ECLI:NL:CBB:2018:527

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 16/1093, 16/1113, 17/216 en 17/217

9500

uitspraak van de meervoudige kamer van 30 oktober 2018 op de hoger beroepen van:

1. [naam 1] B.V.,

2. [naam 2] B.V.,

3. [naam 3] B.V.,

alle te [plaats 1]

(tezamen aangeduid als [naam 4] )

(gemachtigden: mr. M.A.D. Bol en mr. H.A. Bravenboer),

[naam 5] B.V., te [plaats 2] ( [naam 5] )

(gemachtigde: mr. F.L. van der Eerden)

de Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigde: mr. E.L.M. Mout-Vos)

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 oktober 2016, kenmerk ROT 15/5326, ROT 15/5327, ROT 15/5328 en ROT 15/5329, in het geding tussen

[naam 4] , [naam 5] , [naam 6] B.V., [naam 7] N.V. en [naam 8] B.V.

en
ACM.

Procesverloop in hoger beroep

[naam 4] en [naam 5] hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 20 oktober 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:8059, de aangevallen uitspraak).

ACM heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

[naam 4] en [naam 5] respectievelijk ACM hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 29 januari 2018 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

ACM heeft bij brief van 26 april 2018 nader gereageerd op de door [naam 4] en [naam 5] ingediende zienswijzen in incidenteel hoger beroep.

[naam 5] heeft bij brief van 1 mei 2018 nadere stukken overgelegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 mei 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens zijn verschenen namens [naam 4] [naam 9] , namens [naam 5] [naam 10] en [naam 11] , en namens ACM mr. J.M. Strijker-Reintjes.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

In het kader van een onderzoek dat de Inlichtingen- en opsporingsdienst van het Ministerie van Volkshuisvesting Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM-IOD) eind 2006 heeft ingesteld naar overtredingen van de Wet milieubeheer door appellante sub 1, zijn in de periode van februari 2007 tot en met april 2007 telefoongesprekken van medewerkers van appellante sub 1 getapt. Uit deze gesprekken is bij VROM-IOD het vermoeden gerezen van het bestaan van prijsafspraken over in te zamelen zeescheepsafvalstoffen in het Rotterdamse havengebied (Rotterdam, Schiedam, Vlaardingen en Maassluis). VROM-IOD heeft ACM van dit vermoeden op de hoogte gebracht en beknopte transcripties dan wel samenvattingen van enkele tientallen getapte telefoongesprekken aan ACM verstrekt.

1.3

ACM heeft naar aanleiding daarvan een onderzoek ingesteld naar mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) door een aantal ondernemingen dat zich bezig houdt met de inzameling van zeescheepsafval in het Rotterdamse havengebied in de periode vanaf in ieder geval 2007. De resultaten van dat onderzoek zijn neergelegd in een rapport van de Directeur Directie Mededinging van 28 december 2010. De resultaten van het onderzoek van ACM kunnen als volgt beknopt worden weergeven.

Over de inzameling van zeescheepsafval

Zeescheepsafval bestaat uit - kort gezegd - vloeibare afvalstoffen die oliën bevatten (Annex I afval) en vloeibare afvalstoffen die chemicaliën bevatten (Annex II afval), zoals genoemd in de annexen van het MARPOL-verdrag (Internationaal Verdrag ter voorkoming van verontreiniging door schepen van 1973, zoals gewijzigd door het Protocol van 1978). Zeescheepsafval kan verder worden onderverdeeld in scheepsgebonden afval (afval dat ontstaat door het varen van een schip) en ladinggebonden afval (afval dat samenhangt met de lading van een schip). Annex I afval kan zowel scheeps- als ladinggebonden zijn. Annex II afval is uitsluitend ladinggebonden.

Om in Nederland zeescheepsafval te mogen inzamelen dient een onderneming over twee vergunningen te beschikken, te weten een landelijke vergunning voor het inzamelen van afvalstoffen afkomstig van de scheepvaart én een vergunning van de gemeente waar wordt ingezameld, waarbij de onderneming wordt aangewezen als havenontvangstinstallatie (hoi). In de betrokken periode waren er in het Rotterdamse havengebied vijf ondernemingen die over beide vergunningen beschikten en ook daadwerkelijk zeescheepsafval inzamelden. Daaronder waren appellante sub 1, [naam 5] en [naam 12] B.V. ( [naam 12] ).

De opdrachtgevers van de inzamelaars zijn rederijen of scheepsagenten die werken in opdracht van rederijen. De opdrachtgevers kopen de diensten van inzamelaars op verschillende manieren in. De opdrachtgevers:

 kiezen per opdracht een inzamelaar. Zij vragen bij meerdere inzamelaars een offerte aan waarbij zij meestal de prijs als belangrijkste gunningscriterium hanteren. Dit zijn de zogenoemde ‘shoppers’, ‘hoppers’ of ‘zwervers’; of

 hebben raamovereenkomsten afgesloten met inzamelaars. Over het tarief is dan bij het afsluiten van de raamovereenkomst onderhandeld. Dit zijn geen exclusieve contracten. Het staat de opdrachtgevers vrij offertes te vragen bij en opdrachten te gunnen aan andere inzamelaars; of

 hebben geen contract met één inzamelaar, maar geven wel de voorkeur aan een bepaalde inzamelaar.

Voor de inzameling van scheepsgebonden Annex I afval bestaat een systeem van indirecte financiering. De systematiek van indirecte financiering is gebaseerd op Richtlijn 2000/59/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2000 betreffende havenontvangstvoorzieningen voor scheepsafval en ladingresiduen. Deze richtlijn is in Nederland onder meer geïmplementeerd in de Wet voorkoming verontreiniging door schepen en onderliggende lagere regelgeving. Het systeem van indirecte financiering houdt in het Rotterdamse havengebied in dat alle zeeschepen die de haven aandoen, afhankelijk van het motorvermogen van het zeeschip, verplicht een bijdrage in de kosten van inzameling van afval betalen aan de havenbeheerder - in dit geval het Havenbedrijf Rotterdam N.V. (Havenbedrijf) - ongeacht of zij ook daadwerkelijk afval afgeven. Om schepen te stimuleren afval af te geven, ontvangen zij een vergoeding als zij daadwerkelijk afval laten inzamelen in de haven. In het Rotterdamse havengebied kreeg een zeeschip tot 1 januari 2010 tot een bepaald maximum een vergoeding die afhankelijk was van het motorvermogen van het zeeschip. Na die datum is deze vergoeding omgezet in een standaardvergoeding. De hoogte van de bijdrage en de te betalen vergoeding worden op de website van het Havenbedrijf gepubliceerd.

De vergoeding wordt door het Havenbedrijf betaald aan de inzamelaar, die dit bedrag in mindering brengt op het totale factuurbedrag dat voor de inzameling van zeescheepsafval aan de opdrachtgever in rekening wordt gebracht. De inzamelaars zijn vrij in het vaststellen van de tarieven die zij aan hun opdrachtgevers in rekening brengen; deze worden niet opgelegd door het Havenbedrijf. Indien het factuurbedrag de maximale vergoeding overschrijdt, dan is de opdrachtgever de overschrijding verschuldigd aan de inzamelaar. Indien het factuurbedrag de maximale vergoeding niet overschrijdt, dan hoeft de opdrachtgever per saldo niets te betalen voor de geleverde inzameldiensten. Het Havenbedrijf heeft een belangrijke rol gespeeld bij de vormgeving van het systeem van indirecte financiering voor zowel de verwerking als de inzameling van zeescheepsafval in het Rotterdamse havengebied. Voorafgaand aan de invoering van het systeem hebben meerdere bijeenkomsten plaatsgevonden waarbij het Havenbedrijf de verschillende mogelijkheden met inzamelaars heeft besproken. Ook na invoering van het indirecte financieringssysteem zijn er nog bijeenkomsten ter evaluatie met inzamelaars geweest.

Voor afgifte van ladinggebonden afval (Annex I of II) bestaat geen bijzondere regeling. Schepen die de haven aandoen betalen geen standaardbijdrage voor de inzameling van dit soort afval en het Havenbedrijf verstrekt ook geen tegemoetkoming in de kosten (vergoeding) als zij daadwerkelijk afval afgeven.

Over de gedragingen van appellante sub 1, [naam 5] en [naam 12]

Uit het onderzoek is ACM gebleken dat appellante sub 1 en [naam 5] enerzijds en appellante sub 1 en [naam 12] anderzijds de opdrachten van klanten verdeelden middels frequente telefonische contacten, waarin zij bij elkaar navraag deden of zij beide een bepaalde offerteaanvraag van een opdrachtgever hadden ontvangen, afspraken maakten wie de opdracht zou mogen winnen en afspraken maakten of informatie uitwisselden over de aan te bieden prijzen. Tussen appellante sub 1 en [naam 5] is volgens ACM daarbij in de periode van februari 2007 tot en met april 2007 sprake van gemiddeld meer dan zes telefonische contacten per week, waarin wordt gesproken over 41 unieke opdrachten van minstens zeven verschillende klanten. Voor [naam 12] en appellante sub 1 gaat het volgens ACM om ten minste zeven telefonische contacten in tien weken, waarbij wordt gesproken over acht unieke opdrachten van minstens zeven verschillende klanten.

De telefoongesprekken werden steeds gevoerd door dezelfde medewerkers van appellante sub 1, [naam 5] en [naam 12] . Bij appellante sub 1 gaat het om [naam 13] ( [naam 13] ) (tot 31 juli 2007 directeur operations en aandeelhouder), [naam 14] (operations manager) en [naam 15] ( [naam 15] ) (tot 2008 statutair directeur en aandeelhouder, nadien adviseur). Bij [naam 5] gaat het om [naam 16] (directeur en vanaf 2005 tevens aandeelhouder) en [naam 17] (commercieel medewerker vanaf augustus 2006 tot 14 augustus 2007). Voor [naam 12] gaat het om [naam 18] ( [naam 18] ) (tot 1 januari 2007 hoofduitvoerder, daarna tot 1 november 2007 accountmanager). ACM stelt dat de afspraken over wie van de inzamelaars de opdracht mocht winnen volgens twee methoden ging: de ‘beurtmethode’ en de ‘vaste klantmethode’. Bij de ‘beurtmethode’ mochten zij beurtelings een opdracht winnen. Bij de ‘vaste klantmethode’ werd aan de hand van vaste klantrelaties – ‘vast’ op basis van contract dan wel op basis van voorkeur van die klant voor een inzamelaar - vastgesteld wie de opdracht zou mogen winnen.

1.4

Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat drie inzamelaars van zeescheepsafval, te weten appellante sub 1, [naam 5] en [naam 12] , hebben deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw. De overtreding bestaat uit een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging met het gemeenschappelijke doel onderling opdrachten te verdelen en prijsconcurrentie te voorkomen of te beperken op het gebied van de inzameling van zeescheepsafval in het Rotterdamse havengebied. ACM heeft de inbreuk aangemerkt als één enkele inbreuk. ACM stelt dat de overtreding heeft plaatsgevonden in de periode van 30 augustus 2005 tot en met 31 juli 2007.

1.5

Bij besluit van 16 november 2011 (het bestreden besluit) waartegen het (door toepassing van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) rechtstreekse) beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM aan [naam 4] een boete opgelegd van € 1.861.000 en daarbij bepaald dat appellanten sub 1 en 2 hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel en appellante sub 3 hoofdelijk aansprakelijk is voor een bedrag van € 621.000,-. Tevens heeft ACM aan [naam 5] een boete opgelegd van € 834.000,- en aan [naam 8] B.V. (voorheen [naam 12] ), [naam 6] B.V. en [naam 7] N.V. een boete van € 227.000,-.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft, voor zover in dit hoger beroep van belang, het beroep van [naam 4] gegrond verklaard voor zover dat is gericht tegen de hoogte van de haar opgelegde boete. De rechtbank heeft het bestreden besluit in zoverre vernietigd, de boete aan [naam 4] vastgesteld op een bedrag van € 1.673.000,-, waarbij appellanten sub 1 en 2 hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel en appellante sub 3 voor een bedrag van € 621.000,-. De rechtbank heeft het beroep van [naam 4] voor het overige ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het beroep van [naam 5] ongegrond verklaard.

2.2

Voor de overwegingen van de rechtbank verwijst het College naar de aangevallen uitspraak.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

De verweten gedraging

3.1

[naam 4] komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat appellante sub 1, [naam 5] en [naam 12] afspraken hebben gemaakt over hoe zij zich gezamenlijk op de markt zullen gedragen. Volgens [naam 4] overweegt de rechtbank ten onrechte dat [naam 4] niet zou hebben ontkend dat tussen appellante sub 1, [naam 5] en [naam 12] door middel van frequente telefonische contacten onderling opdrachten van klanten zijn verdeeld en in dit verband afspraken zijn gemaakt over de aan te bieden prijzen. Ten onrechte laat de rechtbank in het midden of ACM bewijs heeft geleverd van wat in het boetebesluit de vaste klantmethode is genoemd. [naam 4] heeft met klem en gemotiveerd betwist dat sprake is geweest van een vaste klantmethode tussen appellante sub 1 en [naam 5] respectievelijk [naam 12] , die zou inhouden dat met [naam 5] dan wel [naam 12] zou zijn overeengekomen of afgestemd dat via prijsafstemming geen vaste klanten van [naam 5] of [naam 12] zouden worden bediend en [naam 5] en [naam 12] geen vaste klanten van appellante sub 1 zouden bedienen. [naam 4] heeft met een groot aantal concrete voorbeelden aangetoond dat appellante sub 1 ook vaste relaties van [naam 5] en [naam 12] bediende en andersom [naam 5] en [naam 12] vaste relaties van appellante sub 1, met als slotsom dat de vaste klantmethode niet heeft bestaan en aantoonbaar noch appellante sub 1, noch [naam 5] , noch [naam 12] hun marktgedrag door een dergelijke methode heeft laten bepalen. Daarmee is volgens [naam 4] , voor zover kan worden vastgesteld dat de vaste klantmethode heeft bestaan, in ieder geval het vermoeden weerlegd dat de ondernemingen die aan de afstemming deelnamen en op de markt actief blijven bij de bepaling van hun gedrag op de markt rekening hebben gehouden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld.

3.2

ACM betoogt dat niet in geschil is dat de ondernemingen contact hadden over de verdeling van klanten en prijzen en dat sprake was van een overeenkomst dan wel onderling afgestemd feitelijk gedrag. De ondernemingen hadden regelmatig telefonisch contact over offertes. Appellante sub 1 en [naam 5] hadden het meeste contact met elkaar. Zij hadden ook contact met [naam 12] . De ondernemingen wisten van elkaars onderlinge contacten en de aard daarvan. Het ging om offertes van zogenoemde ‘(s)hoppers’ of ‘zwervende klanten’. Dit waren klanten die bij meerdere inzamelaars offertes opvroegen. Dit konden ook klanten zijn die een raamcontract hadden of die een voorkeur hadden voor een bepaalde inzamelaar. Deze zogenaamde ‘vaste klanten’ hadden namelijk geen exclusief contract; zij waren vrij om (ook) offertes op te vragen bij andere inzamelaars. De telefonische contacten verliepen volgens een vast patroon: er werd gevraagd of de andere onderneming een aanvraag had ontvangen; in overleg werd bepaald wie de opdracht mocht uitvoeren; en er werd gesproken over de aan te bieden prijzen. Die afstemming vond veelal bilateraal plaats. Dit kon omdat er meestal bij twee inzamelaars offertes werden gevraagd. Nadat was bepaald wie de opdracht kreeg werd besproken dat de andere onderneming een hogere prijs zou offreren. Degene die lager offreerde kreeg daarmee de opdracht omdat de prijs het belangrijkste gunningscriterium was. Deze werkwijze leidde daardoor tot het door de ondernemingen gewenste resultaat: de opdracht verkrijgen of de opdracht juist niet verkrijgen. ACM onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het voor de mededingingsrechtelijke duiding van het gedrag van appellante sub 1 en [naam 5] niet relevant is of de verdeling van klanten plaatsvond omdat een onderneming aan ‘de beurt’ was of vanwege een vaste klantrelatie. Het mededingingsrechtelijk verwijt betreft de onderlinge contacten over welke inzamelaar ten aanzien van een specifieke opdracht een bepaalde klant zou gaan bedienen. Of daarbij een vaste klantrelatie een rol speelde is irrelevant.

3.3

Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht overwogen dat [naam 4] niet ontkent dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat appellante sub 1, [naam 5] en [naam 12] telefonische contacten hadden die verliepen zoals ACM in het boeterapport en het bestreden besluit heeft geschetst. Die ontkenning blijkt in ieder geval niet uit de door [naam 4] ingediende stukken waaronder het bezwaarschrift/ beroepschrift of het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank. Uit de bewijsmiddelen (transcripties van getapte telefoongesprekken en de verklaringen van de betrokken personen) blijkt het College verder, zoals de rechtbank onder 21 van de aangevallen uitspraak eveneens heeft vastgesteld, dat de telefonische contacten tussen de ondernemingen daadwerkelijk verliepen zoals ACM in het rapport (hoofdstuk 5) en het bestreden besluit (hoofdstuk 2.2) stelt.

3.4

Met de rechtbank is het College van oordeel dat het voor de mededingingsrechtelijke duiding van het gedrag van appellante sub 1 en [naam 5] niet relevant is of de verdeling van klanten plaatsvond omdat een onderneming ‘aan de beurt’ was of vanwege een vaste klantrelatie. Het gaat erom dat steeds sprake was van een afspraak dan wel afstemming ten aanzien van toekomstig marktgedrag. Concurrenten spraken af wie een bepaalde klant zou gaan bedienen en om te offreren tegen een hogere of lagere prijs dan de ander om zo de opdracht al dan niet te krijgen. Het mededingingsrechtelijk verwijt betreft die onderlinge contacten, waardoor sprake is van coördinatie tussen ondernemingen die de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking. Dit dient te worden verstaan in het licht van de grondgedachte van de mededingingsvoorschriften, waaronder artikel 6, eerste lid, van de Mw, die inhoudt dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij voert. Die eis van zelfstandigheid sluit weliswaar niet uit dat een ondernemer zijn beleid zo goed mogelijk aan het vastgestelde of te verwachten gedrag van zijn concurrenten mag aanpassen, maar staat onverbiddelijk in de weg aan ieder al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen wat het eigen marktgedrag betreft, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de betrokken markt, niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen (zie in die zin bijvoorbeeld het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) van 4 juni 2009, zaak C-8/08,
T-Mobile Netherlands, ECLI:EU:C:2009:343).

3.5

[naam 4] heeft ook in hoger beroep niet het vermoeden weerlegd dat de ondernemingen die aan de afstemming hebben deelgenomen bij de bepaling van hun gedrag op de markt rekening hebben gehouden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld (zie bijvoorbeeld het hiervoor reeds aangehaalde arrest
T-Mobile Netherlands,overweging 51). Gelet daarop staat voor het College vast dat appellante sub 1 en [naam 5] (en [naam 12] ) afspraken hebben gemaakt over hoe zij zich gezamenlijk op de markt zullen gedragen. Deze afspraken zijn aan te merken als overeenkomsten en/of onderling feitelijk afgestemde gedragingen als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw.

3.6

Gelet op het voorgaande slaagt de hogerberoepsgrond van [naam 4] niet.

Mededingingsbeperkende strekking

4.1

[naam 4] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat sprake is van gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking. [naam 4] herhaalt haar in beroep ingenomen standpunt dat voor zover er coördinatie tussen appellante sub 1, [naam 5] en [naam 12] is vast te stellen, er in het licht van de daadwerkelijke omstandigheden op de markt voor de inzameling van zeescheepsafval geen sprake is van in voldoende mate aantasten van de mededinging. Volgens [naam 4] is daardoor niet voldaan aan het essentiële juridische criterium om uit te maken of een coördinatie tussen ondernemingen een mededingingsbeperkende strekking heeft, zoals volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van 11 september 2014, zaak C-67/13 P,
Cartes Bancaires, ECLI:EU:C:2014:2204. [naam 4] blijft zich op het standpunt stellen dat van de door het Havenbedrijf bepaalde standaardtarieven voor inzameling en verwerking op basis van indirecte financiering een hoge mate van reflexwerking is uitgegaan voor de inzameling van scheepsgebonden Annex I afval (voor zover de gequoteerde hoeveelheid te boven gaand) en de inzameling en verwerking van ladinggebonden Annex I en Annex II afval. Daarenboven geldt dat het Havenbedrijf ook de verwerkers van zeescheepsafval heeft aangewezen, waaraan de inzamelaars aan de inkoopzijde vastzaten. Door de beperkte marge die voor de inzamelaars resteerde, was de ruimte voor concurrentie op de parameter prijs afwezig dan wel uiterst minimaal. Verder wijst [naam 4] erop dat uit niets blijkt dat er in enigerlei opzicht productievermindering is opgetreden, integendeel zowel over appellante sub 1 als [naam 5] zijn de rederijen en scheepsagenten zeer tevreden. Ook prijsstijgingen zijn in het geheel niet aan de orde. Daar waar de ene inzamelaar een opdracht liet aan een andere inzamelaar was dat in het geval van appellante sub 1 telkens tegen prijzen dik onder het tarief dat door het Havenbedrijf was vastgesteld en gezien de kostenstructuur met vrij smalle marges - waarbij minder in rekening brengen tot uitval van het aanbod zou hebben geleid met alle negatieve gevolgen voor de haven en het milieu van dien. Voor zover coördinatie is vast te stellen tussen de inzamelaars in deze zaak, is er geen sprake van een in voldoende mate aantasten van de mededinging. De prijzen die in het bijzonder appellante sub 1 heeft gerekend bevinden zich op een volstrekt redelijk niveau gegeven de beschikbare bandbreedte en rekening houdend met de kosten enerzijds en het maximumtarief zoals door het Havenbedrijf vastgesteld anderzijds. Daarmee staat volgens [naam 4] vast dat de gevolgen moeten worden onderzocht, en gelijktijdig kan worden vastgesteld dat er geen gevolgen zijn ingetreden die de conclusie rechtvaardigen dat de mededinging op de markt voor inzameling van zeescheepsafval daadwerkelijk merkbaar is verstoord.

4.2

ACM betoogt dat [naam 4] aan de invloed van het systeem van indirecte financiering op de tarieven een veel te grote rol toedicht. Daartoe voert ACM drie redenen aan: i) het systeem reguleert niet de tarieven voor scheepsgebonden Annex I afval; ii) het systeem bestrijkt niet alle soorten scheepsafval dat ondernemingen inzamelen; en iii) ook andere aspecten beïnvloeden de mogelijke onderlinge concurrentie. Uit de telefoongesprekken blijkt dat de ondernemingen veel contact hadden over offertes voor ladinggebonden afval. Dat waren dus contacten over afval waarvoor het systeem van indirecte financiering in het geheel niet gold. Dat correspondeert ook met de vaststelling van ACM dat het aantal opdrachten dat alleen via indirecte financiering werd bekostigd, zeer beperkt is en de omzet grotendeels werd behaald met opdrachten die niet onder dat systeem vallen. Het regelgevingskader liet derhalve ruimte voor concurrentie. Dit gold zowel met betrekking tot opdrachten binnen als opdrachten buiten het systeem van indirecte financiering. Ook staat vast dat het tarief voor een specifieke inzamelopdracht uit verschillende (variabele) elementen is opgebouwd en niet voor alle inzamelaars gelijk is. Dit is het geval ondanks het voor scheepsgebonden Annex I afval geldende systeem van indirecte financiering en zelfs indien daaruit in de praktijk maximum- of richtprijzen voortvloeiden. Ook wanneer de standaardvergoeding als een soort richt- of maximumtarief zou hebben gefungeerd, was onder dat tarief concurrentie mogelijk. Echter, door klanten te verdelen en prijsinformatie uit te wisselen hebben de ondernemingen die concurrentieruimte ingeperkt. Aldus namen de ondernemingen welbewust de risico’s van de onafhankelijke onderlinge concurrentie en de onzekerheden over hun voorgenomen marktgedrag weg. Zij bepaalden in onderling overleg wie een opdracht mocht winnen, maakten afspraken over de aan te bieden prijzen, wisselden deze prijzen onderling uit en waren in staat hogere prijzen te bedingen. Die gedragingen hadden gelet op hun aard dus een mededingingsbeperkende strekking. Dat gold ook in de onderhavige economische en juridische context.
Dat prijsconcurrentie beperkt zou zijn geweest, gelet op de bekende standaardvergoedingen voor scheepsgebonden Annex I afval en de tarieven van de verwerkers, maakt niet dat de contacten over klanten en prijzen toelaatbaar waren. Voor het concreet geschikt zijn van een mededingingsbeperking is niet vereist dat de concurrentie volledig wordt uitgeschakeld. Artikel 6, eerste lid, van de Mw wordt al overtreden indien de mededinging in voldoende mate wordt verstoord. Er was ruimte om te concurreren en de ondernemingen hebben die - in hun ogen beperkte - ruimte (verder) ingeperkt. De prijs voor de inzameling was een relevante concurrentieparameter. Dat volgens [naam 4] de kosten van de afgifte van scheepsafval niet van invloed zouden zijn op de keuze voor een bepaalde haven omdat die afgiftekosten een fractie zijn van de totale kosten die een schip maakt voor het aandoen van een haven, doet in dit verband niet ter zake. Het gaat namelijk niet om de concurrentie tussen havens of om de vraag of een schip afval wil afgeven. Het gaat om de situatie dat een schip aanmeert in het Rotterdamse havengebied en om de vraag of er in die situatie sprake is van een mededingingsbeperking ten aanzien van de inzameling van scheepsafval. Het was niet het Havenbedrijf dat de ondernemingen aanzette tot de mededingingsbeperkende gedragingen. De ondernemingen kozen zelf voor onderling contact om klanten te verdelen en de prijsconcurrentie te beperken. Het feit dat het Havenbedrijf in de overtredingsperiode slechts een beperkt aantal hoi’s had aangewezen betekent niet dat deze niet onderling konden concurreren. Het Havenbedrijf legde de hoi’s ook geen beperkingen op met betrekking tot de inzamel- of opslagcapaciteit. Daarbij zagen de contacten van de ondernemingen niet (alleen) op verdeling vanwege capaciteitsproblemen en was er ook contact over afval dat niet onder het systeem van indirecte financiering viel. Volgens ACM heeft de rechtbank dan ook terecht geoordeeld dat ACM voldoende contextonderzoek heeft gedaan om een beeld te krijgen van de werking van de betreffende markt en de betekenis van de gedragingen van de betrokken ondernemingen voor die markt, en dat uit het onderzoek van ACM geen aanwijzingen naar voren zijn gekomen die ertoe leiden dat ACM een grondigere analyse van de relevante economische en juridische context had moeten verrichten.

4.3

Het College roept, onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie waaronder het hiervoor genoemde arrest
Cartes Bancaires, in herinnering dat een overeenkomst slechts onder het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw valt, wanneer zij ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie sinds het arrest van 30 juni 1966, zaak 56/65,
LTM, ECLI:EU:C:1966:38, volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden - wat blijkt uit het voegwoord “of” - dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst.

4.4

Wanneer de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst vaststaat, behoeven dus de gevolgen daarvan voor de mededinging niet te worden onderzocht (zie in die zin bijvoorbeeld het hiervoor genoemde arrest
T-Mobile Netherlands, overwegingen 28 en 30). Wat de kwalificatie van een praktijk als een restrictie naar strekking betreft, blijkt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie dat bepaalde soorten coördinatie tussen ondernemingen de goede werking van de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht (arrest van het Hof van Justitie van 16 juli 2015, zaak C‑172/14,
ING Pensii, ECLI:EU:C:2015:484, overweging 31). Die rechtspraak is ingegeven door het feit dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen kunnen worden geacht naar hun aard schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (arrest
Cartes Bancaires, overweging 50).

4.5

Volgens eveneens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen van die overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging, alsook op de economische en juridische context (zie de arresten
Cartes Bancairesen
ING Pensii). Bij de beoordeling van de context moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Voorts hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen of onderling afgestemde feitelijke gedraging beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de rechter om rekening te houden met deze bedoelingen (zie voor toepassing van deze vaste rechtspraak in de jurisprudentie van het College bijvoorbeeld de uitspraak van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:184).

4.6

Voorts heeft het Hof van Justitie reeds geoordeeld dat marktverdelings-overeenkomsten zeer zware inbreuken op de mededinging opleveren (zie in die zin de arresten van 5 december 2013, zaak C‑449/11 P,
Solvay Solexis/Commissie, ECLI:EU:C:2013:802, overweging 82, en van 4 september 2014, zaak C‑408/12 P,
YKK e.a./Commissie, ECLI:EU:C:2014:2153, overweging 26). Het Hof van Justitie heeft tevens overwogen dat overeenkomsten die een verdeling van markten beogen op zich een mededingingsbeperkend doel hebben en behoren tot een groep overeenkomsten die uitdrukkelijk door artikel 101, eerste lid, van het VWEU zijn verboden, aangezien een dergelijk doel niet kan worden gerechtvaardigd op basis van een analyse van de economische context waarin de betrokken mededingingsverstorende gedragingen worden verricht (zie het arrest van 19 december 2013, zaken C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P,
Siemens e.a./Commissie, ECLI:EU:C:2013:866, overweging 218). Voor dergelijke overeenkomsten kan de analyse van de economische en juridische context van de praktijk dus worden beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is om te kunnen besluiten dat er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking (arrest van het Hof van Justitie van 20 januari 2016, zaak C-373/14 P,
Toshiba, ECLI:EU:C:2016:26, overweging 29).

4.7

In dit geval stelt [naam 4] dat ACM de voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt niet voldoende heeft onderzocht. Concurrentie op de parameter prijs was volgens [naam 4] afwezig.

4.8

Het College overweegt dat de contacten die in de onderhavige zaken tussen de betrokken ondernemingen hebben plaatsgevonden zich voordeden binnen de context van de inzameling van zeescheepsafval in het Rotterdamse havengebied. Die markt hebben ACM en de rechtbank terecht als de relevante markt aangemerkt, met aan de aanbodzijde de hoi’s die door het havenbedrijf als inzamelaar waren aangewezen. Zoals blijkt uit de uitspraak van het College van 4 oktober 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BT6521) is de bepaling van de relevante markt een instrument om de grenzen van de mededinging tussen ondernemingen te onderkennen en af te bakenen. De voornaamste doelstelling van de marktafbakening is het op systematische wijze onderkennen van de concurrentiedwang waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd. De afbakening van de relevante markt is geen doel op zich, maar een instrument voor de analyse die is vereist voor de toepassing van de mededingingsregels, waarbij de mate van gedetailleerdheid afhankelijk is van hetgeen wordt vereist voor de beoordeling van de gedragingen die het voorwerp van onderzoek vormen.

4.9

In de onderhavige zaken wordt de gedetailleerdheid van de marktanalyse bepaald door de gedragingen die door ACM zijn beboet, te weten contacten over het verdelen van klanten en het uitwisselen van prijsinformatie tussen ondernemingen ten aanzien van de inzameling van zeescheepsafval in het Rotterdamse havengebied. De concurrentie – en daarmee de markt – blijft daarom in beginsel beperkt tot die ondernemingen die ten tijde van belang door het Havenbedrijf waren aangewezen om in het betreffende gebied zeescheepsafval in te zamelen.

4.1

Met de rechtbank is het College van oordeel dat ACM voldoende onderzoek heeft verricht om een beeld te krijgen van de werking van de betreffende markt en de betekenis van de gedragingen van appellante sub 1, [naam 5] en [naam 12] voor die markt. Daarbij heeft ACM terecht vastgesteld dat de prijs een belangrijke factor, althans een relevante concurrentieparameter is bij de keuze voor een inzamelaar, en dat ondanks het voor scheepsgebonden Annex I afval geldende systeem van indirecte financiering en de mogelijke reflexwerking die daarvan is uitgegaan ruimte bestond voor de verschillende hoi’s om, mede op prijs, met elkaar te concurreren bij de inzameling van zeescheepsafval. Het College neemt verder in aanmerking dat ACM onweersproken heeft gesteld dat appellante sub 1, [naam 5] en [naam 12] een gezamenlijk marktaandeel hadden van 85-95% en dat het aandeel van de opdrachten dat geheel indirect werd gefinancierd betrekkelijk gering was. Gelet daarop is de verweten afstemming tussen de ondernemingen naar het oordeel van het College in staat om de mededinging te beïnvloeden.

4.11

Het College volgt [naam 4] niet in haar betoog dat bij het niet bestaan van een vaste klantmethode de verweten afstemming de mededinging slechts voor een zeer beperkt en ondergeschikt deel van de markt heeft kunnen aantasten, namelijk het segment shoppers, hoppers en zwervers. Appellante sub 1 genereerde naar eigen zeggen 95% van haar omzet uit vaste klanten, dat wil zeggen klanten met een (raam)contract. Het College overweegt dat, wat er van die stelling van [naam 4] verder ook zij, ACM onweersproken heeft gesteld dat zogenaamde vaste klanten geen exclusieve contracten met een hoi hadden en derhalve vrij waren om aan andere hoi’s offertes te vragen en eventueel opdrachten te gunnen, zoals overigens ook [naam 4] betoogt. Gelet daarop is het College van oordeel dat de verweten afstemming over klantverdeling ook in staat was om de mededinging ten aanzien van vaste klanten te beïnvloeden.

4.12

De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat het feit dat de betrokken ondernemingen met hun onderlinge contacten een volgens hen legitieme doelstelling nastreefden, te weten het efficiënt benutten van de beschikbare capaciteit en het in beeld blijven bij de opdrachtgever voor toekomstige opdrachten, geen afbreuk doet aan het mededingingsbeperkende karakter ervan (zie het arrest van het Hof van Justitie van 20 november 2008, zaak C-209/07,
BIDS, ECLI:EU:C:2008:643). Ondernemingen dienen zelfstandig te bepalen hoe zij omgaan met een situatie waarin hun wordt verzocht te offreren voor een opdracht waarvoor zij geen capaciteit beschikbaar hebben of waarin zij om andere redenen niet zijn geïnteresseerd. De omstandigheid dat op de door het Havenbedrijf aangewezen hoi’s een ontvangstplicht rustte, maakt dat niet anders. Het College merkt in dat verband overigens op dat niet is gebleken dat capaciteitsproblemen, al dan niet in combinatie met de ontvangstplicht, de reden waren voor de afstemming.

4.13

Het College komt, evenals de rechtbank, tot de conclusie dat ACM op goede gronden heeft geoordeeld dat de verweten afstemming – gelet op de bewoordingen, de doelstellingen en de context ervan – de mededinging in die mate nadelig beïnvloedde dat zij kon worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Mw te hebben. In dat geval kan een onderzoek naar de merkbaarheid van die gedragingen achterwege blijven (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 11 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:1). De stellingen van [naam 4] dat er geen productievermindering is opgetreden en prijsstijgingen niet aan de orde zijn, kunnen daarom in dit kader onbesproken blijven.

4.14

De hogerberoepsgrond van [naam 4] slaagt niet.

Enkele voortdurende overtreding

5.1

Volgens [naam 4] heeft de vaststelling dat de vaste klantmethode niet heeft bestaan tot gevolg dat een belangrijk element komt te ontvallen aan het oordeel van de rechtbank dat sprake is geweest van een enkele voortdurende overtreding. Het niet bestaan van de vaste klantmethode is een belangrijk element dat het bestaan van een totaalplan weerlegt. Ter zake van vaste klanten was in het geheel geen sprake van enige afstemming tussen [naam 4] , [naam 5] en [naam 12] of welk gemeenschappelijk doel dan ook en dus ontbreekt een belangrijk complementair te beoordelen element dat bovendien ziet op rond de 95% van de betrokken markt. [naam 4] betwist voorts uitdrukkelijk dat sprake is geweest van een gemeenschappelijk en enig doel, namelijk het beperken van de mededinging in die zin dat beoogd zou zijn om klanten hogere dan marktconforme prijzen te laten betalen en dus dat beoogd is marktvoorwaarden te creëren die niet met de normaal te achten marktvoorwaarden overeenkomen. Hetgeen [naam 4] daaromtrent aanvoert valt - naar haar eigen zeggen - in feite samen met haar betwisting dat sprake is geweest van feitelijk afgestemde gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking.

5.2

ACM voert gemotiveerd verweer. De ondernemingen beoogden met hun onderlinge contacten prijsconcurrentie te voorkomen. Zij hebben in de telefoongesprekken en verklaringen aangegeven wat zij beoogden, te weten “een neerwaartse spiraal van prijzen voorkomen”, een “redelijke” of een “goeie” prijs krijgen en “[voorkomen] dat de prijzen helemaal in elkaar klappen”. Ook wilden ondernemingen voor toekomstige opdrachten “in beeld blijven” door een “redelijke prijs” neer te leggen zonder die specifieke opdracht te krijgen. De ondernemingen waren zich ook bewust van de ontoelaatbaarheid van hun gedrag. Zij spraken in de telefoongesprekken immers ook over de noodzaak van heimelijkheid. In plaats van zelfstandig op de markt te opereren met de bijbehorende ‘normale’ mededingingsrisico’s bepaalden de ondernemingen onderling wie een opdracht zou krijgen en tegen welke prijs. Daarmee namen de ondernemingen bewust de risico’s en de onzekerheden weg over voorgenomen marktgedrag. Daarmee werden ook de klanten die een offerte opvroegen misleid. Voor de mededingingsrechtelijke aard van de gedragingen is niet relevant of de verdeling van klanten plaatsvond vanwege het aan de beurt zijn of vanwege een vaste klantrelatie. Het betoog van [naam 4] dat bij gebrek aan bewijs van de vaste klantmethode een belangrijk element vervalt aan het totaalplan, faalt reeds daarom, aldus ACM.

5.3

Volgens vaste rechtspraak van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:185) kan een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortgezette gedraging ook op zich, afzonderlijk, een overtreding van deze bepalingen kunnen opleveren. Wanneer verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan” mag ACM bijgevolg de aansprakelijkheid voor die handelingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken overtreding in haar geheel. Deze aansprakelijkheid kan zich eveneens uitstrekken over gedragingen waaraan een onderneming zelf niet heeft deelgenomen, indien vast komt te staan dat deze onderneming met haar eigen gedragingen, welke een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 6 van de Mw vormden, heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers. Hiervoor is vereist dat de betreffende onderneming kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers welke plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling, of deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie het arrest van het Hof van Justitie van 6 december 2012, zaak C-441/11 P,
Verhuizingen Coppens, ECLI:EU:C:2012:778). Indien hieraan is voldaan, wordt in de jurisprudentie van het Hof van Justitie ook wel gesproken van een “enkele en complexe inbreuk” (
Verhuizingen Coppens) of van een “enkele complexe en voortdurende inbreuk” (arrest van het Hof van Justitie van 4 juli 2013, zaak C-287/11 P,
Aalberts Industries, ECLI:EU:C:2013:445).

5.4

Bij het vaststellen van een gemeenschappelijk doel kan ACM niet volstaan met een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging op de relevante markt, aangezien de ongunstige beïnvloeding van de mededinging een wezenlijk element is van elke gedraging die binnen de werkingssfeer van artikel 6 van de Mw valt. Bij de beoordeling of bepaalde handelingen onderdeel uitmaken van een totaalplan dient voorts te worden nagegaan of er indicaties zijn dat het doel dat met de betreffende gedragingen werd nagestreefd niet overeenkomt met het gemeenschappelijke doel om de mededinging te beperken (zie het arrest van het Gerecht van 12 december 2007, zaken T-101/05 en T-111/05,
BASF, ECLI:EU:T:2007:380, en het arrest van het Hof van Justitie van 19 december 2013, zaken C-239/11 P, C-489/11 P en C-498/11 P,
Siemens, ECLI:EU:C:2013:866).

5.5

Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank geen onjuiste toepassing gegeven aan het hiervoor geschetste beoordelingskader. Het College acht het door ACM omschreven doel van klantverdeling en beperking van (onderlinge) prijsconcurrentie op de markt van zeescheepsafvalinzameling in het Rotterdamse havengebied voldoende concreet om als gemeenschappelijk doel van een enkele voortdurende overtreding te kunnen gelden. Voorts vindt het College in de bewijsmiddelen voldoende basis voor de vaststelling dat de bij de afstemming betrokken ondernemingen bij het verweten handelen (mede) dat doel voor ogen hebben gehad. Zoals hiervoor onder 3.4 is overwogen, is de vraag of de vaste klantmethode heeft bestaan in dat kader niet relevant. Het gaat erom dat [naam 4] , [naam 5] en [naam 12] gedurende de periode van de overtreding contact hebben gehad over de verdeling van klanten en de afstemming van prijzen.

5.6

Voor zover [naam 4] in dit kader opnieuw de mededingingsbeperkende strekking van de verweten gedragingen betwist, volstaat het College op deze plaats met een verwijzing naar zijn hiervoor onder 4.13 gegeven oordeel.

5.7

[naam 4] betwist in hoger beroep niet de vaststelling van de rechtbank dat de betrokken ondernemingen wetenschap hadden van elkaars onderlinge contacten, zodat ook het College daarvan uitgaat.

5.8

Het College komt tot de slotsom dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [naam 4] heeft deelgenomen aan een enkele voortdurende overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Deze hogerberoepsgrond van [naam 4] slaagt derhalve evenmin.

Individuele vrijstelling

6.1

[naam 5] komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast om aannemelijk te maken dat sprake is van de uitzonderingssituatie als neergelegd in artikel 6, derde lid, van de Mw. Volgens [naam 5] ligt de kern van de inzameling van scheepsafval bij de haven-ontvangst-installaties (verwerkers) die het scheepsafval verplicht en als enige vergunninghouders verwerkten. [naam 5] en appellante sub 1, alsmede de andere op dat moment vergunde inzamelaars, moesten bij één van deze verwerkers terecht teneinde het door hen ingezamelde scheepsafval te laten verwerken. Het Havenbedrijf heeft van deze verwerking vrijwel geheel zelf de tarieven bepaald, dit in het kader van de indirecte financiering. Die tarieven werkten door op de gehele markt. De feitelijke inzameling door lichters, en dat was het gedeelte waarvan de opbrengst door [naam 5] respectievelijk appellante sub 1 kon worden behouden, vormt slechts een klein deel van de aan de reders en haar agenten aangeboden verwerkingsprijs. Het Havenbedrijf heeft ervoor gekozen om een inzamelingsplicht te koppelen aan de kleine kring van inzamelaars die een vergunning hadden gekregen. Tekenend voor de leidende rol van het Havenbedrijf is dat het voor diensten als die van [naam 5] aanstuurde op een ‘taxicentrale’. Het wrange in deze boetekwestie is dat [naam 5] indertijd de stichting van een dergelijke centrale zelf heeft afgehouden, omdat zij als relatieve nieuwkomer haar marktaandeel wilde vergroten, terwijl de door het Havenbedrijf gedane voorstellen om tot een centrale te komen, uitgingen van een ‘bevriezing’ van het marktaandeelpercentage van de deelnemers.
Het hogere doel van het Havenbedrijf was uiteraard te voorkomen dat schepen hun afval op zee zouden dumpen. Het Havenbedrijf heeft dat doel nagestreefd middels het systeem van de indirecte financieringen en door het scheppen van een ordentelijke markt door de uitgifte van een beperkt aantal vergunningen met een inzamelplicht voor de vergunninghouders. Het Havenbedrijf heeft zich in dit kader ook nadrukkelijk bemoeid met de tarifering. Dat is de kleine kring van afnemers, de scheepsagenten, uiteraard niet ontgaan. De prijsstellingen vanuit de zijde van het Havenbedrijf gingen als plafond voor alle inzamelingsdiensten fungeren. Bedoelde afnemers waren ook zo goed ingevoerd dat zij op de hoogte waren van de inzamelplicht die voor de vergunninghouders gold. De inzamelaars hebben zich daarin geschikt en miljoenen geïnvesteerd teneinde het door het Havenbedrijf opgezette systeem om tot scheepsafvalinzameling te komen en dumping op zee tegen te gaan daadwerkelijk vorm te geven. Het moge duidelijk zijn dat zij die investeringen niet in de waagschaal konden stellen door niet te voldoen aan hun inzamelplicht. Dit betekende dat zij wel eens tot ad hoc afspraken moesten komen vanwege logistieke problemen. Dat wil niet zeggen dat sprake was van stelselmatige gedragingen onder verwijzing dat 85% tot 95% van de markt in handen zou zijn van betrokkenen. Met dit laatste wordt niet alleen miskend dat er nog twee andere aanbieders waren, maar vooral ook dat omliggende havens, waar zeeschepen in Europa soortgelijke arrangementen hebben - en uiteindelijk spijtig genoeg de zee zelf - concurrent zijn. Tegenover de inzamelplicht van betrokkenen staat immers nauwelijks een afgifteplicht van de reders. [naam 5] herhaalt dat haar primaire opzet altijd was - en ook nog is - om haar eigen marktaandeel te vergroten, zodat zij zich nimmer heeft herkend in hetgeen ACM heeft gesteld over de uitschakeling van de mededinging.

6.2

ACM voert aan dat gelet op de aard van de gedragingen niet snel zal worden voldaan aan de voorwaarden van artikel 6, derde lid, van de Mw. Ook in hoger beroep heeft [naam 5] naar de mening van ACM niet aangetoond hoe de heimelijke afstemming tussen concurrenten zou hebben bijgedragen aan het bereiken van het voorkomen van afvaldumping op zee. Dat het nodig was om bovenop de wet- en regelgeving en de uitwerking daarvan door het Havenbedrijf (waaronder het systeem van indirecte financiering) over te gaan tot klantverdeling en afstemming tussen drie concurrenten is evenmin aangetoond. Dat deze klantverdeling en prijsafstemming onmisbaar was, is bovendien niet waarschijnlijk gelet op de reikwijdte van de ontvangstplicht en de aard van de contacten. De ontvangstplicht reikte immers niet zo ver dat indien een hoi geen capaciteit meer heeft (a) die hoi geen aanvragen voor afgifte (offertes) mocht weigeren; of (b) die hoi verplicht was om een alternatief te regelen door inschakeling van een concurrent. Indien schepen problemen zouden ondervinden bij het afgeven van afval omdat er onvoldoende inzamelaars zijn (capaciteitstekort) dan moet het Havenbedrijf actie ondernemen door meer of beter geschikte hoi’s aan te wijzen. Er zijn echter geen aanwijzingen voor dergelijke capaciteitsproblemen. De continuïteit van de eigen onderneming en/of die van een concurrent rechtvaardigt evenmin onderlinge afstemming over klanten en prijzen. Anders dan [naam 5] stelt ging het niet om ‘ad hoc’ afspraken. Uit de telefoongesprekken blijkt dat capaciteitsredenen en de ontvangstplicht niet de redenen waren om contact met elkaar op te nemen. Er was namelijk niet (alleen) contact als één van de ondernemingen vanwege capaciteitsgebrek of logistieke redenen de opdracht niet kon of wilde doen. Bij de telefoongesprekken was steeds primair aan de orde of de ander ook een aanvraag had gehad en wie de specifieke opdracht zou uitvoeren tegen welke prijs. Degene die aan de beurt was deed in principe de opdracht, ongeacht of het druk was. De gedragingen van de ondernemingen waren dus niet gerechtvaardigd vanwege de ontvangstplicht of het publieke milieubelang, waarvoor de overheid al diverse maatregelen had getroffen waarvan niet is gebleken dat deze ontoereikend waren. De gedragingen van de ondernemingen zijn volgens ACM dan ook niet ingevolge artikel 6, derde lid, van de Mw uitgesloten van het kartelverbod.

6.3

Met de rechtbank is het College van oordeel dat [naam 5] niet met objectieve gegevens heeft onderbouwd en niet inzichtelijk heeft gemaakt op welke wijze de verweten gedragingen hebben bijgedragen aan het voorkomen van afvaldumping in zee of anderszins hebben geleid tot (kwalitatieve) efficiëntieverbeteringen bij de inzameling van zeescheepsafval. Daarmee heeft [naam 5] de gestelde positieve gevolgen alsmede het verband tussen die gestelde gevolgen en de gedragingen onvoldoende aannemelijk gemaakt. Verder heeft [naam 5] niet nader onderbouwd dat en waarom marktverdeling en uitwisseling van prijsinformatie onmisbaar waren voor het bereiken van de beoogde efficiëntieverbeteringen. Dat afstemming en/of marktverdeling onmisbaar waren voor het oplossen van capaciteitsproblemen is niet aangetoond. Ook is onduidelijk gebleven welke (concrete) voordelen zouden zijn doorgegeven aan de opdrachtgevers (rederijen) ter compensatie van de negatieve gevolgen van de mededingingsbeperkende gedragingen. Van een situatie die is vrijgesteld van het kartelverbod is het College derhalve niet gebleken. De rechtbank is daarom op goede gronden tot het oordeel gekomen dat [naam 5] niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast dat voldaan is aan de voorwaarden voor de uitzonderingssituatie zoals bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Mw.

6.4

De hogerberoepsgrond van [naam 5] slaagt niet.

Duur van de overtreding

7.1

[naam 4] en [naam 5] komen beide op tegen het oordeel van de rechtbank dat de gestelde gedragingen hebben plaatsgevonden vanaf 1 januari 2006. [naam 4] handhaaft haar standpunt dat een verklaring over telefoongesprekken die slechts zijn gehoord, doch waaraan [naam 18] (van [naam 12] ) naar eigen zeggen niet deelnam, geen eigen waarneming oplevert althans als bewijsmiddel weinig betrouwbaar is. Voor zover daaraan wel gewicht toekomt, volgt uit de verklaring van [naam 18] dat de gedragingen zijn aangevangen per 31 juli 2006. Volgens [naam 5] dient de duur van de overtreding te worden vastgesteld op de periode tussen 1 januari 2007 en 31 juli 2007.

7.2

ACM komt in haar incidenteel hoger beroep op tegen het oordeel van de rechtbank dat de door ACM gehanteerde aanvangsdatum voor de overtreding (30 augustus 2005) onvoldoende steun vindt in de bewijsmiddelen. Volgens ACM zijn met betrekking tot de vaststelling van de aanvangsdatum van de overtreding relevant de notitie van [naam 13] , de verklaringen van [naam 13] , de verklaringen van [naam 18] , de schriftelijk verstrekte informatie van [naam 6] B.V. ( [naam 6] ) en de verklaring van het Havenbedrijf. Uit deze bewijsstukken volgt volgens ACM dat er bijeenkomsten hebben plaatsgevonden waarbij de inzamelaars en het Havenbedrijf hebben gesproken over de mogelijke opzet en keuzes waarbij ook de revue is gepasseerd een verdeling van opdrachten bij “toerbeurt” of via een “inzamelaarspoule” of in de woorden van het Havenbedrijf “een soort taxicentrale”. Met betrekking tot het moment waarop die gesprekken plaatsvonden heeft [naam 6] naar aanleiding van vragen van ACM aangegeven dat deze bijeenkomsten over de “inzamelaarspoule” plaatsvonden in de periode tussen 1 februari 2004 en 16 maart 2004. Het Havenbedrijf noemt in dit verband bijeenkomsten die plaatsvonden voor 15 oktober 2004, maar heeft ook aangegeven dat de eerste bijeenkomst over het indirecte financieringssysteem eind 2005 plaatsvond. ACM meent dat de rechtbank ten onrechte dit laatste gedeelte van de verklaring van het Havenbedrijf, het enige bewijs dat mogelijk een andere kant op wijst met betrekking tot het moment waarop de gesprekken over regio-optimalisatie plaatsvonden, doorslaggevend heeft geacht. Verder is ACM van mening dat de verklaring van [naam 13] dat zijn notitie “wishful thinking” was en dat het “kennelijk niet gebeurd was” ongeloofwaardig is. Voorts wijst ACM op de volgens vaste jurisprudentie geldende vereisten met betrekking tot het bewijs van mededingingsbeperkende gedragingen. Gelet daarop heeft de rechtbank volgens ACM een onjuiste en te strenge bewijsmaatstaf gehanteerd door te veronderstellen dat de notitie van [naam 13] geen bewijs kan opleveren omdat deze niet aan [naam 5] is overgelegd en ook niet bij [naam 5] is aangetroffen, althans heeft de rechtbank de bewijsmaatstaf onjuist toegepast door genoemde notitie en de geloofwaardigheid daarvan niet te beoordelen tegen de achtergrond van de andere bewijsmiddelen.

7.3

[naam 4] en [naam 5] voeren gemotiveerd verweer en betogen dat de bewijsmiddelen geen steun bieden voor de conclusie van ACM dat de litigieuze gedragingen zouden hebben plaatsgevonden vanaf 30 augustus 2005.

7.4

Zoals volgt uit vaste rechtspraak is het aan de mededingingsautoriteit om nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aan te voeren die het bestaan van de overtreding aantonen. Niet elk aangevoerd bewijsmiddel hoeft echter noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de overtreding aan deze criteria te voldoen. Het volstaat dat de door haar aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet. Gelet op de algemene bekendheid van het verbod op mededingingsverstorende overeenkomsten kan van de mededingingsautoriteit niet worden geëist dat zij stukken overlegt waaruit expliciet overleg tussen de betrokken marktdeelnemers blijkt. Het is immers gebruikelijk dat de activiteiten die met mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten verband houden, clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. Zelfs wanneer de mededingingsautoriteit stukken ontdekt waaruit met zoveel woorden onrechtmatig overleg tussen marktdeelnemers blijkt, zijn deze doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat vaak bepaalde details via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst daarom worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie de arresten van het Hof van Justitie van 19 december 2013, zaken C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P,
Siemens,ECLI:EU:C:2013:866, overweging 133, en van 25 januari 2007, zaken C-403/04 P en C-405/04 P,
Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie,ECLI:EU:C:2007:52, overwegingen 42 tot en met 51, en de in die arresten aangehaalde eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie).

7.5

Zowel in het Nederlandse bestuursrecht als in het Unierecht geldt bij de beoordeling van bewijsmiddelen de vrij-bewijsleer. Op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt hieruit dat het enige relevante criterium ter beoordeling van aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is (arrest
Siemens, overweging 128). Volgens de algemeen geldende bewijsregels hangt de geloofwaardigheid en dus de bewijswaarde van een stuk af van de herkomst ervan, van de omstandigheden waarin het is opgesteld, van degene tot wie het is gericht en van de redelijkheid en de geloofwaardigheid van de inhoud ervan. Met name dient groot belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat een stuk rechtstreeks verband houdt met de feiten of is opgesteld door iemand die rechtstreeks getuige was van deze feiten (zie het arrest van het Gerecht van 27 juni 2012, zaak T‑439/07,
Coats Holdings/Commissie,ECLI:EU:T:2012:320, overweging 45).

7.6

Het College is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat ACM terecht 30 augustus 2005 als aanvangsdatum van de overtreding heeft aangemerkt. Die datum heeft ACM niet enkel gebaseerd op de notitie van [naam 13] , maar mede op zijn verklaring dat de besprekingen over de indirecte financiering en regio-optimalisatie voor hem een aanknopingspunt vormen voor het begin van de verweten gedragingen. [naam 13] heeft bovendien verklaard niet te kunnen uitsluiten dat de gedragingen reeds in 2005 plaatsvonden. [naam 18] heeft voorts verklaard dat hij op de hoogte is geraakt van het bestaan van de afspraken toen hij niet later dan in 2005 een kantoor deelde met [naam 19] en [naam 20] . Uit de verklaring van [naam 18] en de informatie die ACM heeft verkregen van [naam 6] volgt dat de inzamelaars vóór 16 maart 2004 hebben gesproken over de opzet van een systeem van indirecte financiering waarbij gedacht werd aan een “toersysteem uit een poule” of een “inzamelaarspool” ofwel “regio-optimalisatie” en het “in de groep houden van de inzamelactiviteiten”. Het College acht het aannemelijk dat betrokkenen met die verschillende termen hetzelfde bedoelen. Dat uit de verklaring van het Havenbedrijf blijkt dat er ook eind 2005 gesprekken met hem hebben plaatsgevonden over de invoering van het systeem van indirecte financiering voor de inzameling van het zeescheepsafval doet aan het voorgaande niet af. Aan de verklaring van [naam 13] dat zijn notitie “wishful thinking” was en slechts bedoeld was als een “intern praatstuk” en dat het “kennelijk niet gebeurd was” komt naar het oordeel van het College niet de betekenis toe die de rechtbank daaraan heeft gegeven. ACM wijst er terecht op dat niet slechts sprake was van wishful thinking, nu [naam 4] en [naam 5] daadwerkelijk klanten hebben verdeeld. Ten slotte overweegt het College dat de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld dat [naam 5] kennis had (van de inhoud) van de notitie van [naam 13] , niet betekent dat die notitie niet kan worden gebruikt als onderdeel van het bewijs voor het vaststellen van het begin van de overtreding.

7.7

Gelet op het voorgaande acht het College genoegzaam aangetoond dat de overtreding door appellante sub 1 en [naam 5] in ieder geval op 30 augustus 2005 is aangevangen. De hogerberoepsgrond van ACM slaagt en de hogerberoepsgronden van [naam 4] en [naam 5] slagen niet.

Toerekening [naam 4]

8.1

Appellanten sub 2 en 3 verzetten zich tegen toerekening aan hen van de gedragingen van appellante sub 1 over de volledige periode, althans voor wat betreft appellante sub 3 voor de periode 11 december 2006 tot en met 31 juli 2007. Appellante sub 1 opereerde voor wat betreft het uitvoeren van inzamelactiviteiten volledig autonoom in de markt zulks onder leiding van [naam 13] en [naam 15] , voor wat betreft de periode tot en met 10 december 2006 op basis van hun bestuurderschap en voor wat betreft de periode met ingang van 11 december 2006 op grond van met hun managementvennootschappen gesloten managementovereenkomsten. [naam 4] wijst op de verklaring van [naam 15] waaruit blijkt dat hij aan niemand verantwoording hoefde af te leggen. Voorts is van belang dat appellante sub 2 geen directiebezetting had. Alle operationele en commerciële beslissingen binnen appellante sub 1 werden dan ook volledig genomen door [naam 15] en [naam 13] . Nergens uit het dossier blijkt van enige betrokkenheid bij de dagelijkse gang van zaken door appellante sub 2 en later door appellante sub 3.

8.2

ACM is van mening dat appellanten sub 2 en 3, die als (groot)moederondernemingen 100% van de aandelen van appellante sub 1 hielden, onvoldoende hebben aangevoerd om het vermoeden dat zij beslissende invloed uitoefenden op appellante sub 1 te weerleggen. ACM wijst erop dat het erom gaat dat de (groot)moeder beslissende invloed zou kunnen uitoefenen. Volgens ACM zijn er naast het 100% aandeelhouderschap verschillende aanwijzingen waaruit blijkt dat appellanten sub 2 en 3 beslissende invloed konden uitoefenen en dat zij van die mogelijkheid ook gebruik hebben gemaakt.

8.3

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, zoals beschreven in het arrest van 10 september 2009, zaak C-97/08 P,
Akzo Nobel N.V.,ECLI:EU:C:2009:536, overweging 58-63, kan het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. De reden daarvoor is volgens het Hof van Justitie dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming in een dergelijke situatie deel uitmaken van één economische eenheid en derhalve één enkele onderneming vormen. In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100% van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk op de mededingingsregels heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter. In die omstandigheden volstaat het dat wordt bewezen dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij voor het aannemen van het vermoeden dat deze laatste beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van de dochter. Vervolgens kan de moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt, aldus het Hof van Justitie.

8.4

Het College stelt vast, hetgeen tussen partijen ook niet in geschil is, dat appellanten sub 2 en 3 - die laatste vanaf 11 december 2006 en indirect via appellante sub 2 - 100% van de aandelen in appellante sub 1 hielden. Uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie volgt dat in dat geval sprake is van een weerlegbaar vermoeden dat appellanten sub 2 en 3 beslissende invloed hebben gehad op het commerciële beleid van appellante sub 1. Zij moeten aantonen dat, ondanks hun 100% deelneming in appellante sub 1, die (klein)dochteronderneming zich op de markt autonoom heeft gedragen. Daarbij is het aan appellanten sub 2 en 3 om alle elementen over te leggen betreffende de organisatorische, economische en juridische banden tussen appellante sub 1 en zichzelf die kunnen aantonen dat zij geen economische eenheid vormen.

8.5

Het College overweegt voorts dat de moederonderneming die stelt dat de overtreding haar niet kan worden toegerekend, er niet mee kan volstaan te stellen dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot beïnvloeding van het marktgedrag van de dochteronderneming. Zij dient afdoende bewijzen te overleggen die aantonen dat haar dochteronderneming zich ten tijde van de overtreding autonoom gedroeg op de markt. Hoewel appellanten sub 2 en 3 in dat verband aanvoeren dat zij zich nimmer met de dagelijkse gang van zaken binnen appellante sub 1 hebben bemoeid, erkennen zij dat beslissingen met een financieel belang groter dan € 100.000,- juist wel tot hun ressort werden gerekend. Reeds daarom is niet aangetoond dat appellante sub 1 zich autonoom op de markt heeft gedragen. Appellanten sub 2 en 3 konden zich immers nadrukkelijk met de door appellante sub 1 te voeren strategie bemoeien. Dat zij zich daarbij hebben onthouden van bemoeienis met wat zij noemen de dagelijkse operationele gang van zaken - wat daar verder ook van zij - doet niet af aan het feit dat zij beslissende invloed op appellante sub 1 konden uitoefenen en dat ook - in ieder geval ten aanzien van grote investeringen - hebben gedaan. In zoverre vormden appellanten sub 1, 2 en 3 een economische eenheid. Om die reden kan het gedrag van appellante sub 1 aan appellanten sub 2 en 3 worden toegerekend. Daarvoor is verder niet van belang dat appellanten sub 2 en 3 niet direct bij de inbreukmakende gedragingen van appellante sub 1 betrokken waren en daar ook overigens geen bemoeienis mee hebben gehad.

8.6

De hogerberoepsgrond van [naam 4] slaagt niet.

Hoogte van de boetes

9.1.1

[naam 4] en [naam 5] komen op tegen het oordeel van de rechtbank over de hoogte van de boetes. Volgens [naam 5] heeft de rechtbank ten onrechte de boetegrondslag vastgesteld op € 491.650,-. ACM heeft [naam 5] voorafgaand aan de boeteoplegging verzocht gegevens aan te reiken met betrekking tot haar omzet in de periode 30 augustus 2005 tot en met 31 juli 2007. Het betrof “de totale omzet van [naam 5] binnen en buiten Nederland” met slechts een onderscheid te maken tussen directe financiering en indirecte financiering. [naam 5] heeft daaraan voldaan. [naam 5] wijst erop dat in het peiljaar 2010 meer dan de helft van haar omzet niet afkomstig is geweest van de inzameling met lichters maar uit, kort gezegd, de herwinning van olie uit slops middels een redelijk eenvoudige separatietechniek. De rechtbank is dan ook ten onrechte niet uitgegaan van de boetegrondslag van € 190.941,- en heeft het beroep van [naam 5] op dit punt onbesproken gelaten. Verder stelt [naam 5] dat de grondslag van de boete is gebaseerd op een jaar waarin niet alleen de einddatum van de verboden gedraging al 2,5 jaar was gepasseerd, maar bovendien de totaalomzet van [naam 5] meer dan verdubbeld was ten opzichte van die eerdere periode.

9.1.2

[naam 5] en [naam 4] kunnen zich niet verenigen met de door ACM gehanteerde ernstfactor van 2,25. Volgens [naam 4] heeft de rechtbank onvoldoende de structuur van de markt en de regelgeving en de geringe gevolgen van de vermeende verstoring van de mededinging in aanmerking genomen bij de beoordeling van de ernst. De rechtbank heeft ten onrechte niet in de beoordeling betrokken dat [naam 4] altijd inzamelde onder het tarief voor de indirect gefinancierde inzameling en dat de gestelde gedragingen, die alleen kunnen bestaan uit wat wordt geduid als de beurtmethode, hooguit zien op 5% van de inzamelopdrachten. [naam 5] betoogt dat zij door toepassing van een strikt abstracte methodiek bij de vaststelling van de ernstfactor in een situatie terecht is gekomen die met de term “afschrikwekkend” als in de toelichting op de NMa Boetecode 2007 (Stcrt. 2007, nr.123, hierna: Boetecode) veel te licht wordt geduid. Motieven van generale preventie in deze absolute niche-markt kunnen daaraan niet als grondslag worden gekoppeld. Dit geldt mutatis mutandis ook voor speciale preventie, nu deze markt na 2009 aanzienlijk is veranderd, onder meer door afschaffing van de inzamelplicht. [naam 5] handhaaft dan ook haar stellingname dat hooguit sprake zal zijn geweest van een beperkte verstoring van de mededinging voor een beperkt aantal potentiële afnemers: de shoppers. Het komt [naam 5] voor dat de verhouding tussen de met de ad hoc afspraken gegenereerde omzet en de opgelegde boete zoek is.

9.2.1

ACM voert aan dat [naam 5] op verzoek van ACM bij brief van 14 juni 2011 informatie over de betrokken omzet heeft overgelegd. Het betreft een door een accountant afgegeven omzetopgave over de periode 30 augustus 2005 tot en met 31 juli 2007. ACM mocht ervan uitgaan dat die overgelegde gegevens juist waren. [naam 5] heeft ook geen nadere gegevens overgelegd waaruit de omzet buiten het Rotterdamse havengebied of in verband met separatie/opwerking van olie blijkt. Er is daarom geen reden de betrokken omzet aan te passen. ACM wijst er verder op dat de wetgever ervoor heeft gekozen het wettelijk boetemaximum te koppelen aan de totale jaaromzet van een onderneming voorafgaand aan de beschikking en niet aan de betrokken omzet. Dat een deel van de jaaromzet is behaald in een ander segment dan waarop de overtreding ziet, is in het kader van het boetemaximum niet relevant.

9.2.2

ACM onderschrijft het oordeel van de rechtbank over de ernstfactor en betoogt dat die gelet op de omstandigheden van het geval niet te hoog is. Het gaat hier om horizontale marktverdelingsafspraken met het doel de prijsconcurrentie te beperken. Bij deze mededingingsbeperkende gedragingen waren betrokken drie van de vijf ondernemingen die de benodigde vergunning hadden om in het Rotterdamse havengebied scheepsafval in te zamelen. Deze ondernemingen hadden een gezamenlijk marktaandeel van 85-95%. Het verder inperken van deze concurrentieruimte rechtvaardigt de hoge ernstfactor.

9.2.3

ACM komt in haar incidenteel hoger beroep op tegen het oordeel van de rechtbank dat ACM de omzet van [naam 4] en [naam 5] over de periode 30 augustus 2005 tot en met 31 december 2005 ten onrechte als betrokken omzet heeft aangemerkt nu de overtredingsperiode moet worden beperkt tot de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 juli 2007. Gelet op hetgeen ACM in het kader van de duur van de overtreding betoogt, moet volgens haar worden uitgegaan van de omzet in de periode van 30 augustus 2005 tot en met 31 juli 2007. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte de door ACM aan [naam 4] opgelegde boete van € 1.861.000,- verlaagd tot € 1.673.000,-.

9.3.1

Het College stelt vast dat ACM voor de bepaling van de hoogte van de boetes is uitgegaan van de Boetecode. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit golden de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079), maar deze beleidsregels waren nog niet van toepassing ten tijde van de overtreding, terwijl de nieuwe beleidsregels voor appellanten niet gunstiger uitvallen dan de oude. ACM heeft dan ook terecht toepassing gegeven aan de Boetecode.

9.3.2

Het College overweegt voorts dat ACM in het concrete geval niet alleen op juiste wijze toepassing dient te geven aan artikel 57 (oud) van de Mw en de Boetecode, maar ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Dit betekent dat ACM bij het vaststellen van de boete zich er rekenschap van dient te geven dat de uit de Boetecode voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn.

9.3.3

Artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op de onderhavige boete van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie. Deze toetsing omvat tevens de beoordeling of sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid.

9.3.4

Het College stelt voorop dat, gelet op zijn hiervoor onder 7.7 weergegeven oordeel over de aanvangsdatum van de overtreding, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de omzet over de periode van 30 augustus 2005 tot en met 31 december 2005 niet als betrokken omzet kan worden aangemerkt. In zoverre slaagt de hogerberoepsgrond van ACM.

9.3.5

Ten aanzien van de stellingen van [naam 5] over de boetegrondslag overweegt het College het volgende. Ingevolge paragraaf 22 van de Boetecode vormt 10% van de betrokken omzet de boetegrondslag. De betrokken omzet is in de Boetecode gedefinieerd als de waarde van alle transacties die door de onderneming tijdens de duur van de overtreding zijn verricht op het gebied van de verkoop van goederen of levering van diensten waarop de overtreding betrekking heeft, onder aftrek van over de omzet geheven belastingen. Het College stelt evenals de rechtbank vast dat [naam 5] bij brief van 14 juni 2011 desgevraagd haar omzetopgave in de overtredingsperiode aan ACM heeft medegedeeld. ACM mag van de juistheid van die door [naam 5] verstrekte gegevens uitgaan. [naam 5] heeft geen nadere gegevens overgelegd waaruit de onjuistheid van die omzetgegevens blijkt. ACM heeft derhalve terecht de boetegrondslag vastgesteld op 10% van de door [naam 5] opgegeven betrokken omzet in de periode van 30 augustus 2005 tot en met 31 juli 2007. Anders dan [naam 5] lijkt te betogen, heeft de door haar behaalde omzet in 2010 daarbij geen rol gespeeld. Laatstgenoemde omzet is slechts van belang voor de vaststelling van het wettelijk boetemaximum als neergelegd in artikel 57, eerste lid, van de Mw.

9.3.6

Over de door ACM gehanteerde ernstfactor overweegt het College als volgt. Het College is met de rechtbank van oordeel dat de klantverdelingsafspraken die de betrokken ondernemingen hebben gemaakt zijn aan te merken als horizontale marktverdelingsafspraken die, mede gelet op het marktaandeel van de betrokken ondernemingen, kwalificeren als een zeer zware overtreding als bedoeld in de punten 28 en 32 van de Boetecode. Daarvoor geldt een ernstfactor in de bandbreedte tussen 1,5 en 3.

9.3.7

Het College ziet geen aanleiding om de ernstfactor van 2,25 naar beneden bij te stellen. Dat van een beperkte verstoring van de mededinging sprake is, is niet gebleken, van louter ‘ad hoc’ afspraken evenmin. ACM heeft overtuigend uiteengezet dat de markt, ondanks de overheidsregulering, ruimte liet voor onderlinge concurrentie en dat de betrokken ondernemingen die ruimte door hun gedragingen bewust hebben beperkt en daarmee de (prijs)concurrentie voor een groot deel hebben uitgeschakeld. Het College ziet niet in waarom partijen niet mag worden tegengeworpen dat zij een gezamenlijk marktaandeel van rond de 85-95% hadden. In dat gezamenlijke marktaandeel komt tot uitdrukking dat de betrokken ondernemingen een sterke positie in de markt innamen en zodoende met hun gedrag een grote invloed op de werking van de mededinging in die markt konden uitoefenen. Dat zulks (deels) het gevolg is van het feit dat de overheid (het Havenbedrijf) ten tijde van belang slechts vijf vergunninghoudende partijen toeliet tot de markt van inzameling van zeescheepsafval in het Rotterdamse havengebied, doet daaraan niet af.

9.3.8

De door ACM vastgestelde boetegrondslagen vermenigvuldigd met de ernstfactor van 2,25 leiden tot een basisboete van € 1.861.017,- voor [naam 4] en een basisboete van € 1.106.212,- voor [naam 5] . De basisboete voor [naam 5] bedraagt daarmee meer dan 10% van de totale omzet die zij heeft behaald in het jaar voorafgaand aan de boeteoplegging (2010). Gelet op het bepaalde in artikel 57, eerste lid, (oud) van de Mw heeft ACM de boete voor [naam 5] daarom gematigd tot het wettelijk boetemaximum en vastgesteld op € 834.300,-.

9.3.9

Het College acht de aldus door ACM vastgestelde en op de voet van paragraaf 56 van de Boetecode afgeronde boetes, alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen, passend en geboden. Het College neemt daarbij, in reactie op de stellingen van [naam 5] , mede in overweging dat de preventieve werking die wordt beoogd met deze boetes zich niet louter beperkt tot de specifieke markt voor de inzameling van zeescheepsafval in het Rotterdamse havengebied.

Conclusie

10. De hoger beroepen van [naam 4] en [naam 5] zijn ongegrond. Het incidenteel hoger beroep van ACM is gegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen voor zover de rechtbank het beroep van [naam 4] gegrond heeft verklaard, het bestreden besluit heeft vernietigd voor zover het de hoogte van de aan [naam 4] opgelegde boete betreft, deze boete heeft vastgesteld op een bedrag van € 1.673.000,-, ACM heeft veroordeeld in de proceskosten van [naam 4] en ACM heeft opgedragen het door [naam 4] betaalde griffierecht te vergoeden. Het College zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van [naam 4] alsnog ongegrond verklaren en de aangevallen uitspraak voor het overige bevestigen.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij het beroep van [naam 4] gegrond is verklaard, het bestreden besluit is vernietigd voor zover het betreft de hoogte van de aan [naam 4] opgelegde boete, de hoogte van de aan [naam 4] opgelegde boete is vastgesteld op € 1.673.000,-, ACM is veroordeeld in de proceskosten van [naam 4] en ACM is opgedragen het door [naam 4] betaalde griffierecht te vergoeden;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [naam 4] ongegrond;

- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. H.S.J. Albers en mr. L.F. Wiggers‑Rust, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing
is in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2018.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. J.J. de Jong