2.3.Bij het bestreden besluit heeft NZa verzoekers uitsluitend beboet voor de eerste en laatste gedraging, waarbij geldt dat inzake die laatste gedraging is geconcludeerd dat geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel. Ter zake van het hanteren van een gemiddelde prijs voor materiaal- en /of techniekkosten is overwogen dat de door NZa geraadpleegde deskundige onderschreven heeft dat het ondoenlijk is per patiënt een exacte berekening te maken, dat de tariefbeschikkingen door NZa op dit punt zijn aangepast wegens interpretatieverschillen en verzoekers met deze gedraging geen financieel voordeel hebben genoten. NZa heeft met inachtneming van de Beleidsregel Bestuurlijke boete Wet marktordening gezondheidszorg 2015 (de Beleidsregel 2015) de overtreding als een in abstracto zeer zware overtreding aangemerkt waarbij, gelet op de totale netto-omzet, een boetegrondslag behoort ter hoogte van 5% van die omzet. Voorts heeft NZa de overtreding in concreto als een zeer ernstige overtreding (ernstfactor 5) aangemerkt. Verder is overwogen dat verzoekers van de overtreding een verwijt valt te maken. Volgens NZa leidt toepassing van de systematiek van de Beleidsregel 2015 tot een basisboete die niet het verkregen voordeel geheel teniet doet, om welke reden NZa in afwijking van die systematiek de bestuurlijke boete heeft vastgesteld op € [bedrag] . NZa heeft met het oog op toepassing van artikel 8 van de Wob besloten een geschoonde versie van het bestreden besluit openbaar te maken en heeft hieromtrent een nieuwbericht opgesteld.
3. De inzet van het verzoek om voorlopige voorziening is te voorkomen dat het bestreden besluit openbaar wordt gemaakt. De beslissing tot openbaarmaking vormt een zelfstandig besluitonderdeel dat is gebaseerd op artikel 8 van de Wob. Dit laat onverlet dat waar de voorzieningenrechter in het algemeen bevoegd is om besluiten waartegen beroep bij haar rechtbank loopt te schorsen, zij ook bevoegd is om de minder vergaande maatregel te treffen, bestaande uit het voorlopig niet op een bepaalde wijze openbaar maken van een besluit (CBb (vznr.) 5 juni 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD5277). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ziet deze bevoegdheid in dit geval ook op het nieuwsbericht dat de openbaarmaking van het besluit tot boeteoplegging vergezelt (vgl. ABRvS 2 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP2849). 4. NZa stelt zich op het standpunt dat het spoedeisend karakter van het verzoek is komen te ontvallen doordat [Naam] zelf inmiddels de publiciteit heeft gezocht door middel van een e-mailbericht van 19 mei 2016 gericht aan diverse orthodontisten, waarin [Naam] onder meer de besluitvorming van NZa heeft genoemd en waarin wordt verzocht om een financiële bijdrage in de kosten van rechtsbijstand in het kader van juridische procedures tegen die besluitvorming. Dit standpunt van NZa deelt de voorzieningenrechter niet. Hoewel niet kan worden uitgesloten dat het desbetreffende e-mailbericht bekend zal worden buiten de beroepsgroep waartoe verzoekers behoren, is te verwachten dat de openbaarmaking van het bestreden besluit door NZa een groter bereik heeft, terwijl ook de strekking van openbaarmaking van het bestreden besluit een andere is dan het verzoek van [Naam] om een financiële bijdrage gericht op het aanvechten, althans tegengaan van openbaarmaking van het bestreden besluit.
5. Verzoekers betogen dat openbaarmaking van het besluit tot boeteoplegging achterwege dient te blijven, omdat openbaarmaking in strijd komt artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e en g, van de Wob. Verzoekers hebben in dit verband voorop gesteld dat met het bekendmaken van de naam van de rechtspersoon ook duidelijk zal zijn om welke orthodontist het gaat, ook als zijn naam wordt weggelaten. Indien de naam van [Naam] aldus bekend wordt zal – zo is aangevoerd – het gezin van [Naam] daaronder ernstig te lijden hebben, ook omdat met de publicatie van het besluit en het daarop gebaseerde persbericht de indruk wordt gewekt dat [Naam] een zeer ernstig vergrijp heeft gepleegd. Volgens verzoekers wordt dit versterkt omdat een te hoge boete is opgelegd, in de berichtgeving ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat verzoekers met de behandelplannen ruim € [bedrag] hebben verdiend – het bedrag is te hoog omdat belasting is afgedragen over de omzet – en ten onrechte wordt gesteld dat de orthodontist het geld wegsluisde via Duitsland. Nog los van de vraag of sprake is van een overtreding – ter zitting is door verzoekers overigens betoogd dat NZa met de boeteoplegging het uit het Unierecht voortvloeiende recht van vrije vestiging heeft miskend – kan de boetehoogte volgens verzoekers in rechte geen stand houden. Het boetebedrag en cijfermatige onderbouwing daarvoor zouden daarom in elk geval niet openbaar gemaakt moeten worden. Ten slotte hebben verzoekers aangevoerd dat NZa in het begeleidende persbericht niet zomaar kan stellen dat gedupeerden – voor zover daarvan sprake is – het boetebesluit van NZa kunnen gebruiken in een juridische procedure tegen de praktijkhouder om de toeslag terug te vorderen.
6. De voorzieningenrechter overweegt dat er aanleiding kan bestaan om de door verzoekers verzochte voorlopige voorziening te treffen indien publicatie van de boete verzoekers in verhouding tot het met de publicatie te dienen algemeen belang onevenredig zou benadelen. Van een dergelijke onevenredige benadeling kan sprake zijn als de boete uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokken rechtspersoon en natuurlijke persoon ten onrechte publiekelijk als overtreders zijn afgeschilderd. Of sprake is van onevenredige benadeling hangt dan af van een oordeel over de rechtmatigheid van het boetebesluit (zie ABRvS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468 en CBb (vznr.) 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:7). Daarmee dient de vraag beantwoord te worden of de boete – in de vorm waarin NZa voornemens is deze thans te publiceren – naar verwachting (in essentie) stand zal houden (vgl. CBb (vznr.) 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014: en CBb (vznr.) 1 juni 2015, ECLI:NL:CBB:2015:179). Gelet op wat verzoekers hebben aangevoerd zal de voorzieningenrechter zich hierna uitlaten over de overtreding voor zover deze ziet op het in rekening brengen van een behandelplan. 7. Niet in geschil is – en ook de voorzieningenrechter gaat daar gelet op de opeenvolgende tariefbeschikkingen van uit – dat een behandelplan niet rechtsgeldig in rekening kan worden gebracht op grond van de van toepassing zijnde tariefbeschikkingen. Gelet op de tijdens het onderzoek voor NZa afgelegde verklaring door [Naam] en gelet op de in de stukken opgenomen Duitstalige kostenopgave voor het behandelplan, dat door 243 patiënten die in Nederland door [Naam] in de praktijk van verzoekers zijn behandeld is ondertekend, heeft [Naam] – die er ook een praktijk in Duitsland op na hield – deze patiënten dit behandelplan laten ondertekenen en de daarmee gemoeide bedragen in rekening gebracht. [Naam] heeft verklaard dit deel van de behandeling en de declaratie in dit verband via de praktijk in Duitsland te laten verlopen omdat het in rekening van deze kosten in Duitsland is toegestaan. De voorzieningenrechter heeft voorts kennis genomen van de zich tussen de stukken bevindende afdoening van een klacht door de Centrale Klachtencommissie van de Koninklijke Nederlandse maatschappij tot bevordering der Tandheelkunde waarin een klacht over het in rekening brengen van een behandelplan door [Naam] op 14 juli 2014 ongegrond is verklaard. Deze commissie heeft de klacht ongegrond verklaard omdat de klager was geïnformeerd door [Naam] over het naar Duits recht op te stellen behandelplan, de klager op basis van de verstrekte informatie de keuze had om zijn dochter (al dan niet) in de praktijk van [Naam] te laten behandelen en de commissie niet kan oordelen over de klachtwaardigheid van het hanteren van een tarief van € [bedrag] voor een behandelplan, omdat dit vanuit de praktijk van [Naam] in Duitsland is aangeboden en daarom onder Duits recht valt.
8. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan het opstellen van het behandelplan niet los worden gezien van de feitelijke behandeling in Nederland die bestaat uit het plaatsen van een beugel, zodat de gekozen constructie een niet toegestane ontduiking van het Nederlandse tariefstelsel vormt. In dit verband heeft NZa terecht gewezen op het toepassingsbereik van de Wmg dat mede omvat de zorg die in Nederland wordt aangeboden door in het buitenland gevestigde zorgaanbieders (Kamerstukken I 2005/06, 30186, D, blz. 65).
9. Het beroep dat verzoekers doen op het recht van vrije vestiging moet worden verworpen. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat NZa terecht heeft gewezen op het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten. Artikel 3, derde lid, van dit verdrag – bekend onder nummer 80/934/EEG – brengt met zich dat de keuze door partijen van buitenlands recht de dwingende bepalingen waarvan volgens het recht van dit land niet bij overeenkomst mag worden afgeweken onverlet laten wanneer – zoals in het onderhavige geval – alle overige elementen van het geval op het tijdstip van deze keuze met een enkel land zijn verbonden. Voorts biedt artikel 7, eerste lid, van dat verdrag de mogelijkheid dat gevolg wordt toegekend aan de dwingende bepalingen van het recht van een ander land – in dit geval Nederland – waarmee het geval nauw is verbonden, indien en voor zover deze bepalingen volgens het recht van het laatstgenoemde land toepasselijk zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. In dit geval gaat het om dwingend recht. Van de door NZa vastgestelde tarieven mag, gelet op artikel 35, eerste lid, van de Wmg, immers niet bij overeenkomst worden afgeweken. Voorts heeft NZa bij het bestreden besluit terecht gewezen op Richtlijn 24/2011/EU. In artikel 3, aanhef en onder d, van die richtlijn wordt onder “lidstaat waar de behandeling plaatsvindt” verstaan: de lidstaat op het grondgebied waarvan de gezondheidszorg feitelijk aan de patiënt wordt verleend. Gelet op artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van die richtlijn wordt grensoverschrijdende gezondheidszorg verleend met inachtneming van de beginselen van universaliteit, toegang tot kwaliteitsvolle zorg, rechtvaardigheid en solidariteit en overeenkomstig de wetgeving van de lidstaat waar de behandeling plaatsvindt. Ook hieruit volgt dat artikel 35, eerste lid, van de Wmg onverkort van toepassing is en die bepaling niet in strijd is met het recht van vrije vestiging.
10. Hieruit volgt dat NZa bevoegd is daartegen op te treden. Gelet op de definitie van zorgaanbieder in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wmg is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekers beiden kwalificeren als zorgaanbieder (zie ook Rb. Rotterdam 19 juni 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:4751), zodat het in rekening brengen van een behandelplan aan hen beiden kan worden toegerekend. Gelet hierop is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat NZa bevoegd was verzoekers een bestuurlijke boete op te leggen wegens handelen in strijd met artikel 35, eerste lid, van de Wmg. 11. De voorzieningenrechter is vooralsnog met NZa van oordeel dat verzoekers hiervan een verwijt valt te maken. Zij meenden wellicht dat met deze “Duitsland-route” sprake was van toegestane ontwijking van het tariefstelsel van de Wmg, maar zij hadden naar het oordeel van de voorzieningenrechter redelijkerwijs moeten kunnen vermoeden dat deze route geen ontwijking maar ontduiking zou opleveren. Met hun handelwijze hebben zij immers de grenzen van de wet gezocht. Niet in geschil is dat met het in rekening brengen van behandelplannen in de periode in geding een (bruto) omzet is gegenereerd van totaal
€ [bedrag] . Voorts staat vast dat NZa bij de boetehoogte ten nadele van verzoekers heeft afgeweken van het tarief dat normaliter zou worden toegepast teneinde de bestuurlijke boete vast te kunnen stellen op een bedrag dat het voordeel teniet doet. NZa heeft het boetebedrag daarom vastgesteld op € [bedrag] . Verzoekers hebben evenwel terecht gesteld dat de netto opbrengst – vanwege belastingafdrachten – aanzienlijk lager zal uitvallen dan de bruto omzet, namelijk ongeveer de helft van dit bedrag. Omdat bij de boetehoogte de voordeelontneming maatgevend is geweest, is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat het boetebedrag gelet op het voorgaande op een te hoog bedrag is vastgesteld. De voorzieningenrechter ziet aanleiding ten aanzien van de beslissing van NZa om het bestreden besluit integraal te publiceren de voorlopige voorziening te treffen, dat, voor zover NZa het boetebesluit besluit thans wenst te publiceren, zij dat doet zonder vermelding van het boetebedrag en de cijfermatige onderbouwing daarvan (vgl. Rb. Rotterdam (vznr.) 12 december 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:9863). Hierbij neemt de voorzieningenrechter voorts in aanmerking dat van de zijde van NZa ter zitting is erkend dat niet wordt uitgesloten dat de boete in bezwaar zal worden verlaagd en is bevestigd dat de bekendmaking van de boetehoogte van minder belang is dan de bekendmaking dat, en om welke redenen aan welke rechtspersoon een bestuurlijke boete is opgelegd. 12. Voor zover het nieuwbericht verwijzingen bevat naar de boetehoogte en de daarbij betrokken omzet zullen die verwijzingen gelet op het voorgaande verwijderd moeten worden. Het nieuwsbericht bevat voorts de volgende waarschuwing: “De NZa kan niet afdwingen dat het geld wordt terugbetaald aan patiënten. Gedupeerden kunnen het boetebesluit van de NZa wel gebruiken in een juridische procedure tegen de praktijkhouder om de toeslag terug te vorderen.” De mededeling dat gedupeerden het boetebesluit kunnen gebruiken in een juridische procedure tegen de praktijkhouder om de toeslag terug te vorderen is niet terug te voeren op artikel 8 van de Wob. In dit verband neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de taak van NZa zich niet uitstrekt tot het faciliteren van patiënten in hun eventuele civielrechtelijke claims (vgl. ABRvS 11 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:697 en ECLI:NL:RVS:2015:699 en CBb 13 juli 2006, ECLI:NL:CBB:2006:AY3826). De voorzieningenrechter zal daarom bepalen dat het nieuwsbericht slechts kan worden uitgebracht indien naast het boetebedrag en de cijfermatige onderbouwing daarvan ook deze waarschuwing daaruit wordt verwijderd. 13. Gelet op het voorgaande – ook in het licht van het toetsingskader dat hiervoor onder punt 6 is uiteengezet – ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om te bepalen dat uitsluitend openbaarmaking mag plaatshebben indien ook de naam van de beboete rechtspersoon wordt geanonimiseerd. De door verzoekers gestelde omstandigheden maken dit niet anders. Gelet op de overtreding, de ernst ervan en de mate van verwijtbaarheid dienen de belangen van [Naam] en zijn gezin te wijken voor de belangen die zijn gemoeid met openbaarmaking. Wel ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat openbaarmaking slechts plaats mag vinden indien het boetebedrag en de cijfermatige onderbouwing daarvan onleesbaar worden gemaakt in het te publiceren besluit en het nieuwsbericht. Voorts ziet zij aanleiding te bepalen dat het nieuwsbericht uitsluitend mag worden gepubliceerd indien de daarin vervatte waarschuwing wordt verwijderd.
14. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek ten dele toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat NZa aan verzoekers het door hun betaalde griffierecht vergoedt.
15. Om dezelfde reden veroordeelt de voorzieningenrechter NZa in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,- en wegingsfactor 1).