ECLI:NL:RBROT:2018:11481

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummers: ROT 17/7081, ROT 17/7082, ROT 17/7112, ROT 18/617, ROT 18/679, ROT 18/682

uitspraak van de meervoudige kamer van 6 december 2018 in de zaken tussen

[naam eiseres 1] ( [naam eiseres 1] ), te [vestigingsplaats eiseres 1] , eiseres 1,

[naam eiser] ( [naam eiser] ), te [woonplaats eiser] , eiser,

gemachtigden: mr. B.J.H. Braeken, mr. M.A. Meijssen en mr. M. Koppenol,

[naam eiseres 2] ( [naam eiseres 2] ), te [vestigingsplaats eiseres 2] , eiseres 2,

gemachtigden: mr. N.J. Linssen en mr. S. van der Heul,

Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. J.M. Strijker - Reintjes en mr. M.C.C. van Overbeek.

Procesverloop

Bij primair besluit van 17 februari 2017 (het boetebesluit) heeft ACM bestuurlijke boetes opgelegd aan verkopers van notarieel aktepapier in Nederland, omdat zij volgens ACM in de periode van 28 december 2006 tot en met 16 april 2013 prijsafspraken hebben gemaakt en daarmee het kartelverbod van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) hebben overtreden. In verband hiermee is aan - onder meer - [naam eiseres 1] een boete opgelegd van € 2.798.000,- waarbij [naam eiseres 1] hoofdelijk aansprakelijk is voor € 2.060.000,- en [naam eiseres 2] hoofdelijk aansprakelijk is voor het gehele bedrag. Aan [naam eiser] is een boete opgelegd van € 200.000,- wegens het feitelijk leiding geven aan de overtreding.

Bij besluiten van 9 maart 2017 voor [naam eiseres 1] (publicatiebesluit 1a) en [naam eiser] (publicatiebesluit 1b) en besluit van 13 maart 2017 voor [naam eiseres 2] (publicatiebesluit 1c) heeft ACM besloten het boetebesluit openbaar te maken.

[naam eiseres 1] , [naam eiser] en [naam eiseres 2] hebben tegen zowel het aan hen gerichte publicatiebesluit als tegen het boetebesluit bezwaar gemaakt. Zij hebben tevens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen inhoudende een schorsing van de publicatiebesluiten.

Bij uitspraak van 18 juli 2017 heeft de voorzieningenrechter de verzoeken om voorlopige voorziening toegewezen en de publicatiebesluiten geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van [naam eiseres 1] , [naam eiser] en [naam eiseres 2] .

Bij besluit van 2 november 2017 heeft ACM de bezwaren van [naam eiseres 1] , [naam eiser] en [naam eiseres 2] tegen het boetebesluit gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en de bestuurlijke boete voor [naam eiseres 1] vastgesteld op € 1.935.000,- en de bestuurlijke boete voor [naam eiser] vastgesteld op € 80.000,-. ACM heeft afgezien van het opleggen van een bestuurlijke boete aan [naam eiseres 2] . ACM heeft de verzoeken van [naam eiseres 1] , [naam eiser] en [naam eiseres 2] om proceskostenvergoeding toegewezen en aan ieder van hen afzonderlijk een bedrag van € 990,- toegekend.

[naam eiseres 1] , [naam eiser] en [naam eiseres 2] hebben beroep ingesteld tegen dit besluit (bestreden besluit 1).

Bij afzonderlijke besluiten van 21 december 2017 heeft ACM de bezwaren van [naam eiseres 1] , [naam eiser] en [naam eiseres 2] tegen de aan hen gerichte publicatiebesluiten ongegrond verklaard, de verzoeken tot proceskostenvergoeding afgewezen en besloten de openbare versie van bestreden besluit 1 gecombineerd met het boetebesluit te publiceren.

Tegen deze aan hen gerichte besluiten (bestreden besluiten 2) hebben [naam eiseres 1] (bestreden besluit 2a), [naam eiser] (bestreden besluit 2b) en [naam eiseres 2] (bestreden besluit 2c) beroep ingesteld. [naam eiseres 2] heeft tegen bestreden besluit 2c voor zover dat ziet op publicatie van de openbare versie van bestreden besluit 1 ook bezwaar gemaakt. ACM heeft dit bezwaarschrift doorgezonden naar de rechtbank met het verzoek dit als beroepschrift in de aanhangige zaak behandeling te nemen.

Bij afzonderlijke besluiten van 17 november 2017 (bestreden besluiten 3) heeft ACM de wettelijke rente bij betaling van de boete voor [naam eiseres 1] en [naam eiser] vastgesteld. [naam eiseres 1] en [naam eiser] hebben hiertegen bezwaar gemaakt. De bezwaarschriften zijn door ACM doorgezonden naar de rechtbank met het verzoek deze als beroepschriften in de aanhangige zaken in behandeling te nemen.

ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende gedingstukken aan de rechtbank gezonden. Ten aanzien van (gedeelten van) stukken heeft ACM daarbij, op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Bij brief van 11 april 2018 heeft [naam eiseres 2] toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend. [naam eiseres 1] en [naam eiser] hebben deze toestemming bij brief van 13 april 2018 verleend.

Bij beslissing van 26 juni 2018 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd geacht.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft achter gesloten deuren plaatsgevonden op 11 juli 2018.
Voor [naam eiseres 1] en [naam eiser] zijn verschenen hun gemachtigden, voor [naam eiseres 1] bijgestaan door haar directeur [naam 1] en [naam 2] , voorzitter van haar Raad van Commissarissen. [naam eiser] is verschenen. Voor [naam eiseres 2] zijn verschenen haar gemachtigden, bijgestaan door haar algemeen directeur [naam 3] en haar CEO [naam 4] . Voor ACM zijn verschenen haar gemachtigden, bijgestaan door dr. J. Tichem.

Overwegingen

1. [naam eiseres 1] is een veiligheidsdrukker die onder meer notarieel aktepapier drukt en aanbiedt aan notarissen. Tot medio 2006 had [naam eiseres 1] op grond van het Reglement Aktepapier van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie een monopolie als aanbieder van notarieel aktepapier in Nederland. Notarissen kochten rechtstreeks bij [naam eiseres 1] in. Het papier dat [naam eiseres 1] verkoopt aan notarissen wordt gemaakt door [naam 5] in het Verenigd Koninkrijk. [naam 5] levert het papier aan [naam eiseres 1] , waar het wordt bedrukt, gesneden en bewerkt. Notarissen bestelden dit papier direct bij [naam eiseres 1] per e-mail, telefonisch of via de webwinkel.
[naam eiser] was sinds medio 1998 werkzaam bij [naam eiseres 1] en had sinds 1 april 2006 als algemeen directeur de dagelijkse leiding over [naam eiseres 1] . [naam eiseres 2] hield in de periode 1 januari 2006 tot
17 oktober 2013 rechtstreeks 100% van de aandelen in [naam eiseres 1] .

2. Per 1 november 2005 werd het vanwege een wijziging van het Reglement Aktepapier ook voor andere partijen mogelijk notarieel aktepapier aan te bieden in Nederland. In het Reglement Aktepapier was neergelegd aan welke eisen dit papier moest voldoen. Zowel [naam bedrijf 1] ( [naam bedrijf 1] ) als [naam bedrijf 2] ( [naam bedrijf 2] ) hadden interesse in het aanbieden van notarieel aktepapier in Nederland.

3.1

[naam bedrijf 1] schakelde papierfabrikant [naam bedrijf 3] ( [naam bedrijf 3] ) en [naam bedrijf 4] in om het papier te maken en te laten bedrukken en verstuurde proefsetjes naar notariskantoren. [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 1] hebben hierna contact gehad met elkaar en vervolgens op 19 januari 2007 een “Exclusief Inkoop en Leveringscontract notarieel aktepapier” gesloten. [naam eiseres 1] kreeg hiermee het recht tot exclusieve levering van notarieel aktepapier aan [naam bedrijf 1] . [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 1] kwamen overeen dat [naam eiseres 1] de lijnen “Classic” en “Trend” als whitelabel notarieel aktepapier voor [naam bedrijf 1] zou produceren onder de namen “Eminent” en “Confident”. Het contract is op 1 februari 2007 in werking getreden voor onbepaalde tijd, met een minimale duur van vijf jaar. Daarbij bestond een eenzijdige door één van de partijen uit te voeren optie tot stilzwijgende verlenging van twee jaar gevolgd door een stilzwijgende verlenging met periodes van telkens één jaar.

3.2.

[naam bedrijf 2] selecteerde [naam bedrijf 3] en [naam bedrijf 5] ( [naam bedrijf 5] ) om het aktepapier te produceren. Vanaf half 2006 leverde [naam bedrijf 2] in eigen beheer geproduceerd aktepapier aan NNCO Netwerk Notarissen en één enkele bevriende notaris (die geen deel uitmaakte van NNCO Netwerk Notarissen). [naam bedrijf 3] ging in 2008 failliet. Dit leidde er uiteindelijk toe dat [naam bedrijf 2] en [naam eiseres 1] op 28 juli 2008 ook een “Exclusief Inkoop en Leveringscontract notarieel aktepapier” sloten. [naam eiseres 1] kreeg hiermee het recht tot exclusieve levering van notarieel aktepapier aan [naam bedrijf 2] . [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 2] kwamen overeen dat [naam eiseres 1] de “Trend” lijn als whitelabel notarieel aktepapier voor [naam bedrijf 2] zou produceren. Het schriftelijke contract tussen [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 2] kende een duur van vijf jaar (3 + 2 jaar) met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging met periodes van steeds één jaar.

4. In beide contracten is in artikel 4.2 bepaald:

“Indien [naam eiseres 1] in de loop van deze Overeenkomst, vanuit haar normale bedrijfsvoering, de vaste verkoopprijzen van haar Notarieel Aktepapier naar boven en/of naar beneden in prijs aanpast, zal deze prijsaanpassing procentueel evenredig worden doorgevoerd op de in bijlage 2 vermelde prijzen voor Notarieel Aktepapier.” Verder is [naam eiseres 1] met zowel [naam bedrijf 1] als met [naam bedrijf 2] overeengekomen dat [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] een verkoopprijs zouden toepassen van maximaal 5% onder de verkoopprijs die [naam eiseres 1] bij notarissen in rekening bracht (de zogenoemde 5%-regel) en dat [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] een marge van 25% zouden behalen op de door [naam eiseres 1] gestelde inkoopprijs. Deze afspraak is niet uitdrukkelijk neergelegd in bovengenoemde inkoop- en leveringsovereenkomsten, maar is in aanvulling daarop met [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] overeengekomen.

Overtreding kartelverbod

5.1

ACM stelt in bestreden besluit 1 dat [naam eiseres 1] , [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] in de periode 4 januari 2007 tot en met 16 april 2013 het kartelverbod hebben overtreden door de retailprijzen van notarieel aktepapier af te stemmen. Aanvankelijk waren volgens ACM alleen [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 1] bij deze afstemming betrokken. Medio 2008 sloot [naam bedrijf 2] zich bij deze afstemming aan.

5.2

De afstemming bestond er volgens ACM uit dat [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] het notarieel aktepapier 5% onder de retailprijs van [naam eiseres 1] (5%-regel) zouden verkopen. In de contacten waarin de retailprijzen werden afgestemd, werden ook inkoopprijzen en de marges die [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 1] nastreefden, besproken. ACM heeft geen afzonderlijke marge-afspraken als overtreding vastgesteld, omdat onderhandelingen over de hoogte van inkoopprijzen tussen distributeurs en hun leverancier op zichzelf gebruikelijk en niet in strijd met de mededingingsregels zijn, ook als de distributeurs daarbij uitlatingen doen over de consequenties voor hun marge. De contacten laten volgens ACM echter zien dat als [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] hun te behalen marges niet voldoende vonden, dit kon leiden tot aanpassing van de retailprijzen. ACM acht deze contacten gericht op het bepalen van retailprijzen in strijd met de mededingingsregels.

5.3

De 5%-regel en de contacten die in dat kader plaatsvonden inclusief de contacten over aanpassing van de retailprijzen (hierna aangeduid als de afspraak of de 5%-regel), beschouwt ACM als een wederkerige, horizontale afstemming tussen aanbieders die een overtreding vormt van artikel 6 Mw en artikel 101 VWEU.

5.4

ACM ziet deze afspraak tussen enerzijds [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 1] en anderzijds [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 2] als een enkele voortdurende overtreding van het kartelverbod van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU, die de strekking heeft de mededinging te beperken.

Het beroep van [naam eiseres 2] tegen bestreden besluit 1

6.1

Alvorens aan de inhoud van het beroep kan worden toegekomen, moet de rechtbank ambtshalve de vraag beantwoorden of [naam eiseres 2] belang heeft bij een oordeel van de rechtbank over de rechtmatigheid van bestreden besluit 1, dat ziet op de oplegging van de boete. Volgens vaste rechtspraak (zie onder meer de uitspraken van 5 oktober 2011 en 8 februari 2017 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb, ECLI:NL:CBB:2011:BU1592 en ECLI:NL:CBB:2017:60) moet sprake zijn van een actueel en reëel belang bij de indiener van het beroep. Indien dat belang is vervallen, is de bestuursrechter niet geroepen uitspraak te doen uitsluitend vanwege de (gestelde) principiële betekenis daarvan. Het resultaat dat de indiener van een beroepschrift met het instellen van beroep nastreeft, moet dus daadwerkelijk kunnen worden bereikt en voor deze indiener feitelijk betekenis kunnen hebben.

6.2

Bij bestreden besluit 1 heeft ACM het bezwaar van [naam eiseres 2] gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en afgezien van oplegging van een bestuurlijke boete aan [naam eiseres 2] . Dit betekent dat bestreden besluit 1 ten aanzien van [naam eiseres 2] geen negatieve rechtsgevolgen heeft. Daaruit volgt dat [naam eiseres 2] met het beroep tegen bestreden besluit 1 geen voor haar (nog) gunstiger resultaat kan bereiken. Voor zover [naam eiseres 2] stelt dat haar belang is gelegen in het voorkomen van publiceren van bestreden besluit 1, geldt dat het al dan niet publiceren van dit besluit geen rechtsgevolg is van bestreden besluit 1, maar van een afzonderlijk publicatiebesluit, waartegen [naam eiseres 2] ook afzonderlijk een rechtsmiddel (bestreden besluit 2c) heeft ingesteld. Bij een inhoudelijk oordeel van de rechtbank over bestreden besluit 1 heeft [naam eiseres 2] naar het oordeel van de rechtbank geen belang. Het beroep van [naam eiseres 2] is in zoverre dan ook niet-ontvankelijk. Dit betekent dat de rechtbank niet toekomt aan bespreking van de inhoudelijke beroepsgronden van [naam eiseres 2] tegen bestreden besluit 1.

De beroepen van [naam eiseres 1] en [naam eiser] tegen bestreden besluit 1

7. Tussen partijen is niet in geschil dat er door de exclusieve inkoop- en leveringsovereenkomsten tussen [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 1] enerzijds en [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 2] anderzijds een verticale relatie bestond tussen [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 1] enerzijds en [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 2] anderzijds. [naam eiseres 1] en [naam eiser] stellen dat ACM de afspraak moet beoordelen in die verticale relatie en niet - volledig los van die verticale relatie - als een horizontale afspraak. Ook zijn zij het er niet mee eens dat ACM deze overtreding als één enkele voortdurende overtreding kwalificeert. Volgens hen was sprake van twee losse (verticale) leveringsovereenkomsten van [naam eiseres 1] met respectievelijk [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] . Van rechtstreekse afstemming tussen [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] is niet gebleken. Dat wat ACM aanvoert als bewijs is - gelet op de hoge bewijsstandaard - niet voldoende voor de onderbouwing dat sprake is van een totaalplan en een gemeenschappelijk doel.

Toetsingskader

8.1

Zoals door het CBb is overwogen in de uitspraak van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:185 (Meel), omvat de rechterlijke toetsing van het besluit tot oplegging van een boete wegens overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU de beoordeling of ACM heeft voldaan aan haar verplichting te bewijzen dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 56, eerste lid, van de Mw is voldaan. Volgens vaste jurisprudentie van het CBb (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 31 december 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BC1396, Mobiele Operators I) dient hierbij niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar moet hij ook beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.

8.2

Uit vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van 17 december 2014, van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS, ECLI:NL:RVS:2014:4579) volgt dat bij het opleggen van een bestuurlijke boete strenge eisen aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit dienen te worden gesteld. Gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), geldt als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund.

Horizontale afstemming

9.1

ACM verwijt [naam eiseres 1] , [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] een horizontale afspraak. Uit het primaire besluit blijkt dat ACM de afspraak kwalificeert als horizontaal omdat de afspraak is gemaakt tussen ondernemingen die allen werkzaam zijn in hetzelfde stadium van de distributieketen.
Om die reden kan de afspraak niet worden gekwalificeerd als een verticale overeenkomst.
In het bestreden besluit voegt ACM daar aan toe dat er een verticale relatie bestond, maar dat de afspraak de verticale relatie te buiten ging en ook rechtstreeks de concurrentieverhoudingen tussen [naam eiseres 1] , [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] op de retailmarkt betrof. [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] gebruikten de contacten die plaatsvonden in het kader van hun verticale relatie om hun horizontale verhoudingen op de retailmarkt nader te regelen. ACM stelt dat voor de beoordeling van de afspraak relevant is dat [naam eiseres 1] bij het maken van deze afspraak niet alleen optrad als leverancier, maar ook handelde in haar hoedanigheid van verkoper van notarieel aktepapier rechtstreeks aan notarissen. De afspraken hadden immers betrekking op de retailprijzen van [naam bedrijf 1] , [naam bedrijf 2] en [naam eiseres 1] . Op die markt waren zij concurrenten van elkaar. Relevant daarbij is dat ook [naam eiseres 1] afsprak welke retailprijzen zij zou hanteren. Als [naam eiseres 1] zich niet hield of leek te houden aan de afgesproken retailprijzen, werd zij door [naam bedrijf 1] / [naam bedrijf 2] aangesproken op de naleving van de afspraken en vice versa. [naam eiseres 1] dicteerde niet de prijzen voor [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] . [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] stelden zelf ook voor om de retailprijzen aan te passen. Het resultaat van de contacten was afstemming van de retailprijzen tussen concurrenten. Deze afstemming is horizontaal van karakter. ACM stelt verder dat de afspraken van [naam eiseres 1] , [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] weliswaar kenmerken vertonen van duale distributie zoals bedoeld in artikel 2, vierde lid onder a, van de Verordening (EU) nr. 330/2010 betreffende de toepassing van artikel 101, derde lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde gedragingen (Groepsvrijstelling). Immers [naam eiseres 1] , leverancier/drukker van notarieel aktepapier, handelde ook als distributeur/verkoper van notarieel aktepapier in concurrentie met [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] , die op hun beurt onafhankelijke distributeurs/verkopers waren. De afspraken tussen [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] bleven echter niet beperkt tot een duaal distributiesysteem, aldus ACM. Zij stemden immers hun retailprijzen af. Dergelijke afstemming hoort niet thuis in een duaal distributiesysteem.

9.2

[naam eiseres 1] en [naam eiser] stellen dat de afspraak in de aanloop naar de exclusieve inkoop en leveringsovereenkomst tussen [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 1] enerzijds en [naam bedrijf 2] anderzijds is gemaakt. Zij stellen dat [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] de markt wilden betreden en ervoor moesten zorgen dat zij door de machtige producent, [naam eiseres 1] , niet direct van de markt zouden worden verdreven met lage prijzen. De afspraak was volgens [naam eiseres 1] en [naam eiser] dan ook nodig om ervoor te zorgen dat [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] de markt veilig konden betreden.

De observatie van ACM dat een leverancier en zijn afnemers in een duaal distributiesysteem in beginsel geen afspraken over retailprijzen mogen maken, kan er niet aan afdoen dat het een verticale overeenkomst betreft. Daarnaast kunnen de contacten tussen [naam eiseres 1] en haar wederverkopers [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] over de retailprijzen van deze laatsten goed verklaard worden door de exclusieve inkoop- en leveringsovereenkomst. ACM erkent in bestreden besluit 1 immers dat het contact tussen [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 1] en [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 2] over de marges van [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] was toegestaan. Wanneer ACM tot uitgangspunt neemt dat de contacten over marges en inkoopprijzen waren toegestaan, is haar opvatting dat de contacten over de retailprijzen van (in ieder geval) [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] niet waren toegestaan, onhoudbaar
.

Verder kunnen de contacten over de verkoopprijzen van [naam eiseres 1] niet volledig los worden gezien van de distributierelatie. ACM acht daarbij volgens [naam eiseres 1] en [naam eiser] ten onrechte doorslaggevend dat [naam eiseres 1] bij het maken van deze afspraak niet alleen optrad als leverancier, maar ook handelde in haar hoedanigheid van verkoper van notarieel aktepapier aan notarissen. Er bestond immers - door artikel 4.2 van de exclusieve inkoop- en leveringsovereenkomsten - een contractuele koppeling tussen de retailprijzen van [naam eiseres 1] en de inkoopprijzen van [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] . ACM heeft erkend dat deze koppeling tussen de retail- en wholesale verkoopprijzen van [naam eiseres 1] niet in strijd is met het mededingingsrecht. Hieruit volgt dat ACM’s stelling dat afspraken en contacten over de verkoopprijzen van [naam eiseres 1] de verticale relatie “te buiten” ging, aantoonbaar onjuist is. Het was inherent aan de exclusieve inkoop- en leveringsovereenkomsten dat afspraken en contacten over inkoopprijzen op wholesaleniveau eveneens gevolgen hadden voor de retailverkoopprijzen van [naam eiseres 1] . Omgekeerd bracht een wijziging van het prijsbeleid van [naam eiseres 1] op retailniveau met zich mee dat zij haar (wholesale)inkoopprijzen eveneens moest bijstellen. Ook hieruit volgt, aldus [naam eiseres 1] en [naam eiser] , dat afspraken en contacten over retailverkoopprijzen verticaal - en niet horizontaal - van aard waren.

9.3

Wat betreft de afspraak tussen [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 1] blijkt volgens ACM uit de bewijsstukken dat [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 1] , voorafgaand aan het sluiten van de exclusieve inkoop- en leveringsovereenkomst op 19 januari 2007, contact hebben gehad over de verkoopprijs en de marge-doelstellingen van [naam bedrijf 1] . [naam 6] (directeur [naam bedrijf 1] ) heeft - onder meer - verklaard dat hij op 28 december 2006 heeft aangegeven dat hij ten minste 5% onder de prijs van [naam eiseres 1] zou willen verkopen. [naam eiser] heeft verklaard dat hij wist van de wens van [naam bedrijf 1] om 5% onder de verkoopprijs van [naam eiseres 1] te zitten. Volgens ACM blijkt uit diverse mails met betrekking tot de uitvoering en de naleving dat beide partijen wisten van de 5%-regel en deze ook uitvoerden. Uit de tabellen die [naam eiseres 1] jaarlijks aan [naam bedrijf 1] toestuurde, blijkt de toepassing van de 5%-regel. In veel gevallen wordt de 5%-regel zelfs vermeld (en de marge wordt soms uitgerekend). Ook spraken [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 1] elkaar erop aan als zij de afspraak niet naleefden.

9.4

Wat betreft de afspraak tussen [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 2] blijkt volgens ACM uit de bewijsstukken dat [naam bedrijf 2] en [naam eiseres 1] voorafgaand aan het tekenen van de exclusieve inkoop- en leveringsovereenkomst - onder meer - hebben afgesproken dat [naam bedrijf 2] een wederverkoopprijs zou hanteren die maximaal 5% onder de verkoopprijs van [naam eiseres 1] zou liggen. In een e-mail van 13 juni 2008 van [naam eiser] aan [naam 7] (directeur van [naam bedrijf 2] ) schreef [naam eiser] :

“De verkoopprijs is geheel vrij. Maar met een prijs van 5% onder die van [naam eiseres 1] heb je samen met het [naam bedrijf 1] de laagste prijs in de markt. Als gentlements zou ik wel de afspraak willen maken dat we niet op prijs concurreren. Wordt het prijsverschil groter dan 5% dan zijn wij genoodzaakt om eveneens mee te gaan concurreren op prijs. Blijft het 5% of minder dan zijn argumenten omtrent kwaliteit en betrouwbaarheid soms doorslaggevend om de relatie te behouden. [naam eiseres 1] zakt daarom nooit in haar prijs ervan uitgaande dat dit ook nooit wordt gedaan door het [naam bedrijf 1] en in de toekomst eveneens nooit door [naam bedrijf 2] -papier.”

Uit diverse mails met betrekking tot de uitvoering en de naleving blijkt volgens ACM dat [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 2] de 5%-regel uitvoerden. Uit de tabellen die [naam eiseres 1] jaarlijks aan [naam bedrijf 2] toestuurde, blijkt de toepassing van de 5%-regel. In veel gevallen wordt de 5%-regel zelfs vermeld (en de marge wordt soms uitgerekend). Ook spraken [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 2] elkaar erop aan als zij afspraken niet naleefden.

9.5

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de bewijsstukken - en dit wordt ook niet betwist - dat tussen [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 1] en tussen [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 2] in het kader van de tussen hen gesloten exclusieve inkoop- en leveringsovereenkomsten een afspraak is gemaakt die inhield dat de verkoopprijzen van respectievelijk [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] 5% onder de retailprijzen van [naam eiseres 1] zouden liggen. Zoals hierna uitgebreider aan de orde komt, hielden zij elkaar daar ook aan en stemden zij hun retailprijzen in zoverre op elkaar af. ACM heeft deze afspraken naar het oordeel van de rechtbank terecht aangemerkt als horizontale prijsafspraken. Beide afspraken zijn weliswaar tot stand gekomen in het kader van een verticale verhouding tussen [naam eiseres 1] als producent/leverancier van notarieel aktepapier en respectievelijk [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] als verkopers van notarieel aktepapier aan eindgebruikers, maar zij gaan deze verticale verhoudingen te buiten, omdat de afspraken betrekking hebben op de retailprijzen die [naam eiseres 1] , [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] als verkopers van notarieel aktepapier aan eindgebruikers hanteerden. De stelling van [naam eiseres 1] dat een in een verticale relatie gemaakte afspraak niet horizontaal kan zijn, is onjuist (vergelijk CBb 23 oktober 2018, ECLI:NL:CBB:2018:526). Als verkoper van aktepapier aan eindgebruikers staat [naam eiseres 1] in een horizontale verhouding met respectievelijk [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] . De afspraak was juist gericht op het beperken van de prijsconcurrentie in die horizontale relatie. [naam eiseres 1] heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat het maken van afspraken over de retailprijzen voor haar als producent/leverancier van aktepapier noodzakelijk was in het kader van de exclusieve inkoop- en leveringsovereenkomst met [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] . De stelling dat [naam eiseres 1] de mededinging juist probeerde te waarborgen in die zin dat de 5%-regel noodzakelijk was om [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] te beschermen, gaat eraan voorbij dat artikel 4.2 van de contracten met [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] reeds een zogenoemde price squeeze tegenging. Bovendien hebben partijen niet aannemelijk gemaakt dat van de 5%-regel, die slechts betrekking heeft op de relatieve verhouding tussen de retailprijzen van [naam eiseres 1] enerzijds en [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] anderzijds, een vergelijkbare mededingingsbeschermende werking zou kunnen uitgaan en dat deze om die reden noodzakelijk zou kunnen zijn.

ACM heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat de 5%-regel horizontaal van aard is en reeds daarom niet valt onder de reikwijdte van artikel 2, vierde lid, onder a, van de Groepsvrijstelling, omdat zij dat kader te buiten gaat.

Context, marktafbakening, strekking en merkbaarheid

10.1

Of [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] ook zelfstandig in staat zouden zijn geweest om met [naam eiseres 1] in concurrentie te treden op de retailmarkt door hun aktepapier elders in te kopen, is niet relevant. Zelfs als dat immers niet zo zou zijn, betekent dat niet dat het partijen vrij stond om bij het aangaan van de leveringsovereenkomst de prijsconcurrentie op de retailmarkt te beperken door middel van de 5%-regel. Het betoog van [naam eiseres 1] in dit verband dat ACM de economische context heeft miskend, slaagt niet. ACM heeft in het licht van het evident verboden karakter van de prijsconcurrentiebeperkende strekking van de 5% regel de economische context voldoende zorgvuldig onderzocht en beschreven. Anders dan [naam eiseres 1] en [naam eiser] stellen ziet de rechtbank geen aanknopingspunt voor het oordeel dat ACM de relevante markt onjuist of onzorgvuldig zou hebben afgebakend. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat de afbakening van de relevante markt geen doel op zich is, maar een instrument voor de analyse die is vereist voor de toepassing van de mededingingsregels, waarbij de mate van gedetailleerdheid afhankelijk is van wat wordt vereist voor de beoordeling van de gedragingen die het voorwerp van onderzoek vormen (zie bijv. de uitspraak van het CBb van 30 oktober 2018, ECLI:NL:CBB:2018:527, rov. 4.8).

10.2

ACM heeft de relevante productmarkt op goede gronden afgebakend als de markt voor notarieel aktepapier. Dat is immers het papier dat door [naam eiseres 1] aan [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] werd geleverd en waarop de 5% afspraak betrekking heeft. Andersoortig aktepapier werd op de markt niet aangeboden. Voor een nadere verfijning in papiersoorten bestond geen aanleiding omdat de afspraak betrekking had op alle op de retailmarkt verkochte papiersoorten. De email van 5 januari 2007 van [naam eiser] aan [naam 6] houdt duidelijk een aanbod aan [naam bedrijf 1] in om beide kwaliteiten aktepapier - de Classic- en de Trendvariant - te kunnen gaan afnemen, of sluit dit in ieder geval niet uit. Dit kan ook worden afgeleid uit de bij die e-mail meegestuurde prijstabellen, die beide soorten papier betreffen, en sluit aan bij de verklaring van [naam 6] , waarin hij niets zegt over een beperking tot bepaalde soorten aktepapier. Wat [naam bedrijf 2] betreft, wijst ACM er terecht op dat de reden dat [naam bedrijf 2] alleen de Trend-variant papier afnam, verband hield met het papier dat zij voorheen zelf bij [naam bedrijf 3] liet produceren. Dat was niet-katoenhoudend papier, dat goedkoper was. Dit maakte dat de interesse van [naam bedrijf 2] in de praktijk beperkt was tot de Trend-variant. Daarvan staat los dat ACM op grond van het bewijsmateriaal terecht heeft vastgesteld dat de afspraak alle soorten notarieel aktepapier omvat. Verder was er evenmin aanleiding om te onderzoeken of de markt voor notarieel aktepapier onderdeel uitmaakte van een bredere markt voor kantoorbenodigdheden voor notarissen, aangezien aktepapier niet vervangbaar is door andere producten.

10.3

De rechtbank komt tot de conclusie dat ACM op goede gronden heeft geoordeeld dat de afspraak tussen [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 1] respectievelijk [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 2] - gelet op de bewoordingen, de doelstellingen en de context ervan - de mededinging in die mate nadelig beïnvloedde dat zij kon worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 101 van het VWEU te hebben. In dat geval kan een onderzoek naar de merkbaarheid van die gedragingen achterwege blijven (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 11 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:1) en is dus ook het maken van de door [naam eiseres 1] en [naam eiser] bedoelde ‘counterfactual’ niet vereist.

Startdatum

11. ACM heeft uit de bewijsstukken terecht afgeleid dat de overtreding op 4 januari 2007 is aangevangen. Anders dan [naam eiseres 1] stelt, blijkt dit duidelijk uit de e-mail van 5 januari 2007 van de heer [naam 6] ( [naam bedrijf 1] ), met bijgevoegde prijstabellen, waarin wordt verwezen naar het gesprek van “gister, 4 januari 2007”. ACM heeft er terecht op gewezen dat de inhoud van deze mail in samenhang moet worden bezien met ander bewijsmateriaal, zoals in ieder geval de verklaring van de heer [naam 6] over de totstandkoming van de afspraak en de brief van de heer [naam eiser] aan de heer [naam 6] van 2 januari 2007 over het voorkomen van een “onnodige prijserosie”. Tegen de achtergrond van deze documenten, in onderlinge samenhang bezien, is de alternatieve verklaring van [naam eiseres 1] dat de e-mail van 5 januari 2007 slechts gaat over adviesprijzen en/of slechts een rekenvoorbeeld is, niet geloofwaardig.

Enkele voortdurende overtreding

12.1

ACM heeft de afspraken over de 5%-regel niet als twee afzonderlijke verboden prijsafspraken tussen enerzijds [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 1] en anderzijds [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 2] aangemerkt en beoordeeld, maar als één geheel van afspraken, waarbij zowel [naam bedrijf 1] , [naam bedrijf 2] als [naam eiseres 1] betrokken waren. Volgens ACM is sprake van een enkele voortdurende overtreding.

12.2

Volgens vaste rechtspraak (zie onder meer de uitspraak van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:185) kan een overtreding van artikel 6 van de Mw niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortgezette gedraging ook op zich, afzonderlijk, een overtreding van deze bepalingen kunnen opleveren. Voor het vaststellen van een dergelijke enkele voortdurende overtreding is onder meer vereist dat de verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan ”.

Bij het vaststellen van een gemeenschappelijk doel kan ACM niet volstaan met een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging op de relevante markt, aangezien de ongunstige beïnvloeding van de mededinging een wezenlijk element is van elke gedraging die binnen de werkingssfeer van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU valt. Bij de beoordeling of bepaalde handelingen onderdeel uitmaken van een totaalplan dient voorts te worden nagegaan of er indicaties zijn dat het doel dat met de betreffende gedragingen werd nagestreefd niet overeenkomt met het gemeenschappelijke doel om de mededinging te beperken (zie het arrest van het Gerecht van 12 december 2007, T-101/05 en T-111/05, ECLI:EU:T:2007:380, BASF, en het arrest van het Hof van Justitie van 19 december 2013, C-239/11 P, C-489/11 P en C-498/11 P, ECLI:EU:C:2013:866, Siemens).

12.3

[naam eiseres 1] en [naam eiser] hebben aangevoerd dat de 5%-regel nodig was voor [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] om veilig de markt te kunnen betreden. Zij stellen dat - anders dan ACM betoogt - artikel 4.2 van de exclusieve inkoop- en leveringsovereenkomsten, waarin - kort gezegd - een contractuele koppeling tussen de retailprijzen van [naam eiseres 1] en de inkoopprijzen van [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] is gelegd - onvoldoende waarborg bood tegen het van de markt concurreren van [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] door [naam eiseres 1] , omdat [naam eiseres 1] vanwege haar dominantie altijd de langste adem zou hebben. Zonder de 5%-regel zouden [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] geen overeenkomst zijn aangegaan en zou er geen markt zijn ontstaan.

[naam eiseres 1] heeft benadrukt dat zij voornamelijk geïnteresseerd was in het veiligstellen van haar marktpositie op de wholesalemarkt voor notarieel aktepapier, aangezien daar het zwaartepunt van haar activiteiten lag. Aan wie - en onder welke voorwaarden - zij dit papier als retailer verkocht, was voor haar van ondergeschikt belang. Verder was zij als (voormalig) monopolist gehouden een price squeeze voor [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] te voorkomen, zo stelt zij. Tegen deze achtergrond was [naam eiseres 1] bereid om, in het kader van de exclusieve inkoop-en leveringsovereenkomsten, ook de afspraak te maken.

12.4

ACM stelt dat [naam eiseres 1] , [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] met de afstemming van verkoopprijzen voor notarieel aktepapier als gemeenschappelijk doel hadden om onderlinge concurrentiedruk op het gebied van retailprijzen te beperken. Alle partijen hebben met hun eigen gedrag willen bijdragen aan het bereiken van dit gemeenschappelijke doel, aldus ACM.

12.5

Vast staat dat zowel [naam bedrijf 1] als [naam bedrijf 2] met [naam eiseres 1] overeen is gekomen een retailprijs te hanteren die maximaal 5% onder de retailprijs van [naam eiseres 1] zou liggen. Die afspraak is er naar zijn aard op gericht om de prijsconcurrentie op de retailmarkt te beperken. Elk van partijen had daar een eigen belang bij. [naam eiseres 1] had primair het hiervoor in 12.3 omschreven belang bij het beschermen van haar monopoliepositie op de wholesalemarkt. [naam bedrijf 1] wilde via de verkoop van aktepapier aan notarissen ook graag toegang tot de kantoorartikelenmarkt voor notarissen. [naam bedrijf 2] wilde haar positie op de retailmarkt voor aktepapier behouden en de NNCO Netwerknotarissen blijven bedienen. Dat de achterliggende belangen van partijen verschillend waren, doet er niet aan af dat het gemeenschappelijke doel van de afspraak was om de prijsconcurrentie op de retailmarkt te beperken. Dat doel is bovendien voldoende concreet omschreven.

12.6

Uit het door ACM aangedragen bewijs blijkt dat [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] van elkaar wisten dat zij een identieke afspraak hadden gemaakt met [naam eiseres 1] . Uit bijlage 9 bij het clementieverzoek van 17 april 2013 van [naam bedrijf 1] , een e-mail van 1 oktober 2008, blijkt dat [naam eiser] [naam 6] ( [naam bedrijf 1] ) informeert over de overeenkomst die [naam eiseres 1] met [naam bedrijf 2] heeft gesloten. In de email wordt - onder meer - gesteld:

“Daarnaast wil ik je informeren over XL-papier. Aangaande het aktepapier ben ik hiermee sinds enkele weken mee in gesprek. XL-papier is leverancier van aktepapier en leveren dit voornamelijk netwerknotarissen. XL-papier heeft een marktaandeel van 12% (Hiervan is 95% netwerknotaris). Een serieus aandeel dat wij graag terug willen hebben. Met XL-papier hebben wij een kleine twee weken geleden een overeenkomst bereikt waarbij zij per
1 januari 2009 tegen het whitelabel tariefpapier inkopen en conform whitelabel condities verkopen. Dit heeft een aantal voordelen. [naam eiseres 1] heeft 100% marktaandeel. Daarnaast is er sprake van een level playing field. De tarieven van XL-papier mogen en kunnen nooit lager zijn dan die worden gevoerd door [naam bedrijf 1] en visa versa. [naam eiseres 1] heeft hierbij altijd de hoogste verkoopprijs. (…).”

Dat [naam bedrijf 1] niet bekend zou zijn met [naam bedrijf 2] en met de tussen [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 2] gemaakte afspraken, is in het licht van deze e-mail dan ook niet geloofwaardig.

Ook [naam bedrijf 2] was bij het aangaan van de overeenkomst met [naam eiseres 1] op de hoogte van de identieke 5%-afspraak die tussen [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 1] bestond. [naam eiser] schrijft in een e-mail van
13 juni 2008 aan [naam 7] ( [naam bedrijf 2] ):

“Met een prijs van 5% onder die van [naam eiseres 1] heb je samen met het [naam bedrijf 1] de laagste prijs in de markt. (…) Als gentlements zou ik wel de afspraak willen maken dat we niet op prijs concurreren. Wordt het prijsverschil groter dan 5% dan zijn wij genoodzaakt om eveneens mee te gaan concurreren op prijs. Blijft het 5% of minder dan zijn argumenten omtrent kwaliteit en betrouwbaarheid soms doorslaggevend om de relatie te behouden. [naam eiseres 1] zakt daarom nooit in haar prijs ervan uitgaande dat dit ook nooit wordt gedaan door het [naam bedrijf 1] en in de toekomst eveneens nooit door [naam bedrijf 2] -papier.”

Verder blijkt uit het door ACM aangedragen bewijs dat [naam eiseres 1] jaarlijks aan [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] prijslijsten toestuurde waarop per papiersoort haar retailprijzen waren vermeld en daarnaast per papiersoort de door [naam bedrijf 1] of [naam bedrijf 2] te hanteren retailprijzen. In een aantal gevallen heeft [naam eiseres 1] in de aan [naam bedrijf 2] toegestuurde prijslijsten de door [naam bedrijf 1] te hanteren retailprijzen vermeld. Verder blijkt uit het door ACM aangedragen bewijs dat [naam eiseres 1] , [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] elk toezagen op de naleving van de 5%-afspraak.

In een e-mail van 21 maart 2008 stelt [naam eiseres 1] bij [naam bedrijf 1] aan de orde dat de 5% regel niet wordt nageleefd en dat dit in strijd is met de gemaakte afspraken:

“Daarnaast ontving ik vandaag bijgaande e-mailwisseling tussen een medewerker van het [naam bedrijf 1] en mevr […] van […] notarissen; hetgeen mij diep raakt (zie bijlage). Zoals afgesproken zouden wij niet op prijs concurreren, maar uit deze emailbijlage blijkt het tegendeel. Je begrijpt dat ik hier - op z’n zachtst gezegd - een zeer onplezierig gevoel over heb. Graag wil ik dan ook op korte termijn met je in gesprek.”

In een e-mail van 7 juli 2010 stelt [naam bedrijf 1] bij [naam eiseres 1] aan de orde dat [naam eiseres 1] zich niet houdt aan de 5% afspraak:

“Wij hebben bij […] notarissen te […] onze prijzen voor het Aktepapier geoffreerd.

Dhr […] geeft vandaag aan dat [naam eiseres 1] op dezelfde prijzen is gaan zitten als [naam bedrijf 1] .

De onderlinge afspraak is toch dat we niet op prijs met elkaar zouden gaan concurreren.

Ik hoor graag wat de reden is waarom het in dit geval wel is gebeurd.”

In een e-mail van 10 januari 2011 stelt [naam 7] ( [naam bedrijf 2] ) bij [naam eiseres 1] de naleving van de 5%-regel aan de orde:

“Ik loop tegen kantoren ( oa […]) aan die mij vragen om 5% korting op de oude prijzen

aktepapierprijzen (2010) omdat [naam eiseres 1] dat ook heeft aangeboden. Voor jullie Classic line kan ik mij dat voorstellen maar voor de Trendline bijt zo een aktie in de staart bij mijn Netwerk Notaris klanten. Ik reageer namelijk heel terughoudend op kantoren die vragen om een bestelling tegen de oude prijs. In de Netwerk winkel staan de nieuwe tarieven per 1.1.2011 en daar probeer ik zo goed mogelijk de 2011 prijs staande te houden. (op een handvol uitzonderingen na) Ik heb ook de laatste week van december juist geen ruchtbaarheid aan de verhoging gegeven zodat ze niet extra gingen bestellen tegen de oude prijs.

Heb jij de laatste 2 weken veel orders gekregen van mijn Netwerk Notarissen voor Trendline papier? Los van de omzet die ik mis zullen we dit op een of andere manier oplossen want anders krijgen we straks de verhalen dat kantoren niet meer bestellen bij [naam bedrijf 2] omdat zij duurder is dan [naam eiseres 1] ....”

In 2011 overleggen [naam eiseres 1] en [naam bedrijf 1] met elkaar over een te hanteren prijsverhoging.
[naam 6] ( [naam bedrijf 1] ) vraagt aan [naam eiser] of ze nog een prijsverhoging kunnen verwachten. Daarop antwoordt [naam eiser] : “Zelf dacht ik aan 3% tot 5%. Waaraan dacht jij? Waarop [naam 6] antwoordt: ‘Dan ga ik voor 4%.

Daarop stuurt [naam eiseres 1] aan [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] het gebruikelijke Excel document met daarop de retailprijzen van [naam eiseres 1] en de inkoop- en retailprijzen van [naam bedrijf 1] en/of [naam bedrijf 2] . [naam eiser] geeft in de mail aan dat de 4% verhoging is doorgevoerd.

[naam bedrijf 1] reageert daarop tegenover [naam eiseres 1] als volgt:

“We hebben indertijd afgesproken dat we ca. 5% onder de prijs van [naam eiseres 1] zouden zitten en er een marge van tussen de 17 en 27% aan over zouden houden. Daar waar dit teveel uit de pas liep heb ik het aangepast. De getallen die ik heb aangepast heb ik met 2 kleurtjes aangegeven. Kan je hier mee akkoord gaan?’

[naam 6] heeft daarbij voorgesteld zowel de inkoop- als de retailprijs aan te passen.

[naam eiser] gaat met het voorstel akkoord en stuurt de nieuwe tabel ook aan [naam bedrijf 2] toe.

[naam 7] geeft daarop aan dat de inkooptarieven 2012 voor [naam bedrijf 2] niet helemaal in lijn lopen. Daarop antwoordt [naam eiser] :

“Daar heb je gelijk in. Het lag in mijn gedachten om een algehele prijsstijging van 4% door te voeren, In overleg met het [naam bedrijf 1] is de inkoopprijs van 90 grms MAT V verlaagd van 77,05 naar 76,75 en van 708 grms MAT V van 78,25 naar 18,00. Dit om de marge tussen inkoop en verkoop te verbeteren. Nu zie ik echter dat de afspraak omtrent de 5% regel niet meer klopt en de prijs voor 708 grms 7% lager ligt dan die van [naam eiseres 1] . Ik ga contact opnemen met het [naam bedrijf 1] om wederom eenheid in prijs te krijgen en hou je op de hoogte.”

[naam eiseres 1] neemt daarop bij e-mail van 12 december 2011 contact op met [naam bedrijf 1] :

“Met het nalopen van de prijzen voor volgend jaar zie ik dat ik me heb vergist door akkoord te gaan met je voorgestelde wijziging aangaande confident. Het is voor ons van groot belang dat de 5% regel gehandhaafd blijft. De verschillen worden anders te groot.’

[naam bedrijf 1] gaat vervolgens akkoord en [naam eiseres 1] koppelt dit weer terug aan [naam bedrijf 2] :

‘ [naam 8] heeft snel gereageerd. Ik heb hem het volgende voorgesteld waarmee hij akkoord is. Concreet betekent dit dat de brutomarges tussen inkoop en verkoop iets zijn verbeterd en 5% regel tussen [naam eiseres 1] en whitelabels van kracht blijft. Kun je je hierin eveneens vinden. (…).”

[naam 7] antwoordt daarop dat hij in principe akkoord is als de marge procentueel gelijk blijft voor [naam bedrijf 2] .

In een e-mail van 3 september 2012 vergewist [naam bedrijf 1] zich er bij [naam eiseres 1] van of [naam bedrijf 2] zich nog wel aan de 5% afspraak houdt:

“Meneer [naam 7] verkoopt het [naam eiseres 1] -aktepapier aan de Netwerknotarissen. Hij biedt daar
80 grams papier aan. Dat bestaat toch niet in aktepapier? Wij hebben de afspraak dat de Netwerknotarissen op hetzelfde prijspeil als het [naam bedrijf 1] zal zitten. Bij een aanbieding van een notaris waar wij mee in gesprek zijn, krijgen wij een prijs door waarbij onze laagste prijs (van de goedkoopste aktepapiersoort) even hoog is als hun prijs, maar dan met het drukwerk. Is er een Netwerkactie waarbij drukwerk gratis wordt aangeboden? Want zo kunnen wij niet mee in de aanbieding.”

12.7

Uit dit door ACM aangedragen bewijs volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [naam eiseres 1] , [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] er zowel op papier als in praktijk gezamenlijk op gericht waren de prijsconcurrentie op de retailmarkt voor aktepapier binnen de afgesproken 5% bandbreedte te houden. Dat er geen bewijs is gevonden voor rechtstreeks contact tussen [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] en dat het contact tussen partijen steeds via [naam eiseres 1] lijkt te zijn verlopen, betekent niet dat geen sprake is van verboden beperking van de prijsconcurrentie op de retailmarkt.

Het betoog van [naam eiseres 1] dat sprake zou zijn van een hub-and-spoke kartel, gaat eraan voorbij dat [naam eiseres 1] als ‘hub’ niet slechts boodschapper was maar zelf actief deelnam aan de prijsafstemming en haar retailprijzen daarbij steeds het uitgangspunt waren. ACM heeft dan ook terecht de conclusie getrokken dat sprake is van een enkele voortdurende overtreding.

Beboeting [naam eiseres 1] in strijd met gelijkheidsbeginsel?

13.1

[naam eiseres 1] stelt dat ACM heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel door haar wel, maar [naam eiseres 2] niet aan te merken als pleger van de overtreding. Daar is geen rechtvaardiging voor. Als ACM [naam eiseres 2] niet aansprakelijk houdt voor een door haar gepleegde overtreding, mag zij deze overtreding evenmin toerekenen aan [naam eiseres 1] .

13.2

De rechtbank volgt het betoog van [naam eiseres 1] dat [naam eiseres 2] niet als pleger is aangemerkt, niet. Uit het boetebesluit en bestreden besluit 1 blijkt dat ACM [naam eiseres 2] als overtreder in de zin van artikel 5.1 van de Awb aanmerkt. Naar het oordeel van de rechtbank verliest [naam eiseres 1] bij haar betoog uit het oog dat het hier gaat om een overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU en dat deze artikelen zich richten tot ondernemingen en dat onder onderneming - ook op grond van de definitie van artikel 1, aanhef en onder f, van de Mw -moet worden verstaan “elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm of de wijze waarop zij wordt gefinancierd en ongeacht of er sprake is van een winstoogmerk (onderneming in de zin van artikel 101 van het VWEU). Uit de rechtspraak over toerekening van dochter- aan moederonderneming blijkt ook dat in het geval van toerekening de diverse rechtspersonen deel uitmaken van één economische eenheid en zij dus één enkele onderneming in de zin van artikel 101 van het VWEU vormen. Anders dan [naam eiseres 1] meent, heeft ACM [naam eiseres 2] wél aansprakelijk gehouden voor een door haar gepleegde inbreuk maar aan die aansprakelijkheid bij bestreden besluit 1 geen rechtsgevolgen verbonden in de vorm van een boete of een hoofdelijke aansprakelijkheid.

13.3

Voor zover [naam eiseres 1] met haar beroep op het gelijkheidsbeginsel betoogt dat [naam eiseres 1] niet

aansprakelijk kan worden gehouden als rechtstreekse deelnemer aan de overtreding, omdat (ook) [naam eiseres 2] niet aansprakelijk is gehouden als rechtstreekse deelnemer aan de overtreding, treft ook dit betoog geen doel. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van vergelijkbare situaties. Het was [naam eiseres 1] , en niet [naam eiseres 2] , dat rechtstreeks betrokken was bij de kartelgedragingen. De door [naam eiseres 1] aangevoerde omstandigheden dat [naam eiser] ook lid was van het directieteam van [naam eiseres 2] (waardoor - kort gezegd - de handelingen volgens het Drijfmest-arrest aan [naam eiseres 2] zouden kunnen worden toegerekend), hij de overige leden van het Directieteam volledig op de hoogte heeft gehouden van de inhoud van de overeenkomsten met [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] en [naam eiseres 2] meer in algemene zin werd geïnformeerd over de ontwikkelingen met betrekking tot notarieel aktepapier, doen daar - wat daar verder ook van zij - niet aan af. Zij laten immers onverlet dat het [naam eiseres 1] - en niet [naam eiseres 2] - was die rechtstreeks betrokken was bij de gestelde overtreding.

Strijd met rechtszekerheid?

14. Het betoog van [naam eiseres 1] dat zij niet kon weten dat de 5% afspraak verboden was en dat beboeting daarom in strijd is met de rechtszekerheid, slaagt niet. Het beperken van de prijsconcurrentie tussen alle op de markt actieve verkopers van aktepapier aan Nederlandse notarissen, is evident een ernstige beperking van de mededinging. Bovendien wijst ACM er terecht op dat [naam eiseres 1] wel degelijk wist dat de 5% regel tot een beperking van de mededinging leidde, zoals blijkt uit een interne memo van [naam eiseres 1] van 22 oktober 2011 aan [naam eiseres 2] :

“Na de acquisitie van (…) worden beide merken (…) en (…) in de markt gehouden.

Hieromheen wordt een schijnbaar concurrentieveld gecreëerd waarbij brutomarges naar een hoger niveau worden gebracht en gehouden. Vergelijkbaar met de opgezette strategie rondom het aktepapier. Daar waar [naam eiseres 1] met het merk ‘Classic’ de markt bewerkt doet het [naam bedrijf 1] ( [naam bedrijf 1] ) dit met het merk ‘Eminent’ tegen nagenoeg hetzelfde prijsniveau. [naam eiseres 1] zal nimmer concurreren tegen het [naam bedrijf 1] daar wie het aktepapier ook verkoopt dit altijd wordt geproduceerd bij [naam eiseres 1] . Nieuwe toetreders worden snel ontmoedigd door de hoge marketing kosten en het schijnbare concurrentieveld dat is gecreëerd binnen deze markt.”

Feitelijk leidinggevende

15.1

ACM heeft [naam eiser] terecht aangemerkt als feitelijk leidinggevende. Uit het door ACM aangedragen bewijs blijkt dat hij de gedragingen van [naam eiseres 1] bewust heeft aanvaard en persoonlijk en actief uitvoering gaf aan de overtreding.

15.2

Per 1 oktober 2007 kan een feitelijk leidinggevende van een overtreding op grond van de Mw worden beboet, omdat per die datum artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing is. Dat betekent dat de overtreding in geval van [naam eiser] niet per 4 januari 2007 maar per 1 oktober 2007 is aangevangen. Dat ACM, zoals zij stelt, dit latere aanvangstijdstip al heeft verdisconteerd in de boetehoogte, blijkt niet uit de overwegingen van bestreden besluit 1 en het boetebesluit. De rechtbank ziet daarom aanleiding om dit alsnog te doen en de boete om die reden enigszins naar beneden bij te stellen. Nu de mogelijkheid om de feitelijk leidinggevende te beboeten bij wet is ingevoerd per 1 oktober 2007, ziet de rechtbank niet in waarom het in strijd zou zijn met artikel 7 van het EVRM, artikel 5:4 van de Awb en het daarin neergelegde nulla poena of lex certa beginsel om [naam eiser] per die datum als feitelijk leidinggevende voor de overtreding te beboeten.

15.3

Anders dan [naam eiser] stelt, heeft ACM naar het oordeel van de rechtbank niet gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel door de heer [naam 7] van [naam bedrijf 2] niet als feitelijk leidinggevende te beboeten en hem wel. ACM heeft er terecht op gewezen dat er, indien aan het bewijsminimum voor de vaststelling van een overtreding is voldaan, beleidsruimte bestaat bij de beslissing tot boeteoplegging, en dat er bovendien relevante verschillen bestaan tussen de feitelijke omstandigheden in het geval van [naam 7] enerzijds en [naam eiser] anderzijds, zoals de prominentere en actievere rol die [naam eiser] heeft gespeeld bij de overtreding en de langere duur van betrokkenheid.

Evenredigheid van de boete

16.1

Bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete is uitgangspunt dat ACM bij overtreding van artikel 6 van de Mw en 101 van het VWEU bevoegd is om een bestuurlijke boete op te leggen. Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM allereerst gebonden aan het in artikel 57 (oud) van de Mw neergelegde maximum van € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de overtreding. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt ACM daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de gedraging en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. ACM, dan wel de minister van Economische Zaken (EZ), kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte ervan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient ACM bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van ACM met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

16.2

[naam eiseres 1] en [naam eiser] betogen ten eerste dat ACM bij de boetetoemeting ten onrechte toepassing heeft gegeven aan de Beleidsregels van de minister van EZ voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079, Boetebeleidsregels 2009), nu deze beleidsregels pas op 1 oktober 2009, en dus geruime tijd na aanvang van de overtreding, in werking zijn getreden. Zij wijzen erop dat in de toelichting bij dit artikel is vermeld dat de beleidsregels, op basis van het legaliteitsbeginsel, slechts kunnen worden toegepast op feiten die zich na de inwerkingtreding van de beleidsregels hebben voorgedaan. ACM had volgens [naam eiseres 1] en [naam eiser] toepassing moeten geven aan de Boetecode van de Nederlandse Mededingingsautoriteit inhoudende richtsnoeren voor de toemeting van boetes op grond van de wetgeving met de uitvoering waarvan de Nederlandse Mededingingsautoriteit is belast (NMa Boetecode 2007).

16.3

ACM heeft toegelicht dat zij de Boetebeleidsregels 2009 heeft toegepast omdat deze in werking zijn getreden voorafgaand aan beëindiging van de overtreding en bovendien een aanzienlijk deel van de overtreding plaatsvond na inwerkingtreding van deze beleidsregels.

16.4

De rechtbank stelt vast dat de Boetebeleidsregels 2009 en de daarvóór geldende NMa Boetecode 2007, voor zover hier van belang, slechts van elkaar verschillen op het punt van de ernstfactor. Waar de Boetebeleidsregels 2009 bij zeer zware overtredingen een ernstfactor van maximaal 5 mogelijk achten, is de maximale ernstfactor bij de NMa Boetecode 2007 voor zeer zware overtredingen 3. De door [naam eiseres 1] en [naam eiser] begane overtreding vond voor een aanzienlijk deel, namelijk een periode van ruim twee jaar, plaats vóór inwerkingtreding van de Boetebeleidsregels 2009. In die periode was de bandbreedte voor zeer zware overtredingen 1,5 tot 3. Volgens de toelichting bij artikel 21 (lees 22) van de Boetebeleidsregels 2009 vormt het legaliteitsbeginsel de basis voor het in artikel 22 neergelegde uitgangspunt dat de Boetebeleidsregels van toepassing zijn op feiten die zich na de inwerkingtreding hebben voorgedaan. Naar het oordeel van de rechtbank strookt het niet met dat uitgangspunt om de Boetebeleidsregels 2009, voor zover het de daarin geregelde ernstfactor betreft, onverkort en voor de gehele periode toe te passen. Het betoog van [naam eiseres 1] en [naam eiser] slaagt in zoverre. Dit heeft gevolgen voor de ernstfactor c.q. de hoogte van de boete voor [naam eiseres 1] , die hierna worden besproken. Op het punt van de bandbreedte van de boete voor de feitelijk leidinggevende verschillen de NMa Boetecode 2007 en de Boetebeleidsregels 2009 niet van elkaar. [naam eiser] is dus niet benadeeld door de beweerdelijke toetsing aan de verkeerde versie van de beleidsregels.

Boete [naam eiseres 1]

16.5

betoogt voorts dat ACM de ernstfactor ook los van bovenstaande te hoog heeft vastgesteld.

16.6

ACM heeft de ernstfactor aan de hand van de Boetebeleidsregels 2009 op 2,75 bepaald. ACM heeft daarbij van belang geacht dat met het openstellen van de markt concurrentie was beoogd, maar dat die door de afspraken weer werd beperkt. Alle spelers op de markt voor verkoop van notarieel aktepapier waren bij de afspraken betrokken en deze afspraken zagen op de retailprijs, een belangrijke concurrentieparameter. De afspraken waren niet vrijblijvend, omdat partijen elkaar aanspraken op uitvoering en naleving. De overtreding is te meer ernstig, aldus ACM, omdat notarissen gehouden zijn notarieel aktepapier te gebruiken en dus afhankelijk waren van de betrokken ondernemingen. ACM beoordeelt dit als ernstig, waarbij zij in het verweerschrift aantekent dat zij deze prijsafspraak niet als de meest ernstige in zijn soort beschouwt. Daarom acht ACM een ernstfactor net boven het midden van de bandbreedte gerechtvaardigd.

16.7

In artikel 6, tweede lid, van de Boetebeleidsregels en punt 27 van de NMa Boetecode 2007 is neergelegd dat ACM bij het bepalen van de ernstfactor rekening houdt met de zwaarte van de overtreding in samenhang met de economische context waarin de overtreding heeft plaatsgevonden. Bij de beoordeling van de economische context houdt ACM onder meer rekening met de aard van de betrokken producten of diensten, de omvang van de markt, de grootte van de betrokken overtreders alsmede het al dan niet gezamenlijke marktaandeel, de structuur van de markt en met de geldende regelgeving en houdt ACM tevens rekening met de (potentiële) afbreuk aan het normale mededingingsproces en de weerslag op de economie die de betreffende gedraging in het algemeen heeft. Daarbij worden drie typen overtredingen onderscheiden: zeer zware, zware en minder zware overtredingen. In de Boetebeleidsregels worden verstrekkende horizontale afspraken in ieder geval als zeer zwaar aangemerkt. In het derde lid van artikel 6 is neergelegd dat de factor (E) naargelang de ernst van de overtreding wordt vastgesteld op een waarde van ten hoogste 5.

In de NMa Boetecode 2007, die gold tot 1 oktober 2009, werd de ernstfactor volgens punt 30 vastgesteld binnen een bandbreedte tussen 0 en 3, waarbij deze bij een minder zware overtreding op een waarde van ten hoogste 1, bij een zware overtreding op een waarde van ten hoogste 2 en een zeer zware overtreding op een waarde tussen 1,5 en 3 werd vastgesteld. Als voorbeeld van zeer zware overtredingen wordt onder punt 28 horizontale prijsafspraken genoemd.

16.8

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM terecht de in 16.6 genoemde omstandigheden in aanmerking genomen bij het bepalen van de ernstfactor. ACM heeft evenwel onvoldoende gewicht toegekend aan een aantal andere factoren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM ten eerste onvoldoende bij haar afweging betrokken dat de afspraak slechts in beperkte mate effect op de markt heeft gehad. De (hogere) prijs van notarieel aktepapier vindt immers slechts zeer beperkt zijn weerslag in de kosten voor notarissen en dus op de prijs voor dienstverlening door notarissen voor consumenten. Daarnaast heeft ACM onvoldoende gewicht toegekend aan de omstandigheid dat de afspraken weliswaar een horizontale verboden prijsafspraak betreffen, maar dat zij tot stand zijn gekomen in het kader van onderhandelingen en afspraken in een verticale relatie die op zich niet verboden waren. Tot slot heeft zij ten onrechte niet meegenomen dat de gevolgen van de afspraak zich vooral op de Nederlandse markt hebben voorgedaan.

Als al deze omstandigheden in aanmerking worden genomen, en rekening wordt gehouden met de maximale bandbreedte van 3 die tot oktober 2009 volgens de NMa Boetecode 2007 gold, acht de rechtbank in dit geval een ernstfactor van 1,5 passend.

16.9

De andere gronden die [naam eiseres 1] aanvoert ter verlaging van de boete volgt de rechtbank niet. De rechtbank is met ACM van oordeel dat er geen enkele aanleiding bestond voor oplegging van een symbolische boete, als bedoeld in artikel 18 van de Boetebeleidsregels 2009. Uit wat eerder is overwogen over de omvang en de duur van de overtreding, volgt dat de rechtbank daarin geen grond ziet voor aanpassing van de betrokken omzet. Ook overigens ziet de rechtbank in wat [naam eiseres 1] heeft aangevoerd geen aanknopingspunten voor bijstelling van de betrokken omzet. Van boeteverlagende omstandigheden is de rechtbank niet gebleken. ACM heeft als boeteverhogende omstandigheid terecht in aanmerking genomen dat [naam eiseres 1] een leidende rol vervulde bij de totstandkoming en uitvoering van de afspraken.

16.1

Voor verdere verlaging van de boete voor [naam eiseres 1] wegens haar gestelde beperkte draagkracht ziet de rechtbank geen aanleiding. De stukken die [naam eiseres 1] in beroep heeft overgelegd laten niet zien dat [naam eiseres 1] de boete niet kan betalen en/of tengevolge van oplegging van de boete failliet zou gaan. Dat operationele investeringen in bijvoorbeeld een stansmachine, een laserjet perforatie en inktjetconfiguratie en het vervangen van de CTPbelichter of anders kostbaar onderhoud aan de drukpers bedrijfseconomisch noodzakelijk zou zijn, betekent nog niet dat bij het niet-doorgaan van deze investeringen de levensvatbaarheid in geding is. Dit blijkt evenmin uit de overige overgelegde, financiële, stukken. [naam eiseres 1] heeft de boete inmiddels ook voldaan. ACM hoeft ook geen rekening te houden met het (gebrek aan) verhaalsmogelijkheden op [naam eiseres 2] . ACM heeft terecht aangevoerd dat dit uitsluitend een civielrechtelijke aangelegenheid tussen [naam eiseres 2] en [naam eiseres 1] betreft.

16.11

Al het voorgaande betekent dat de rechtbank een boete van (afgerond) € 1.000.000,‑ voor [naam eiseres 1] gerechtvaardigd acht. Nu deze boete niet meer is dan 10% van de door [naam eiseres 1] behaalde jaaromzet in 2017, behoeft haar stelling dat dit een bovengrens zou vormen, geen bespreking meer.

Boete [naam eiser]

16.12

Ook [naam eiser] betwist de hoogte van de aan hem bij bestreden besluit 1 opgelegde boete. Hij stelt dat ACM, gezien de bijzondere omstandigheden van deze zaak, geen of louter een symbolische boete had moeten opleggen. Volgens hem geeft de ernst van de overtreding aanleiding tot het opleggen van een lagere boete dan € 80.000,-. Ook heeft ACM volgens [naam eiser] onvoldoende rekening gehouden met zijn veranderde financiële situatie.

16.13

Op grond van artikel 11, tweede lid, van de Boetebeleidsregels 2009 en artikel III.4 van de NMa Boetecode 2007 wordt de boetegrondslag wegens het feitelijk leidinggeven aan de overtreding gerelateerd aan de ernst van de overtreding, en daarnaast aan het inkomen en vermogen van de overtreder. De boetegrondslag wordt zowel op grond van artikel 11, vierde lid, onder b, sub 4, van de Boetebeleidsregels 2009 als onder punt 50 van de NMa Boetecode 2007 vastgesteld binnen een bandbreedte van € 50.000,- tot € 400.000,-. Deze boetegrondslag kan worden verhoogd of verlaagd wegens boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden.

16.14

Hierboven heeft de rechtbank overwogen dat zij de kortere duur van de overtreding door [naam eiser] als feitelijk leidinggevende aan de overtreding alsnog verdisconteert in de boete. Daarnaast neemt de rechtbank de onder 16.8 genoemde factoren mee bij de vaststelling van een evenredige boete. Van andere boeteverlagende omstandigheden ten opzichte van bestreden besluit 1 is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
ACM heeft terecht als boeteverhogende omstandigheid aangemerkt dat [naam eiser] een belangrijke, leidende rol speelde bij de totstandkoming van de afspraken.

Dit alles in onderlinge samenhang bezien maakt dat de rechtbank in het geval van [naam eiser] een boete van € 60.000,- passend acht. Dat [naam eiser] de boete niet kan betalen wegens een gebrek aan financiële draagkracht, is ook in beroep niet gebleken. Hij heeft de boete ook al voldaan. Voor verdere verlaging bestaat dan ook geen aanleiding.

Conclusie boete

16.15

Uit het voorgaande volgt dat de beroepen van [naam eiseres 1] en [naam eiser] gegrond zijn. Bestreden besluit 1 wordt vernietigd wegens schending van het evenredigheidsbeginsel voor zover het de hoogte van de boete voor [naam eiseres 1] en [naam eiser] betreft. De rechtbank stelt, zelf in de zaak voorziend, de boete voor [naam eiseres 1] vast op € 1.000.000,- en voor [naam eiser] op

€ 60.000,-.

Redelijke termijn

17. Voor zover [naam eiseres 1] en [naam eiser] betogen dat de redelijke termijn voor behandeling van hun zaak als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is geschonden, oordeelt de rechtbank dat daarvan geen sprake is. Gelet op vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 13 december 2012, ECLI:NL:CBB:BZ2037) wordt in dit soort zaken uitgegaan van een redelijke termijn van drieënhalf jaar, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar (bestuurlijke fase) kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg (rechterlijke fase). Anders dan [naam eiseres 1] en [naam eiser] kennelijk menen, wordt voor de bepaling van deze redelijke termijn de bestuurlijke fase en de rechterlijke fase in totaal bezien. Pas bij een overschrijding van de redelijke termijn, wordt bezien aan welke fase de overschrijding is te wijten.

Nu de rechtbank ruim binnen drieënhalfjaar na aanvang van de termijn op 6 september 2016 (de datum van het uitbrengen van het rapport) uitspraak doet, is er geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank heeft geen aanknopingspunten gezien om in dit geval een eerdere datum vast te stellen voor de aanvang van de redelijke termijn. [naam eiseres 1] en [naam eiser] hebben gesteld dat zij aan het bij het bedrijfsbezoek op 22 en 23 oktober 2015 geven van de cautie en meedelen dat [naam eiseres 1] het rapport “rond de jaarwisseling” moest verwachten, in redelijkheid de verwachting konden ontlenen dat aan hen een boete zou worden opgelegd. De rechtbank overweegt dat het geven van een cautie bij het bedrijfsbezoek er niet toe strekt dat ACM voornemens was een boete op te leggen (uitspraak van 25 augustus 2015 van het CBB, ECLI:NL:CBB:2015:278, rov. 6.3 en uitspraak van

16 februari 2011 van de ABRvS, ECLI:NL:RVS:2011:BP4746). Nog daargelaten of alleen de melding over het rapport een aanknopingspunt zou kunnen zijn, blijkt uit het verslag van ambtshandelingen van het bedrijfsbezoek niet dat een dergelijke melding is gedaan. Overigens zou ook bij een aanvang van de redelijke termijn op 22 oktober 2015 deze termijn niet zijn overschreden.

Wettelijke rente

18.1

De beroepen van [naam eiseres 1] en [naam eiser] hebben op de voet van artikel 4:125, eerste lid, van de Awb mede betrekking op de door hen betwiste besluiten omtrent de vaststelling van de wettelijke rente (bestreden besluiten 3). Nu de beroepen gegrond zijn en de boete op een lager bedrag wordt vastgesteld, kunnen deze besluiten niet in stand blijven. De rechtbank vernietigt deze besluiten en bepaalt dat ACM de wettelijke rente opnieuw vaststelt met inachtneming van deze uitspraak.

18.2

[naam eiseres 1] en [naam eiser] betogen nog dat ACM ten onrechte wettelijke rente in rekening heeft gebracht omdat ACM bij haar besluitvorming op het bezwaar de wettelijke beslistermijn en de redelijke termijn zou hebben overschreden. ACM zou daarmee in strijd met het fairplay beginsel en het evenredigheidsbeginsel hebben gehandeld en daarnaast misbruik hebben gemaakt van haar bevoegdheid.

18.3

Op grond van artikel 12p, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Iw) wordt de werking van een beschikking van ACM tot oplegging van een bestuurlijke boete opgeschort totdat de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift tegen die beschikking is verstreken. Op grond van het tweede lid wordt, indien binnen de in het eerste lid bedoelde termijn een bezwaarschrift is ingediend, in afwijking van het eerste lid, de werking van de beschikking opgeschort met 24 weken gerekend met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt of, indien dat eerder is, tot de dag na die waarop de beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt.

18.4

Over deze bepaling is in de memorie van toelichting bij genoemde bepaling het volgende vermeld: “Omdat volstrekt helder en kenbaar voor marktorganisaties dient te zijn wanneer de schorsingstermijn eindigt en de verplichting tot betaling ontstaat, is die beslistermijn gefixeerd op een standaardtermijn van 24 weken die aanvangt met ingang van de dag na die waarop het primaire boetebesluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. De 24 weken vangen met andere woorden op hetzelfde moment aan als de bezwaartermijn (zie artikel 6:8, eerste lid, Awb). Dat moment is kenbaar en duidelijk voor belanghebbenden.” (zie TK 2012-2013, 33 622, nr. 3, p. 55).

18.5

Volgens de letterlijke tekst van artikel 12p, tweede lid, van de Iw wordt de werking van de beschikking opgeschort met ten hoogste 24 weken na het verstrijken van de bezwaartermijn, ook als na het verstrijken van die termijn nog geen beslissing op het bezwaar is bekendgemaakt. Voor het ontstaan van de betalingsverplichting is volgens de tekst van de bepaling dus doorslaggevend dat de 24-wekentermijn is verstreken, of als dat eerder is, een beslissing op het bezwaar is bekendgemaakt. De bepaling regelt niet dat de schorsing na het verstrijken van de 24-wekentermijn nog langer voortduurt zolang geen beslissing op het bezwaar is bekendgemaakt. De rechtbank ziet geen enkel aanknopingspunt om in weerwil van de duidelijke letterlijke betekenis aan deze bepaling de door [naam eiseres 1] en [naam eiser] bepleite ruimere uitleg te geven volgens welke [naam eiseres 1] en [naam eiser] bij niet tijdige besluitvorming door ACM geen wettelijke rente verschuldigd zouden zijn. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat blijkens de wetsgeschiedenis is beoogd een duidelijke en voor ieder kenbare regel te stellen. Of niet-tijdig op het bezwaar is beslist, dan wel de zogenoemde redelijke termijn bij de besluitvorming is overschreden, is daarbij niet relevant. ACM heeft er terecht op gewezen dat [naam eiseres 1] en [naam eiser] mogelijkheden hebben om tijdige besluitvorming af te dwingen, en dat zij daar ook gebruik van hebben gemaakt door ACM in gebreke te stellen. Reeds om die reden heeft ACM geen misbruik van recht gemaakt of gehandeld in strijd met het fair play beginsel door artikel 12p, tweede lid, onverkort toe te passen.

Nu op 5 augustus 2017 de 24-wekentermijn is verstreken zonder dat een beslissing op bezwaar is bekendgemaakt, waren [naam eiseres 1] en [naam eiser] vanaf die datum wettelijke rente verschuldigd. Dat ACM [naam eiseres 1] en [naam eiser] uitstel van betaling heeft verleend, maakt dat evenmin anders, wat ACM in de besluiten tot verlening van uitstel tot betaling ook duidelijk heeft aangegeven. Er is ook geen reden om vanwege overschrijding van de redelijke termijn anders te oordelen, want er is geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn.

Publicatie

19.1

In bestreden besluiten 2 heeft ACM een beslissing genomen op de bezwaren van [naam eiseres 1] , [naam eiser] en [naam eiseres 2] tegen de aan hen gerichte publicatiebesluiten en is de beslissing genomen tot openbaarmaking van bestreden besluit 1.

19.2

Deze publicatiebesluiten en de beslissing tot openbaarmaking van bestreden besluit 1 (openbaarmaking van de besluiten) zijn gebaseerd op artikel 12v van de Iw.

Artikel 12v van de Iw luidt:

1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing openbaar indien voor de desbetreffende overtreding bij wettelijk voorschrift is bepaald dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder en met dien verstande dat:

a. gegevens als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel c, van de Wet openbaarheid van bestuur niet openbaar worden gemaakt;

b. namen van betrokken natuurlijke personen niet openbaar worden gemaakt, indien het belang van openbaarmaking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt niet opweegt tegen het belang, bedoeld in artikel 10, tweede lid, onderdeel e of g, van de Wet openbaarheid van bestuur;

c. de naam van de overtredende marktorganisatie altijd openbaar wordt gemaakt, ook indien de naam van een natuurlijke persoon van die naam deel uitmaakt.

2 Artikel 12u, tweede tot en met vierde lid, zijn van toepassing.

3 Het eerste lid is mede van toepassing op een door de Autoriteit Consument en Markt genomen beslissing op bezwaar strekkend tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing.

19.3

Artikel 12u, vierde lid, van de Iw bepaalt dat openbaarmaking achterwege blijft, indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving.

19.4

Zoals de rechtbank eerder heeft besloten (uitspraak van 25 januari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:375) moet de beslissing tot openbaarmaking van het besluit op het bezwaar tegen de sanctieoplegging worden aangemerkt als een (onderdeel van de te nemen) beslissing op bezwaar waartegen beroep in plaats van bezwaar open staat. In deze procedure liggen dus zowel publicatiebesluiten 1a, b en c als bestreden besluiten 2a, b en c voor ter beoordeling. Deze betreffen materieel enerzijds de publicatie van het boetebesluit en anderzijds de publicatie van bestreden besluit 1.

19.5

[naam eiseres 1] en [naam eiser] hebben aangevoerd dat openbaarmaking van het boetebesluit en bestreden besluit 1 voordat deze besluiten onherroepelijk zijn in strijd is met de onschuldpresumptie en dat de Iw in strijd is met Europees recht, zodat openbaarmaking van de besluiten achterwege dient te blijven. Verder menen zij dat openbaarmaking achterwege dient te blijven omdat het bestreden besluit 1 (en het boetebesluit) geen stand kunnen houden, de openbaarmaking in strijd komt met het doel van het toezicht op naleving en het boetebesluit een bredere overtreding bevat dan door ACM is vastgesteld. Tot slot menen zij dat ACM ten onrechte niet alle vertrouwelijkheidsclaims van [naam eiseres 1] en [naam eiser] honoreert.

19.6

De rechtbank overweegt dat openbaarmaking van een boetebesluit niet is gericht op leedtoevoeging, maar op - onder meer - waarschuwing van consumenten. Het eventueel daardoor ontstaan van economisch nadeel voor eiseres is geen leedtoevoeging in vorenbedoelde zin (ECLI:NL:CBB:2015:194, rov. 16.2). De openbaarmaking ontbeert dan ook een punitief karakter, zodat er geen sprake is van strijd met de onschuldpresumptie in de door [naam eiseres 1] en [naam eiser] voorgestane zin.

19.7

De rechtbank volgt het betoog van [naam eiseres 1] en [naam eiser] dat de Iw in strijd is met het Europese recht niet. Nog los van de vraag of ACM gelet op het loyaliteitsbeginsel gebonden is aan deze bepalingen en dit Europees recht één op één toepasbaar is, is de rechtbank - met de voorzieningenrechter - van oordeel dat het beroep op artikel 4 van de Transparantieverordening (Vo 1049/2001) niet slaagt en dat de door [naam eiseres 1] en [naam eiser] voorgestane belangenafweging niet uit artikel 30 van de Vo 1/2003 kan worden afgeleid. Het beroep op artikel 4 van de Transparantieverordening slaagt alleen al niet omdat het Hof van Justitie in het arrest Evonik Degussa (zaak C-162/15 P, ECLI:EU:C:2017:205) heeft beklemtoond dat Vo 1049/2001 niet van toepassing is in de context van een zaak die betrekking heeft op de bekendmaking van informatie in een beschikking van de Commissie houdende vaststelling van de inbreuk op artikel 101 VWEU (rov. 77). Naar het oordeel van het Hof kan gelet op de verschillen tussen de regeling inzake de toegang van derden tot het dossier van de Commissie en die betreffende de bekendmaking van inbreukbeschikkingen, de rechtspraak inzake de uitlegging van Vo 1049/2001 niet mutatis mutandis worden toegepast op de bekendmaking van inbreukbeschikkingen. De door [naam eiseres 1] en [naam eiser] voorgestane belangenafweging is niet af te leiden uit artikel 30 van Vo 1/2003. In het arrest Evonik Degussa heeft het Hof erop gewezen dat artikel 30 van Vo 1/2003 voorziet in de bekendmaking van een niet-vertrouwelijke versie van een beschikking houdende vaststelling van een inbreuk op artikel 101 VWEU. Deze bepaling berust op overwegingen in verband met de doeltreffendheid van het mededingingsrecht van de Unie, aangezien een dergelijke bekendmaking de slachtoffers van inbreuken op artikel 101 VWEU met name steun kan bieden bij hun vorderingen tot schadevergoeding tegen degenen die deze inbreuken hebben gepleegd. Deze uiteenlopende belangen moeten echter worden afgewogen tegen de bescherming van de rechten die het Unierecht met name verleent aan de betrokken ondernemingen, zoals het recht op bescherming van beroeps- of zakengeheimen, of aan de betrokken particulieren, zoals het recht op bescherming van de persoonsgegevens. De rechtbank constateert dat op grond van artikel 12v, eerste lid onder a en b, van de Iw bedrijfs- en fabricagegegevens, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld niet openbaar worden gemaakt en persoonsgegevens worden beschermd.

19.8

[naam eiseres 1] en [naam eiser] stellen dat [naam eiseres 1] hard in haar concurrentiepositie wordt geraakt door publicatie van het boetebesluit en bestreden besluit 1. Zij verwachten dat [naam eiseres 1] na de openbaarmaking van deze besluiten (veel) minder (of zelfs geen) opdrachten meer vergund krijgt. Hierdoor bestaat tegelijkertijd het risico dat het functioneren van de markten waarop [naam eiseres 1] actief is in gevaar wordt gebracht. Als [naam eiseres 1] wordt uitgesloten van opdrachten blijven op die markten veelal slechts een of enkele alternatieve partijen over en daarmee bestaat een niet onaanzienlijk risico dat het functioneren van (thans) concurrerende markten in gevaar wordt gebracht. Dat is in strijd met doel van het nalevingstoezicht.

ACM stelt daar tegenover dat openbaarmaking van de besluiten de doelen van het nalevingstoezicht verwezenlijkt. Openbaarmaking draagt door - kort gezegd - waarschuwing van consument en (andere) marktorganisaties bij aan de naleving van de door ACM te handhaven normen. Het door een individuele onderneming kunnen behouden van de concurrentiepositie is geen doel van het nalevingstoezicht. Het doel is gericht op het belang van de markt als geheel en niet het individuele belang van een onderneming.

De rechtbank ziet geen aanknopingspunten voor de stelling dat het functioneren van de (thans) concurrerende markten in gevaar komt in geval van publicatie, nog daargelaten dat dit geen belang is waarmee ACM rekening hoeft te houden.

19.9

Het betoog van [naam eiseres 1] , [naam eiser] en [naam eiseres 2] dat bestreden besluiten 2 geen stand kunnen houden omdat het te publiceren bestreden besluit 1 zelf onrechtmatig is, leidt gelet op wat eerder in deze uitspraak is overwogen niet tot het beoogde doel. Daarvoor zou, gelet op vaste rechtspraak, alleen aanleiding bestaan indien publicatie van de boete [naam eiseres 1] , [naam eiser] en [naam eiseres 2] in verhouding tot het met de publicatie te dienen algemeen belang onevenredig zou benadelen. Van een dergelijke onevenredige benadeling kan sprake zijn als de - gehele - boete uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokken (rechts)persoon ten onrechte publiekelijk als overtreder is afgeschilderd (zie de uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb van 8 mei 2018, ECLI:NL:CBB:2015:179). In dit geval is dat niet aan de orde. Daarmee staat gelet op artikel 12v, eerste en derde lid, van de Iw vast dat ACM gehouden was het boetebesluit en bestreden besluit 1 voor zover dat ziet op [naam eiseres 1] en [naam eiser] te publiceren.

19.1

[naam eiseres 1] en [naam eiser] betogen dat het lichaam van het boetebesluit een bredere overtreding omschrijft dan ACM uiteindelijk bewezen heeft geacht. Door bepaalde passages toch in de openbare versie van het boetebesluit op te nemen, handelt ACM volgens hen in strijd met Europese rechtspraak (meer specifiek het arrest van 12 oktober 2007 van het Gerecht (Pergan, zaak T-474/04, ECLI:EU:T:2007:306 ), het vermoeden van onschuld en de geheimhoudingsplicht die (met het oog op de rechten van verdediging van [naam eiseres 1] ) op ACM rust. Het betreft specifiek randnummers 14, 92-106, 135-137, 142 - 147 en 222 van het boetebesluit.

19.11

De rechtbank is met ACM eens dat noch uit de tekst van het boetebesluit noch uit de strekking daarvan volgt dat er meer of andere overtredingen worden vastgesteld dan de overtreding waarvoor een boete is opgelegd. In het boetebesluit heeft ACM gegevens benoemd die noodzakelijk zijn voor de juridische en economische context waarin de afspraak tot stand is gekomen. Aan deze feitelijke weergave heeft ACM niet de juridische kwalificatie gegeven van een overtreding van de Mw of het VWEU. Evenmin worden in de feitelijke weergave meer of andere overtredingen impliciet vastgesteld. Anders dan [naam eiseres 1] en [naam eiser] doen, dienen de randnummers in onderlinge samenhang en niet onafhankelijk van elkaar te worden beschouwd. Het boetebesluit, noch bestreden besluit 1, bevatten vaststellingen zoals bedoeld in het arrest Pergan. Daarnaast merkt ACM terecht op dat er een relevant verschil is tussen de situatie waar de verzoekster zich in dat arrest bevond - zij was geen adressaat van de beschikking - en de situatie van [naam eiseres 1] en [naam eiser] . [naam eiseres 1] en [naam eiser] kunnen - anders dan de verzoekster - in rechte opkomen tegen de beschikking en daarbij alle waarborgen genieten die inherent zijn aan de uitoefening van de rechten van verweer. Gevolg hiervan is dat [naam eiseres 1] en [naam eiser] de door hen gewraakte passages voor de rechter kunnen betwisten, in een met waarborgen omklede procedure, wat zij in het kader van de hoofdzaak ook doen. De procedure als geheel is daarom niet in strijd met de onschuldpresumptie. In het licht van het bovenstaande is de rechtbank eveneens van oordeel dat de door [naam eiseres 1] en [naam eiser] aangehaalde Europese rechtspraak evenmin in de weg staat aan publicatie van het boetebesluit, omdat daarin de overtredingen een wat bredere strekking zouden hebben dan in bestreden besluit 1. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat bestreden besluit 1, gelezen in samenhang met het boetebesluit, voldoende duidelijk maakt op grond van welke feiten en in welke juridische en economische context ACM tot haar oordeel komt dat sprake is van een overtreding.

19.12

[naam eiseres 1] en [naam eiser] stellen dat ACM de vertrouwelijkheidclaims niet had mogen afwijzen. Daartoe voeren zij aan dat het openbare boetebesluit persoonsgegevens en bedrijfsvertrouwelijke gegevens bevat. De rechtbank is met ACM van oordeel dat de betreffende passages op zichzelf geen persoonsgegevens bevatten. Dit omdat het beroepsmatig handelen van burgers (waar deze passages op zien) in beginsel geen betrekking heeft op de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in artikel 10, tweede lid aanhef en onder e, van de Wet openbaarheid bestuur (Wob) en daarom niet beschermd behoeft te worden.

De vertrouwelijkheidclaims betreffende de randnummers 26, 39, 98, 183, 305, 354 en voetnoot 133 van het openbare boetebesluit zijn aldus terecht afgewezen. De rechtbank is van oordeel dat ACM de betrokken omzet en de gegevens in het besluit waarmee deze omzet berekend kunnen worden terecht niet heeft weggelaten uit de openbare besluiten. Anders dan door [naam eiseres 1] wordt aangevoerd, is de betrokken omzet geen bedrijfs- of fabricagegegeven in de zin van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob. Uit de gegevens kunnen geen wetenswaardigheden worden afgelezen of afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of het productieproces dan wel met betrekking tot de afzet van de producten, de kring van afnemers en leveranciers of de financiële bedrijfsvoering. Evenmin zijn de gegevens actueel (vergelijk vaste jurisprudentie van de ABRvS, bijvoorbeeld de uitspraak van 20 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2004, rov. 6.1). De gegevens in kwestie zien slechts op de omzet die door de overtreder is behaald met de verkoop van notarieel aktepapier in de periode waarin de betrokken onderneming deelnam aan de verboden gedragingen. Omdat [naam eiseres 1] ook andere producten en diensten aanbiedt kan hieruit dus niet de totale omzet van [naam eiseres 1] afgeleid worden. Daarnaast kan met de betrokken omzet hooguit de gemiddelde omzet per jaar voor de verkoop van notarieel aktepapier voor de periode van 2006, en later in het sanctiebesluit 2007, tot en met 2013 berekend worden. Deze gegevens zijn anno 2018 niet meer actueel.

Dat publicatie van het boetebesluit ten aanzien van [naam eiser] in strijd zou zijn met de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) (Verordening (EU) 2016/679), zoals door [naam eiser] ter zitting betoogd, volgt de rechtbank niet. Voor zover al sprake zou zijn van verwerking van persoonsgegevens als bedoeld in de artikelen 2, eerste lid, en 10 van de AVG, valt, gelet op artikel 6, eerste lid, onder c, van de AVG, niet in te zien dat de AVG daaraan in de weg zou staan.

19.13

Uit het voorgaande volgt dat de beroepen van [naam eiseres 1] en [naam eiser] tegen bestreden besluiten 2a en 2b ongegrond zijn.

20.1

In haar beroep tegen bestreden besluit 2c voert [naam eiseres 2] aan dat ACM niet de juiste wettelijke grondslag hanteert voor publicatie, nu bij bestreden besluit 1 is afgezien van oplegging van een boete. Daarom zou er volgens [naam eiseres 2] geen sprake zijn van oplegging van een bestuurlijke sanctie als bedoeld in artikel 12 van de Iw, zodat voor het publicatieregime artikel 12w of 12u van de Iw van toepassing is.

20.2

Bij bestreden besluit 1 heeft ACM blijkens het dictum daarvan het boetebesluit herroepen en afgezien van het opleggen van een bestuurlijke boete aan [naam eiseres 2] . Met [naam eiseres 2] is de rechtbank van oordeel dat als gevolg hiervan geen sprake (meer) is van een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie, als bedoeld in artikel 12v van de Iw, die volgens die bepaling openbaar wordt gemaakt. De reden waarom ACM heeft afgezien van oplegging van een boete, in dit geval een gebrek aan draagkracht, is daarbij niet relevant.

20.3

Dit neemt niet weg dat ACM op grond van artikel 12w, eerste lid, van de Iw andere besluiten dan beschikkingen tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie openbaar kan maken. Publicatie op grond van deze bepaling geschiedt na een belangenafweging. Voorts mag ACM op grond van het tweede lid gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wob niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar maken. Bestreden besluit 2c is niet met inachtneming van artikel 12w van de Iw genomen en wordt dan ook vernietigd wegens strijd met dit artikel. ACM moet een nieuw besluit nemen met inachtneming van deze uitspraak.

20.4

Ter voorkoming van onomkeerbare gevolgen ten aanzien van [naam eiseres 2] door tenuitvoerlegging van de publicatiebesluiten 1a, 1b en 1c, treft de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening, inhoudende dat deze publicatiebesluiten en bestreden besluiten 2a en 2b worden geschorst tot zes weken nadat ACM opnieuw op het bezwaar van [naam eiseres 2] tegen publicatiebesluit 2c heeft beslist. De publicatiebesluiten 1a en 1b en bestreden besluiten 2a en 2b zien immers op openbaarmaking van (in de kern) hetzelfde boetebesluit en bestreden besluit 1 en ter zitting is door ACM ook betoogd dat deze besluiten niet simpelweg geanonimiseerd kunnen worden door [naam eiseres 2] weg te laten vanwege de onlosmakelijke samenhang tussen de verschillende passages in het boetebesluit alsmede in bestreden besluit 1.

20.5

[naam eiseres 1] en [naam eiser] hebben de rechtbank verzocht ACM te verbieden persberichten of andere uitingen in de media te doen over het boetebesluit en bestreden besluit 1. De rechtbank is van oordeel dat persberichten of andere uitingen in de media over het boetebesluit en bestreden besluit 1 een onderdeel zijn van de beslissing tot openbaarmaking van besluiten, omdat de wijze van openbaarmaking niet los van kan worden gezien van de beslissing daartoe (vergelijk de uitspraak van 24 mei 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:3954, rov. 6). Bovendien acht de rechtbank het onwenselijk als tegen de wijze van publicatie afzonderlijk bij de burgerlijke rechter zou moeten worden geprocedeerd (vergelijk Rb. Rotterdam (vznr.) 5 juli 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5030 en Rb. Rotterdam (vznr.) 19 juli 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5925). Gelet hierop, strekt de getroffen voorziening zich ook uit tot persberichten of andere uitlatingen in de media over het boetebesluit en bestreden besluit 1.

Conclusie

21.1

Het beroep van [naam eiseres 2] tegen bestreden besluit 1 is niet-ontvankelijk. Het beroep van [naam eiseres 2] tegen bestreden besluit 2c is gegrond, het bestreden besluit 2c wordt vernietigd en ACM zal worden opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

21.2

De beroepen van [naam eiseres 1] en [naam eiser] tegen bestreden besluit 1 zijn gegrond voor zover het de hoogte van de boetes betreft en de rechtbank vernietigt bestreden besluit 1 in zoverre. Met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door het boetebedrag vast te stellen op € 1.000.000,- voor [naam eiseres 1] en € 60.000,- voor [naam eiser] .

21.3

Het beroep van [naam eiseres 1] respectievelijk [naam eiser] tegen bestreden besluit 2a respectievelijk 2b en hun beroepen tegen bestreden besluiten 3 zijn ongegrond.

21.4

De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening treffen, inhoudende dat de werking van publicatiebesluiten 1a, 1b en 1c en de werking van bestreden besluiten 2a en 2b wordt geschorst tot zes weken nadat ACM opnieuw op het bezwaar van [naam eiseres 2] heeft beslist. Deze voorziening strekt zich ook uit tot persberichten of andere uitlatingen in de media over het boetebesluit en bestreden besluit 1.

21.5

Omdat de rechtbank de beroepen van [naam eiseres 1] en [naam eiser] tegen bestreden besluit 1 gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan [naam eiseres 1] en [naam eiser] het door hen betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank merkt nog op dat in de publicatiezaken ROT 18/617, ROT 18/679 en ROT 18/682 griffierecht is geheven. Gelet op de uitspraken van het CBb van 8 november 2016 en van de rechtbank van 6 februari 2016 en 25 januari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:375) zijn dit samenhangende zaken en dient heffing van griffierecht uitsluitend in de samenhangende (boete)zaak ROT 17/7081, ROT 17/7082 en ROT 17/7112 plaats te vinden. De rechtbank zal daarom de griffier opdragen het betaalde griffierecht in de zaken ROT 18/617, ROT 18/679 en ROT 18/682 terug te storten.

21.6

De rechtbank veroordeelt ACM in de door [naam eiseres 1] en [naam eiser] gemaakte proceskosten. Op grond van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) worden voor de kosten van de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand de vier beroepen die door de gemachtigden van [naam eiseres 1] en [naam eiser] zijn ingediend beschouwd als één zaak. Op grond van onderdeel C2 van het Bpb vermenigvuldigt de rechtbank de wegingsfactor van de zaak met een factor 1,5. Gelet hierop stelt de rechtbank de kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.006,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 2 (zeer zwaar) x factor 1.5).

21.7

Daarnaast heeft [naam eiseres 1] verzocht om vergoeding van reiskosten voor [naam 1] en [naam 2] . [naam eiser] heeft daarnaast verzocht om vergoeding van reis- en verletkosten. Op grond van het Bpb komen de reiskosten van [naam 1] , [naam 2] en [naam eiser] op basis van het openbaar vervoer, tweede klasse, voor vergoeding in aanmerking. Deze kosten zijn begroot op € 31,64 voor [naam 1] en [naam 2] ieder en voor [naam eiser] op € 33,04.

21.8

Wat betreft het verzoek van [naam eiser] om vergoeding van verletkosten is niet gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan een proceskostenveroordeling met betrekking tot deze kosten achterwege moet blijven. Op grond van artikel 2, onder d, van het Bpb worden verletkosten bepaald op een tarief dat, afhankelijk van de omstandigheden, tussen € 7,- en € 82,- per uur bedraagt. [naam eiser] heeft zijn verletkosten gesteld op een bedrag van totaal € 400,- (gebaseerd op 4 uur), maar dit verder niet onderbouwd. Dat is voor de rechtbank aanleiding om - gelet op de uitspraken van de ABRvS van 3 januari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ5488, 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9516 en 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:856 en bijv. de uitspraak van het CBB van 3 juli 2018, ECLI:NL:CBB:2018:339, - de aan [naam eiser] te vergoeden verletkosten vast te stellen op een bedrag van € 42,-, uitgaande van het forfaitair vastgestelde aantal van zes uur en het minimaal te hanteren uurtarief van € 7,-.

21.9

Uit het formulier proceskosten en de begeleidende brief van 10 juli 2018 leidt de rechtbank af dat [naam eiseres 1] en [naam eiser] op de door hen ingediende formulierproceskosten onder “andere kosten” een bedrag van € 338,- respectievelijk € 170,- opvoeren dat door hen is betaald aan griffierecht in de voorlopige voorzieningenprocedure ROT 18/678 respectievelijk ROT 18/683. Deze verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening zijn ingetrokken vanwege de behandeling van de hoofdzaken op de zitting van 11 juli 2018. De rechtbank overweegt dat dit geen kosten zijn die gelet op het limitatieve karakter van het Bpb voor vergoeding in aanmerking komen.

21.1

De rechtbank veroordeelt ACM in de door [naam eiseres 2] gemaakte proceskosten in ROT 18/679. De rechtbank stelt de kosten op grond van het Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.004- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 2 (zeer zwaar)).

Conclusie proceskostenveroordeling

21.11

ACM dient aan [naam eiseres 1] en [naam eiser] een totaalbedrag van € 3.144,32 te vergoeden (waarvan € 3.006,- voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, € 63,28 aan reiskosten voor [naam eiseres 1] en een totaalbedrag aan reis- en verletkosten van € 75,04 aan [naam eiser] ). ACM dient aan [naam eiseres 2] een bedrag van € 2.004,- te vergoeden.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep van [naam eiseres 2] tegen bestreden besluit 1 niet-ontvankelijk,
verklaart de beroepen van [naam eiseres 1] en [naam eiser] tegen bestreden besluit 1 gegrond voor zover deze zijn gericht tegen de hoogte van de aan hen opgelegde boetes;
vernietigt bestreden besluit 1 in zoverre;
stelt de boete voor [naam eiseres 1] vast op een bedrag van € 1.000.000.-;
stelt de boete voor [naam eiser] vast op een bedrag van € 60.000,-;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van bestreden besluit 1;
verklaart het beroep van [naam eiseres 1] en [naam eiser] tegen bestreden besluit 1 voor het overige ongegrond;
verklaart het beroep van [naam eiseres 1] tegen bestreden besluit 2a ongegrond,
verklaart het beroep van [naam eiser] tegen betreden besluit 2b ongegrond,
verklaart het beroep van [naam eiseres 2] tegen bestreden besluit 2c gegrond,
vernietigt bestreden besluit 2c;
bepaalt dat ACM een nieuwe beslissing op het bezwaar van [naam eiseres 2] neemt met inachtneming van deze uitspraak;
bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat publicatiebesluiten 1a, 1b en 1c en bestreden besluiten 2a en 2b worden geschorst tot zes weken nadat ACM opnieuw op het bezwaar van [naam eiseres 2] tegen publicatiebesluit 2c heeft beslist;
bepaalt dat ACM aan [naam eiseres 1] het door haar betaalde griffierecht van € 333,- en aan [naam eiser] het door hem betaalde griffierecht van € 168,- vergoedt;
bepaalt dat de griffier aan [naam eiseres 1] (in procedure ROT 18/617) en [naam eiseres 2] (in procedure ROT 18/679) het door hen betaalde griffierecht van € 338,- ieder en aan [naam eiser] (in procedure ROT 18/682) het door hem betaalde griffierecht van € 170,- vergoedt;
veroordeelt ACM in de proceskosten van [naam eiseres 1] en [naam eiser] tot een bedrag van in totaal € 3.144,32 en in de proceskosten van [naam eiseres 2] tot een bedrag van € 2.004,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Brugman, voorzitter, en mr. A.C. Rop en
mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier.
De beslissing is in het openbaar gedaan op 6 december 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.