ECLI:NL:PHR:2019:1195

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/04290

Zitting24 september 2019

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 23 maart 2018 door het Gerechtshof Amsterdam wegens ‘eendaadse samenloop van poging zware mishandeling en mishandeling’ veroordeeld tot een taakstraf van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr. Verder heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. T.E. Korff, advocaat te Amsterdam-Duivendrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel komt op tegen de bewezenverklaring van de poging tot zware mishandeling en mishandeling. Het tweede middel houdt in dat het hof het beroep op noodweer heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

Alvorens in te gaan op de middelen geef ik eerst de ‘Overwegingen van het hof omtrent de vaststelling van feiten en omstandigheden’ weer die in het bestreden arrest zijn opgenomen:

‘Vooropgesteld wordt dat de verklaring van de aangever [slachtoffer] en de verklaringen van de verdachte en de medeverdachte [betrokkene 1] (hierna ook: [betrokkene 1] ) omtrent de toedracht van hetgeen op 8 december 2013 rond 04:00 uur op de Herengracht heeft plaatsgevonden zeer uiteenlopen en dat behalve een geneeskundige verklaring omtrent het letsel van de aangever en een enkele getuigenverklaring objectieve bewijsmiddelen niet in het dossier aanwezig zijn. De verklaring van de getuige [getuige] , een taxichauffeur, houdt niet meer in – kort samengevat – dan dat hij zich op 8 december 2013 omstreeks 04:00 uur op de Herengracht te Amsterdam bevond en daar zag dat twee jongens een man vasthielden, wiens gezicht onder het bloed zat. Deze verklaring houdt niets in omtrent enig handgemeen dat daar zou hebben plaatsgevonden.

Het hof leidt voorts uit het dossier af dat de verdachte op 8 december 2013 om 04:05 uur op het Rembrandtplein te Amsterdam is aangehouden en ter plaatse is voorgeleid, waarna hij is overgebracht naar het politiebureau. [betrokkene 1] is iets later om 04:13 uur aangehouden op de Herengracht en na voorgeleiding aldaar eveneens overgebracht naar het politiebureau. Uitgesloten moet worden dat de verdachte en [betrokkene 1] gelegenheid hebben gehad onderling af te stemmen wat zij bij de politie zouden gaan verklaren. Nu de verklaringen van de verdachte en [betrokkene 1] consistent en eensluidend zijn, zowel op detailniveau als op essentiële onderdelen, acht het hof deze verklaringen betrouwbaar en zal het hof bij de vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden daarvan uit gaan.

Feiten en omstandigheden

Op 8 december 2013 omstreeks 04:00 uur wilde de bestuurder van de auto waarin zich de verdachte en [betrokkene 1] bevonden parkeren op een vrijgekomen plaats op de Herengracht in Amsterdam. Om te kunnen parkeren moesten de auto’s die daarachter stonden een stukje achteruit rijden. De aangever, die met zijn auto als tweede in de rij stond, weigerde dit. [betrokkene 1] is op de vrijgekomen parkeerplaats gaan staan om deze vrij te houden. De aangever reed vervolgens met zijn auto deze parkeerplaats op en heeft daarbij [betrokkene 1] geraakt. Nadat de aangever uit zijn auto was gestapt, heeft [betrokkene 1] hem op zijn gedrag aangesproken, waarna er een woordenwisseling en enig geduw en getrek tussen beiden ontstond. De verdachte is erbij gekomen en heeft van de aangever een stomp tegen zijn lip gekregen. [betrokkene 1] werd door de aangever bij zijn (rasta)haren gepakt en met zijn hoofd naar beneden getrokken. De verdachte heeft naar eigen zeggen de aangever tweemaal met zijn vuisten boven de borst tegen het lichaam gestompt. Toen de aangever [betrokkene 1] na enkele minuten losliet, zag deze dat er bloed op zijn hemd zat. Vervolgens is de auto waarin de verdachte en [betrokkene 1] waren gekomen weggereden en is ook de verdachte weggegaan. Uiteindelijk heeft de politie [betrokkene 1] en de aangever op de Herengracht aangetroffen, terwijl zij beiden het (rasta)haar van [betrokkene 1] vasthielden.’

5. De feiten en omstandigheden waar het hof van uit is gegaan, komen ook naar voren uit een overweging die het hof aan de vrijspraak van de verdachte van het als derde cumulatief/alternatief (primair) ten laste gelegde heeft gewijd:

‘Uit de verklaring van de verdachte volgt dat hij de aangever twee vuistslagen heeft gegeven, nádat de aangever een onverhoedse slaande beweging naar de verdachte maakte, waarbij de verdachte een snee in zijn lip opliep. Uit het dossier volgt niet dat de medeverdachte [betrokkene 1] , voorafgaand aan die vuistslagen, noch op het moment van het slaan door de verdachte van de aangever noch daarna, op een significante en wezenlijke bijdrage
(BFK: wijze)aan dat geweld (gepleegd door de verdachte) heeft bijgedragen. Uit het dossier volgt dat de medeverdachte [betrokkene 1] , nadat hij door de aangever geduwd was en teruggeduwd had, door de aangever aan zijn rastahaar naar beneden werd getrokken en werd vastgehouden, waarbij [betrokkene 1] met beide handen zijn eigen haar vasthield om te voorkomen dat zijn haren werden uitgetrokken. Het hof gaat ervan uit dat [betrokkene 1] , gelet op het feit dat zijn hoofd naar beneden werd getrokken en doende was eigen letsel te voorkomen, niet heeft waargenomen of zich anderszins ervan bewust is geweest dat de verdachte de aangever met zijn vuist sloeg. (…)’

6. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

‘tweede cumulatief/alternatief

hij op 8 december 2013 te Amsterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen

misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer] , opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te

brengen, met dat opzet met kracht meermalen met vuisten in het gezicht van die [slachtoffer] heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

derde cumulatief/alternatief subsidiair:

hij op 8 december 2013 te Amsterdam opzettelijk mishandelend [slachtoffer] met kracht

meermalen met een gebalde vuist in het gezicht heeft geslagen waardoor voornoemde [slachtoffer] letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden.’

7. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. Een proces-verbaal (…) van 8 december 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de verklaring van de verdachte [verdachte] .

Nadat ik, verbalisant Hovener de verdachte ter zake had ingelicht, namelijk dat hij ervan wordt verdacht dat hij de afgelopen nacht (het hof begrijpt: 8 december 2013) betrokken is geweest bij een vechtpartij waarbij een man gewond is geraakt, verklaarde hij mij:

Ik wilde de man weg houden bij [betrokkene 1] . Vervolgens krijg ik een stomp van de man op mijn lip.

Opmerking: Wij, verbalisanten, zagen dat er een snee in de lip van de verdachte zit.

Ik schrok hiervan, de man sloeg mij zonder reden. Uit mijn reactie sloeg ik de man, maar ik weet niet waar ik hem geraakt heb. Het was volgens mij wel boven zijn borst. Ik sloeg hem twee keer met mijn vuisten. Ik heb pijn in mijn rechter pols dus ik zal hem wel geraakt hebben.

Wij, verbalisanten, zagen dat de rechterpols van de verdachte opgezwollen is.

2. Een proces-verbaal (…) van 8 december 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] , [verbalisant 4] en [verbalisant 5] (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van een en/of meer verbalisanten:

Op 8 december 2013 omstreeks 04:10 uur hebben wij, verbalisanten, een onderzoek ingesteld waarbij het volgende is bevonden.

Ter hoogte van de Herengracht [...] (het hof begrijpt: de Herengracht te Amsterdam) zat een persoon op de grond. Deze persoon bleek later te zijn genaamd: [slachtoffer] .

[slachtoffer] verklaarde mij (het hof begrijpt: verbalisant [verbalisant 5] ) onder andere het volgende:

Ik ben geslagen in mijn gezicht. Ik heb pijn aan mijn linkeroog.

Ik, verbalisant [verbalisant 5] , zag veel bloed ter hoogte van [slachtoffer] zijn linker oog.

3. Een proces-verbaal (…) van 8 december 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de verklaring van de verdachte [betrokkene 1] .

Vervolgens greep hij (het hof begrijpt: de aangever [slachtoffer] ) mijn haar en trok mij naar beneden. [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] ) kwam er tussen. Hij (het hof begrijpt: de aangever voornoemd) liet mij los. Ik zag vervolgens dat er bloed op mijn hemd zat.

4. Een geschrift, zijnde een medische indicatie aanvraag geneeskundige van 13 februari 2014, voor zover inhoudende medische informatie betreffende [slachtoffer] , betrokken bij een voorval op 8 december 2013, opgemaakt door B. van den Steen, SEH-arts op 26 februari 2013 (het hof begrijpt: 2014) (…).

Dit geschrift houdt als medische informatie in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

‘Breuk van aangezichtsbot.^[1]Beschadiging van hoornvlies oog.

Is er sprake van uitwendig bloedverlies? Ja.’’

8. Het hof heeft met betrekking tot het bewijs ‘ten aanzien van het onder het tweede cumulatief/alternatief bewezenverklaarde’ het volgende overwogen:

‘De verdachte heeft verklaard dat hij aangever [slachtoffer] weg wilde houden bij [betrokkene 1] , toen er tussen deze beiden duw- en trekwerk ontstond. Toen hij van de aangever een stomp op zijn lip kreeg — verbalisanten hebben een snee in de lip van de verdachte waargenomen — schrok hij en sloeg hij de man twee maal met zijn vuisten, boven de borst. Van dit slaan had de verdachte daarna pijn in zijn pols.

[betrokkene 1] heeft verklaard dat hij toen de aangever — na hem aan zijn rastaharen met zijn hoofd naar beneden te hebben getrokken — weer losIiet, zag dat er bloed op zijn hemd zat.

Uit deze verklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, leidt het hof af dat de verdachte toen en daar de aangever met (aanzienlijke) kracht tweemaal met zijn vuist in het gezicht heeft geslagen, waardoor de aangever een breuk van het aangezichtsbot en een beschadiging van het hoornvlies heeft opgelopen, welk letsel gepaard ging met bloedverlies.

Het hof is voorts van oordeel dat de verdachte gelet op de aard en omstandigheden van zijn handelen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aangever zwaar lichamelijk letsel zou bekomen. Van algemene bekendheid mag worden verondersteld dat het hoofd, en in het bijzonder het gezicht, een zeer kwetsbaar deel van het lichaam is en dat de kans op ernstig (zwaar) letsel aanmerkelijk te achten is, indien daartegen met aanzienlijke kracht geweld wordt uitgeoefend. Het hof acht dan ook bewezen dat het opzet van de verdachte in voorwaardelijk zin was gericht op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.’

9. Het
eerstemiddel klaagt dat het hof zou hebben ‘miskend dat het twee keer slaan met de vuist in het gezicht tezamen genomen niet zowel de bewezenverklaring van zware mishandeling alsook de bewezenverklaring van eenvoudige mishandeling kan opleveren, althans dat de bewezenverklaring op dit punt ontoereikend is gemotiveerd en dat deze bewezenverklaring ook geen steun vindt in de inhoud van de in het arrest opgenomen bewijsmiddelen’. Uit de toelichting maak ik op dat de steller van het middel van mening is dat de bewezenverklaring van de poging tot zware mishandeling ontoereikend is gemotiveerd en geen steun vindt in de inhoud van de bewijsmiddelen nu daaruit niet zou volgen dat de verdachte opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel en ook niet dat tegen het gezicht van aangever met aanzienlijke kracht geweld is uitgeoefend.

10. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier zwaar lichamelijk letsel – is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan zodanige kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard.^[2]

11. Niet van iedere slag of (kop)stoot in het gezicht of tegen het hoofd kan worden gezegd dat sprake is van een gedraging die naar de uiterlijke verschijningsvorm kan worden aangemerkt als zo zeer gericht op het veroorzaken van zwaar lichamelijk letsel dat de rechter – bij het ontbreken van contra-indicaties – kan aannemen dat het niet anders kan zijn dan dat de dader de aanmerkelijke kans op het intreden van zwaar lichamelijk letsel heeft aanvaard. Het slaan met een hard voorwerp op of tegen het hoofd lijkt in het algemeen wel (een poging tot) zware mishandeling op te leveren.^[3]Het uitdelen van een kopstoot daarentegen is niet zonder meer voldoende om een poging tot zware mishandeling aan te nemen.^[4]Bij vuistslagen in het gezicht hangt het af van de omstandigheden van het geval.^[5]Daarbij zijn vaststellingen omtrent de gerichtheid en kracht van de vuistslag van groot belang.^[6]

12. In HR 27 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:453,
NJ2019/192 m.nt. Wolswijk was de verdachte veroordeeld wegens zware mishandeling. Het hof had vastgesteld dat de verdachte het slachtoffer bij de keel had gegrepen, hem in een houdgreep had genomen en het slachtoffer toen, met een zwaaiende beweging van zijn arm, met een gebalde vuist met kracht in het gezicht had geslagen. ’s Hofs oordeel dat onder die omstandigheden kan worden bewezenverklaard dat verdachtes opzet was gericht op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel getuigde volgens Uw Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting en was toereikend gemotiveerd.

13. In HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:659,
NJ2019/193 m.nt. Wolswijk kwalificeerde het hof het stompen door de verdachte tegen het gezicht van het slachtoffer als een poging tot zware mishandeling. Het hof had vastgesteld dat de verdachte, die vroeger had gebokst en een grote man was van circa twee meter, met een gebalde vuist gericht en met kracht tegen het gezicht van het slachtoffer onder zijn rechteroog en tegen zijn neus had gestompt ten gevolge waarvan fracturen aan de oogkas en het neusbot waren ontstaan. Uw Raad besliste dat ’s hofs op die vaststellingen gebaseerde oordeel dat kon worden bewezenverklaard dat verdachtes opzet was gericht op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend gemotiveerd was.

14. In HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3691 (niet gepubliceerd) had de verdachte blijkens de conclusie van A-G Vellinga het slachtoffer opzettelijk met kracht tegen het gezicht gestompt ten gevolge waarvan het slachtoffer met zijn hoofd op de grond terecht was gekomen. Het slachtoffer had zwaar lichamelijk letsel opgelopen; de verdachte werd veroordeeld wegens zware mishandeling. Het hof was van oordeel dat uit het handelen van de verdachte kon worden afgeleid dat hij de aanmerkelijke kans op het veroorzaken van zwaar lichamelijk letsel bij het slachtoffer bewust had aanvaard. De verdachte had volgens het hof vol naar het slachtoffer uitgehaald. ‘Bij het toebrengen van een (zeer) harde vuistslag in het gezicht is, naast aangezichtsletsel, een val op de grond met mogelijk verstrekkende gevolgen naar algemene ervaringsregels een reëel risico, waarmee rekening dient te worden gehouden. Het betrof immers een val op een harde ondergrond en in de nabijheid van een stoeprand, hetgeen verdachte wist of tenminste kon weten. Het oorzakelijke verband is daarmee gegeven. Naast de vuistslag in het aangezicht van (het slachtoffer) kan de harde val op de grond verdachte geheel worden toegerekend’, aldus het hof. Het cassatieberoep werd door Uw Raad verworpen met toepassing van art. 81 RO.

15. Wolswijk leidt uit het eerste van de drie hier besproken arresten (
NJ2019/192) af dat het erop lijkt ‘dat een met kracht gegeven vuistslag in het gezicht slechts onder bijkomende omstandigheden de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel in het leven roept.’^[7]En hij betoogt, voortbouwend op de conclusie van A-G Vegter bij
NJ2019/193, dat ’s hofs overweging dat een enkele met kracht gegeven vuistslag in het gezicht de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel in het leven roept ook bezwaarlijk is. Uit het gegeven dat de slag ‘met kracht’ is gegeven kan volgens Wolswijk niet worden afgeleid dat ‘met zo’n kracht’ is geslagen dat de slag een aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel schept. Hij signaleert echter ook dat Uw Raad bij het begrip ‘aanmerkelijke kans’ kiest voor een vrij globale benadering; als het bij de aanmerkelijke kans niet om een concreet percentage gaat, komt het volgens hem niet zinvol voor de exacte kracht in Newton vast te stellen. Het andere uiterste is, zo meent hij, evenwel dat niets omtrent de kracht wordt vastgesteld (en daarvan zou sprake zijn als enkel uit het letsel wordt afgeleid dat ‘met kracht’ geslagen is). Daarmee zouden de grenzen vervagen tussen eenvoudige mishandeling en poging tot zware mishandeling (als er geen zwaar lichamelijk letsel is). Daarom zou de rechter toch enigszins werk moeten maken van de factor kracht. Dat advies komt mij juist voor; zeker waar de verdachte weinig mededeelzaam is en de rechter met name is aangewezen op de uiterlijke verschijningsvorm van de gedragingen zullen dergelijke vaststellingen toch de kern van het bewijs dienen uit te maken. Wat de ‘bijkomende omstandigheden’ betreft lijken mij vooral vaststellingen die voor de gerichtheid van de vuistslag van belang zijn relevant.^[8]

16. Het hof heeft blijkens het arrest uit de verklaring van de verdachte en de verklaring van [betrokkene 1] afgeleid dat de verdachte de aangever ‘met (aanzienlijke) kracht tweemaal met zijn vuist in het gezicht heeft geslagen’. Die vaststelling vindt in het bijzonder steun in de verklaring van de verdachte die voor het bewijs is gebruikt. Daaruit volgt dat hij de aangever twee keer met zijn vuisten heeft geslagen en dat hij daar een pijnlijke rechterpols aan heeft overgehouden. De verbalisanten die de verdachte hebben verhoord merken in het proces-verbaal van verhoor op dat zij zien dat de pols van de verdachte is opgezwollen. Wat het letsel betreft kan voorts worden vastgesteld dat de vuistslagen van de verdachte een breuk van het aangezichtsbot en een beschadiging van het hoornvlies teweeg hebben gebracht. Ook dat geeft een indicatie van de kracht waarmee geslagen is.

17. Wat de gerichtheid van de slagen betreft is ’s hofs bewijsvoering minder duidelijk. Het hof heeft overwogen dat het bij de vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden zal uitgaan van de verklaringen van de verdachte en [betrokkene 1] omdat die consistent en eensluidend zijn, zowel op detailniveau als op essentiële onderdelen, en daarom betrouwbaar. De voor het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte houdt in dat hij schrok toen aangever hem zonder reden op zijn lip stompte, dat hij uit reactie sloeg en dat hij niet weet waar hij hem geraakt heeft; ‘Het was volgens mij wel boven zijn borst’. De verdachte leidt vervolgens uit de pijn in zijn rechter pols af dat hij ‘hem wel geraakt (zal) hebben.’ Het hof overweegt in de vaststelling van feiten en omstandigheden dat de verdachte naar eigen zeggen ‘de aangever tweemaal met zijn vuisten boven de borst tegen het lichaam (heeft) gestompt.’ En in de bewijsoverweging ten aanzien van het onder het tweede cumulatief bewezenverklaarde stelt het hof slechts vast dat de verdachte de aangever ‘met (aanzienlijke) kracht tweemaal met zijn vuist in het gezicht heeft geslagen’. Dat dit gericht is gebeurd, kan daar gelet op de bewijsmiddelen en de eerdere overweging naar het mij voorkomt niet in worden gelezen. Dat brengt mee dat ’s hofs bewijsvoering, in het bijzonder ’s hofs vaststelling ‘dat de verdachte gelet op de aard en omstandigheden van zijn handelen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aangever zwaar lichamelijk letsel zou bekomen’, niet zonder meer begrijpelijk is. De enkele omstandigheid dat tegen het hoofd ‘met aanzienlijke kracht geweld wordt uitgeoefend’ volstaat daartoe niet, nu die vaststelling – in het licht van de bewijsmiddelen en bewijsoverweging – de mogelijkheid open laat dat de geweldsuitoefening niet opzettelijk een ‘zeer kwetsbaar deel van het lichaam’ betrof.

18. De vuistslagen die de verdachte aan de aangever heeft toegebracht hebben niet alleen geleid tot een bewezenverklaring van een poging tot zware mishandeling, maar ook tot een bewezenverklaring van mishandeling. De steller van het middel lijkt daar blijkens de toelichting bezwaar tegen te hebben; die klacht faalt evenwel. Nu het hof de tenlastelegging in zoverre als cumulatief heeft opgevat, had het over beide onderdelen te beslissen.

19. Het eerste middel slaagt.

20. Het
tweedemiddel valt uiteen in twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof de feiten onduidelijk heeft vastgesteld en dat daardoor de verwerping van het beroep op noodweer onvoldoende begrijpelijk is, althans dit beroep onvoldoende gemotiveerd is verworpen. De tweede klacht houdt in dat het hof het beroep op noodweer heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

21. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 maart 2018 heeft de raadsman aan de hand van zijn pleitnotities het woord tot verdediging gevoerd. De desbetreffende notities houden onder meer het volgende in (met weglating van de voetnoten):

‘Cliënt heeft verklaard dat hij [slachtoffer] twee klappen heeft gegeven.

Voor deze klappen is de verdediging van mening dat cliënt een beroep toekomt op noodweer dan wel putatief noodweer.

Uit de verklaringen van [betrokkene 1] en cliënt komt naar voren dat [slachtoffer] in het bijzijn van cliënt zijn vriend [betrokkene 1] aanrijdt waarna [betrokkene 1] en [slachtoffer] in een woordenwisseling raken die wordt gevolgd door dreigende houdingen en die er uiteindelijk harder aan toegaat dan aan het begin waarbij [betrokkene 1] en [slachtoffer] elkaar gaan duwen en trekken.

Cliënt schat deze situatie zo in dat sprake is van een wederrechtelijke aanranding van zijn vriend [betrokkene 1] door de aanrijding gevolgd door de dreiging en het agressief op [betrokkene 1] aflopen door [slachtoffer] . Indien uw Hof dit niet beoordeelt als een wederrechtelijke aanranding dan verkeerde cliënt blijkens zijn verklaring in ieder geval wel in de gerechtvaardigde veronderstelling dat dit het geval was.

Hij komt er ook bij en zegt juist nog ‘niet doen, niet doen’ hetgeen zijn indruk en opvatting van de situatie benadrukken. In ieder geval is duidelijk geen sprake van enige wil om een bijdrage te leveren aan een gevecht.

Als hij bij [betrokkene 1] en [slachtoffer] komt om ze uit elkaar te krijgen, krijgt hij een stomp van [slachtoffer] op zijn gezicht.

In reactie op de wederrechtelijke aanranding van hemzelf en de aanhoudende wederrechtelijke aanranding van zijn vriend [betrokkene 1] geeft cliënt twee klappen aan [slachtoffer] op diens bovenlijf.

De verklaringen van [betrokkene 1] en cliënt komen over deze gang van zaken overeen en zijn om die reden aannemelijk.

Aangever kan over dit gedeelte niks verklaren en zegt zich pas weer van een later moment iets te kunnen herinneren. De stomp die hij cliënt op zijn gezicht heeft gegeven weet hij niks van, terwijl het letsel aan de lip is vastgesteld.

Bij onduidelijkheid over de feitelijke toedracht kan de verklaring van cliënt niet ter zijde worden geschoven. In dit geval wordt de verklaring van cliënt niet weersproken door de aangever en juist ondersteund door de verklaring van [betrokkene 1] en de vaststelling van de verbalisanten met betrekking tot zijn lip. Het geven van de twee klappen door cliënt vindt plaats als verdedigende reactie op een wederrechtelijke aanranding door [slachtoffer] ten aanzien van [betrokkene 1] en voorts met de stomp op het gezicht van cliënt zelf.

Het slaan met twee klappen op het bovenlijf van [slachtoffer] valt niet anders dan als proportioneel aan te merken temeer nu hij niet de klap op het oog heeft gegeven van [slachtoffer] zoals de rechtbank heeft aangenomen. Het handelen van cliënt valt voorts binnen de grens van de subsidiariteit gelet op de voortdurende dreigende situatie en [betrokkene 1] nog vast wordt gehouden aan zijn haren.

Reden waarom de verdediging van mening is dat cliënt een beroep toekomt op noodweer als het gaat om de twee klappen die hij [slachtoffer] op zijn bovenlijf heeft gegeven.

Ik verzoek u dan ook om cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging voor het geven van de twee klappen als onderdeel van het openlijke geweld.’

22. Het hof heeft het beroep op noodweer dat namens de verdachte is gedaan als volgt samengevat en verworpen:

‘De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte een beroep toekomt op noodweer, omdat de verdachte in een reactie op de wederrechtelijke aanranding door de aangever van hemzelf en [betrokkene 1] de aangever twee klappen heeft gegeven op diens bovenlichaam.

Het hof acht met de verdediging en de advocaat-generaal aannemelijk geworden dat sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van eigen en andermans lijf waartegen enige verdediging door de verdachte geboden was. Zoals hierboven al is overwogen heeft de verdachte de aangever twee vuistslagen gegeven, nádat de aangever de verdachte onverhoeds had geslagen en daarbij een snee in diens lip had toegebracht. Naar het oordeel van het hof is de verdachte bij die verdediging, gelet op het forse letsel dat daardoor veroorzaakt is, aanzienlijk verder gegaan dan voor een effectieve verdediging noodzakelijk (geboden) was en stond die niet in redelijke verhouding tot de ernst van de aanranding. Dat betekent dat het beroep op noodweer dient te worden verworpen.’^[9]

23. De toelichting op het middel refereert aan ’s hofs bewijsoverweging, inhoudend dat toen de aangever [betrokkene 1] na enkele minuten losliet, deze zag ‘dat er bloed op zijn hemd zat. Vervolgens is de auto waarin de verdachte en [betrokkene 1] waren gekomen weggereden en is ook de verdachte weggegaan. Uiteindelijk heeft de politie [betrokkene 1] en aangever op de Herengracht aangetroffen terwijl zij beiden het (rasta)haar van [betrokkene 1] vasthielden.’ Uit deze overweging zou onvoldoende volgen wat de chronologie van de gebeurtenissen was. Dat ‘ook de verdachte’ is weggegaan zou impliceren dat de verdachte samen met [betrokkene 1] is vertrokken. Dat [betrokkene 1] tezamen met de aangever is aangetroffen zou impliceren dat de verdachte niet bij [betrokkene 1] was. En volgens de steller van het middel zou ’s hofs overweging ook zo kunnen worden gelezen dat toen de politie arriveerde nog sprake was van een noodweersituatie. Aangever hield op dat moment ‘immers – nog steeds – het haar van [betrokkene 1] vast’, aldus de steller van het middel.

24. Uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden volgt dat de vuistslagen van de verdachte die in de bewezenverklaring onder tweede cumulatief/alternatief en derde cumulatief/alternatief zijn vermeld, zijn uitgedeeld nadat de aangever de parkeerplaats was opgereden, [betrokkene 1] daarbij heeft geraakt, en vervolgens is uitgestapt (zie randnummer 4). De onduidelijkheden in de weergave van de feiten waar het middel over klaagt, hebben betrekking op de gang van zaken nadat de verdachte, [betrokkene 1] en aangever deze locatie hadden verlaten. Voor de beoordeling van de begrijpelijkheid van de verwerping van het beroep op noodweer is deze gestelde onduidelijkheid daarom niet van belang.

25. De eerste deelklacht faalt.

26. In de toelichting op het middel wordt met betrekking tot de tweede deelklacht naar voren gebracht dat in de onderhavige zaak ‘sprake (is) van een verdediging die gekenmerkt wordt door het (tweemaal) slaan met de blote vuist’. En dat het door de verdachte ‘gehanteerde middel het des te relevanter (maakt) dat het hof begrijpelijk motiveert waarom dit handelen dan niet proportioneel is geweest’.

27. In HR 8 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3895,
NJ2010/391 m.nt. Buruma overwoog Uw Raad:

‘2.5.1. Vooropgesteld moet worden dat indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer, de rechter zal moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. Die houden naar luid van art. 41, eerste lid, Sr in dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding. De vraag of een gedraging geboden is door de noodzakelijke verdediging — waarmee onder meer de proportionaliteitseis tot uitdrukking wordt gebracht — van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. Bij de beslissing daaromtrent komt mede betekenis toe aan de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval (vgl. HR 21 november 2006, LJN AX9177, NJ 2006, 650).

2.5.2. De hiervoor onder 2.5.1 genoemde proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij — als verdedigingsmiddel — niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding.’

28. Uw Raad heeft in het overzichtsarrest betreffende noodweer en noodweerexces (HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456,
NJ2016/316 m.nt. Rozemond) onder verwijzing naar onder meer het voornoemde arrest omtrent de eis van proportionaliteit het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

‘3.5.3. De proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij – als verdedigingsmiddel – niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. De in dat verband – tot terughoudendheid nopende – maatstaf luidt of de gedraging als verdedigingsmiddel niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. De keuze van het verdedigingsmiddel en de wijze waarop het is gebruikt, staan bij de beoordeling van de proportionaliteit centraal. Zo staat in beginsel het met kracht toebrengen van een diepe, potentieel dodelijke steekwond niet in verhouding met een aanval die bestaat uit het slaan met de blote handen dan wel een vuist.’

29. De formulering van de proportionaliteitseis brengt mee dat de noodzaak van de gekozen wijze van verdediging niet hoeft komen vast te staan.^[10]Zij brengt mee dat ook een wijze van verdediging die ingrijpender consequenties voor de aanrander heeft gehad of had kunnen hebben dan de aangerande zelf had te vrezen, niet strafbaar kan zijn.^[11]Men is dus niet alleen gerechtigd een aanval te weerstaan, men mag hem ook afslaan. Een zekere overmaat aan geweld is daarbij toegestaan. Daaraan is echter wel een grens: de overmaat mag niet onaanvaardbaar groot zijn.^[12]

30. De Hullu vat de stand van het recht met betrekking tot de proportionaliteitseis als volgt samen (met weglating van voetnoten): ‘De wetgever heeft mijns inziens (…) beoogd om ‘wanverhoudingen’ tussen doel en middel, disproportionaliteit buiten de noodweerbevoegdheid te houden. Het proportionaliteitsvereiste zou dan in ieder geval excessen eruit moeten zeven (zoals het doodsteken van iemand die bij een beroving minder dan één gram cocaïne en tien gulden heeft buitgemaakt) en voor een (niet te zwaar aangezette) redelijkheidstoetsing moeten zorgen. Het is niet de bedoeling geweest om de gekozen verdediging op een weegschaal te leggen en de vraag te stellen of de verdediging optimaal is geweest. Een wat ruimhartiger toetsing van de proportionaliteit past ook bij het rechtsordehandhavingsaspect van noodweer. Het doet bovendien recht aan de psychologische werkelijkheid van de burger ten tijde van de aanranding; ongevraagd, onverwacht en doorgaans ongeoefend heeft deze zich immers moeten verdedigen en dat kan tot een wat mildere beoordeling van de proportionaliteit leiden. Een zekere ruimhartigheid lijkt ook te passen bij de tijdgeest in onze ‘veiligheidsmaatschappij’.’^[13]

31. In HR 8 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3895,
NJ2010/391 m.nt. Buruma ging het om een verdachte wiens collega-wegwerker in conflict raakte met de bestuurder van een auto die door het afgezette gebied was gereden waar de verdachte en zijn collega aan het werk waren. De verdachte was bij de ruziemakende mannen gaan staan en kreeg toen een klap op zijn borst van de bestuurder, die vervolgens in een bokshouding ging staan. De verdachte gaf de bestuurder vervolgens met kracht een vuistslag op zijn gezicht, waardoor deze letsel aan zijn mond opliep. Het hof verwierp het beroep op noodweer omdat niet was voldaan aan de eis van proportionaliteit. Het hof achtte voldoende aannemelijk dat de verdachte werd belaagd en gerechtigd was zichzelf te verdedigen, maar oordeelde dat de verdachte voor een te zwaar middel had gekozen. Het hof was niet overtuigd van de noodzaak dat de verdachte de aangever met kracht met gebalde vuist op het gezicht moest slaan om zichzelf te ontzetten. Uw Raad oordeelde dat het hof onvoldoende inzicht had gegeven in zijn gedachtegang. Indien het hof de juiste maatstaf voor ogen had gehad, had het gelet op de door hem vastgestelde ernst van de aanranding, zijn oordeel dat de verdachte voor een te zwaar middel heeft gekozen, nader dienen te motiveren.

32. In HR 5 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2950,
NJ2013/165 ging het om een ruzie op een terras. De verdachte had het latere slachtoffer tot drie keer toe verzocht zijn terras te verlaten. Toen daaraan geen gehoor werd gegeven, ontstond een conflict waarin het latere slachtoffer op een gegeven moment in de richting van de verdachte schopte, hem daarbij ook raakte, en sloeg. Hierop gaf de verdachte het slachtoffer een vuistslag in het gelaat, met als resultaat een gebroken kaak, een gebroken neus en een breuk in de rechteroogkas. Het hof had geoordeeld dat de verdachte disproportioneel had gehandeld, omdat voor de verdachte andere, minder ingrijpende mogelijkheden openstonden om aan de aanranding door de aangever een einde te maken. Met toepassing van dezelfde formulering als in het arrest van 8 september 2009 oordeelde Uw Raad de verwerping van het beroep op noodweer ontoereikend. Uw Raad wees erop dat het hof had vastgesteld dat het slachtoffer, nadat hij de verdachte tegen zijn been had geschopt en de verdachte het been van het slachtoffer had vastgepakt, slaande bewegingen maakte in de richting van het gezicht van de verdachte.

33. In HR 12 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3120 ging het om een aangever die de confrontatie met de verdachte was aangegaan door de verdachte bij zijn kraag te grijpen. Vervolgens had de verdachte de aangever zeer hard tegen zijn kaak gestompt met als gevolg een dubbele kaakbreuk. Het hof verwierp het beroep op noodweer. Volgens het hof stond dergelijk geweld niet in redelijke verhouding tot het door de verdachte te duchten gevaar, nu de aangever de verdachte slechts bij zijn kraag had beetgepakt en ongewapend was. Uw Raad oordeelde dat het op ‘s hofs vaststellingen gebaseerde in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het hof dat het aldus stompen door de verdachte als verdedigingsmiddel in onredelijke verhouding stond tot de ernst van de aanranding, niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk was. Ik merk op dat het hof ook had overwogen dat de aangever alleen was, terwijl de verdachte in gezelschap van een aantal vrienden was en met het oog daarop er voor de verdachte andere, minder ingrijpende verdedigingsmiddelen openstonden, bijvoorbeeld de aangever wegduwen.

34. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Uit ’s hofs arrest kan worden afgeleid dat het heeft vastgesteld dat de aangever en [betrokkene 1] een woordenwisseling hadden en er tussen hen sprake was van enig duw- en trekwerk. Toen de verdachte tussenbeide wilde komen, kreeg hij terwijl hij daar niet op bedacht was een stomp van de aangever op zijn mond. Dat leidde tot een snee in zijn lip. Daarna heeft de verdachte aangever twee keer met zijn vuisten geslagen. Volgens het hof is de verdachte ‘gelet op het forse letsel dat daardoor veroorzaakt is, aanzienlijk verder gegaan dan voor een effectieve verdediging noodzakelijk (geboden) was’ en stond die verdediging niet in redelijke verhouding tot de ernst van de aanranding.

35. Uit de overweging dat de verdediging niet in redelijke verhouding tot de ernst van de aanranding stond, komt naar voren dat het hof bij de beoordeling van de proportionaliteit van het handelen van de verdachte de juiste maatstaf heeft toegepast. Waar het de steller van het middel evenwel om gaat, is of de motivering begrijpelijk is. De toelichting vestigt de aandacht op het door de verdachte gehanteerde middel, en stelt dat uit de omstandigheid dat geen zwaar lichamelijk letsel is toegebracht, volgt dat de overweging dat fors letsel is veroorzaakt niet zonder meer begrijpelijk is.

36. Kern van de proportionaliteitstoets is de verhouding tussen de gedraging als verdedigingsmiddel en de ernst van de aanranding. Die aanranding bestond in casu uit een onverhoedse stomp tegen de lip van de verdachte en het aan de (rasta)haren van [betrokkene 1] trekken. Daarmee is de ernst van de aanranding in belangrijke mate vergelijkbaar met de aanrandingen die aan de orde waren in de hiervoor besproken arresten van 8 september 2009 en 5 maart 2013, en ernstiger dan de aanranding die in het arrest van 12 december 2017 verdediging rechtvaardigde. De vuistslagen als verdedigingsmiddel zijn, ook wat de ernst van het daardoor veroorzaakte letsel betreft, vergelijkbaar met de vuistslagen die in de drie eerdere arresten de aanleiding tot de strafvervolging vormden, al is een verschil dat twee vuistslagen zijn uitgedeeld. De verdachte was in gezelschap van [betrokkene 1] , van een overtalsituatie als in het arrest van 12 december 2017 (verdachte was ‘in gezelschap van een aantal vrienden’) is geen sprake. In dit verband is van belang dat het hof heeft vastgesteld (zie randnummer 5) dat [betrokkene 1] aan zijn rastahaar naar beneden werd getrokken en werd vastgehouden, waarbij hij probeerde te voorkomen dat zijn haren werden uitgetrokken, en dat hij noch voorafgaand, noch tijdens, noch na het slaan door de verdachte daaraan (wezenlijk) heeft bijgedragen.

37. Al met meen ik dat het tweede middel slaagt voor zover de steller klaagt over de begrijpelijkheid van de motivering van de verwerping van het beroep op noodweer. Op de keper beschouwd is sprake van het geven van twee vuistslagen in het gezicht in reactie op één vuistslag in het gezicht (van de verdachte) en het aan de haren naar beneden trekken (van een ander). Dat sprake is van een wanverhouding tussen doel en middel valt naar het mij voorkomt niet goed in te zien. Ik neem daarbij in aanmerking dat het hof niet heeft aangegeven welk minder ingrijpend alternatief middel de verdachte, die werd geconfronteerd met onverhoeds geweld door aangever, had kunnen aanwenden. En ik neem ten slotte in aanmerking dat Uw Raad in het overzichtsarrest bij de proportionaliteitstoets spreekt van een ‘tot terughoudendheid nopende’ maatstaf.

38. Het tweede middel slaagt.

39. Beide middelen slagen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

40. Aandacht verdient nog in welke omvang de zaak teruggewezen dient te worden, indien Uw Raad van oordeel is dat één of beide middelen slagen. Uit HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:507 volgt dat Uw Raad bij schrifturen ingediend na 1 juli 2018 aanneemt dat het al dan niet beperken van het cassatieberoep berust op een weloverwogen keuze. Die regel brengt mee dat ook de niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de vrijspraak ter zake hetgeen aan hem onder het eerste cumulatief/alternatief ten laste is gelegd, in cassatie aan de orde is. Dat brengt evenwel niet mee dat het gerechtshof, bij terugwijzing, verplicht dient te worden ook opnieuw over dit onderdeel van de tenlastelegging te beslissen. In de onderhavige zaak komt het mij evenwel niet geraden voor de omvang van de zaak waarover het hof na terugwijzing heeft te oordelen te beperken, nu het onder het eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde hetzelfde feitelijk gebeuren betreft, de interpretatie van de tenlastelegging aan de feitenrechter is en aanpassingen van de tenlastelegging na terugwijzing in beginsel denkbaar zijn.

41. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden