Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer18/04923
Zitting17 maart 2020
CONCLUSIE
F.W. Bleichrodt
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,
hierna: de verdachte.
Het cassatieberoep
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft de verdachte - door het vonnis van de rechtbank met aanvulling van gronden te bevestigen – bij arrest van 15 november 2018 veroordeeld wegens 1. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel” en 2. “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft daarnaast de onttrekking aan het verkeer gelast van voorwerpen, zoals nader omschreven in het bevestigde vonnis.
De zaak hangt samen met de ontnemingszaak tegen de verdachte met nummer 18/04922. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. A.B.E. van Kan en mr. A. Çinar, advocaten te Beek, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.
De middelen
4. Het tweede middel keert zich tegen het oordeel dat het openbaar ministerie in de strafvervolging van de verdachte ter zake van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten ontvankelijk is. Dit middel zal als eerste worden besproken. Vervolgens bespreek ik het derde middel, dat is gericht tegen de bewijsconstructie ter zake van beide feiten. Tot slot komt het eerste middel aan de orde, dat de klacht bevat dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
5. Het
tweedemiddel bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging van de verdachte ter zake van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten, althans dat dit oordeel van het hof ontoereikend en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd.
tweedemiddel bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging van de verdachte ter zake van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten, althans dat dit oordeel van het hof ontoereikend en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd.
6. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
“1.
hij op of omstreeks 26 oktober 2016 in de gemeente Heerlen opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat 1] ) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 387 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2.
hij op of omstreeks 26 oktober 2016 in de gemeente Heerlen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening van het elektriciteitsnet heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, in elk geval enig goed, geheel often dele toebehorende aan Enexis B.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en/of die/dat weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en/of verbreking.”
Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 mei 2018 blijkt dat de raadsman van de verdachte aldaar het woord heeft gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in [1] :
“
PRELIMINAIR VERWEER:
PRELIMINAIR VERWEER:
Niet-ontvankelijkheid OM
Nu de woning van cliënte op grond van artikel 13B Opiumwet door de Burgemeester is gesloten ben ik van mening dat het OM niet-ontvankelijk is ten aanzien van de feit 1 en 2 (
zie bijlage 1, beslissing op bezwaar, zie bijlage 2, definitieve sluiting woning). Ik ben van mening dat beslissing van de burgemeester valt onder het bereik van het begrip '
criminal charge'. Nu cliënt wederom ter verantwoording wordt geroepen voor het aanwezig hebben van verdovende middelen en het voorbereiden van de handel in verdovende middelen wordt het ne bis in idem beginsel geschonden. Men mag immers niet twee maal voor het zelfde feit vervolgd worden.
zie bijlage 1, beslissing op bezwaar, zie bijlage 2, definitieve sluiting woning). Ik ben van mening dat beslissing van de burgemeester valt onder het bereik van het begrip '
criminal charge'. Nu cliënt wederom ter verantwoording wordt geroepen voor het aanwezig hebben van verdovende middelen en het voorbereiden van de handel in verdovende middelen wordt het ne bis in idem beginsel geschonden. Men mag immers niet twee maal voor het zelfde feit vervolgd worden.
Het Lutz arrest, EHRM 25 augustus 1987, NJ 1988/938, m.nt. E.A. Alkema (Lutz vs Duitsland) voegt nog een extra element toe aan de Engel-criteria, namelijk dat de genoemde criteria niet cumulatief zijn maar alternatief. Dit betekent dat indien aan één van de onderstaande criteria wordt voldaan er sprake is van een criminal charge. Mijns inziens gaat het voornoemde arrest en het arrest van Ezeh and Connors v. the United Kingdom [GC], 39665/98 and 40086/98, 9 October 2003 zelfs een stap verder. Indien de afzonderlijke criteria niet leiden tot het toepassen van artikel 6 EVRM Pro dan is het zelfs ook mogelijk dat de Engel-criteria in zijn geheel wel kunnen leiden tot toepassing van artikel 6 EVRM Pro.
De Engel-criteria zijn:
I. Wat is de kwalificatie naar het nationaal recht?
II. Wat is de aard van het delict (the very nature of the offence is a factor of greater import)?
III. Wat is de strafbedreiging die op het delict staat (the degree of severity of the penalty)?
Ad I Wat is de kwalificatie naar het nationaal recht?
(…)
In eerste instantie stelt cliënte zich op het standpunt dat de grondslag voor de sluiting van de woning gelegen ligt in artikel 13 b Opiumwet. De Opiumwet maakt deel uit van het strafrecht. Dit betekent mijns inziens dat de bevoegdheden voortvloeiende uit de 13 b Opiumwet een strafrechtelijke karakter hebben en daarmee dus te kwalificeren zijn als een criminal charge.
(…)
Het argument dat er in deze kwestie geen oordeel wordt gegeven over het verwijt van cliënt beschouw ik als een non-argument. Immers, cliënt wordt verweten dat er in het pand verdovende middelen had. Daarmee wordt direct dan wel indirect een verwijt gemaakt aan cliënte dat zij de (straf)wet heeft overtreden. Daarnaast kan een pand geen handelingen verrichten. Dit betekent dus dat het sluiten van een pand niet gericht kan zijn op het beëindigen van een situatie.
(…)
Er in de motivering zelfs een verwijt gemaakt dat de elektriciteit is afgetapt (
zie pagina 3 en 6 van bijlage 2).
zie pagina 3 en 6 van bijlage 2).
(…)
Tot slot wenst cliënte op te merken dat de mate van het verwijt wel degelijk een rol speelt in de type maatregel en in de duur van de maatregel. Zo valt dit ook te lezen in de motivering van de burgemeester.
Ad 2 Wat is de aard van het delict (the very nature of the offence is a factor of greater import)?
(…)
Het behoeft mijns inziens geen betoog dat de sluiting van een woning zeer punitief aanvoelt bij cliënt. De blote stelling dat de maatregel er niet op gericht is om leed toe te voegen kan wat mij betreft gekwalificeerd worden als een non-argument, nu de uitwerking van de maatregel leed toevoegend is. De uitwerking van de maatregel kan niet losgezien worden van het doel.
(…)
De punitiviteit komt verder ook naar voren omdat de woning/pand voor onbepaalde tijd gesloten kan worden.
Daarnaast werkt de sluiting van een pand op grond van artikel 13 B Opiumwet afschrikkend. (…).
Kortom de bestuursrechtelijke doelen lopen parallel met de strafrechtelijke doelen (punitieve doel en preventieve doel).
Ad. 3 Wat is de strafbedreiging die op het delict staat (the degree of severity of the penalty)?
(…)
De gemeente Heerlen heeft haar beleid vastgesteld dat een woning gesloten kan worden voor onbepaalde tijd (…). Het feit dat in deze kwestie de woning voor 6 maanden is gesloten is voor het oordeel of de maatregel op grond van artikel 13B OW valt onder het bereik van artikel 6 EVRM Pro irrelevant. Derhalve verzoek ik u uitdrukkelijk om de navolgende rechtsvraag gemotiveerd te beantwoorden.
Dient men bij het beoordelen of een bestuursrechtelijke maatregel valt onder het bereik van artikel 6 EVRM Pro uit te gaan van de maatregel die is opgelegd of dient men bij de voornoemde overweging uit te gaan van de maximale maatregel die opgelegd kan worden. Hierbij verzoek ik u uitdrukkelijk om niet het antwoord uit de weg te gaan door te stellen dat de woning een 6 maanden is gesloten en daarmee dus geen sprake is van een criminal charge. Mij valt op dat de zittende magistratuur deze vraag ontwijkt door te stellen dat het bestendige jurisprudentie is dat een sluiting op grond van 13 OW niet onder het bereik van artikel 6 EVRM Pro valt.
Ik verzoek U Edelgrootachtbaar College het OM niet-ontvankelijk te verklaren.”
Bijlage 2 bij de pleitnota bevat een kopie van een besluit van de burgemeester van 28 november 2016. Dit besluit betreft een bevel tot sluiting van de in de tenlastelegging genoemde woning, als bedoeld in art. 13b van de Opiumwet, voor de duur van zes maanden. Dat besluit houdt onder meer in:
“
Overwegingen
Overwegingen
De volgende overwegingen hebben tot mijn besluit geleid:
(…)
Algemeen
Artikel 13b Opiumwet geeft mij de bevoegdheid om over te gaan tot de toepassing van bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in óf op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II van de Opiumwet wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig Is. Dit betekent dat ik bevoegd ben om over te gaan tot sluiting van een woning voor bepaalde tijd indien in of vanuit de woning sprake is van verkopen, afleveren of verstrekken dan wel daartoe aanwezig hebben van soft- en of harddrugs in de zin van de Opiumwet. Tijdens het onderzoek op 26 oktober 2016 bleek dat de woning in overwegende mate was ingericht voor de teelt van hennep. In totaal stonden er 373 hennepplanten, softdrugs als bedoeld in artikel 3 Opiumwet Pro, verdeeld over drie kweekruimtes.
Op grond van onderdeel 3.4 van het Handhavingsbeleid drugs- en overige (woon)overlast (door de Burgemeester van Heerlen vastgesteld op 19 november 2015 en in werking getreden op 26 november 2015) volgt bij constatering van verkoop, aflevering, verstrekking of daartoe aanwezig hebben van middelen als bedoeld in artikel 3 van Pro de Opiumwet (softdrugs) in principe een waarschuwing. Indien echter uit feiten en/of omstandigheden blijkt dat de woning in overwegende mate wordt gebruikt ten behoeve van de teelt van hennep kan van deze lijn worden afgeweken en direct over worden gegaan tot sluiting voor de duur van zes maanden.
Bijzonder
Tijdens het onderzoek op 26 oktober 2016 bleek dat de woning in overwegende mate was ingericht voor de teelt van hennep. In totaal stonden er 373 hennepplanten, softdrugs als bedoeld in artikel 3 Opiumwet Pro, verdeeld over drie kweekruimtes.
(…)
Tevens is geconstateerd dat er sprake was van illegale stroomafname ten behoeve van de hennepplantage.”
Bijlage 1 bij de pleitnota bevat een kopie van een besluit van de burgemeester, gedateerd 1 februari 2017, inhoudende de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen het bevel van de burgemeester tot sluiting van de woning.
9. Het hof heeft in het bestreden tussenarrest het gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“
Preliminair verweer verdediging
Preliminair verweer verdediging
De verdediging heeft een preliminair verweer gevoerd en heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet kan worden ontvangen in de vervolging van verdachte, omdat sprake is van een dubbele vervolging.
De burgemeester heeft op grond van artikel 13b van de Opiumwet de woning van verdachte voor de duur van 6 maanden gesloten. Deze bestuursrechtelijke maatregel kan volgens de verdediging, gelet op de aard en zwaarte daarvan, worden aangemerkt als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Dit brengt met zich dat het openbaar ministerie in het kader van het “ne bis in idem”-beginsel niet kan worden ontvangen in de strafvervolging van verdachte.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het is bestendige jurisprudentie dat de bestuursrechtelijke sluiting van een woning een ordemaatregel is die geen verdergaande strekking heeft dan het beëindigen van de overtreding van de Opiumwet. Het sluiten van de woning is niet gericht op het toevoegen van verdergaand leed of nadeel.
Dat de sluiting van de woning aanzienlijke financiële en emotionele consequenties voor betrokkenen kan hebben, doet daar niet aan af. Voor toepassing van deze ordemaatregel is ook niet vereist dat de betrokkene een verwijt kan worden gemaakt. Op grond van deze overwegingen is de sluiting van een woning op grond van artikel 13b van de Opiumwet geen “criminal charge” in de zin van artikel 6, eerste lid, van het EVRM.
Het hof ziet in de onderhavige zaak en hetgeen door de verdediging daaromtrent is aangevoerd geen reden af te wijken van de bestendige jurisprudentie en is met de advocaat-generaal van oordeel dat op grond hiervan het verweer van de verdediging dat in dit geval sprake is van schending van het “ne bis in idem”-beginsel, dient te worden verworpen. Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in de strafvervolging van verdachte.”
10. Het tijdens de behandeling in hoger beroep gevoerde preliminair verweer is gebaseerd op het ‘ne bis in idem’-beginsel. Dat beginsel houdt in dat niemand voor hetzelfde feit twee keer mag worden vervolgd en bestraft. Dit beginsel is in het nationale recht neergelegd in art. 68 Sr Pro. Daarbij gaat het om uitspraken van de strafrechter dan wel daarmee op één lijn te stellen strafrechtelijke vormen van afdoening. Als uitgangspunt geldt dat het ‘ne bis in idem’-beginsel niet in de weg staat aan een strafrechtelijke vervolging indien op een eerder moment bestuursrechtelijke sanctionering heeft plaatsgevonden. [2] In het geval een andere bestuurlijke sanctie dan de bestuurlijke boete wordt opgelegd, [3] kan, bij hoge uitzondering, de oplegging van een bestuursrechtelijke sanctie enerzijds en de strafrechtelijke vervolging en bestraffing anderzijds met elkaar onverenigbaar zijn. In dit verband wijs ik op het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015 over het zogenoemde alcoholslotprogramma. Het ging om een geval waarin twee procedures over een identieke verweten gedraging hun directe oorsprong vonden in hetzelfde feit met sterk gelijkende gevolgen. [4] Nadien gewezen arresten over gevallen waarin een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject samenlopen, onderstrepen dat het een zeer uitzonderlijke situatie betrof. [5]
11. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. De raadsman van de verdachte heeft het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de strafvervolging van de verdachte ter zake van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten, gegrond op de omstandigheid dat vanwege deze feiten reeds op grond van art. 13b, eerste lid, Opiumwet de woning van de verdachte is gesloten. In de kern is daartoe aangevoerd dat deze woningsluiting een ‘criminal charge’ is in de zin van art. 6 EVRM Pro. Het hof heeft het verweer verworpen. De steller van het middel keert zich in wezen tegen het oordeel van het hof dat bedoelde woningsluiting geen ‘criminal charge’ oplevert.
12. Art. 13b, eerste lid, Opiumwet luidde ten tijde van het besluit van de burgemeester tot sluiting van de in de tenlastelegging genoemde woning:
“De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.” [6]
13. Art. 13b Opiumwet trad in werking op 21 april 1999. [7] Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de wet die heeft geleid tot de invoering van art. 13b, eerste lid, Opiumwet kan het volgende worden afgeleid. [8] De in deze bepaling neergelegde sluitingsbevoegdheid betreft geen strafrechtelijke, maar een bestuursrechtelijke bevoegdheid. Een bevel van de burgemeester tot sluiting van een inrichting, gebaseerd op deze bepaling, strekt tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van art. 5:21 Awb Pro, waarmee wordt opgetreden tegen schending van verboden neergelegd in de Opiumwet. [9] De toepassing van bestuursdwang op grond van art. 13b, eerste lid, Opiumwet strekt ertoe de verkoop, de aflevering of de verstrekking dan wel het daartoe aanwezig zijn van drugs een halt toe te roepen. [10] Daarmee strekt de bepaling tevens tot de preventie en beheersing van de uit het drugsgebruik voortvloeiende risico's voor de volksgezondheid en het voorkomen van nadelige effecten van de handel in en het gebruik van drugs op het openbare leven en andere lokale omstandigheden. [11]
14. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft zich herhaaldelijk uitgelaten over de vraag of een op art. 13b, eerste lid, Opiumwet gebaseerd sluitingsbevel is aan te merken als een ‘criminal charge’ als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. De daarop betrekking hebbende overwegingen, die vaste jurisprudentie vormen, luiden:
“6.1. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft in het arrest Engel en anderen tegen Nederland, van 8 juni 1976, ECLI:CE:ECHR:1976:0608JUD000510071, drie criteria geformuleerd om te bepalen of sprake is van een criminal charge. Ten eerste is van belang de classificatie van de sanctie naar nationaal recht, ten tweede de aard van de overtreding - mede bezien in relatie tot het doel van de sanctie - en ten derde de zwaarte van de maatregel. De laatste twee criteria zijn niet cumulatief: het voldoen aan één van deze criteria kan in bepaalde gevallen reeds leiden tot de conclusie dat van een criminal charge sprake is. Daarnaast is mogelijk dat het tweede en derde criterium in samenhang bezien een dergelijke conclusie kunnen rechtvaardigen.
6.2.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 8 september 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN6187, strekt een op artikel 13b van de Opiumwet gebaseerd sluitingsbevel tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van Pro de Awb. De sluiting van de woning van [appellant] wordt naar nationaal recht derhalve gekwalificeerd als een bestuurlijke maatregel en niet als een punitieve sanctie. De toepassing van bestuursdwang strekt er in het algemeen toe een overtreding te beëindigen en herhaling daarvan te voorkomen. Wat betreft artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet gaat het er blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikel (Kamerstukken II 1996/97, 25 324, nr. 3, blz. 5) om de verkoop, de aflevering of de verstrekking dan wel het daartoe aanwezig zijn van drugs een halt toe te roepen. Dit oogmerk past in de algemene doelstelling van de Opiumwet, die primair gericht is op preventie en beheersing van de uit het druggebruik voortvloeiende risico’s voor de gezondheid. Daarnaast wordt met deze bepaling beoogd negatieve effecten van de handel in en het gebruik van drugs, onder meer bezien vanuit het perspectief van de openbare orde, tegen te gaan. Het feit dat de maatregel van artikel 13b, eerste lid, is gericht op beëindiging en voorkoming van een overtreding is een aanwijzing dat het hier gaat om een bestuurlijke maatregel en niet om een punitieve sanctie. (…) Bij het beoordelen van de zwaarte van de maatregel is van belang of de maatregel zodanig zwaar is dat deze daardoor als punitief moet worden beschouwd. De zwaarte van de maatregel wordt beoordeeld aan de hand van objectieve maatstaven; hoe de betrokkene de maatregel subjectief ervaart is hierbij in het algemeen niet van belang. De Afdeling ziet in hetgeen [appellant] heeft aangevoerd onvoldoende grond voor het oordeel dat de opgelegde maatregel alleen op basis van de zwaarte daarvan als een punitieve sanctie is aan te merken. Ook indien het tweede en derde criterium in samenhang worden bezien, bestaat onvoldoende aanleiding om tot de conclusie te komen dat de sluiting van de woning een criminal charge is. De rechtbank is dan ook terecht tot de conclusie gekomen dat de sluiting van de woning geen criminal charge is als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM.” [12]
15. Het hof heeft bij de verwerping van het verweer tot uitgangspunt genomen dat volgens bestendige jurisprudentie de bestuursrechtelijke sluiting van een woning een ordemaatregel is die geen verdergaande strekking heeft dan het beëindigen van de overtreding van de Opiumwet. Daarmee heeft het hof klaarblijkelijk de hiervoor weergegeven vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State voor ogen gehad. Daarin ligt besloten dat het hof in navolging van deze rechtspraak heeft geoordeeld dat onvoldoende aanleiding bestaat om tot de conclusie te komen dat het bevel van de burgemeester tot sluiting van de woning als bedoeld in art. 13b, eerste lid, Opiumwet kan worden aangemerkt als een ‘criminal charge’. Voorts heeft het hof bij de verwerping van het verweer betrokken dat het in de onderhavige zaak en hetgeen door de verdediging daarover is aangevoerd, geen reden ziet om van de hoofdregel in de rechtspraak af te wijken. Het oordeel van het hof dat het openbaar ministerie het recht tot strafvervolging van verdachte niet verliest door de enkele omstandigheid dat in verband met de bewezen verklaarde feiten reeds een bevel tot sluiting van de woning als bedoeld in art. 13b, eerste lid, Opiumwet is opgelegd, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking.
16. Het sluitingsbevel houdt in dat de woning voor de duur van zes maanden zal worden gesloten. Daarover heeft de raadsman van de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep van 16 mei 2018 in de kern niet meer naar voren gebracht dan dat “direct dan wel indirect een verwijt [wordt] gemaakt aan cliënte dat zij de (straf)wet heeft overtreden”, dat “de sluiting van een woning zeer punitief aanvoelt bij cliënt” en dat de gemeente Heerlen beleid heeft vastgesteld waaruit volgt dat een woning gesloten kan worden voor onbepaalde tijd. Het hof was op grond van het door de raadsman aangevoerde niet gehouden zijn oordeel nader te motiveren.
17. Tot slot wijs ik erop dat zich in dezen evenmin de uitzonderlijke situatie voordoet als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad inzake het alcoholslotprogramma. Daarvan kan immers slechts sprake zijn als de gevolgen van de bestuursrechtelijke en de strafrechtelijke sanctionering voor de betrokkene in hoge mate overeenkomen. [13] Die situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor, reeds omdat het hof de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
18. Hierop stuiten de in het middel vervatte klachten af.
19. Voorts beoogt de toelichting op het middel de Hoge Raad te verzoeken om iedere verdere beslissing aan te houden en het EHRM om een
advisory opinion [14] te vragen. In de schriftuur worden de volgende vragen voorgesteld:
advisory opinion [14] te vragen. In de schriftuur worden de volgende vragen voorgesteld:
“1. of er voor de toepassing van het derde Engel-criterium gekeken moet worden naar de in casu opgelegde maatregel of dat de maximaal mogelijk op te leggen sanctie leidend is.
2. of een bestuursrechtelijke sluiting op grond van art. 13 B Opiumwet een criminal charge is in de zin van art. 6 EVRM Pro.”
20. Daarmee beroept de steller van het middel zich op het 16e Protocol bij het EVRM, dat er voor aangewezen gerechten in voorziet dat zij het EHRM kunnen verzoeken een ‘advisory opinion’ te geven ‘on questions of principle relating to the interpretation or application of the rights and freedoms defined in the Convention or the protocols thereto’. [15] Voor Nederland is dit protocol op 1 juni 2019 in werking getreden. [16]
21. Voor toewijzing van het verzoek zie ik geen grond. Daarbij neem ik in aanmerking dat Nederland het Zevende Protocol bij het EVRM niet heeft geratificeerd. Dat brengt mee dat art. 4 van Pro het Zevende Protocol, waarin het ‘ne bis in idem’-beginsel is vervat, geen rechtstreekse gelding heeft in Nederland. Daar komt bij dat de vraag of bij het “derde Engel-criterium” de opgelegde sanctie dan wel de sanctiebedreiging bepalend is, door het EHRM reeds is beantwoord. Recent heeft de Grote Kamer in zijn uitspraak in de zaak Michalache tegen Roemenië het volgende overwogen:
“As to the degree of severity of the penalty, it is determined by reference to the maximum penalty for which the relevant law provides. The actual penalty imposed is relevant to the determination but it cannot diminish the importance of what was initially at stake”. [17]
22. Het middel faalt.
23. Het
derde middelbevat de klacht dat de bewezenverklaring van het onder 1 en 2 ten laste gelegde, mede in het licht van het in hoger beroep gevoerde verweer, onvoldoende is gemotiveerd.
derde middelbevat de klacht dat de bewezenverklaring van het onder 1 en 2 ten laste gelegde, mede in het licht van het in hoger beroep gevoerde verweer, onvoldoende is gemotiveerd.
24. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bevestigd met aanvulling van gronden. Bij dat vonnis is ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat hij:
“Feit 1
op 26 oktober 2016 in de gemeente Heerlen opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [a-straat 1] een hoeveelheid van in totaal 387 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
Feit 2
op 26 oktober 2016 in de gemeente Heerlen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening van het elektriciteitsnet heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, toebehorende aan Enexis B.V., waarbij verdachte dat weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking.”
25. Het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank houdt ten aanzien van deze bewezenverklaring voorts het volgende in [18] :
“Op 26 oktober 2016 is de politie de woning aan de [a-straat 1] in Heerlen binnengegaan omdat vermoed werd dat in die woning hennep werd geteeld. In de woning werden drie kweekruimten aangetroffen met in totaal 387 hennepplanten en de daarbijbehorende apparatuur en andere voorwerpen.
De complete eerste verdieping van de woning was ingericht voor de hennepteelt. De verdachte werd in de woning aangehouden en heeft tegenover de politie verklaard dat hij de woning huurde en een paar plantjes had.
De plantageruimten werden voorzien van elektriciteit door middel van een illegale aansluiting op de onderzijde van de zekeringhouders, waardoor de installatie niet beveiligd was met de toegestane hoofdbeveiliging. Daartoe was het deksel van de aansluitkast ongeoorloofd open geweest. De afgenomen elektriciteit werd zo niet correct via de meter geregistreerd.
De rechtbank komt op basis van het hiervoor genoemde bewijs tot de conclusie dat de verdachte op 26 oktober 2016 hennep heeft geteeld en elektriciteit heeft gestolen van Enexis B.V. De verdachte was in de woning aanwezig toen de politie ter plaatse kwam en uit zijn verklaring kan worden opgemaakt dat hij de hennepplanten teelde. Uitgangspunt is dan ook dat hij wetenschap heeft gehad van het illegaal aftappen van de elektriciteit voor zijn kwekerij. Er zijn geen omstandigheden aangevoerd of anderszins gebleken op grond waarvan een andere conclusie zou moeten worden getrokken.”
26. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 november 2018 blijkt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende:
“De verdachte verklaart:
De hennepkwekerij die in mijn woning is aangetroffen, was niet van mij maar van iemand anders. Ik heb wel toegestaan dat er in mijn woning hennep werd geteeld.
(…)
Mij wordt voorgehouden dat ter gelegenheid van de vorige terechtzitting mijn advocaat heeft gezegd dat ik de naam zou gaan noemen van de persoon aan wie ik mijn woning ten behoeve van de hennepteelt ter beschikking heb gesteld. Ook heeft mijn advocaat toen diverse in- en uitreisstempels uit mijn paspoort laten zien. Mij wordt gevraagd aan welke persoon ik mijn woning ter beschikking heb gesteld.
Anders dan mijn advocaat heeft medegedeeld, wil ik niet de naam van die persoon noemen. Ik wil met die persoon geen problemen krijgen. Deze persoon heeft mij tot op heden nog niet bedreigd.
Mij wordt gevraagd of ik mijn paspoort aan het hof kan laten zien in verband met de reisstempels.
Hierbij wordt door de verdachte zijn paspoort ter inzage aan het hof gegeven.
De voorzitter deelt mede:
Het hof stelt vast dat het overhandigde paspoort van verdachte is. In het paspoort staan reisstempels uit 2012, 2013, 2014 en maart 2016.
Verder leidt het hof uit de stempels af dat verdachte op 28 september 2016 Nederland is uitgereisd en op 19 oktober 2016 weer is ingereisd. Ook is verdachte uitgereisd op 30 juni 2016 en ingereisd op 2 augustus 2016. De stempels komen derhalve overeen met de prints die daarvan in het dossier zijn opgenomen.
De verdachte heeft in het laatste verhoor bij de politie verklaard dat de kwekerij begin juli 2016 is opgezet en dat verdachte nog voordat met de bouw van de kwekerij was begonnen naar Turkije is vertrokken en daar veelvuldig heeft verbleven.
Het hof leidt uit de stempels af dat verdachte inderdaad op 30 juni 2016 is uitgereisd maar tot 26 oktober 2016 meerdere malen ook weer Nederland is uitgereisd (A-G leest: ingereisd).
De verdachte verklaart:
Mij wordt voorgehouden dat er een mogelijkheid bestaat dat gedurende mijn afwezigheid in Nederland iemand anders de hennepkwekerij voor mij in Nederland heeft onderhouden.
Ik ga niet op vakantie. Daarvoor heb ik geen geld. Ik kan mijn schulden niet eens betalen.
Mij wordt voorgehouden dat ik pas in het aanvullende politieverhoor heb verklaard dat de kwekerij van iemand anders was. Dit terwijl in eerste aanleg mijn raadsman zich ten aanzien van de feiten heeft gerefereerd. Ook zou uit een uitlating van mij gedaan ten overstaan van een verbalisant en neergelegd in een proces-verbaal van bevindingen (dossier blz. 20) kunnen worden afgeleid dat de kwekerij van mij was. Mij wordt gevraagd waarom ik in een dergelijk laat stadium een andere verklaring heb afgelegd.
De reden daarvoor is dat de persoon van de hennepkwekerij tegen mij had gezegd dat ik moest verklaren dat de kwekerij van mijzelf was. Deze persoon zou dan de geldboete betalen die de rechtbank mij zou opleggen. Na de veroordeling door de rechtbank heeft deze persoon helemaal niets aan mij betaald. Dat is de reden waarom ik in hoger beroep ben gegaan en de waarheid ben gaan verklaren.
Mij wordt gevraagd of ik de elektriciteit ten behoeve van de hennepkwekerij heb aangelegd. Nee dat heb ik niet gedaan. Ik wist wel dat dit gebeurde.”
27. Het bestreden arrest houdt onder “Aanvullende bewijsoverweging” het volgende in:
“In hoger beroep is door de verdachte verweer gevoerd ten aanzien van het bewezenverklaarde telen van 387 hennepplanten. De verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat hij slechts de ruimte ter beschikking heeft gesteld en een ander daarin een hennepkwekerij is gestart. Tevens heeft verdachte - met overlegging van zijn paspoort - aangevoerd dat uit de in- en uitreisstempels blijkt dat hij in de teeltperiode niet in Nederland aanwezig is geweest.
Het hof overweegt, in aanvulling op hetgeen de rechtbank heeft overwogen, dienaangaande als volgt.
In het ambtsedig proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 oktober 2016 relateren de verbalisanten Post en Kuijpers dat verdachte heeft gezegd dat zijn familie hem “naait”, dat hij de woning huurt en alleen een paar plantjes heeft (proces-verbaal van bevindingen pag. 20 en 21).
Bij aanvullend verhoor d.d. 9 augustus 2018 heeft verdachte verklaard dat de plantage van een vriend van hem was. Verdachte heeft deze vriend de sleutels van zijn woning gegeven en de plantage is ergens begin juli 2016 neergezet. Verdachte heeft vervolgens verklaard dat hij enkele malen naar Turkije is gereisd en dus tussentijds niet in Nederland is geweest. Als verdachte in Nederland was, verbleef hij gewoon thuis en af en toe bij zijn broer. Met “thuis” bedoelt verdachte de woning aan de [a-straat 1] te Heerlen (hof: alwaar op 26 oktober 2016 drie kweekruimten met in totaal 387 hennepplanten werden aangetroffen) Voorts heeft verdachte verklaard dat hij de naam van deze persoon, afkomstig uit Bosnië, dan wel andere gegevens van deze persoon niet kan noemen, (proces-verbaal van verhoor verdachte, nummer: PL2300-2016185207-13, los genummerde pagina’s 1 tot en met 3)
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte zijn reeds bij verhoor van 9 augustus 2018 afgelegde verklaring herhaald.
De stelling van verdachte dat hij niet de eigenaar van de kwekerij is geweest acht het hof niet aannemelijk nu hij hiervoor geen nadere onderbouwing heeft gegeven. Voorts wil de verdachte geen naam noemen van de persoon die de gestelde eigenaar van de kwekerij zou zijn geweest noch andere gegevens van die persoon verstrekken waardoor de verklaring van verdachte op geen enkele wijze verifieerbaar is. Het hof ziet overigens geen reden om te twijfelen aan de mededeling van de verdachte die hij ten overstaan van de verbalisanten heeft gedaan, te weten dat hij zou worden “genaaid” door zijn familie en alleen een paar plantjes heeft, te meer nu verdachte deze mededeling heeft gedaan nadat hem de cautie is gegeven en deze mededeling door verdachte tevens zeer korte tijd na het ontdekken van de hennepkwekerij is gedaan. Aldus acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan hét telen van hennep. Dat verdachte blijkens de stempels op zijn paspoort enkele malen in de tussentijd naar Turkije is gereisd doet naar het oordeel van het hof hieraan niet af. Het verweer wordt mitsdien verworpen.”
28. Met het middel wordt geklaagd over de bewezenverklaring van beide feiten. Ik bespreek eerst de klacht over het bewijs van hennepteelt (feit 1) en daarna de klacht over het bewijs van diefstal door middel van verbreking (feit 2).
29. Uit de bewijsvoering volgt dat op 26 oktober 2016 in de woning aan de [a-straat 1] in Heerlen drie kweekruimten werden aangetroffen met in totaal 387 hennepplanten en de bijbehorende apparatuur. De eerste verdieping van die woning was volledig ingericht voor de hennepteelt. De verdachte huurde de woning en verbleef daar op 26 oktober 2016. Op de genoemde datum was hij aldus zowel huurder als gebruiker van de woning. Ten overstaan van de politie heeft de verdachte voorts verklaard dat hij een “paar plantjes” had.
30. Het hof heeft verder geoordeeld dat de stelling van de verdachte dat hij niet de eigenaar van de in zijn woning aangetroffen hennepkwekerij is geweest – maar dat hij uitsluitend een gedeelte van die woning ten behoeve van hennepteelt aan een derde ter beschikking had gesteld – niet aannemelijk is, omdat deze stelling niet nader is onderbouwd en overigens op geen enkele wijze verifieerbaar is. Dit oordeel, dat zich in cassatie slechts in beperkte mate laat toetsen, [19] is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte volgens het hof ter onderbouwing van zijn stelling heeft volstaan met het ter inzage aan het hof overhandigen van zijn paspoort, teneinde aan te tonen dat hij voorafgaand aan de ten laste gelegde pleegdatum van 26 oktober 2016 enkele malen in het buitenland heeft verbleven. Die omstandigheid hoefde het hof niet op ander gedachten te brengen. Daarbij merk ik nog op dat de bewezenverklaring zich slechts uitstrekt tot 26 oktober 2016, de dag waarop de verdachte in de door hem gehuurde woning met de hennepkwekerij werd aangehouden, terwijl de verdachte had verklaard dat hij “een paar plantjes” had. Het hof heeft bij zijn oordeel in aanmerking kunnen nemen dat de verdachte geen persoonsgegevens heeft willen verstrekken van de beweerdelijke eigenaar van de hennepkwekerij en het hof ook anderszins geen aanknopingspunten heeft gegeven ter onderbouwing van de stelling van verdachte dat een ander verantwoordelijk is voor de aangetroffen hennepkwekerij.
31. Gelet op het voorafgaande, is het bewijs dat de verdachte zich op 26 oktober 2016 schuldig heeft gemaakt aan het telen van hennep naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed. Daarbij wijs ik erop dat voor de bewezenverklaring daarvan niet zonder meer is vereist dat uit de bewijsvoering volgt dat de verdachte gedragingen heeft verricht die rechtstreeks verband houden met de opbouw en/of de exploitatie van de aangetroffen hennepkwekerij. [20] Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden, in aanmerking genomen dat het hof geen aanknopingspunten heeft gevonden die duiden op de betrokkenheid van derden bij de hennepteelt in de woning van de verdachte. [21]
32. Het middel faalt voor zover daarin wordt geklaagd over het bewijs van het onder 1 ten laste gelegde telen van hennep.
33. Bij de beoordeling van de klacht ten aanzien van de bewezenverklaring van diefstal van elektriciteit door middel van verbreking (feit 2) stel ik het volgende voorop. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat onder wegnemen als bedoeld in art. 310 Sr Pro moet worden verstaan het zich verschaffen van de feitelijke heerschappij over het goed dan wel het aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende onttrekken van dat goed. Elektriciteit en gas worden eerst weggenomen door het verbruiken ervan door de in de woning aanwezige apparaten en installaties die zijn aangesloten op het elektriciteitsnet respectievelijk op het gasnet. [22]
34. Voor het bewijs van het plegen of het medeplegen van diefstal van elektriciteit bij hennepteelt is niet zonder meer voldoende dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte betrokken is geweest bij hennepteelt. Dat geldt ook als het gaat om een hennepkwekerij die zich in de woning van de verdachte bevindt. [23] Bovendien is in de onderhavige zaak diefstal door middel van verbreking bewezen verklaard, zodat uit de bewijsvoering ook moet kunnen worden afgeleid dat het de verdachte is geweest die de verzegeling van de meterkast heeft verbroken en een illegale aansluiting heeft gemaakt. [24]
35. Indien als vaststaand kan worden aangenomen dat de verdachte de desbetreffende hennepkwekerij alleen heeft opgezet, ingericht en onderhouden, terwijl een illegale elektriciteitsaansluiting onderdeel van de hennepkwekerij uitmaakt, zou daaruit kunnen worden afgeleid dat hij ook degene is geweest die de elektriciteit heeft gestolen. [25] Een dergelijke redenering klinkt door in een arrest van de Hoge Raad van 9 april 2019 over diefstal van elektriciteit door middel van verbreking. [26] In die zaak had het hof geoordeeld dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan het in zijn woning opzettelijk telen van hennep (feit 1) en het opzettelijk aanwezig hebben van een hoeveelheid hennep (feit 2). Ten aanzien van de diefstal van elektriciteit door middel van verbreking (feit 3) hielden de door het hof gebezigde bewijsmiddelen in dat de zegels van de hoofdaansluitkast waren verbroken en de stroom ten behoeve van de hennepkwekerij illegaal werd afgenomen. Voorts had het hof vastgesteld dat het standpunt van de verdachte, dat erop neerkwam dat niet hij, maar een derde, de hennepkwekerij in zijn woning had ingericht en geëxploiteerd, "zelfs het begin van aannemelijkheid ontbeert". De Hoge Raad achtte het kennelijke oordeel van het hof dat het niet anders kan zijn dan dat het de verdachte is geweest die ten behoeve van het telen van hennep in zijn woning met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening een hoeveelheid stroom heeft weggenomen door middel van verbreking, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
36. De onderhavige zaak laat zich op relevante punten vergelijken met de hiervoor besproken zaak. De verdachte is veroordeeld voor het plegen van hennepteelt. Daarnaast heeft het hof overwogen dat de stelling van de verdachte dat de hennepkwekerij is ingericht en geëxploiteerd door een derde niet aannemelijk is geworden. Voorts houdt de bewijsvoering in dat elektriciteit door middel van een illegale aansluiting op de onderzijde van de zekeringhouders ten behoeve van de hennepkwekerij illegaal werd afgenomen. Voor zover het hof in de onderhavige zaak kennelijk heeft geoordeeld dat het niet anders kan zijn dan dat het de verdachte is geweest die ten behoeve van het telen van hennep in de door hem gehuurde woning met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening een hoeveelheid elektriciteit heeft weggenomen, is dat oordeel – gelet op het voorafgaande – niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daaraan voeg ik nog toe dat het hof de tenlastelegging kennelijk en niet onbegrijpelijk als volgt heeft begrepen, dat het wegnemen van elektriciteit op 26 oktober 2016 plaatsvond, terwijl de verdachte de elektriciteit op een eerder moment door verbreking onder zijn bereik heeft gebracht.
37. Ook als het voorafgaande anders wordt gezien, meen ik dat cassatie achterwege kan blijven. Uit de strafmotivering van het door het hof bevestigde vonnis blijkt niet dat de verbrekingshandeling bij de strafoplegging in strafverhogende zin in aanmerking is genomen. Indien het bewuste onderdeel van de bewezenverklaring vervalt, worden de aard en de ernst van al hetgeen voor het overige ten laste van de verdachte is bewezen verklaard in zijn geheel beschouwd niet aangetast.
38. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
39. Het
eerste middelbevat de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.
eerste middelbevat de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.
40. Namens de verdachte is op 21 november 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 4 september 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden, zodat het middel slaagt. De opgelegde gevangenisstraf moet dan ook worden verminderd.
41. Het middel slaagt.
42. Het eerste middel is terecht voorgesteld. Het tweede en het derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
43. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
44. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG