per week). Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 19 maart 2020 deze voorlopige omgangsregeling bekrachtigd.
1.3
Bij verzoekschrift van 29 januari 2019 heeft de vader de rechtbank Midden-Nederland verzocht om: (i) de vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en het kind, op straffe van verbeurte van een dwangsom, (ii) het gezamenlijk gezag over het kind, (iii) de moeder te verplichten hem iedere maand schriftelijk te informeren over belangrijke gebeurtenissen met betrekking tot het kind, en (iv) te bepalen dat de moeder de vader dient te consulteren over gewichtige aangelegenheden met betrekking tot het kind.
1.4
De moeder heeft verweer gevoerd en zelfstandige verzoeken gedaan tot het vaststellen van een beperktere omgangsregeling en tot veroordeling van de vader tot betaling van kinderalimentatie.
1.5
De vader heeft het kind voor het laatst gezien op 16 maart 2019.
1.6
De moeder heeft de huur van haar woning in [woonplaats] opgezegd per 1 april 2019. Sinds half april 2019 staan de moeder en het kind in de Basisregistratie Personen (BRP) geregistreerd als ‘geëmigreerd’.
1.7
Bij tussenbeschikking van 17 april 2019 heeft de rechtbank iedere beslissing aangehouden en de Raad voor de Kinderbescherming verzocht te rapporteren en adviseren over het ouderlijk gezag en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Dit rapport is op 28 mei 2019 uitgebracht. De Raad voor de Kinderbescherming heeft geadviseerd het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag toe te wijzen.
1.8
Vervolgens heeft de vader de rechtbank aanvullend verzocht te bepalen dat de moeder samen met het kind dient terug te verhuizen naar Nederland dan wel de gemeente Utrecht en de moeder te verbieden om het kind wederom buiten de Nederlandse landsgrenzen te brengen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ook heeft de vader verzocht te bepalen dat het kind hoofdverblijf bij de vader zal hebben, met machtiging om de beschikking ten uitvoer te leggen met behulp van de sterke arm van politie en justitie, een en ander eveneens op straffe van een dwangsom.
1.9
Bij beschikking van 18 juli 2019 heeft de kinderrechter het kind onder toezicht gesteld van de GI tot 18 juli 2020.
1.1
Bij beschikking van 15 augustus 2019 heeft de rechtbank bepaald dat (i) het gezag over het kind voortaan aan de vader en de moeder gezamenlijk toekomt, en (ii) de moeder voor 1 september 2019 moet terugverhuizen naar [woonplaats] . Verder heeft de rechtbank een zorgregeling vastgesteld, alsmede een informatieregeling. Het meer of anders verzochte, waaronder het verzoek de hoofdverblijfplaats van het kind te wijzigen, heeft de rechtbank afgewezen.
1.11
De moeder heeft hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van 25 augustus 2020 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover deze betrekking heeft op het bevel tot terugverhuizen en de daaraan verbonden dwangsom, en het verzoek van de vader tot terugverhuizen alsnog afgewezen. Voor het overige heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.
1.12
De vader heeft het hof tijdens de mondelinge behandeling verzocht om de ingangsdatum van het gezamenlijk gezag te vervroegen tot de datum van de geboorte van het kind. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van (gewijzigde) omstandigheden die een uitzondering op de in beginsel strakke regel rechtvaardigen. Het hof komt daarom niet toe aan de inhoudelijke beoordeling van dit verzoek van de vader (rov. 5.9). Vaststaat dat de moeder in maart/april 2019 is verhuisd uit haar woning in [woonplaats] . Zij was op dat moment alleen belast met het gezag over het kind en had in beginsel de bevoegdheid de woonplaats van het kind te bepalen. Zij was ook vóór de toewijzing van het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag, verplicht om de ontwikkeling van de banden van het kind met de vader te bevorderen op grond van artikel 1:247 lid 3 BW. Zij diende, gelet op art. 1:377b BW, als de met het gezag belaste ouder de vader op de hoogte te stellen over gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind en de vader te raadplegen – zo nodig door tussenkomst van derden – over daaromtrent te nemen beslissingen (rov. 5.10). De moeder heeft deze op haar rustende verplichtingen op grove wijze veronachtzaamd door zonder enig bericht met het kind te vertrekken en tot op heden geen enkele informatie te verstrekken over (de verblijfplaats van) het kind, waardoor sinds maart 2019 geen enkel contact tussen de vader en het kind mogelijk is geweest. Dat geldt te meer nu de moeder hiermee in strijd handelt met een door de rechter vastgestelde omgangsregeling en op het moment van vertrek de vader de rechtbank reeds had verzocht om de ouders gezamenlijk te belasten met het gezag. Anders dan de rechtbank heeft het hof hieraan niet de conclusie verbonden dat de moeder moet worden bevolen terug te verhuizen. Een rechter heeft weliswaar een verplichting om zich zoveel mogelijk in te spannen het recht op family life (art. 8 EVRM) tussen ouders en kinderen mogelijk te maken, en kan in dat kader bijvoorbeeld een onderzoek gelasten of een wettelijk dwangmiddel aanwenden ter effectuering van een omgangsregeling, maar art. 8 EVRM en art. 1:247 lid 3 BW bieden geen grondslag om de moeder te bevelen terug te verhuizen (rov. 5.11).
1.13
De vader heeft bij verzoekschrift van 10 november 2020 (verbeterd op 18 november 2020) tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 25 augustus 2020. Op 24 november 2020 heeft de vader een aanvullend verzoekschrift ingediend. De moeder heeft verweer gevoerd.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, aangeduid als klachten I en II (opgenomen in het verzoekschrift tot cassatie) en klacht III (opgenomen in het aanvullend verzoekschrift). Het aanvullend verzoekschrift is binnen de cassatietermijn ingediend op 24 november 2020 (de laatste dag van die termijn was 25 november 2020) en de moeder heeft in haar verweerschrift op de klacht in het aanvullend verzoekschrift gereageerd. Er is daarom geen reden om het aanvullend verzoekschrift buiten behandeling te laten.
2.2
Onderdeel Iis gericht tegen het oordeel van het hof aan het slot van rov. 5.11 dat noch art. 8 EVRM, noch art. 1:247 lid 3 BW grond kunnen vormen voor toewijzing van het verzoek van de vader om de moeder te bevelen terug te verhuizen. In de kern klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat de uit art. 8 EVRM (en art. 1:247 lid 3 BW) voortvloeiende taak, die inhoudt dat een rechter zich zoveel mogelijk dient in te spannen om een omgangsregeling tot stand te brengen en daartoe alle in het gegeven geval gepaste maatregelen dient te treffen, meebrengt dat een rechter een ouder op wie het eenhoofdig gezag rust ook als maatregel kan bevelen om met het kind terug te verhuizen.
2.3
Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik voorop dat een kind en een ouder het recht hebben op omgang met elkaar. [2] Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door art. 8 EVRM en 1:377a lid 1 BW, en wat het kind aangaat niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door de art. 9 lid 3 IVRK en 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. [3] Dit recht op omgang veronderstelt dat een ouder die met het ouderlijk gezag belast is, verplicht is de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen. Die verplichting is sinds 2009 [4] expliciet in art. 1:247 lid 3 BW opgenomen. Deze norm richt zich zowel tot ouders die gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen als de ouder die het ouderlijk gezag alleen uitoefent. [5]
2.4
In deze zaak heeft het hof geoordeeld dat de moeder de op haar rustende verplichting om de band met de vader te bevorderen op grove wijze heeft veronachtzaamd door zonder enig bericht met kind te vertrekken en geen enkele informatie te verstrekken over haar (verblijfplaats), waardoor het contact tussen de vader en het kind vanaf maart 2019 onmogelijk is geweest. Volgens het hof geldt dit des te meer, omdat de moeder hiermee in strijd handelt met de door de rechter vastgestelde omgangsregeling en op het moment van vertrek van de moeder reeds een verzoek van de vader aanhangig was om hen gezamenlijk te belasten met het gezag. Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden, zodat deze tot uitgangspunt dienen.
2.5
Wat betreft de vraag of de moeder, gelet op de schending van de op haar rustende verplichting om de band tussen het kind en de vader te bevorderen, door de rechter kan worden bevolen om naar Nederland terug te verhuizen, heeft het hof terecht vooropgesteld dat op grond van art. 8 EVRM op de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, de verplichting rust om zich zoveel mogelijk in te spannen het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken. [6] Art. 8 EVRM en 1:247 lid 3 BW brengen volgens het hof echter niet mee dat dit ook een grondslag biedt om de moeder te bevelen met het kind naar Nederland terug te verhuizen.
2.6
Welke maatregelen een rechter in een specifieke situatie kan opleggen ter effectuering van een vastgestelde omgangsregeling of een verdeling van de opvoed- en zorgtaken [7] , hangt af van de omstandigheden van het geval. In het algemeen worden de volgende maatregelen genoemd die getroffen kunnen worden ter effectuering van zo’n regeling [8] :
- De tenuitvoerlegging met de sterke arm. Dit is geëxpliciteerd in art. 812 lid 2 Rv.
- De algemene executiemogelijkheden, dus het opleggen van dwangsommen (art. 611a Rv) of het toepassen van lijfsdwang (art. 585 Rv). [9]
- Het laten begeleiden van de omgang door een derde, hetgeen voortvloeit uit de bevoegdheid van een rechter om te bepalen dat de omgang door derden wordt begeleid (art. 1:377a BW).
- Het wijzigen van de omgangsregeling [10] , hetgeen voortvloeit uit de bevoegdheid van de rechter om de omgangsregeling vast te stellen (art. 1:377e BW).
- Het benoemen van een bijzonder curator, waartoe een rechter op grond van art. 1:250 BW bevoegd is.
- Wijziging van het gezag (art 1:251a BW en 1:253c BW). [11]
- Het treffen van kinderbeschermingsmaatregelen. [12]
- Het wijzigen van de hoofdverblijfplaats van het kind in geval van gezamenlijk gezag (art. 1:253a BW). [13]
- Inzetten van strafrecht bij de onttrekking van het kind aan het ouderlijk gezag (art. 279 Sr).
Als mogelijke maatregel wordt ook nog genoemd de opschorting van de verplichting tot betaling van de (kinder-)alimentatie, een en ander gelet op art. 1:401 BW en 1:157 BW. Deze maatregel is echter niet geheel onomstreden. [14]
2.7
Het opleggen van dergelijke maatregelen is maatwerk. Het spreekt voor zich dat de specifieke situatie zich moet lenen voor het opleggen van bepaalde maatregelen. Zo zal het wijzigen van de hoofdverblijfplaats, wat een beslissing betreft die het gezag aangaat, slechts in aanmerking kunnen komen bij gezamenlijk gezag. Verder geldt dat niet iedere schending van een omgangsregeling aanleiding zal kunnen geven tot het opleggen van maatregelen. Ook zal moeten worden meegewogen dat bepaalde maatregelen ingrijpender zijn dan andere, zeker voor het kind. Uitgangspunt bij het opleggen van maatregelen en de in dat kader te maken belangafweging, is dat het belang van het kind een overweging is van de eerste orde. [15] Zo wordt ten aanzien van het treffen van de maatregel van de gezagswijziging de eis gesteld dat hetzij (het onaanvaardbare risico bestaat dat) het kind als gevolg van die niet-nakoming klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, hetzij die gezagswijziging anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Vanwege het ingrijpende karakter van een beslissing tot wijziging van het gezag, dient de beslissing bovendien aan hoge motiveringseisen te voldoen. [16] Ook kan bijvoorbeeld het opleggen van dwangsommen met betrekking tot een omgangsregeling onder omstandigheden in strijd komen met het belang van het kind. [17]
2.8
Dat het belang van het kind een overweging van de eerste orde is, brengt overigens niet mee dat belangen van derden nimmer zwaarder kunnen wegen, en dat maatregelen die voor het kind niet gewenst zijn nimmer ingezet zouden kunnen worden, indien de ouder bij wie het kind woont onrechtmatig handelt door de omgang met de andere ouder te beletten. [18]
2.9
Zoals reeds vermeld, volgt uit de rechtspraak van het EHRM dat overheidsinstanties, waaronder de rechter, zich zoveel mogelijk moeten inspannen om het recht op family life mogelijk te maken. Een rechter dient binnen de ruimte die hij daartoe op grond van de wet heeft, de maatregelen op te leggen die nodig zijn om een omgangsregeling te effectueren. Dit betekent echter niet dat een rechter ook maatregelen mag opleggen die niet uit de wet voortvloeien. [19] Het is dan ook de vraag of voor het opleggen van de maatregel om de ouder te bevelen terug te verhuizen een wettelijke grondslag bestaat. Volgens het hof volgt die wettelijke grondslag niet uit art. 8 EVRM en art. 1:247 lid 3 BW. Dit oordeel van het hof is op zichzelf juist. Tegelijkertijd volgt ook uit het oordeel van het hof dat er – ter effectuering van een omgangsregeling en het recht van de vader (en het kind) op omgang – wel maatregelen getroffen kunnen worden, zoals het gelasten van een onderzoek of het aanwenden van een wettelijk dwangmiddel (zie rov. 5.11 van de bestreden beschikking). Kennelijk is het hof van oordeel dat een bevel tot terugverhuizing niet tot de mogelijkheden behoort, omdat die bevoegdheid ook niet aan een andere wettelijke bepaling kan worden ontleend.
2.1
In rov. 5.10 en 5.11 van de bestreden beschikking ligt besloten dat het hof het daarbij van belang heeft geacht dat de moeder op het moment van verhuizing het eenhoofdig gezag over het kind uitoefende. Dat inmiddels sprake is van gezamenlijk gezag heeft het hof niet in zijn oordeel betrokken.
2.11
De bevoegdheid om een ouder te bevelen terug te verhuizen naar Nederland kan worden ontleend aan art. 1:253a BW, maar dat artikel ziet specifiek op de situatie dat sprake is van
gezamenlijk gezag. Gezamenlijk gezag houdt in dat ouders belangrijke beslissingen aangaande het kind gezamenlijk dienen te nemen. Wanneer bijvoorbeeld een van de ouders met het kind naar het buitenland wil vertrekken, betreft dit zo’n ingrijpende beslissing voor het kind dat beide ouders het over deze beslissing eens moeten zijn. Verschillen de ouders hierover van mening, dan kan de ouder die wil verhuizen vervangende toestemming vragen aan de rechter. [20] Een en ander volgt uit de bevoegdheid van de rechter om bij een conflict omtrent de gezamenlijke gezagsuitoefening een zodanige beslissing te nemen die hem in het belang van het kind het meest wenselijk voorkomt. In het geval dat een ouder naar het buitenland verhuist zonder dat de rechter daarvoor toestemming heeft gegeven, wordt algemeen aangenomen dat de bevoegdheid van art. 1:253a BW inhoudt dat de rechter die ouder kan bevelen om met het kind terug te verhuizen.
gezamenlijk gezag. Gezamenlijk gezag houdt in dat ouders belangrijke beslissingen aangaande het kind gezamenlijk dienen te nemen. Wanneer bijvoorbeeld een van de ouders met het kind naar het buitenland wil vertrekken, betreft dit zo’n ingrijpende beslissing voor het kind dat beide ouders het over deze beslissing eens moeten zijn. Verschillen de ouders hierover van mening, dan kan de ouder die wil verhuizen vervangende toestemming vragen aan de rechter. [20] Een en ander volgt uit de bevoegdheid van de rechter om bij een conflict omtrent de gezamenlijke gezagsuitoefening een zodanige beslissing te nemen die hem in het belang van het kind het meest wenselijk voorkomt. In het geval dat een ouder naar het buitenland verhuist zonder dat de rechter daarvoor toestemming heeft gegeven, wordt algemeen aangenomen dat de bevoegdheid van art. 1:253a BW inhoudt dat de rechter die ouder kan bevelen om met het kind terug te verhuizen.
2.12
Hoewel de wetgever tot uitgangspunt heeft genomen dat bij gezamenlijk gezag beide ouders gelijkwaardig zijn en dat het wenselijk is dat de zorg- en opvoedingstaken worden gedeeld, betekent dit niet dat een rechter bij belangrijke beslissingen het belang van de minderjarige niet het zwaarst zou mogen laten wegen. Dat belang dient immers een overweging van de eerste orde te zijn. Het uitgangspunt van gelijkwaardigheid en de wenselijkheid van de in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken verzet zich er dan ook niet tegen dat de rechter, op de voet van art. 1:253a BW, in het belang van de minderjarige vervangende toestemming geeft voor een verhuizing van de minderjarige naar het buitenland met de ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft. Wel zal de rechter in zo’n geval erop moeten toezien dat ook in de situatie die na de verhuizing zal ontstaan, aan de gelijkwaardigheid en gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken zoveel mogelijk recht wordt gedaan. [21]
2.13
Van een conflictsituatie omtrent de
gezamenlijkegezagsuitoefening is uiteraard geen sprake op het moment dat slechts één van de ouders met het gezag is belast. Het is immers de ouder die met het gezag is belast, die belangrijke beslissingen ten aanzien van het kind mag nemen. De aan de rechter in art. 1:253a BW toegekende bevoegdheid om zodanige beslissingen te nemen die hij in het belang van het kind acht, geeft de rechter dan ook geen bevoegdheid tot het treffen van zo’n maatregel indien sprake is van een omgangsregeling (of het recht op contact) bij eenhoofdig gezag. Dit betekent overigens niet dat een ouder die is belast met het eenhoofdig gezag een vrijbrief heeft om beslissingen te nemen die in strijd zijn met diens verplichting om het recht op omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen. Om die omgang te effectueren zullen, zoals het hof terecht heeft overwogen, ook andere maatregelen kunnen worden ingezet.
gezamenlijkegezagsuitoefening is uiteraard geen sprake op het moment dat slechts één van de ouders met het gezag is belast. Het is immers de ouder die met het gezag is belast, die belangrijke beslissingen ten aanzien van het kind mag nemen. De aan de rechter in art. 1:253a BW toegekende bevoegdheid om zodanige beslissingen te nemen die hij in het belang van het kind acht, geeft de rechter dan ook geen bevoegdheid tot het treffen van zo’n maatregel indien sprake is van een omgangsregeling (of het recht op contact) bij eenhoofdig gezag. Dit betekent overigens niet dat een ouder die is belast met het eenhoofdig gezag een vrijbrief heeft om beslissingen te nemen die in strijd zijn met diens verplichting om het recht op omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen. Om die omgang te effectueren zullen, zoals het hof terecht heeft overwogen, ook andere maatregelen kunnen worden ingezet.
2.14
Het onderdeel (onder 10) wijst erop dat het ‘vorenstaande’ (kort gezegd: dat een maatregel tot terugverhuizing kan worden opgelegd) [22] niet alleen heeft te gelden in een geval waarin slechts een van de ouders met het gezag over het kind is belast, maar ook in gevallen waarin de ouders gezamenlijk met het gezag zijn belast. Dat laatste is sedert de beschikking van de rechtbank van 15 augustus 2019 het geval. De klacht wil kennelijk betogen dat het hof heeft miskend dat een maatregel tot terugverhuizing ook kan worden opgelegd indien de ouders gezamenlijk met het gezag zijn belast, althans dat het hof met deze omstandigheid rekening had moeten houden.
2.15
Duidelijk is dat ingeval van gezamenlijk gezag een bevel tot terugverhuizing tot de mogelijkheden behoort. De onderhavige zaak is in zoverre bijzonder, omdat op het moment van verhuizing (maart/april 2019) de moeder nog was belast met het eenhoofdig gezag, maar de vader op dat moment reeds een gezagswijziging had verzocht (namelijk bij verzoekschrift van 29 januari 2019). De rechtbank heeft bij beschikking van 15 augustus 2019 bepaald dat het gezag over het kind voortaan aan de vader en de moeder toekomt, en heeft deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Uit art. 1:253p lid 1 BW volgt dat in het geval de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, het gezag een aanvang neemt daags nadat de beschikking is verstrekt of verzonden. Niet valt in te zien waarom eerdere (vóór de gezagswijziging genomen) belangrijke beslissingen ten aanzien van het kind (zoals een beslissing inzake verhuizing), niet alsnog ter discussie kunnen worden gesteld als sprake is van een geschil omtrent de gezamenlijke gezagsuitoefening. Uiteraard zal zo’n eerdere beslissing met de nodige terughoudendheid moeten worden getoetst, omdat de ouder die destijds met het eenhoofdig gezag was belast, bevoegd was dergelijke belangrijke beslissingen voor het kind te nemen. Ik meen echter dat indien vaststaat dat de ouder met die eerdere beslissing het recht van de andere ouder op contact met het kind op ernstige wijze schendt, niet valt in te zien waarom art. 1:253a BW niet van toepassing zou zijn. Dit geldt te meer indien op het moment dat de beslissing werd genomen reeds een verzoek tot gezagswijziging aanhangig was. Dit betekent dat een rechter in zo’n specifiek geval – na een afweging van de diverse belangen, waarbij het belang van het kind een overweging van de eerste orde is – op grond van art. 1:253a BW een bevel tot terugverhuizing kan uitvaardigen. Terecht klaagt het onderdeel dat het hof de gezagswijziging niet in zijn oordeel heeft betrokken. De rechter dient zijn beslissing voor het opleggen van een maatregel, ter effectuering van het recht als bedoeld in art. 8 EVRM en 1:247 lid 3 BW, te baseren op de omstandigheden zoals deze zijn ten tijde van de uitspraak van de rechter. [23] Daarvoor pleit ook de uit 8 EVRM voorvloeiende verplichting om zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken. Het hof heeft dan ook miskend dat de gezagswijziging ook in zijn oordeel betrokken diende te worden, althans zonder nadere motivering is het oordeel van het hof op dit punt onbegrijpelijk. Daaraan kan niet afdoen dat, anders dan de moeder betoogt, de vader het aanvullend verzoek zoals ingesteld bij de rechtbank niet expliciet heeft gestoeld op art. 1:253a BW. [24]
2.16
De moeder heeft nog aangevoerd dat de vader geen belang bij de klacht heeft, omdat in deze procedure reeds andere maatregelen ter effectuering van de omgang zijn getroffen. [25] Dat reeds andere maatregelen zijn opgelegd, betekent echter niet zonder meer dat daarmee ook het belang bij de maatregel van terugverhuizing is komen te vervallen.
2.17
Gelet op het voorgaande, meen ik dat de klacht van onderdeel I slaagt.
2.18
Onderdeel IIbetreft een klacht die voortbouwt op onderdeel I. De klacht behoeft geen bespreking.
2.19
Onderdeel IIIklaagt dat het hof in rov. 5.9 heeft miskend dat de vader zijn verzoek heeft vermeerderd in die zin dat hetgeen onder 34 tot en met 37 van de pleitnota van de advocaat van de vader, mr. Weermeijer, is opgenomen geen andere uitleg zou toelaten dan dat tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep namens de vader het verzoek is vermeerderd met het verzoek om hem het eenhoofdig gezag over het kind toe te kennen.
2.2
In rov. 5.9 geeft het hof een oordeel over het tijdens de mondelinge behandeling door de vader gedane verzoek om de ingangsdatum van het gezamenlijke gezag te vervroegen tot de datum van de geboorte van het kind. Over een verzoek om de vader te belasten met het eenhoofdig gezag, heeft het hof niets overwogen. Het lag op de weg van het hof om ook dit verzoek in zijn beoordeling te betrekken. In zoverre is het oordeel van het hof onbegrijpelijk en slaagt de klacht.
2.21
Ten aanzien van het aanvullen van een verzoek in de loop van de procedure merk ik nog op dat in hoger beroep als uitgangspunt geldt dat de in beginsel strakke regel belet dat een verzoek nog na het verzoekschrift of (in dit geval) het verweerschrift wordt aangevuld. Grieven en veranderingen of vermeerderingen van een verzoek in hoger beroep dienen in beginsel bij verzoek- of verweerschrift te worden aangevoerd dan wel plaats te vinden. [26] Op dit uitgangspunt zijn wel een aantal uitzonderingen aanvaard. [27] Een daarvan is dat nieuwe ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard nadat van grieven is gediend daartoe aanleiding kunnen geven. Ook de bijzondere aard van de procedure kan dit meebrengen.
2.22
Ten aanzien van een geschil betreffende de vaststelling van een omgangsregeling heeft de Hoge Raad reeds beslist dat de bijzondere aard van de procedure meebrengt dat rekening gehouden kan worden met een grief of wijziging van een verzoek die na het verzoek- of verweerschrift wordt aangevoerd of plaatsvindt. [28] Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat beide partijen er belang bij hebben dat de vaststelling van de omgangsregeling berust op een juiste en volledige waardering van de omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep. Dit is naar mijn mening niet anders in het geval dat sprake is van een gezagsbeslissing. Daarbij geldt uiteraard dat een en ander wordt begrensd door de eisen van een goede procesorde. Uit het bovenstaande volgt dat de klacht slaagt.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G