Conclusie
1.Feiten en procesverloop
2.Inleiding
2. Kosten deskundige bijstand
2. Vergelijkingstransacties [D] en [E]
3. Vergelijkingstransactie SRE/GEM
4. Waarde (prijs per m2)
5. Contractuele toezeggingen
2. Vergelijkingstransacties [D] en [E]
3. Vergelijkingstransactie SRE/GEM
4. Waarde (prijs per m2)
5. Waardevermindering
6. Wederbeleggingskosten
7. Bedrijfskosten en gemiste exploitatieopbrengsten
8. Belastingschade
9. Renteschade
10. Kosten deskundige bijstand
2. Kosten deskundige bijstand
2. Kosten deskundige bijstand
2. Vergelijkingstransacties [D] en [E]
3. Vergelijkingstransactie SRE/GEM
4. Waarde (prijs per m2)
5. Waardevermindering
6. Wederbeleggingskosten
7. Bedrijfskosten en gemiste exploitatieopbrengsten
8. Belastingschade
9. Renteschade
10. Kosten deskundige bijstand
2. Kosten deskundige bijstand
2. Vergelijkingstransacties [D] en [E]
3. Vergelijkingstransactie SRE/GEM
4. Waarde (prijs per m2)
5. Waardevermindering
6. Wederbeleggingskosten
7. Bedrijfskosten en gemiste exploitatieopbrengsten
8. Belastingschade
9. Kosten deskundige bijstand [3]
2. Vergelijkingstransacties [D] en [E]
3. Vergelijkingstransactie SRE/GEM
4. Waarde (prijs per m2)
5. Contractuele toezeggingen
7. Wederbeleggingskosten
8. Bedrijfskosten en gemiste exploitatieopbrengsten
9. Belastingschade
10. Kosten deskundige bijstand [4]
3.Bespreking van het principale cassatieberoep
Waarderingsmethode
eerste onderdeelvan het principaal cassatiemiddel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 2.13 en 2.14 van het vonnis van de rechtbank. Die overwegingen hebben betrekking op de keuze van de voor de vaststelling van de werkelijke waarde toe te passen waarderingsmethode:
onder 1.1.1dat niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd het oordeel van de rechtbank dat de vergelijkingsmethode de meest geschikte waarderingsmethode is, gelet op de essentiële stelling van de onteigende dat redelijk handelende kopers en verkopers [5] in dit geval uitsluitend professionele marktpartijen zijn die een geheel ander perspectief hebben en wel degelijk de DCF-methode als referentie voor hun handelen zullen gebruiken. Het onderdeel houdt voorts in dat de rechtbank niet (voldoende) begrijpelijk op deze essentiële stelling heeft gerespondeerd, zodat de stelling als een in cassatie vaststaande hypothetisch feitelijke grondslag heeft te gelden.
Onder die omstandigheden zijn er naar het oordeel van deskundigen volstrekt onvoldoende bouwstenen om een enigszins betrouwbare topdown berekening of andere cijfermatige benadering van de waarde op te baseren. Een dergelijke benadering kent immers vele variabelen en aannames en de aanpassing daarvan beïnvloedt het resultaat in zeer sterke mate.Dit blijkt ook uit de overgelegde rapportage van Joling & Haanappel waarin door aanpassing van aannames de waarde sterk kan fluctueren. Daarbij wordt dan nog niet verdisconteerd de kans dat de ontwikkeling van Schiphol op langere termijn uiteindelijk geheel anders zal verlopen dan thans wordt aangenomen.
vanwege de vele ongewisheden die zich gedurende de voortgang van een dergelijk project kunnen voordoen(bijvoorbeeld marktontwikkelingen, conjunctuurverloop en positie KLM/Schiphol)
vanuit praktisch oogpunt onmogelijk is de werkelijkheid door middel van een residuele grondwaardeberekening met een zodanige mate van nauwkeurigheid te benaderen dat op die basis door de onteigeningsrechter uitspraken kunnen worden gedaan.
Daar komt bij dat het kiezen van de juiste aannames (parameters) onvermijdelijk in zekere mate van willekeur in zich draagt, met als gevolg dat de uitkomst van een dergelijke berekening eveneens in zekere mate willekeurig is en daarmee ongeschikt voor het vaststellen van de grondwaarde per die peildatum.
onder 1.1.3bouwt het onderdeel op de voorgaande klacht voort en richt het zich in het bijzonder tegen de laatste alinea van rechtsoverweging 2.13. Ook in zoverre kan het onderdeel geen doel treffen. Naast het niet onbegrijpelijke oordeel van de rechtbank dat de DCF-methode niet geschikt is, is de bedoelde alinea te beschouwen als een overweging ten overvloede. Dat de rechtbank het ook zo heeft bedoeld, volgt uit het gebruik van het woord ‘bovendien’. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat in de overweging een tegenstelling wordt gesuggereerd die niet gelukkig is, namelijk tussen enerzijds ontwikkelaars en beleggers en anderzijds redelijk handelende verkopers en kopers. De overweging is echter, zoals gezegd, ten overvloede gegeven, zodat de onteigende bij de ertegen gerichte klachten geen belang heeft.
onder 1.1.5een voortbouwklacht, die in het licht van het voorgaande niet kan slagen.
tweede onderdeelbevat rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van de rechtbank dat de [E]-transactie en de [D]-transactie geschikt zijn om als vergelijkingstransacties in aanmerking te nemen. Bij de bespreking van dit onderdeel dient tot uitgangspunt dat de beslissing of een transactie al dan niet kan worden gebruikt als vergelijkingstransactie in hoge mate is verweven met waarderingen van feitelijke aard en dus bij uitstek tot het domein van de feitenrechter behoort. In cassatie kunnen dergelijke beslissingen dan ook slechts beperkt worden getoetst. De steller van het onderdeel wenst daar klaarblijkelijk aan voorbij te zien en trakteert de wederpartij en uw Raad op een groot aantal deels op elkaar gelijkende klachten verspreid over maar liefst acht pagina’s.
[D]-transactie heeft de rechtbank, voor zover in cassatie nog van belang, als volgt overwogen:
onder 2.1.1en
onder 2.1.2zijn geformuleerd, komt op het volgende neer (vergelijk 2.1.2 onder (iii)). [D] heeft gronden gelegen in de Schipholdriehoek aangekocht voor € 71,80 per m², waarbij ook nog een forse nabetaling is overeengekomen voor gronden die níét worden benut voor de wegomlegging A9. Vervolgens heeft [D] voor een bedrag van € 48,83 per m² aan de Staat verkocht het deel van de gronden dat juist wél bestemd is voor de wegomlegging A9. Onder die omstandigheden zijn er geen aanwijzingen dat [D] met deze laatste transactie de prijs heeft ontvangen waarvoor een redelijk handelend verkoper ook de náást de A9 gelegen gronden had willen vervreemden, zoals de onteigende met de onder 2.1.1 aangehaalde (essentiële) stellingen de rechtbank ook heeft voorgehouden. Het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.23 vormt geen begrijpelijke respons op het voorgaande.
at arm’s lengthtot elkaar verhielden (vergelijk rechtsoverweging 2.30 van het eindvonnis), terwijl ten aanzien van de [D]-transactie daarvoor geen aanwijzing is gevonden. In beide gevallen zijn de voorafgaande transacties dus in het onderzoek betrokken, maar dat onderzoek heeft aanleiding gegeven tot verschillende conclusies. Dat is niet inconsistent of onbegrijpelijk.
onder 2.2.1richt het middel zich tegen rechtsoverweging 2.19 van de rechtbank, waar de rechtbank heeft geoordeeld dat de transactie waarmee [D] de gronden van [betrokkene 2] c.s. in eigendom heeft verkregen niet als een geschikte vergelijkingstransactie kan gelden. Rechtsoverweging 2.19 en de daaraan voorafgaande rechtsoverweging 2.18 luiden als volgt:
[E]-transactieals volgt overwogen:
onder 2.1.3moet uit een feit van algemene bekendheid (namelijk een rekensom) worden afgeleid dat de overblijvende [E]-gronden in 2010/2011 een waarde vertegenwoordigden van € 63,35 per m². De gemeente heeft immers alle grond (410.000 m²) van [E] gekocht voor een prijs van € 16.924.800, (€ 41,28 per m²) en vervolgens de ten behoeve van de A9-omlegging bestemde gronden (252.397 m²) aan de Staat verkocht voor € 6.940.917,50 (€ 27,50 per m²). De waarde van de overblijvende grond is dan € 9.983.882,50 (het van de aankoopprijs resterende bedrag) gedeeld door 157.603 m² (de overblijvende grond).
at arm’s length’ zou zijn, is niet begrijpelijk toegelicht.
onder 2.1.5klaagt het onderdeel dat de rechtbank op de onder 2.1.4 genoemde essentiële stellingen van de onteigende niet (voldoende begrijpelijk) heeft gerespondeerd.
uitsluitendtransacties tussen projectontwikkelaars geschikt zijn als vergelijkingstransacties (‘alleen,
althans met nameproject- en gebiedsontwikkelaars’ [cursivering door mij toegevoegd]). Alleen (gegrondbevinding van) die stelling zou dwingend hebben geleid tot de conclusie dat de [E]-transactie buiten beschouwing moet blijven. Een nuancering van de stelling is ook te lezen in punt 2.1.4 onder b van de cassatiedagvaarding, waar staat: ‘partijen die zich van de strategische waarde van deze gronden gelegen in de Schipholdriehoek wél bewust zijn, zijn met name projectontwikkelaars en gebiedsontwikkelaars’.
derde onderdeelbevat, verspreid over vijf pagina’s, klachten over het oordeel van de rechtbank over het wel of niet in aanmerking nemen van een transactie als een geschikte vergelijkingstransactie. Wat ik naar aanleiding van het tweede onderdeel heb vooropgesteld, kort gezegd dat het gaat om een kwestie die bij uitstek tot het domein van de feitenrechter behoort, geldt ook hier.
at arm’s lengthgeschiedde (onder a);
at arm’s lengthwas en (iii) dat in het kader van de transactie SRE/GEM een aanmerkelijk hogere prijs per m2 is betaald dan de prijs per m2 die de deskundigen in de onderhavige zaak hebben geadviseerd (onder c, e, f en g [12] );
at arm’s lengthwas (onder h) en
at arm’s lengthheeft plaatsgevonden. Dat zou volgens het onderdeel immers betekenen dat GEM welbewust voor een te hoge prijs zou hebben aangekocht en daarvoor hebben noch de deskundigen, noch de rechtbank, een (voldoende) begrijpelijke motivering aangedragen.
onder 3.1.3vormt, namelijk als zou de rechtbank suggereren dat sprake is van valsheid in geschrifte, althans dat in de aandeelhoudersovereenkomst de waarheid geweld is aangedaan. Tegen dezelfde achtergrond behoefde de rechtbank – anders dan de klacht
onder 3.1.4inhoudt – ook niet nader te motiveren waarom de omstandigheid dat een onafhankelijke taxatie in de vorm van het Ecorys-rapport was opgemaakt, haar niet tot een andere beslissing bracht.
vierde onderdeelricht zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de waarde van de onteigende gronden moet worden gesteld op € 40, per m². Het betreft rechtsoverweging 2.34 van het vonnis:
onder 4.1.2(onder 4.1.1 zijn geen klachten geformuleerd) komt er op neer dat het advies van de deskundigen tot een waarde van € 40, per m², dat de rechtbank hier volgt, niet volledig helder en controleerbaar is. De deskundigen hebben namelijk opgemerkt dat buiten kijf staat dat de Schipholdriehoek een zeer grote strategische waarde heeft, terwijl de [D]-transactie en de [E]-transactie bovendien een waarde van € 49, respectievelijk € 41, per m² vertegenwoordigen.
onder 4.1.3klaagt dat de deskundigen in hun voorlopig oordeel zijn uitgegaan van een waarde van € 35, per m² voor de [D]-transactie en in hun definitieve oordeel van ruim € 48, per m², maar in beide gevallen op een waarde van het onteigende van € 40, per m² zijn gekomen. In beide oordelen zijn de deskundigen uitgegaan van een waarde van € 48, (preciezer: € 48,83) per m² voor de [D]-transactie, zo volgt uit de toelichting die door mr. Vermeulen ter zitting van 23 juni 2015 namens de deskundigen is gegeven. [15] Dit blijkt ook uit bijlage 3 bij het voorlopige deskundigenbericht, waar reeds de waarde van € 48, per m² voor de [D]-transactie staat vermeld.
onder 4.1.4dat de rechtbank niet (voldoende begrijpelijk) heeft gerespondeerd op de stellingen van de onteigende.
onder 5.1.1en
onder 5.1.2dat de rechtbank niet begrijpelijk heeft gerespondeerd op de onder 5.1.1 aangeduide stellingen van Televerde, althans dat de rechtbank met haar beslissing ‘de logica tart’, doordat zij enerzijds erkent dat de door Televerde ingeroepen contractuele verplichtingen bestaan, doch anderzijds doorslaggevend acht dat ‘geen concreet voornemen’ bestaat om de desbetreffende gronden ook daadwerkelijk eerder voor bedrijfsmatige ontwikkeling in aanmerking te brengen en op basis daarvan concludeert dat een redelijk handelend koper niet bereid zal zijn voor de betreffende gronden een hogere prijs te betalen.
zesde onderdeelricht zich tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de waardevermindering van het overblijvende:
(…) de onderhavige percelen in de Schipholdriehoek hun hoogste waarde ontlenen aan de verwachting dat alle binnen de Schipholdriehoek gelegen gronden in de toekomst herontwikkeld zullen worden. Die toekomstige ontwikkeling zal naar inschatting van deskundigen slechts kunnen plaatsvinden door samenwerking van alle grondeigenaren in het gebied. In die zin kan de waarde van het overblijvende niet op zichzelf worden beschouwd doch zal sprake zijn van een toekomstige complexwaarde. Die wordt naar het oordeel van de deskundigen niet negatief beïnvloed door de onderhavige onteigening en het werk waarvoor wordt onteigend. (…)
onder 6.1.1aan dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.45 heeft miskend dat het criterium voor vergoedbaarheid van waardevermindering van het overblijvende wegens onteigening niet gerelateerd is aan de fictie van de redelijk handelend koper en verkoper. Volgens het onderdeel is vaste jurisprudentie dat voor de waardevermindering van het overblijvende de waarde van het geheel voor de onteigening dient vergeleken te worden met de gezamenlijke waarde van het onteigende en het overblijvende na de onteigening.
zevende onderdeelis gericht tegen rechtsoverweging 2.51, waar de rechtbank oordeelt dat geen grond bestaat voor een vergoeding van wederbeleggingskosten ten behoeve van Chipshol c.s.:
Onder 7.1.1betoogt het onderdeel dat de rechtbank haar beslissing ten onrechte heeft gebaseerd op haar oordeel dat Chipshol c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij na het verlies van de onteigende gronden over zullen gaan tot herbelegging in onroerend goed. Door dat te doen, miskent de rechtbank volgens het onderdeel:
onder 7.1.2van het onderdeel. Het onderdeel houdt daar in dat het oordeel van de rechtbank dat niet is gesteld of gebleken dat Chipshol c.s. voornemens zijn om te herbeleggen in vervangende gronden buiten de Schipholdriehoek, niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van (i) de stelling dat het bedrijfsmodel van Chipshol c.s. en de tot de Chipshol-groep behorende vennootschappen behelst dat 75% van de gronden wordt behouden en 25% wordt verkocht en geherinvesteerd en (ii) de stelling dat wegens de onteigening vrijkomend kapitaal (dus) wederom in onroerend goed zal worden geherinvesteerd.
achtste onderdeelis gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.53 en 2.54, waar de rechtbank oordeelt dat geen vergoeding toewijsbaar is voor bedrijfskosten en gemiste exploitatieopbrengsten:
mogelijkhedenvan het onteigende reeds in de werkelijke waarde tot uitdrukking komen. Op deze plaats gaat het er om of bovendien sprake is van bijkomende schade.
isaangevangen, dan geldt niet het beginsel dat geen aanspraak op vergoeding bestaat (voor een ten tijde van de onteigening nog niet bestaande exploitatie). Overleggen, onderhandelen met overheden en kosten maken, is echter nog geen exploitatie als bedoeld in Staat/ [...] I. Ook met deze overweging is de rechtbank dus niet buiten de toepasselijke criteria getreden.
Onder 8.1.2 sub abetoogt het onderdeel dat de rechtbank voorbij is gegaan aan de essentiële stelling van de onteigende dat de exploitatie feitelijk al was aangevangen en dat daarvoor niet beslissend is of reeds inkomsten werden gegenereerd. Mijns inziens faalt de klacht. Het oordeel van de rechtbank is niet onbegrijpelijk. Anders dan het onderdeel suggereert, impliceert dat oordeel niet dat van een bestaande exploitatie slechts sprake is indien reeds inkomsten worden gegenereerd. De rechtbank heeft immers mede willen letten op eventuele inkomsten die ‘op afzienbare termijn’ te verwachten zouden zijn.
negende onderdeelricht zich tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de belastingschade. De klachten richten zich in het bijzonder tegen rechtsoverweging 2.60:
onder 9.1.1allereerst aan dat de beslissing van de rechtbank over de uitleg en reikwijdte van de afspraak met de fiscus een niet toegelaten verrassingsbeslissing is. Dit is door partijen, de deskundigen en de rechtbank niet ter sprake gebracht, zo stelt het onderdeel.
onder 9.1.3klaagt dat elk aanknopingspunt ontbreekt voor de beslissing van de rechtbank dat met de meergenoemde bedrijfsstrategie het beoogde fiscale voordeel na verkoop door de Chipshol-groep van haar aandelen niet langer kan worden behaald, ziet het er aan voorbij dat de rechtbank op grond van de tekst van de afspraak heeft aangenomen dat voorwaarde voor de gelding van de afspraak met de fiscus was dat alle aandelen in handen waren van een vennootschap behorende tot de Chipshol-groep. Met dat als uitgangspunt is de beslissing van de rechtbank geenszins onbegrijpelijk.
tiende onderdeelheeft betrekking op het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de kosten voor juridische en overige deskundige bijstand.
onder 10.1zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de kosten die de onteigende heeft gemaakt in verband met de tegen het vonnis waarbij de vervroegde onteigening is uitgesproken ingestelde cassatieprocedure. Hierover heeft de rechtbank als volgt overwogen:
onder 10.1.1een rechtsklacht, waarmee wordt beoogd uw Raad te doen terugkomen van de vaste rechtspraak volgens welke de kosten betrekking hebbend op de cassatieprocedure níét op grond van art. 50 Ow voor vergoeding in aanmerking komen. [39] Volgens het onderdeel is in het maatschappelijk leven steeds breder en nadrukkelijker postgevat de opvatting (a) dat er geen goede grond is aan te wijzen voor het oordeel dat kosten van juridische bijstand gemaakt in cassatie niet voor vergoeding in aanmerking komen, (b) dat de plaatsing van art. 50 Ow in de Onteigeningswet vóór de bepalingen over de rechtsmiddelen daartoe geen doorslaggevend argument kan zijn en (c) dat het niet vergoeden van deze kosten op gespannen voet staat met art. 40 Ow en art. 14 Grondwet en in strijd is met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM en art. 6 EVRM.
overruled. Voor zover de klacht ertoe strekt dat uw Raad terugkomt op de in het arrest van 11 juli 2014 gegeven beslissing, geldt dat het onderdeel ten onrechte niet duidelijk maakt op welke grond dit mogelijk zou zijn.
onderhavigecassatieprocedure wél aan de orde, vergelijk mijn bespreking van het zevende onderdeel.
onder 10.2.1allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat de door de onteigende in het kader van de toepassing van art. 50 Ow opgevoerde kosten moeten worden beoordeeld aan de maatstaf van de dubbele redelijkheidstoets.
onder 10.2.3volgens welke in een onteigeningsprocedure de onteigende niet, althans niet te lichtvaardig, mag worden verweten dat hij een ‘bij voorbaat kansloos’ titelverweer voert, althans dat hem de vergoeding van de daarmee gemoeide kosten van juridische bijstand niet (lichtvaardig) mag worden onthouden, stuit af op hetgeen naar aanleiding van de voorgaande klachten is opgemerkt.
4.Bespreking van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep
onder 1.3 [46] met een motiveringsklacht. Het onderdeel betoogt dat de rechtbank geen afweging op basis van de relevante omstandigheden van het geval heeft gemaakt en dat zij daarmee op een onjuiste wijze toepassing heeft gegeven aan de regel dat de vraag of eliminatie moet plaatsvinden afhangt van de omstandigheden van het geval. De rechtbank baseert haar oordeel immers op een aantal door de deskundigen benoemde bijzondere aspecten van een tracébesluit (geciteerd door de rechtbank in rechtsoverweging 2.7), maar deze aspecten zien allemaal op de aanwending dan wel regulering van planologische bevoegdheden om een autoweg planologisch mogelijk te maken en brengen niet mee dat een tracébesluit als het plan voor het werk als bedoeld in artikel 40c Ow moet worden beschouwd, aldus het onderdeel.