Conclusie
Zaaknr: 15/04201
mr. M.H. Wissink
Zitting: 3 maart 2017
Aanvullende conclusie in de zaak van:
[eiser]
(hierna: [eiser])
tegen
1. de vennootschap naar Iers recht Värde Investments (Ireland) Ltd.
(hierna: Värde)
2. [verweerster 2]
(hierna: [verweerster 2])
Inleiding
1. De Hoge Raad heeft mij verzocht aanvullend te concluderen over de vraag wanneer de in art. 3:316 lid 2 BW Pro genoemde termijn van zes maanden aanvangt in gevallen als bedoeld in HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3018 ([A]/Dexia). [1] Ik stipte deze kwestie aan in mijn conclusie sub 3.12.
2. De collectieve vordering in de zin van art. 3:305a BW van onder anderen de Stichting Eegalease die was aangevangen met een dagvaarding van 13 maart 2003 (hierna ook: de Eegaleaseprocedure) heeft stuitende werking op de voet van art. 3:316 lid 1 BW Pro. Uit het arrest [A]/Dexia, rov. 3.4.4, blijkt dat de stuitende werking van de Eegaleaseprocedure zich uitstrekt tot de verjaring van op die collectieve actie aansluitende individuele vorderingen tot vernietiging van rechtshandelingen krachtens art. 1:89 BW Pro, hetgeen ingevolge het bepaalde in art. 3:52 lid 2 BW Pro ertoe leidt dat ook de verjaring van de bevoegdheid tot het uitbrengen van een buitengerechtelijke verklaring wordt gestuit.
Indien een individuele rechtsvordering tot vernietiging van een effectenleaseovereenkomst op 13 maart 2013 niet was verjaard, werd de verjaring van die vordering dus op de voet van art. 3:316 lid 1 BW Pro gestuit en hetzelfde geldt voor de bevoegdheid tot buitengerechtelijke vernietiging.
3.1 Het lot van de stuiting van de verjaring op deze grond hangt in de eerste plaats af van het lot van de ingestelde eis. Wordt de eis ingetrokken, dan heeft het instellen ervan, achteraf bezien, in het geheel geen stuitende werking gehad (art. 3:316 lid Pro 2, tweede zin, BW). Indien de eis tot toewijzing leidt, regelt art. 3:324 BW Pro verder de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de uitspraak. Leidt een ingestelde eis niet tot toewijzing, dan is de verjaring slechts gestuit, indien binnen zes maanden, nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van een uitspraak of op andere wijze is geëindigd, een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog tot toewijzing leidt, aldus art. 3:316 lid Pro 2, eerste zin, BW. Het gaat thans om dit laatste geval, waarin wel wordt gesproken van ‘voorwaardelijke’ stuiting. [2]
3.2 In het Allianz-arrest van Uw Raad blijkt dat het instellen van een eis in rechte slechts dan geen stuitende werking heeft, indien zij niet tot toewijzing leidt en het geding ‘door het in kracht van gewijsde gaan van een uitspraak of op andere wijze is geëindigd’, zonder dat binnen een termijn van zes maanden een nieuwe eis is ingesteld die tot toewijzing leidt. [3] Het geding is niet ‘op andere wijze geëindigd’ enkel omdat de procedure is geroyeerd, nu dit royement een louter administratieve handeling is om de zaak van de rol te krijgen. Een schikking gevolgd door een royement kan wel dat gevolg hebben:
“3.7.5 Indien partijen de rechtsgevolgen van het royement niet bij overeenkomst hebben geregeld, staat het royement op zichzelf dus niet eraan in de weg dat de stuiting, aangevangen door het instellen van een eis in rechte, voorshands voor onbepaalde tijd doorloopt. Behalve ingevolge de in de wet voorziene mogelijkheid van een regeling tussen partijen, dient te worden aangenomen dat eveneens geen sprake meer is van stuitende werking wanneer de gerechtigde afstand heeft gedaan van zijn recht om de procedure na royement te hervatten, of wanneer de schuldenaar op grond van de omstandigheden van het geval erop mocht vertrouwen dat de bewuste procedure niet meer hervat zou worden.”
De stuitende werking van een eis als bedoeld in art. 3:316 lid 1 BW Pro loopt dus ‘voorshands voor onbepaalde tijd’ door en eindigt, onder meer, door een daartoe strekkende partijafspraak gevolgd door een royement van de procedure. [4] Het lot van de stuiting hangt in dit geval dus uiteindelijk af van de strekking van de partijafspraak op dit punt (afstand van recht en rechtsverwerking thans daargelaten).
4. Na te hebben verwezen naar het arrest Allianz (sub 14), vermeldde de plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (sub 21) voor [A]/Dexia, dat het hier gaat om de schikking die is neergelegd in de Hoofdovereenkomst van 23 juni 2005, waarbij de belangenorganisaties hebben verklaard hun medewerking te zullen verlenen aan beëindiging en royement van alle onderwerpelijke procedures, waaronder de met de dagvaarding van 13 maart 2003 ingeleide collectieve 305a-procedure (de Eegaleaseprocedure) en voorts hebben verklaard afstand te doen van alle in de betrokken procedures gepretendeerde rechten en/of vorderingen. Partijen hebben vervolgens — zoals ook voorzien in de Hoofdovereenkomst — een overeenkomst gesloten zoals bedoeld in art. 7:907 lid 1 BW Pro (de Duisenberg-regeling), die op hun verzoek bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam verbindend is verklaard.
De plv. P-G werpt (sub 24 en 42) de vraag op welke gevolgen een en ander moet hebben voor de stuitende werking van de collectieve vordering en wijst daarbij op de mogelijkheid te opteren voor een systeem waarin rechtsvorderingen tot vernietiging die door de collectieve actie voorwaardelijk waren gestuit, ook ingeval geen individuele rechtsvordering tot vernietiging wordt ingesteld niet verjaren in de tijdspanne die ligt tussen de beëindiging van het 305a-geding en het verzoek tot verbindendverklaring dat de verjaring van op dat moment nog niet verjaarde rechtsvorderingen stuit. In dat systeem zou volgens de plv. P-G art. 7:907 lid 5 BW Pro toepassing kunnen vinden. Dit punt werd door haar verder niet uitgewerkt, omdat het niet besloten lag in de door het hof aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen.
5.1 De zaak [A]/Dexia betrof een geval waarin de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring was uitgebracht in februari 2005, dus nog vóórdat de schikking die is neergelegd in de Hoofdovereenkomst tot stand kwam (op 23 juni 2005). De prejudiciële vragen stelden niet aan de orde tot welk moment de stuitende werking van de Eegaleaseprocedure zich uitstrekte. Zij betroffen, met het oog op die stuitende werking, de status van de buitengerechtelijke vernietigingsverklaring als zodanig.
Op de eerste vraag antwoordde de Hoge Raad, kort gezegd, dat de stuitende werking van de collectieve vordering zich uitstrekt tot de verjaring van op die collectieve actie aansluitende individuele vorderingen tot vernietiging van rechtshandelingen krachtens art. 1:89 BW Pro. In dat verband verwierp Uw Raad overigens nog een tegenargument met de volgende overweging:
“3.4.3 In een geval als dit, waarin de collectieve actie heeft geleid tot een WCAM-overeenkomst, heeft het uitbrengen van een ‘opt-out’-verklaring als bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW Pro niet tot gevolg dat de belanghebbende zich niet meer op de stuitende werking van die actie kan beroepen. De collectieve actie was immers mede ten behoeve van deze belanghebbende ingesteld en deze kan pas na het tot stand komen van een schikking beoordelen of hij daaraan gebonden wenst te zijn. Daarmee strookt niet om aan degenen die zich uiteindelijk niet aan de collectieve schikking willen binden achteraf de stuitende werking van de collectieve actie te ontzeggen.”
5.2 Bij de beantwoording van de tweede vraag dient tot uitgangspunt, aldus rov. 3.5.1,
“dat de collectieve actie heeft geleid tot een collectieve schikking, waarvan onderdeel uitmaakt dat het hoger beroep is ingetrokken. Aldus is de procedure voor de toepassing van art. 3:316 lid 2 BW Pro geëindigd op andere wijze dan door toewijzing van de vorderingen.”
Ik merk op dat hier niet wordt gedoeld op het intrekken van de procedure in de zin van art. 3:316 lid Pro 2, tweede zin, BW, omdat in dat geval niet wordt toegekomen aan toepassing van de zesmaandentermijn van art. 3:316 lid Pro 2, eerste zin, BW. Het gaat hier om een royement. Op de tweede vraag antwoordde de Hoge Raad, anders dan de plv. P-G, dat een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring als bedoeld in vraag 1, die wordt uitgebracht voor het tijdstip waarop de in art. 3:316 lid 2 BW Pro bedoelde termijn van zes maanden is verstreken, tijdig is uitgebracht.
6. Thans ligt de vraag voor wanneer de in art. 3:316 lid 2 BW Pro genoemde termijn van zes maanden aanvangt in gevallen als bedoeld in [A]/Dexia. In de onderhavige cassatieprocedure is deze kwestie aangestipt door partijen – in de vorm van een stelling van Värde bij schriftelijke toelichting en een reactie daarop van [eiser] bij repliek − en in mijn conclusie. Ik wees destijds op enige feitenrechtspraak hierover, maar zal deze kwestie thans nader bespreken.
Feitenrechtspraak na [A]/Dexia
7. Ik inventariseer eerst de door mij gevonden gepubliceerde feitenrechtspraak waarin toepassing wordt gegeven aan het arrest [A]/Dexia. Daarin wordt, zij het met verschillende argumentaties, steeds de conclusie bereikt dat de individuele rechtsvordering tot vernietiging respectievelijk de bevoegdheid tot buitengerechtelijke vernietiging van de effectenleaseovereenkomst – korter gezegd: de vernietigingsmogelijkheid − in het te beoordelen geval niet is verjaard.
8. In sommige zaken gaat het om het argument van Dexia, dat in het kader van de schikking de belangenorganisaties uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van de in de collectieve procedure gepretendeerde rechten en vorderingen en daarmee ook van de stuiting van de verjaring die het uitbrengen van de dagvaarding meebracht. Dit argument is onder verwijzing naar rov. 3.4.3 van het arrest [A]/Dexia als volgt verworpen door hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, 19 april 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3085: [5]
“2.8 (…) In rov. 3.4.3 overweegt de Hoge Raad: (…). Dat brengt mee dat ook de getroffen schikking zelf, ook al hebben de belangenverenigingen daarin afstand gedaan van rechten, niet tot gevolg kan hebben dat een belanghebbende zich niet meer kan beroepen op de stuitende werking van de collectieve actie. Juist de omstandigheid dat de belanghebbende de onderhandelingen mag afwachten, brengt mee dat hij de mogelijkheid moet hebben om ook nog nadien zijn belangen veilig te stellen. Zou de opvatting van Varde juist zijn, dan zou dat immers betekenen dat iedere belanghebbende toch tijdig zelf de verjaring zou moeten stuiten, omdat hij niet van te voren kan weten of hij gebonden wenst te zijn aan het uiteindelijk te behalen onderhandelingsresultaat en de in dat kader door de belangenverenigingen aanvaarde compromissen en prijsgegeven rechten. Dit is het tegenovergestelde van hetgeen de Hoge Raad heeft beslist, en kan daarom niet voor juist worden gehouden.
Ook Hof Amsterdam 14 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2291, kwam, in het vervolg van de zaak [A]/Dexia tot een dergelijke uitkomst:
“2.6 Dexia heeft in haar akte na de beslissing van de Hoge Raad nogmaals erop gewezen dat de Stichting Eegalease en de Consumentenbond in de hoofdovereenkomst van 23 juni 2005 afstand hebben gedaan van alle in de met de dagvaarding van 13 maart 2003 ingeleide procedure gepretendeerde rechten en vorderingen. Volgens Dexia moet deze afstand van rechten en vorderingen gelijk worden gesteld met een intrekking van die dagvaarding als bedoeld in art. 3:316 lid 2 BW Pro, zodat die dagvaarding de verjaring niet stuit.
2.7
Het hof moet ingevolge art. 394 lid 1 Rv Pro beslissen met inachtneming van de beslissing van de Hoge Raad. Die beslissing biedt geen ruimte voor de redenering van Dexia en de daaraan verbonden conclusie dat de dagvaarding van 13 maart 2003 de verjaring niet stuit. Waar een ‘opt-out’-verklaring geen afbreuk doet aan de stuitende werking van die dagvaarding - zoals de Hoge Raad heeft overwogen - doet logischerwijs bedoelde afstandsverklaring van de belangenorganisaties in de hoofdovereenkomst daaraan evenmin afbreuk; die afstandsverklaring was ten tijde van de ‘opt-out’-verklaring immers al een feit. Het bezwaar van Dexia tegen een te verregaande ‘verknoping’ van de rechtsgevolgen van de hoofdovereenkomst van 23 juni 2005 met de daarop volgende (procedure tot) verbindendverklaring van die overeenkomst - wat daar ook van zij - is in de beslissing van de Hoge Raad al gepareerd.”
Zie ook het hierna genoemde arrest van hof Arnhem-Leeuwarden van 1 november 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:8774.
9.1
In andere gevallen gaat het specifiek om de aanvangsdatum van de zesmaandentermijn. Soms wordt aangesloten bij de datum van het royement van de Eegaleaseprocedure, [6] soms bij de datum van de schikking (zie het hierna genoemde vonnis van de Rb. Overijssel van 1 november 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:4203).
9.2
Meestal wordt echter de redenering gevolgd die onder meer te vinden is in Rb. Midden-Nederland 27 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:820, zoals geciteerd in 3.11.3 van mijn conclusie. [7] In deze redenering wordt, kort gezegd, (i) gewezen op het verband tussen het staken van de Eegaleaseprocedure en het indienen van het WCAM-verzoek volgens de schikking, (ii) overwogen dat de schorsing krachtens art. 1015 lid 1 Rv Pro van individuele procedures na de indiening van het WCAM-verzoek erop wijst dat het instellen dan wel behandelen van een individuele vordering in de periode dat het verzoek in behandeling was niet strookt met de bedoeling van de wetgever, en (iii) overwogen dat eerst na afloop van de WCAM-procedure de belanghebbende weet waaraan hij toe is. Deze redenering leidt ertoe dat de datum van de uitspraak in de WCAM-procedure (25 januari 2007) bepalend is voor de aanvang van de termijn van zes maanden.
10.1
Een andere, meer op art. 7:907 lid Pro 5 (oud) BW georiënteerde, benadering blijkt uit het vonnis van de Rb. Overijssel van 1 november 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:4203:
“3.17. De procedure waarbij Stichting Eegalease was betrokken is, anders dan Leaseproces betoogt, niet geëindigd door de doorhaling van de zaak op de rol van 25 augustus 2005. Deze doorhaling is immers een zuiver administratieve handeling; de procedure in hoger beroep is geëindigd door middel van de schikking, de Hoofdovereenkomst, dus op 23 juni 2005. Dit volgt ook uit de hiervoor geciteerde zinsnede uit het arrest van de Hoge Raad.
3.18 (…)
Na de op 23 juni 2005 bereikte schikking, de Hoofdovereenkomst, hadden de gerechtigden dus gedurende zes maanden de tijd zelf buitengerechtelijk de vernietiging in te roepen of een daartoe strekkende eis in te stellen.
3.19.
De vraag is vervolgens of het verzoek van (onder meer) Stichting Eegalease d.d. 18 november 2005 de Hoofdovereenkomst op de voet van artikel 7:907 lid Pro 1 (oud) BW verbindend te verklaren gelijk is te stellen met het instellen van een nieuwe eis als bedoeld in artikel 3:316 lid 2 BW Pro. Het verzoekschrift was naar het oordeel van de kantonrechter geen nieuwe eis als bedoeld in dit artikellid, omdat het niet strekte tot vernietiging van de effectenlease-overeenkomsten. De ‘eis’ zag op het verbindend verklaren van de gesloten vaststellingsovereenkomst.
3.20.
Vervolgens is het de vraag of het verzoekschrift tot verbindendverklaring wellicht op grond van artikel 7:[907] lid 5 (oud) BW tot stuiting van de verjaring van de vordering tot vernietiging van de effectenlease-overeenkomst heeft geleid. Dit artikellid komt erop neer dat de indiening van een verzoekschrift tot verbindendverklaring van een vaststellingsovereenkomst de verjaring stuit van een rechtsvordering tot vergoeding van schade tegen de laedens die partij is bij die vaststellingsovereenkomst. De vraag die daarbij rijst is de vraag of onder lid 5 van artikel 7:907 (oud) BW ook een rechtsvordering tot vernietiging op grond van artikel 1:89 BW Pro kan worden geschaard. De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt het volgende.
3.21.
Het Gerechtshof Amsterdam zag blijkens het arrest van 25 januari 2007 (ECLI: NL:GHAMS:2007:AZ7033), in welk arrest de Hoofdovereenkomst verbindend is verklaard, geen bezwaar ook de kwestie van de onderhavige vernietiging via (onder meer) de uitleg van het begrip schade onder (de gevolgen van) de verbindendverklaring van artikel 9:907 BW Pro te scharen. De kantonrechter verwijst naar de volgende rechtsoverwegingen in dit arrest:
(…)
3.22.
Voorts wijst de kantonrechter op de evaluatie van de WCAM (Kamerstukken II 2008/2009, 31 762, nr. 1, p. 5-6) waarin zonder enige tegenwerping of bezwaar verslag is gedaan van de toepassing van de WCAM met betrekking tot andere vorderingen dan schadevergoedingsvorderingen: (…)
3.23.
Tot slot is van belang dat met ingang van 1 juli 2013 aan artikel 7:907 BW Pro een nieuw lid 7 is toegevoegd, omdat het aanbeveling verdient:
de WCAM zodanig aan te passen dat zonder enige twijfel is dat de WCAM een ruim toepassingsbereik heeft en dus ook andere massaclaims met gebruikmaking van deze wet kunnen worden afgewikkeld,
aldus Kamerstukken II 2011/2012, 33 126, nummer 3, p. 17.
3.24.
Uit het vorenstaande volgt dat de toepassing van lid 5 van artikel 7:907 (oud) BW, hoewel de tekst enkel spreekt over een rechtsvordering tot schadevergoeding, niet beperkt is tot die rechtsvordering, maar dat daaronder ook een rechtsvordering tot vernietiging op grond van artikel 1:89 BW Pro mag worden begrepen.
3.25.
Dit betekent dat het verzoek tot verbindendverklaring van 18 november 2005 de verjaring van de onderhavige vordering tot vernietiging op grond van artikel 1:89 BW Pro opnieuw heeft gestuit en dat een nieuwe verjaringstermijn van drie jaar – artikel 7:907 lid Pro 5 (oud) BW verwijst naar artikel 3:319 lid 2 BW Pro – is ingegaan vanaf een in dit artikellid bedoeld tijdstip. Nu de vernietiging door de eega van [X] op 21 februari 2006 is ingeroepen, is dit tijdig geschied. De effectenleaseovereenkomst is dus vernietigd. De in verband hiermee gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar.”
10.2
In deze redenering wordt de aanvang van de in art. 3:316 lid Pro 2, eerste zin, BW bedoelde termijn gesteld op 23 juni 2005, zodat de stuitende werking van de Eegaleaseprocedure zes maanden later in december 2005 eindigt. Voorts wordt echter de stuitende werking op de voet van art. 7:907 lid Pro 5 (oud) BW van het WCAM-verzoek van 18 november 2005 ingeroepen.
11.1
Het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 1 november 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:8774, [8] combineert een benadering als bedoeld bij 9.2 met een beroep op art. 7:907 lid Pro 5 (oud) BW:
“2.6 (…) Uit de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 3.4.3 volgt immers dat de Hoge Raad tot uitgangspunt heeft genomen dat de stuitende werking van de verjaring van de vernietigingsbevoegdheid een aanvang heeft genomen door het instellen van de collectieve actie, dezelfde als in de onderhavige zaak, bij dagvaarding van 13 maart 2003 en niet is komen te vervallen als gevolg van het uitbrengen van een opt-out-verklaring na het bereiken van de collectieve schikking, derhalve na het moment waarop de overeenkomst van de belangenorganisaties en Dexia algemeen verbindend is verklaard. Daarbij heeft de Hoge Raad, blijkens rechtsoverweging 3.1 onder (vi) uitdrukkelijk onder ogen gezien dat de Stichting Eegalease en de Consumentenbond in de Hoofdovereenkomst een afstandsverklaring hadden gedaan, maar daarin geen omstandigheid gezien om de stuitende werking te laten eindigen. Integendeel, volgens de Hoge Raad kan de belanghebbende ten behoeve van wie de collectieve actie is ingesteld niet de stuitende werking worden ontzegd, wanneer hij na de totstandkoming van de collectieve schikking kenbaar maakt zich daaraan niet te willen binden.
Een andere conclusie is ook niet goed denkbaar. De belangenorganisaties en Dexia hebben immers de gerechtelijke procedure beëindigd om het collectieve proces op andere wijze voort te zetten, namelijk door, zoals tussen hen overeengekomen, een verzoek tot algemeen verbindend verklaring in te dienen bij het gerechtshof Amsterdam op grond van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (hierna: WCAM). Dat is gebeurd op 18 november 2005. Daaruit blijkt dat partijen met het royement niet zozeer beoogd hebben om het tussen hen bestaande geschil te beëindigen, maar ervoor hebben gekozen om de geschilbeslechting op andere wijze voort te zetten.
Bovendien hebben zij dat gedaan binnen zes maanden na het royement en bepaalt voorts art. 7:907 lid 5 BW Pro dat door indiening van het verzoekschrift tot algemeen verbindendverklaring de verjaring wordt gestuit. Weliswaar is die bepaling naar de letter slechts van toepassing op vorderingen tot schadevergoeding, maar in het licht van de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad en in aanmerking genomen dat in de WCAM-overeenkomst uitdrukkelijk een regeling is opgenomen met betrekking tot de vernietigbaarheid (althans de vernietiging) van effectenleaseovereenkomsten, moet worden aangenomen dat de stuitende werking zich in dit geval ook over de verjaring van de bevoegdheid van de echtgenoot tot vernietiging uitstrekt.
Om de hiervoor vermelde redenen, moet volgens het hof het arrest van de Hoge Raad aldus worden begrepen dat in een geval als het onderhavige heeft te gelden dat de eenmaal aangevangen stuiting doorloopt tot het moment dat de belanghebbende daadwerkelijk in staat is om te kiezen of hij zich aan de uiteindelijke regeling, die het sluitstuk vormt van de ingestelde collectieve actie, wil conformeren of niet. Dat brengt mee dat, anders dan Dexia betoogt, de enkele omstandigheid dat de procedure is geroyeerd onvoldoende is om aan te nemen dat daardoor de stuitende werking zou zijn komen te vervallen. De tweede grief stuit hierop af.
2.7
Het voorgaande voert tot de slotsom dat de bevoegdheid van [echtgenote] tot vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten is gestuit en gestuit gebleven vanaf de datum van de dagvaarding waarbij de collectieve actie werd ingesteld en tenminste totdat de collectieve schikking zijn beslag kreeg, dat wil zeggen de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam waarbij deze algemeen verbindend werd verklaard, onaantastbaar werd. Of daarna een termijn geldt van zes maanden, zoals in art. 3:316 lid 2 BW Pro bepaald, of een termijn van drie jaar, zoals de kantonrechter heeft aangenomen, kan in het midden blijven. Vast staat immers dat [echtgenote] geruime tijd voordien en wel op 15 februari 2006 de vernietiging van de overeenkomsten heeft ingeroepen. Nu op dat moment haar bevoegdheid daartoe niet was verjaard, heeft deze vernietiging effect gesorteerd. Grief drie faalt.”
11.2
Deze redenering berust, als ik het goed zie, op vier pijlers. In de eerste plaats wordt beredeneerd dat uit het arrest [A]/Dexia volgt dat in de Hoofdovereenkomst geen afstand is gedaan van de stuitende werking van de Eegaleaseprocedure. In de tweede plaats wordt beredeneerd dat partijen met het royement van de Eegaleaseprocedure niet zozeer beoogd hebben om het tussen hen bestaande geschil te beëindigen, maar ervoor hebben gekozen om de geschilbeslechting op andere wijze voort te zetten. Daarom volgt uit [A]/Dexia dat de zesmaandentermijn van art. 3:316 lid 2 BW Pro in ieder geval niet aanving voordat uitspraak werd gedaan in de WCAM-procedure. In de derde plaats wordt met de overweging dat het WCAM-verzoek is gedaan binnen zes maanden na het royement van de Eegaleaseprocedure een verband gelegd met het instellen van een nieuwe eis in de zin van art. 3:316 lid 2 BW Pro. In de vierde plaats wordt gewezen op art. 7:907 lid Pro 5 (oud) BW.
Standpuntbepaling
12. Zoals vermeld, ziet het arrest [A]/Dexia op de toepassing van art. 3:316 BW Pro. De te beantwoorden vraag is wanneer de zesmaandentermijn als bedoeld in dat arrest aanvangt. Hierbij kan worden gedacht aan de data van de totstandkoming van de schikking die besloten ligt in de Hoofdovereenkomst (23 juni 2005, dan wel de gewijzigde schikking van 8 mei 2006), het royement van de Eegaleaseprocedure (25 augustus 2005), het indienen van het WCAM-verzoek (18 november 2005) of de toewijzing van dat verzoek (25 januari 2007). Bij deze eerste vraag speelt overigens een preliminaire kwestie, namelijk of in de Hoofdovereenkomst afstand is gedaan van de stuitende werking van de Eegaleaseprocedure.
Het lijkt mij nuttig om de bespreking niet hiertoe te beperken, maar haar breder te trekken teneinde een vollediger beeld van de problematiek te schetsen. Zoals blijkt uit de genoemde feitenrechtspraak, speelt sinds [A]/Dexia namelijk ook de vraag naar de toepasselijkheid van art. 7:907 lid Pro 5 (oud) BW op het WCAM-verzoek van 18 november 2005. Ik bespreek dat als tweede dat punt.
Een bevestigende beantwoording van deze tweede vraag leidt in bepaalde gevallen tot een vervolgvraag naar de verhouding tussen art. 3:316 BW Pro en art. 7:907 lid Pro 5 (oud) BW. In verband met deze derde vraag wordt relevant of het WCAM-verzoek kan worden beschouwd als het equivalent van een ‘nieuwe eis’ in de zin van art. 3:316 lid 2 BW Pro.
Ik teken aan dat deze kwesties ook aan de orde worden gesteld in de thans aanhangige zaak 17/00754. Deze aanvullende conclusie noopt mij echter toch al om enigszins op het partijdebat vooruit te lopen.
(1) De aanvang van de zesmaandentermijn van art. 3:316 lid 2 BW Pro
13. De collectieve actie van de Eegaleaseprocedure heeft geleid tot een collectieve schikking, waarvan onderdeel uitmaakt dat het hoger beroep in die procedure is ingetrokken, en heeft geleid tot een WCAM-overeenkomst (vgl. [A]/Dexia, rov. 5.1 en 3.4.3). Enerzijds is dus de Eegaleaseprocedure als afzonderlijke procedure geëindigd door de collectieve schikking en/of het royement, anderzijds heeft zij door de collectieve schikking een vervolg gekregen in de vorm van het WCAM-verzoek. De betekenis hiervan voor het lot van de stuitende werking van de Eegaleaseprocedure moet mede worden beantwoord in het licht van de strekking van de schikking die besloten ligt in de Hoofdovereenkomst (vgl. het Allianz-arrest).
14. Voor de toepassing van art. 3:316 lid 2 BW Pro is de Eegaleaseprocedure geëindigd op andere wijze dan door toewijzing van de vorderingen ([A]/Dexia, rov. 3.5.1).
Het oordeel dat de Eegaleaseprocedure als afzonderlijke procedure is ‘geëindigd’ − door de collectieve schikking en/of het royement (de intrekking van het hoger beroep) − berust op een uitleg van de strekking van de collectieve schikking.
15. Vervolgens moet voor de toepassing van art. 3:316 lid 2 BW Pro worden bezien op welk moment de stuitende werking van de Eegaleaseprocedure is geëindigd. Dat de procedure als zodanig is geëindigd door de schikking en/of het royement wil in dit geval mijns inziens niet automatisch zeggen dat de stuitende werking ervan eveneens op dat moment is geëindigd, nu de procedure door de collectieve schikking ook heeft geleid tot het WCAM-verzoek. Denkbaar is dat de schikking die besloten ligt in de Hoofdovereenkomst meebrengt dat met het oog op het WCAM-verzoek de stuitende werking van de Eegaleaseprocedure is behouden.
Rov. 3.5.1 van [A]/Dexia staat niet in de weg aan het maken van dit onderscheid. Deze overweging fungeert als opmaat voor het antwoord op de tweede prejudiciële vraag. Zij dient er niet toe om aan te geven op welk moment de stuitende werking van de Eegaleaseprocedure is geëindigd.
Evenmin verzet art. 3:316 lid 2 BW Pro zich tegen het gemaakte onderscheid. Deze bepaling is geschreven voor het normale stramien van een individuele procedure. Zij houdt geen rekening met de later ingevoerde collectieve actie en WCAM-procedure noch met de onderhavige situatie, waarin de collectieve actie is ingesteld ten behoeve van een belanghebbende die pas na het tot stand komen van een schikking kan beoordelen of hij daaraan gebonden wenst te zijn.
16. Ik meen dat het meest voor de hand ligt dat de stuitende werking van de Eegaleaseprocedure, gezien de schikking die besloten ligt in de Hoofdovereenkomst, doorloopt tot het moment dat de belanghebbende daadwerkelijk in staat is om te kiezen of hij zich aan de − gegeven de mogelijkheid van aanvulling of wijziging van het verzoek (art. 7:907 lid 4 BW Pro) − uiteindelijke regeling, die het sluitstuk vormt van de ingestelde collectieve actie, wil conformeren of niet. [10]
De termijn van zes maanden als bedoeld in art. 3:316 lid Pro 2, eerste zin, BW ving dan aan op 25 januari 2007, zodat er in ieder geval nog tot en met 25 juli 2007 een individuele vernietigingsmogelijkheid bestond.
Dit sluit aan bij de overweging in [A]/Dexia, rov. 3.4.2, dat het past bij de met de collectieve actie beoogde effectieve en efficiënte rechtsbescherming dat een gerechtigde in afwachting van de uitkomst van die collectieve actie vooralsnog kan afzien van stuitingshandelingen of buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst. [11] Hierbij past om aan te nemen dat, voor wat betreft de stuitende werking van de collectieve actie, als uitkomst van de collectieve actie wordt aangemerkt het schikkingsresultaat dat algemeen verbindend is verklaard.
17. Met het voorgaande is ook een antwoord gegeven op de genoemde preliminaire kwestie of in, kort gezegd, de Hoofdovereenkomst afstand is gedaan van de stuitende werking van de Eegaleaseprocedure. Om de eerder aangegeven redenen ligt het mijns inziens in de rede om aan te nemen dat de belanghebbenden ervan mochten uitgaan dat zij het uiteindelijke resultaat van de collectieve onderhandelingen mochten afwachten.
18.1
Het antwoord op de vraag wanneer de in art. 3:316 lid 2 BW Pro genoemde termijn van zes maanden aanvangt in gevallen als bedoeld in [A]/Dexia, scharniert dus om een uitleg van dat arrest, van art. 3:316 BW Pro en (vooral) van, kort gezegd, de Hoofdovereenkomst. Hierover, en met name over de uitleg van de Hoofdovereenkomst, is in deze zaak geen debat gevoerd. Ik baseer mijn veronderstellingen over de strekking van die overeenkomst op de oordelen die daarover tot op heden in de rechtspraak zijn gegeven, maar die oordelen worden door Dexia betwist en het zou dus kunnen zijn dat er anders over gedacht moet worden. Nu speelt hierbij wel, dat in de feitenrechtspraak de strekking van de Hoofdovereenkomst mede wordt bezien tegen de achtergrond van het arrest [A]/Dexia. Dat biedt de Hoge Raad een mogelijkheid om de kwestie af te doen.
18.2
Voor zover het antwoord op de vraag naar de aanvang van de zesmaandentermijn afhangt van de strekking van de Hoofdovereenkomst, zou het antwoord reeds kunnen volgen uit een door de Hoge Raad in [A]/Dexia gegeven oordeel over de strekking van die overeenkomst. Bij de beantwoording van prejudiciële vragen zal de Hoge Raad waar nodig zelf een dergelijk oordeel kunnen geven. [12] Indien thans kan worden voortgebouwd op een oordeel in [A]/Dexia dan kan worden volstaan met een verwijzing daarnaar. Zou dat voortbouwen niet mogelijk zijn, dan is het aan de feitenrechters om een dergelijk oordeel te geven, waarbij zij aangetekend dat het vanuit een oogpunt van consistente rechtspraak aanbeveling verdient dat deze uitleg van de Hoofdovereenkomst in alle gevallen wordt gehanteerd. [13]
18.3
Hoewel de Hoge Raad zich in het arrest [A]/Dexia beperkt tot het beantwoorden van de gestelde prejudiciële vragen, biedt het arrest aanknopingspunten voor de gedachte dat de Hoge Raad reeds een oordeel heeft gegeven over de strekking van de Hoofdovereenkomst waarop in de onderhavige procedure kan worden voortgebouwd. Rov. 3.5.1 heeft een ordenende functie (zie bij 14 en 15), maar berust op een uitleg van de Hoofdovereenkomst. Rov. 3.4.3 zou een beperkte strekking kunnen hebben, namelijk slechts een verwerping van het standpunt dat een belanghebbe die een ‘opt-out’-verklaring heeft afgelegd in ieder geval geen aanspraak kan maken op de stuitende werking van de Eegaleaseprocedure zodat voor hem na 13 maart 2003 slechts individuele stuitingshandelingen effect zouden kunnen hebben sorteren. Het argument waarmee dit standpunt werd verworpen, duidt echter op een bredere strekking: “De collectieve actie was immers mede ten behoeve van deze belanghebbende ingesteld en deze kan pas na het tot stand komen van een schikking beoordelen of hij daaraan gebonden wenst te zijn.” Dat suggereert dat er op het moment waarop de ‘opt-out’-verklaring werd afgelegd, nog sprake was van stuitende werking van de Eegaleaseprocedure en dat impliceert een bepaalde kijk op de Hoofdovereenkomst.
19. Voor de onderhavige cassatieprocedure betekent dit het volgende. Värde heeft bij schriftelijke toelichting (nr. 22) betoogd dat belang ontbreekt bij de onderdelen 2 t/m 4 omdat de collectieve actie van de Stichting Eegalease is geëindigd door een schikking medio 2005 en de vernietigingsverklaring van juli 2006 meer dan zes maanden daarna is ontvangen. Uit het voorgaande volgt dat dit betoog moet worden verworpen. De strekking van mijn conclusie van 28 oktober 2016 blijft dus ongewijzigd.
(2) Toepasselijkheid van art. 7:907 lid Pro 5 (oud) BW
20. Voor wat betreft de onderhavige procedure ten overvloede, bespreek ik nog art. 7:907 lid Pro 5 (oud) BW. Toepassing van die bepaling kan er toe leiden, dat ook na 25 juli 2007 de individuele vernietigingsmogelijkheid niet was verjaard.
21.1
Art. 7:907 BW Pro bepaalde destijds:
“1. Een overeenkomst strekkende tot vergoeding van schade (…) kan door de rechter (…) verbindend worden verklaard (…).
5. Het verzoek, bedoeld in lid 1, stuit de verjaring van een rechtsvordering tot vergoeding van schade tegen de personen die partij zijn bij de overeenkomst, voorzover de overeenkomst in de vergoeding van deze schade voorziet. Indien het verzoek onherroepelijk is toegewezen, begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop definitief is beslist welke vergoeding wordt toegekend. Voorts begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen met de aanvang van de dag volgende op die waarop een mededeling als bedoeld in artikel 908 lid 2 is Pro gedaan. Indien het verzoek niet tot toewijzing leidt, begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop dit onherroepelijk vaststaat. Indien de overeenkomst ingevolge artikel 908 lid 4 wordt Pro opgezegd, begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop dit overeenkomstig dat lid plaatsvindt. Artikel 319 lid 2 van Pro Boek 3 is van toepassing.”
De MvT vermeldt de volgende reden om deze bepaling op te nemen: [14]
“Indien aan de rechter het verzoek wordt voorgelegd om een overeenkomst verbindend te verklaren, heeft het voor de personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten geen zin een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Een dergelijke procedure kan namelijk tijdens de behandeling van het verzoek worden geschorst (vergelijk artikel 1015 Rv Pro.). Overigens valt te verwachten dat veel van deze personen in afwachting van het verzoek ook los hiervan zullen afzien van het instellen van een rechtsvordering. Uiteraard dient daarbij wel te worden voorkomen dat gedurende de behandeling van het verzoek de rechtsvordering tot vergoeding van hun schade verjaart. Lid 5 bepaalt daarom dat het verzoek de verjaring stuit. Uiteraard heeft dit alleen gevolgen voor rechtsvorderingen die nog niet zijn verjaard.”
21.2
Na een wetswijziging in 2013 (Stb. 2013/255-256) luidt de bepaling:
“1. Een overeenkomst strekkende tot vergoeding van schade (…), kan door de rechter (…) verbindend worden verklaard (…) van deze schade onder algemene of bijzondere titel hebben verkregen.
(…)
5. Het verzoek, bedoeld in lid 1, stuit de verjaring van een rechtsvordering tot vergoeding van schade tegen de personen die zich bij de overeenkomst hebben verbonden tot vergoeding van deze schade. Een nieuwe verjaringstermijn van twee jaren begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop
a. definitief is beslist welke vergoeding wordt toegekend;
b. de in artikel 908 lid 2 bedoelde Pro termijn is verstreken nadat een gerechtigde binnen die termijn een in dat lid bedoelde mededeling heeft gedaan;
c. onherroepelijk vaststaat dat het verzoek niet tot toewijzing leidt;
d. de overeenkomst overeenkomstig artikel 908 lid 4 wordt Pro opgezegd.
(…)
7. Dit artikel en de artikelen 908 tot en met 910 zijn van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten die voor personen die door een gebeurtenis of gelijksoortige gebeurtenissen zijn benadeeld, een recht scheppen om een andere dan de in lid 1 bedoelde prestatie te vorderen of op een andere wijze een beroep op de overeenkomst te doen.”
De wijziging van het vijfde lid is als volgt toegelicht: [15]
“7. Indien aan de rechter het verzoek wordt gedaan om een overeenkomst verbindend te verklaren, leidt dat ingevolge artikel 1015, eerste lid, Rv tot schorsing van individuele procedures betreffende geschillen in de beëindiging waarvan de overeenkomst voorziet. Om te voorkomen dat als gevolg daarvan gedurende de behandeling van het verzoek individuele rechtsvorderingen verjaren, bepaalt lid 5 dat het verzoek de verjaring stuit. De huidige redactie van lid 5 is onoverzichtelijk. Daarom wordt een nieuwe redactie voorgesteld. Daarover zij nog het volgende opgemerkt. Indien een gerechtigde een opt out-verklaring heeft uitgebracht, begint anders dan in het huidige lid 5 niet op de daarop volgende dag een nieuwe verjaringstermijn te lopen, maar ingevolge onderdeel b op de dag volgende op die waarop de opt out-termijn is afgelopen. Deze wijziging hangt samen met de wijziging van artikel 1015, tweede lid, Rv, die bewerkstelligt dat een geschorst geding ook niet eerder kan worden hervat dan nadat de opt out-termijn is verstreken. Voorts zij opgemerkt dat thans, ingevolge artikel 3:319 lid 2 BW Pro, de nieuwe verjaringstermijn doorgaans vijf jaar is. De praktijk wijst uit dat deze termijn tot gevolg heeft dat vele gerechtigden die van hun opt out-bevoegdheid gebruik hebben gemaakt, vaak langere tijd nadien geen verdere juridische stappen ondernemen. Dit heeft weer tot gevolg dat zelfs na een verbindendverklaring een definitieve afwikkeling van de zaak toch nog lang op zich kan laten wachten. In de nieuwe redactie is daarom een nieuwe verjaringstermijn van twee jaren opgenomen. De NVvR heeft in haar advies opgemerkt deze verkorting vanuit het perspectief van de gerechtigde niet sterk gemotiveerd te vinden. Daarover valt op te merken dat een termijn van twee jaar de gerechtigde die van zijn opt out-bevoegdheid gebruik heeft gemaakt ruim voldoende tijd biedt om verdere juridische stappen te ondernemen. Bedacht zij dat de gerechtigde op dat moment ook in staat is om juridische actie te ondernemen en het langdurig uitstellen daarvan onnodig nadelig is voor zijn wederpartij.”
De introductie van het zevende lid is als volgt toegelicht: [16]
“Bij het ontwerpen van de wet is in eerste instantie gedacht aan een klassiek geval van massaschade, zoals de Des-zaak, oftewel gebeurtenissen waarbij meerdere personen schade lijden. De wet neemt dan ook als uitgangspunt dat de overeenkomst strekt tot vergoeding van schade. Zie bijvoorbeeld artikel 7:907 lid 1 BW Pro. De Dexia-zaak maakt echter duidelijk dat denkbaar is dat de vorderingen in een geval van massaclaims geen vorderingen tot vergoeding van schade zijn. (…) Uit het arrest van het gerechtshof te Amsterdam in de Dexia-zaak blijkt dat de WCAM er desondanks niet aan in de weg stond om deze zaak daarmee af te wikkelen1. Desalniettemin verdient het aanbeveling om de WCAM zodanig aan te passen dat zonder enige twijfel is dat de WCAM een ruim toepassingsbereik heeft en dus ook andere massaclaims met gebruikmaking van deze wet kunnen worden afgewikkeld. In de bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (artt. 1013 tot en met 1018 Rv) is dit geschied door die bepalingen waarin de woorden «vergoeding» en «schadevergoeding » zijn opgenomen, anders te redigeren. Een dergelijke redactionele aanpassing is voor de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek (artt. 7:907 tot en met 910 BW) niet eenvoudig door te voeren. Met het voorgestelde lid 7 wordt evenwel hetzelfde bereikt. Dit lid brengt tot uitdrukking dat de artikelen 907 tot en met 910 van overeenkomstige toepassing zijn op overeenkomsten die eveneens de strekking hebben om voor personen die door een gebeurtenis benadeeld zijn, een recht te scheppen om een beroep op de overeenkomst te doen, maar dan een ander recht dan een aanspraak op schadevergoeding. Te denken valt dan bijvoorbeeld weer aan een kwijtschelding van een schuld. De redactie van dit lid is ontleend aan artikel 6:253 lid 1 BW Pro.”
21.3
Het overgangsrecht luidt, voor zover van belang,
“Artikel V
1. De artikelen II en III zijn niet van toepassing op verzoeken, bedoeld in artikel 907, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, die vóór de inwerkingtreding van de wet zijn ingeleid. Op verzoeken, bedoeld in de eerste zin, blijft het tevoren geldende recht van toepassing. “
“Het voorstel bevat een bijzondere bepaling van overgangsrecht (artikel V). Het eerste lid bewerkstelligt dat de wijzigingen die deze wet in de WCAM aanbrengt, niet van toepassing zijn op een verzoek tot verbindendverklaring van een WCAM-overeenkomst, die vóór de inwerkingtreding van de wet is ingeleid. Een aantal van deze wijzigingen kan immers bezwaarlijk van toepassing zijn op een al lopend verzoek, bijvoorbeeld alleen al omdat bij het redigeren van de overeenkomst en het verzoekschrift daarop niet vooruit kon worden gelopen. Het tweede lid bepaalt dat de wijzigingen die deze wet in de Faillissementswet aanbrengt, niet van toepassing zijn op vorderingen die vóór de inwerkingtreding van de wet ter verificatie zijn ingediend (…).”
22. In de hierboven genoemde uitspraken van de Rb. Overijssel van 1 november 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:4203 (rov. 3.24), en van het hof Arnhem-Leeuwarden van 1 november 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:8774, is geoordeeld dat art. 7:907 lid Pro 5 (oud) BW ook ziet op de rechtsvordering respectievelijk de bevoegdheid tot vernietiging die krachtens art. 1:89 BW Pro toekomt aan de echtgenoot. Ook de plv. P-G wijst op deze mogelijkheid in haar conclusie voor [A]/Dexia.
23. Tegen toepassing van art. 7:907 lid Pro 5 (oud) BW op het WCAM-verzoek van 18 november 2005 pleit dat de tekst van deze bepaling slechts spreekt van de verjaring van een rechtsvordering tot vergoeding van schade. Daarbij zij echter bedacht dat de gehele WCAM-regeling is opgezet vanuit de veronderstelling dat zij zou zien op schadevergoedingsvorderingen. Zoals de effectenleaseproblematiek heeft aangetoond, en in de toelichting bij de wijzigingswet van 2013 is onderkend, kan de regeling ook toegepast worden op andere vorderingen. In overeenstemming hiermee heeft de Hoge Raad recent het betoog verworpen dat de wet alleen de mogelijkheid biedt om een regeling aangaande schadevergoeding verbindend te verklaren, met uitsluiting van alle andere denkbare rechtsvorderingen en daarmee corresponderende vorderingsrechten: [18]
“Zoals blijkt uit deze passage is met de wijzigingswet onder meer beoogd het van de aanvang af ruim bedoelde toepassingsbereik van de WCAM beter tot uitdrukking te brengen. In verband daarmee is aan art. 7:907 BW Pro lid 7 toegevoegd, aldus luidend dat de art. 7:907-7:910 BW van overeenkomstige toepassing zijn op overeenkomsten die voor personen die door een gebeurtenis of gelijksoortige gebeurtenissen zijn benadeeld, een recht scheppen om een andere dan de in lid 1 bedoelde prestatie te vorderen of op een andere wijze een beroep op de overeenkomst te doen. Daarbij is blijkens de toelichting onder meer gedacht aan gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van een schuld, bijvoorbeeld in verband met de mogelijke vernietigbaarheid van de overeenkomst waaruit deze schuld voortvloeit. Het aldus verduidelijkte ruime toepassingsbereik van de WCAM brengt, mede gelet op de aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis, mee dat een WCAM-overeenkomst ook verbindend kan worden verklaard voor zover de gerechtigde daarin kwijting verleent voor andere vorderingen dan die tot schadevergoeding die hij in verband met de overeenkomst(en), tot afwikkeling waarvan de WCAM-overeenkomst dient, zou kunnen hebben (zie in dit geval art. 14.1 van de WCAM-overeenkomst).
Aangezien dit ruime toepassingsbereik van meet af aan is beoogd, is niet van belang dat de wetswijzigingen volgens het overgangsrecht niet van toepassing zijn op verzoeken tot verbindendverklaring die vóór inwerkingtreding van de wijzigingswet (1 juli 2013) zijn ingeleid.”
24. Het ligt naar mijn mening in de rede om aan te nemen dat dit oordeel niet alleen geldt voor art. 7:907 lid 1 BW Pro, maar ook voor art. 7:907 lid Pro 5 (oud) BW, waarin naar het eerste lid wordt verwezen en dat evenals het eerste lid spreekt van vergoeding van schade.
Uit de toelichting bij de wijzigingswet blijkt dat de aanpassingen van art. 7:907 lid 5 BW Pro deels redactioneel van aard waren en deels inhoudelijk. Wat dat laatste betreft gaat het om de aanvangsdatum van de nieuwe verjaringstermijn (niet op het moment van uitbrengen van de ‘opt-out’-verklaring, maar aan het einde van de ‘opt-out’-termijn) en de lengte daarvan (niet de termijn van art. 3:319 lid 2 BW Pro, maar twee jaren). De wijzigingen van de aanvangsdatum en de lengte van de termijn zijn gezien art. V van de wijzigingswet dus niet van toepassing op het WCAM-verzoek van 18 november 2005. Het toepassingsbereik van de regeling is in 2013 echter niet gewijzigd, zodat art. V in dit opzicht niet van belang is.
25. Voorts zou nog bezien kunnen worden of de rechtszekerheid vereist dat toepassing van art. 7:907 lid Pro 5 (oud) BW wordt beperkt tot vorderingen tot vergoeding van schade, omdat partijen tegen wie een vordering kan worden ingesteld mogelijk op basis van de tekst van die bepaling hebben mogen aannemen dat de verjaringsregel beperkt zou zijn tot dergelijke vorderingen. Dit argument acht ik minder overtuigend om de volgende redenen.
De partijen die worden geconfronteerd met de hierin geregelde stuiting van de verjaring zijn volgens lid 5 ‘personen die partij zijn bij de overeenkomst’. Deze partijen maken gebruik maken van de WCAM-regeling om verbindendverklaring te verkrijgen van een vaststellingsovereenkomst die (ook) voorziet in iets anders dan schadevergoeding. Dan dienen zij rekening te houden met de mogelijkheid dat ook de stuitingsbepaling meer gevallen omvat dan alleen vorderingen tot schadevergoeding.
Zou het genoemde rechtszekerheidsargument desalniettemin worden aanvaard, dan komt de rechtszekerheid van de belanghebbenden in het gedrang. Aanvaarding van het argument zou immers een splitsing inhouden tussen het toepassingsbereik van art. 7:907 lid Pro 1 (oud) BW en art. 7:907 lid Pro 5 (oud) BW, in die zin dat lid 1 niet en lid 5 wel beperkt is tot vorderingen tot schadevergoeding. Met een dergelijk effect behoeven de belanghebbenden die van de vernietigingsmogelijkheid gebruik willen maken naar mijn mening redelijkerwijs geen rekening te houden.
26. Ik neig daarom vooralsnog naar de slotsom dat art. 7:907 lid Pro 5 (oud) BW van toepassing is op het WCAM-verzoek van 18 november 2005.
27. Zou aldus worden geoordeeld, dan heeft dat de volgende implicaties.
(i) Voor het behoud van de vernietigingsmogelijkheid van de echtgenoot is een ‘opt-out’-verklaring vereist nu de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst mede hierop ziet. [19] Het heeft dus alleen zin om nader te kijken naar de verjaring van de vernietigingsmogelijkheid indien een dergelijke verklaring tijdig is uitgebracht.
(ii) Indien tijdig een ‘opt-out’-verklaring is uitgebracht, dan gaat volgens art. 7:907 lid Pro 5 (oud) BW een nieuwe verjaringstermijn lopen ‘met de aanvang van de dag volgende op die waarop een mededeling als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 is Pro gedaan.’ Dit geldt overigens niet voor partijen die ten tijde van het indienen van het WCAM-verzoek reeds betrokken waren in een individuele procedure (art. 1015 lid Pro 2, onder b, en lid 3 Rv; de eis in die procedure heeft immers zelf al stuitende werking).
(iii) De lengte van deze termijn wordt bepaald door art. 3:319 lid 2 BW Pro, dat als hoofdregel geeft dat de nieuwe verjaringstermijn gelijk is aan de oorspronkelijke, doch niet langer dan vijf jaren. [20] Dit betekent dat de nieuwe verjaringstermijn conform art. 3:52 lid 1 onder Pro d BW drie jaren is. Daarom is het denkbaar dat in bepaalde gevallen een vernietigingsmogelijkheid door de werking van art. 7:907 lid Pro 5 (oud) BW nog tot in 2010 behouden blijft.
(iv) Het is echter niet zo dat een ‘opt-out’-verklaring altijd volstaat om nog drie jaar lang de vernietigingsmogelijkheid te behouden. Dit hangt samen met het volgende. Art. 7:907 lid 5 BW Pro stuit, zoals elke stuitingsgrond en zoals is onderkend in de MvT (zie het slot van het citaat bij 21.1), alleen lopende verjaringen. Was een vordering reeds verjaard, dan baat deze bepaling niet. [21] Art. 7:907 lid 5 BW Pro heeft dus alleen betekenis indien de vernietigingsmogelijkheid nog niet was verjaard op 18 november 2005, het moment van indiening van het WCAM-verzoek.
(v) Of op 18 november 2005 de vernietigingsmogelijkheid reeds was verjaard, hangt af van het moment waarop de verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1 onder Pro b BW in een individueel geval aanving en – indien dat vóór 18 november 2002 was – of de lopende termijn op de voet van art. 3:316 t/m 3:318 BW is gestuit.
(vi) Indien de stuiting van de verjaring van de vernietigingsmogelijkheid in een individueel geval afhangt van de stuiting die is ingezet met de Eegaleaseprocedure, dan rijst het volgende punt.
(3) Art. 3:316 lid 2 en Pro art. 7:907 lid Pro 5 (oud) BW
28. De Eegaleaseprocedure heeft op de voet van art. 3:316 BW Pro stuitende werking, die in beginsel voor onbepaalde tijd doorloopt, tenzij zich één van de in art. 3:316 BW Pro bedoelde gevallen voordoet (zie bij 3.1-3.2). Uit [A]/Dexia blijkt dat het in art. 3:316 lid Pro 2, eerste zin, BW bedoelde geval zich voordoet: de Eegaleaseprocedure is geëindigd op andere wijze dan door toewijzing van de vorderingen. Dit betekent dat in ieder geval binnen de zesmaandentermijn – ongeacht wanneer die aanvangt – een nieuwe eis moet worden ingesteld dan wel een daarmee op één lijn te stellen handeling moet worden verricht. Gebeurt dat niet, dan komt de ‘voorwaardelijke’ stuitende werking van de dagvaarding in de Eegaleaseprocedure te vervallen. [22]
29. Art. 7:907 lid 5 BW Pro grijpt aan op een lopende verjaringstermijn. Dat de ‘voorwaardelijke’ stuitende werking van de dagvaarding in de Eegaleaseprocedure nog liep op het moment van indiening van het WCAM-verzoek is naar mijn mening onvoldoende om aan te nemen dat art. 7:907 lid 5 BW Pro aangrijpt op een lopende verjaringstermijn indien niet (eventueel nadien) wordt voldaan aan de voorwaarde waaronder de stuiting van art. 3:316 BW Pro op dat moment nog liep. De stuitingsgronden van de art. 3:316 t/m 3:318 en 7:907 lid 5 BW moeten op hun eigen merites worden beoordeeld. [23]
30. Indien de zesmaandentermijn van art. 3:316 lid 2 BW Pro in de hier bedoelde gevallen loopt tot en met 25 juli 2007, dan moet vóór deze datum de individuele vernietigingsmogelijkheid wordt benut om de stuitende werking krachtens art. 3:316 BW Pro van de Eegaleaseprocedure behouden. Wordt deze mogelijkheid benut, dan volgt daaruit dat op 18 november 2005 de verjaring nog steeds was gestuit en dan grijpt op dat moment ook de stuitingsgrond van art. 7:907 lid Pro 5 (oud) BW aan. Nu de vernietigingsverklaring uiterlijk op 25 juli 2007 moet zijn uitgebracht, voegt de toepasselijkheid van art. 7:907 lid Pro 5 (oud) BW echter praktisch gesproken niets toe.
Hetzelfde geldt indien men zou menen dat de zesmaandentermijn van art. 3:316 lid 2 BW Pro in de hier bedoelde gevallen loopt vanaf 23 juni of 25 augustus 2005, zodat de vernietigingsmogelijkheid uiterlijk op 23 december 2005 of 25 februari 2006 moet zijn benut.
31. Hoewel ik hiervoor (bij 14-15) heb aangegeven dat het mijns inziens mogelijk is om een onderscheid te maken tussen het einde van de Eegaleaseprocedure als zodanig en het einde van de stuitende werking van die procedure, meen ik dat dit onderscheid geen soelaas biedt voor het hier gesignaleerde punt. De mogelijkheid om te opteren voor een systeem waarin een individuele vernietigingsmogelijkheid die door de collectieve actie voorwaardelijk is gestuit niet verjaart in de tijdspanne die ligt tussen de beëindiging van de Eegaleaseprocedure als zodanig en het WCAM-verzoek, wordt mijns inziens afgesloten door de uit het arrest [A]/Dexia blijkende toepasselijkheid van de zesmaandentermijn. [24]
32. Art. 7:907 lid Pro 5 (oud) BW heeft wel praktische betekenis indien het WCAM-verzoek van 18 november 2005 wordt aangemerkt als een ‘nieuwe eis’ in de zin van art. 3:316 BW Pro dan wel − gebruik makend van de in [A]/Dexia geboden aanvulling − een daarmee op één lijn te stellen handeling. Dan ‘redt’ de indiening van het WCAM-verzoek de ‘voorwaardelijke’ stuitende werking krachtens art. 3:316 BW Pro van de Eegaleaseprocedure. Het is dan niet nodig te bezien of individuele belanghebbenden binnen de zesmaandentermijn de vernietigingsmogelijkheid hebben benut. Praktisch gesproken, betekent dit dat voor de vernietigingsmogelijkheid van een individuele belanghebbende krachtens art. 7:907 lid Pro 5 (oud) in verbinding met art. 3:52 lid 1 onder Pro d BW nog een verjaringstermijn van drie jaren loopt vanaf de datum van diens ‘opt-out’-verklaring.
33. Hof Arnhem-Leeuwarden 1 november 2016, ECLI:GHARL:2016:8774, laat in het midden of het WCAM-verzoek de stuitende werking van art. 3:316 BW Pro behoudt. Enerzijds suggereert het hof dat indiening van het WCAM-verzoek binnen zes maanden na het royement van de Eegaleaseprocedure een relevante omstandigheid is (ook al is de royement volgens zijn arrest niet bepalend voor de ingang van de zesmaandentermijn). Anderzijds laat het hof in het midden of na de uitspraak op het WCAM-verzoek een termijn van zes maanden (art. 3:316 lid 2 BW Pro) dan wel een termijn van drie jaar (art. 7:907 lid Pro 5 (oud) BW) geldt.
Rb. Overijssel 1 november 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:4203, oordeelt dat het WCAM-verzoek niet een ‘nieuwe eis’ in de zin van art. 3:316 lid 2 BW Pro is omdat het verzoek zag op verbindendverklaring van de overeenkomst en niet op vernietiging op grond van art. 1:89 BW Pro (rov. 3.19).
34.1
Er zijn argumenten aan te dragen voor het oordeel dat het onderhavige WCAM-verzoek kan worden aangemerkt als de met een ‘nieuwe eis’ op één lijn te stellen handeling in de zin van art. 3:316 lid 2 BW Pro.
34.2
Een rechtspersoon als bedoel in art. 3:305a BW kan collectief individuele rechtsvorderingen stuiten op de voet van art. 3:317 lid 1 BW Pro (zie het arrest VEB NCVB/Deloitte) of op de voet van art. 3:316 BW Pro door het instellen van een collectieve actie. Leidt die actie niet tot toewijzing van de vordering, dan kan zij worden opgevolgd door een daarop aansluitende individuele actie en die individuele actie mag zijn het buitengerechtelijke equivalent van een eis in rechte tot vernietiging ([A]/Dexia). Uit art. 3:316 BW Pro volgt dat een rechtspersoon als bedoeld in art. 3:305a BW de stuitende werking van een collectieve actie die niet tot toewijzing leidt ook kan stuiten door een nieuwe collectieve actie die wel tot toewijzing leidt. Een ‘gezamenlijk’ WCAM-verzoek bevindt zich ergens tussen de collectieve en de individuele stuiting. Dit aspect lijkt mij het minst problematisch.
34.3
Nu is het verzoek in de WCAM-procedure niet hetzelfde als de eis in de collectieve procedure. Dat lijkt mij het problematische aspect. Het is met het oog op het behoud van de stuitende werking echter voldoende, dat het verzoek ‘aansluit’ bij de eis in de Eegaleaseprocedure (vgl. [A]/Dexia rov. 3.4.2). Dat individuele vernietigingen aansluiten bij de Eegaleaseprocedure ligt meer voor de hand, dan dat het WCAM-verzoek daarbij aansluit. Toch valt ook voor dat laatste wel iets te zeggen. De collectieve actie in de zin van art. 3:305a BW bundelt de belangen van individuele gerechtigden bij vernietiging van effectenleaseovereenkomsten. (Onder meer) deze collectieve actie is opgevolgd door een gezamenlijk verzoek van de partijen die een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten die mede ziet op de belangen van individuele gerechtigden bij vernietiging van effectenleaseovereenkomsten. Nu hieraan de Hoofdovereenkomst ten grondslag ligt, kan aangenomen worden dat met het WCAM-verzoek mede de collectieve behartiging van de belangen van de individuele gerechtigden is voortgezet (vgl. [A]/Dexia rov. 3.4.3). In deze zin sluit het onderhavige WCAM-verzoek aan bij de eis in de Eegaleaseprocedure. Nu het gaat om een schikking ligt in de rede dat het resultaat van de belangenbehartiging een andere is dan het resultaat van toewijzing van de eis in de Eegaleaseprocedure. Schikken is nu eenmaal een kwestie van geven en nemen. Voor elke individuele gerechtigde zal niet zozeer relevant zijn geweest dat de schikking hem iets anders bood dan de inzet was van de collectieve actie, maar of hetgeen de schikking hem bood voldoende was om af te zien van het voeren van individuele onderhandelingen of een individuele procedure ter zake van de vernietiging van de effectenleaseovereenkomst, gegeven de daarmee gemoeide tijd, kosten en onzekerheden.
34.4
Indien het WCAM-verzoek wordt aangemerkt als het equivalent van een ‘nieuwe eis’ in de zin van art. 3:316 lid 2 BW Pro, dan kan worden aangenomen dat deze door het hof Amsterdam is toegewezen zodat daarmee aan de vereisten van deze bepaling is voldaan. Dat de indiening van het WCAM-verzoek op 8 november 2005 plaatsvindt binnen de zesmaandentermijn van art. 3:316 lid 2 BW Pro is evident indien ervan wordt uitgegaan dat deze termijn aanving op 23 juni of 25 augustus 2005. Het lijkt mij echter niet bezwaarlijk om het verzoek ook als ‘tijdig’ (en niet als ‘prematuur’) te beschouwen als ervan wordt uitgegaan dat die termijn aanving op 25 januari 2007. Dat dit niet bezwaarlijk is, ligt al besloten in de feiten van het geval [A]/Dexia, waarin de vernietigingsverklaring werd uitgebracht voorafgaand aan de schikking van 23 juni 2005. [25]
35. Als het WCAM-verzoek wordt aangemerkt als de voor art. 3:316 lid 2 BW Pro relevante nieuwe handeling, bevordert dat de met de collectieve actie beoogde effectieve en efficiënte rechtsbescherming in die zin, dat dan gedurende een langere tijd de individuele vernietigingsmogelijkheid heeft bestaan. Het is een kwestie van waardering of aan die bescherming te zeer afbreuk zou worden gedaan indien het WCAM-verzoek niet als zodanig zou worden aangemerkt. Er is uiteraard ook een keerzijde. Dexia wordt dan mogelijk blootgesteld aan meer individuele vernietigingsacties.
In de literatuur leest men voorts wel de kritiek, dat de stuitingsregel van art. 7:907 lid 5 BW Pro het voor partijen bij een WCAM-overeenkomst die zich verbinden tot betalingen moeilijker maakt zich een beeld te vormen van de omvang van de groep belanghebbenden hetgeen van invloed zou kunnen zijn op hun schikkingsbereidheid. De wetgever heeft bij de wijzigingswet de verjaringsregeling echter al enigszins aangepast.
36. Ik merk nog op dat de wetgever aandacht heeft voor de verjaring bij collectieve acties in het kader van het wetsvoorstel collectieve schadevergoedingsactie. [26] Het voorstel voorziet erin dat personen die niet gebonden willen zijn aan de collectieve actie, dat tijdig (nog voordat de uitkomst van die actie bekend is) kenbaar moeten maken en dan zelf verantwoordelijk zijn voor de verdere stuiting van hun individuele rechtsvorderingen. Zie art. 1018f lid 1 Rv: “(…) Een eerdere collectieve stuiting van de verjaring van de vordering stuit de verjaring slechts ten aanzien van deze personen indien zij binnen zes maanden, nadat zij zich ingevolge dit artikel van de behartiging van hun belangen in de collectieve vordering hebben bevrijd, een individuele stuitingshandeling voor deze vordering verrichten. (…)”. Het wetsvoorstel voorziet er ook in dat een collectieve schikking wordt beproefd en dat een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:907 lid 2 BW Pro ter goedkeuring aan de rechter wordt voorgelegd. Op de goedkeuring is onder meer art. 7:907 BW Pro van toepassing (art. 1018g en 1018h Rv).
37. Als het WCAM-verzoek wordt aangemerkt als de voor art. 3:316 lid 2 BW Pro relevante nieuwe handeling, dan kan de onder (1) besproken vraag of de termijn aanving medio 2005 of later overigens ook onbehandeld blijven. Eveneens zouden, zoals eerder aangegeven, de onder (2) en (3) besproken vragen thans onbehandeld kunnen blijven.
Tot slot
38. Ik heb in deze aanvullende conclusie de problematiek in brede zin trachten te bespreken zodat de Hoge Raad daarover, indien hij dat wenselijk acht, uitspraak zou kunnen doen. Partijen c.q. hun belangenbehartigers in de onderhavige cassatieprocedure zullen vertrouwd zijn met de vraagpunten die in deze aanvullende conclusie aan de orde zijn gekomen. Deze aanvullende conclusie biedt hen daarmee, naar ik beoog, aanknopingspunten voor een voortgezet debat, waarbij ik mij overigens kan voorstellen dat dit meer voorbereiding zou kunnen vergen dan gebruikelijk is voor het opstellen van een Borgersbrief.
39. De strekking van de conclusie van 28 oktober 2016 blijft ongewijzigd.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G