Conclusie
“binnenkort carnaval en dan gaan we snoep oprapen en zo”. De verdachte verklaart: dat ging over wapens.
“Clear”.
BFK: schermafbeelding)
BFK: schermafbeelding)
BFK: schermafbeelding)
BFK: schermafbeelding)
"we are now 5. Im bust with sixth, but for now we focus on the 5 guys."
“ik hoop dat mijn nieuwe simkaart binnen is. (...) ik sta voor een paar goeie uitdagingen binnenkort.”Ook zegt [medeverdachte 1] tegen [medeverdachte 4] dat hij een nieuwe, schone telefoon nodig heeft die ook WhatsApp moet hebben.
Clear”.
Because for his job, for the plan I have, I need 5 man.” Ook aan het eind van de ontmoeting zegt [medeverdachte 1] : “
For now, I focus on this five”.
“that they must know, it’s them that made possible, with the will of Allah”aldus [medeverdachte 1] , komt aan de orde. De verdachte gaat hiermee akkoord.
"ze zoiets willen doen als de broeders in Frankrijk hebben gedaan". Als een van de politie-infiltranten in verband met het vermaken van de bomvesten vraagt of het overdag of in het donker gaat gebeuren (met een jas erover of niet), antwoordt [medeverdachte 1] dat het gaat om een type discoruimte. Er zijn wat feestjes in november, de meeste ervan zijn ‘gayfeestjes’, dus de anderen moeten er goed uitzien als zij naar binnen willen. Zo niet dan doden zij de beveiliging. Daarop zegt de medeverdachte [medeverdachte 2] : “
Dus je gaat naar binnen, we gaan hard om eerst een doel uit te zoeken, dan schiet je op iedereen en dan komen de anderen.” Vervolgens suggereerde hij dat het ook kan door een auto te laten ontploffen.
het hof begrijpt: 17 september 2018) heeft hij voor het eerst met hen gesproken over de aanslag en wapens. Zij wisten niet dat het over een aanslag ging, ze dachten alleen dat het over een wapen ging. Ze kregen onenigheid. Een aanslag zou niet bij hun Aqida, visie op het geloof, passen. Hij heeft vervolgens tegen hen gezegd dat ze gewoon moesten doen wat hij zei, omdat ze dan een wapen hadden.
dat kan, maar dat zijn ook vragen, die u aan hen kan stellen".
“I told to the brothers”, zag wel op zijn vrienden (het hof begrijpt uit de context van dit verhoor dat het over de medeverdachten gaat). Deze e-mail was volgens [medeverdachte 1] niet met de intentie dat deze broeders een aanslag wilden plegen. Hij stelt vanaf het begin af te hebben gelogen tegen de infiltrant. Over candy zegt hij dat het probleem is dat hij dacht dat zij hetzelfde dachten als hij, maar dat was niet zo. Hij zegt ook dat wanneer hem door hen vragen waren gesteld, hij hen niet de waarheid had verteld. Over de ontmoeting op 31 augustus 2018, een dag na zijn ontmoeting met [A] , zegt hij dat hij het woord 'candy' heeft gebruikt, maar dat hij niet meer weet wanneer of op welke wijze. Ook zegt hij nooit enige informatie over waarom hij [A] eigenlijk sprak, te hebben gedeeld.
"Ik heb eigenlijk tegen alle jongens gelogen."
“ze zoiets willen doen als de broeders in Frankrijk hebben gedaan".
“niet kan werden vastgesteld dat de verdachte, toen leden van de DSI de bestelbus waarin ook de verdachte zich bevond openden teneinde hem aan te houden, de trekker van zijn vuurwapen overhaalde op het moment dat hij dit op één of meerdere DSI-leden richtte”.
"Vlak voordat de schuifdeur van het vrachtcompartiment werd geopend door leden van de DSI, bemerkte [verdachte] kennelijk dat de Glock blokkeerde, aangezien hij moeiteloos een eerste storingsreactie uitvoerde. Dit was een bewuste handeling daar [verdachte] rekening hield met de doorgeladen positie van de Glock. Te zien is dat de rechter wijsvinger, ten tijde van de storingsreactie, gestrekt op de slede werd geplaatst. Hierna plaatste [verdachte] de rechter wijsvinger terug in een gebogen vorm, om de trekker."
Aan de lichtinval was te zien dat de schuifdeur van het vrachtcompartiment vervolgens werd geopend door leden van de DSI. Hierop voerde [verdachte] wederom moeiteloos een tweede storingsreactie uit met de Glock en herhaalde feitelijk voorgaande handeling. Aan de hand van de beelden is te zien dat er ditmaal een patroon uit de ‘kamer’ van de slede werd geworpen en naast [verdachte] belandde op de bodem van het vrachtcompartiment."
: "Na de tweede storingsreactie strekte [verdachte] zijn rechterarm en richtte kennelijk rechtstreeks met de Glock naar de geopende schuifdeur. Ik zag via de beeldopname van de buitenkant dat diverse leden van de DSI op dat moment voor de geopende schuifdeur stonden."Het hof neemt op de beelden op deze pagina waar dat de vinger op het onderste beeld meer gebogen is dan op het bovenste beeld.
Aan de hand van de beelden is te zien dat dit het eerste moment was dat [verdachte] de Glock gericht had op leden van de DSI. Te zien is dat [verdachte] de rechter wijsvinger in een gebogen vorm op de trekker hield. Naar alle waarschijnlijkheid haalde [verdachte] de trekker over om gericht een schot te plaatsen, echter bemerkte [verdachte] wederom dat de Glock blokkeerde en voerde vervolgens moeiteloos een derde storingsreactie uit.”
"Te zien is dat vervolgens de achterportieren werden geopend, waarop [verdachte] direct reageerde, en zijn focus verlegde van de zijkant naar de achterkant van het vrachtcompartiment. Vanaf dat moment hield [verdachte] de Glock onafgebroken gericht op leden van de DSI met de rechter wijsvinger op de trekker."
Nadat [verdachte] zich had omgedraaid nam hij een vaardige schiethouding aan met beide armen. [verdachte] leunde, in eerste aanleg, met zijn rug tegen de zijkant van het vrachtcompartiment en strekte zijn armen deels naar voren. Kort hierop was te zien dat [verdachte] naar voren bewoog en zich daardoor kennelijk stabieler positioneerde om af te vuren.”
: “Te zien is dat [verdachte] de Glock naar voren richtte met gestrekte armen in een onbeweeglijke houding zoals eerder waargenomen in het vakantiehuis nadat de Glock werd verstrekt."
Na de derde storingsreactie, gericht op één of meerdere lid/leden van de DSI staande in/bij de geopende schuifdeur van het vrachtcompartiment;
Na het openen van (achter-)portieren; gericht op één of meerdere lid/leden van de DSI."
we goed zijn”. Daaruit leidde de verdachte af dat de wapens – waaronder
het doen”. Ook het doorladen van de Glock voor de aanhouding duidt erop dat de verdachte veronderstelde dat het pistool werkte.
De voorzitter hervat op 12 april 2022 het op de terechtzitting van 7 april 2022 onderbroken onderzoek.
NIET ONTVANKELIJKHEID OM VANWEGE (VERLENGDE) UITLOKKING
2.Uitlokking
'right from the outset definitively deprived is’van een eerlijk proces. Indien in een strafzaak materiaal wordt gebruikt dat direct of indirect door uitlokking is verkregen, levert dat per definitie een schending van art. 6 EVRM op:
by or on behalf of the State or its agents”:
‘security forces’:
moetworden gesanctioneerd.
‘similar consequences’leiden. (…)
via[betrokkene 5] en [betrokkene 6] in contact gekomen met [A] . We weten dat [A] een infiltrant was. Dit betekent dat ook [betrokkene 5] en [betrokkene 6] infiltranten moeten zijn geweest.
lijntje’. Volgens de begeleider was de enige opening waarvan zij gebruik konden maken om in contact met [medeverdachte 1] te komen de zinssnede uit het ambtsbericht van 25 april 2018, dat [medeverdachte 1] op zoek was naar een persoon die de aanschaf van aanslagmiddelen voor hem kon faciliteren.
broeders’ en dat hij dus al een bericht verwachtte van iemand die hem kon helpen bij de aanschaf van de benodigde middelen, is het opmerkelijk dat [A] in zijn eerste e-mail aan [medeverdachte 1] aangaf dat hij was ‘
appointed by the brothers’ en dat [medeverdachte 1] als het goed is al een bericht verwachtte. (…)
broeder’hem daarop kan bereiken. Als [medeverdachte 1] uiteindelijk aan [betrokkene 6] heeft doorgegeven dat hij een nieuw e-mailadres heeft aangemaakt, komt de e-mail van [A] kort daarna op dat mailadres binnen. (…)
echte jihadisten’. In dat geval zouden [betrokkene 5] en [betrokkene 6] het doel hebben gehad om daadwerkelijk een aanslag te laten plaatsvinden. De ‘
broeder’die door hen in contact zou worden gebracht met [medeverdachte 1] zou dan iemand moeten zijn die hem ook echt zou helpen met de voorbereiding van de aanslag. Het zou iemand moeten zijn uit hun eigen organisatie die ze vertrouwden, want als de heimelijke plannen aan het licht zouden worden gebracht, zouden zij ook zelf het risico lopen te worden ontdekt. Als [betrokkene 5] en [betrokkene 6] ‘
echte jihadisten’ waren, had dat dus ook voor [A] moeten gelden. We weten echter dat dit niet het geval was, [A] was een infiltrant. Dat betekent dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] zich valselijk als ‘
echte jihadisten’ hebben voorgedaan. De verdediging ziet dan geen andere mogelijkheid meer dan dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] in feite infiltranten waren.
lijntje’ bestond tussen [A] enerzijds en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] anderzijds.
joined) ofdat hij de criminele activiteiten geïnitieerd heeft (
instigated). (…)
predisposed’ was om een strafbaar feit te plegen.
in het algemeenopzet had om een strafbaar feit te plegen, kan hij nog altijd uitgelokt worden (…)
ongoing criminal activity’. Volgens het Europese Hof moeten die eerdere criminele activiteiten worden bezien in combinatie met de andere factoren.
nietis uitgelokt door de AIVD, en hij cliënt er vervolgens van heeft overtuigd om een aanslag te plegen, zal het uitlokkingsverbod ook niet ten aanzien van cliënt zijn geschonden. (…) Maar het wordt anders als kan worden vastgesteld dat [medeverdachte 1]
weldoor de AIVD is uitgelokt. Dan kan worden bekeken of de AIVD via [medeverdachte 1] ook cliënt heef geïnstigeerd. We zullen in dit pleidooi dus ook moeten ingaan op de vraag of [medeverdachte 1] door [betrokkene 5] en [betrokkene 6] tot een feit is gebracht dat hij anders nooit zou hebben gepleegd. Aan de hand van het subjectieve en objectieve criterium zal moeten worden beoordeeld of dat in casu het geval was.
objectieve omstandighedendie informatie opleveren omtrent de opzet van de verdachte bij de start van het infiltratietraject zijn doorslaggevend.
objectiefkan slechts worden vastgesteld dat [medeverdachte 1] pas een jaar na de start van het infiltratietraject het opzet had om een terroristisch misdrijf te plegen. In de gesprekken tussen [medeverdachte 1] en [A] komt dit moment expliciet naar voren als het moment waarop het contact tussen [medeverdachte 1] en [betrokkene 5] zich richtte op de voorbereiding van een dergelijk feit. Objectieve aanwijzingen dat [medeverdachte 1] ook voorafgaand aan dit moment bereid was om het strafbare feit te plegen, ontbreken.
predisposed’ was om een terroristisch misdrijf te plegen, zodat de infiltratieoperatie het subjectieve criterium bij uitlokking niet doorstaat.
beideconcrete terroristische misdrijven geldt dat [medeverdachte 1] bij de start van de gesprekken met [betrokkene 5] nog niet ‘
predisposed’ was om deze feiten te plegen.(…)
predisposed’ was om een strafbaar feit te plegen, maar dit een ander strafbaar feit betrof dan waarop de undercoveroperatie was gericht. Een algemene intentie om strafbare feiten te plegen, volstaat niet. Het subjectieve criterium vereist dat het feit waarop het opzet van de verdachte bij de start van de infiltratie was gericht en het feit waarop de infiltratie zich richtte ten minste
soortgelijkefeiten waren.
predisposed’ was om een terroristisch misdrijf te plegen.
pre-existing criminal activity’ bestaan uit bij herhaling gepleegde soortgelijke feiten. Daarvan is bij [medeverdachte 1] geen sprake. De aard van onderhavige feiten leent zich daar ook niet voor. Dan blijft over de andere categorie: de voorbereiding van het betreffende strafbare feit was al voor de start van de undercoveroperatie in gang gezet. Ook daarvan was in dit geval geen sprake, omdat [medeverdachte 1] bij het eerste contact met [betrokkene 5] nog helemaal geen plannen had. Het ontbreken van enige ‘
pre-existing criminal activity’(…) onderstreept de conclusie dat jegens [medeverdachte 1] niet is voldaan aan het subjectieve criterium.
bijscholing’ door [betrokkene 5] begon hij valselijk te geloven dat het plegen van een dergelijk misdrijf in het belang van ‘
the greater good’ was: (…)
predisposed’ het strafrechtelijk onderzoek in geduwd werd: (…)
they merely joined the criminal acts’. Door die druk uit te oefenen was er op zijn minst een aanmerkelijke kans dat ze het strafbare feit zouden instigeren en dus [medeverdachte 1] tot een misdrijf zouden brengen dat hij anders niet zou hebben gepleegd.
Majlis al-Shura’ zijn bericht het heeft besproken. Voor een goed begrip, dit is een hoge adviesraad in het kalifaat. En die heeft een brief geschreven:
in ontvangst genomen. [medeverdachte 1] heeft geen enkele bijdrage van gewicht geleverd aan de voorbereiding van de aanslag. Zonder de infiltranten was het [medeverdachte 1] dan ook nooit gelukt om een aanslag voor te bereiden. Hoewel het grootste gedeelte van het werk door [A] werd verricht, hebben ook [betrokkene 5] en [betrokkene 6] in dit kader een belangrijke rol gespeeld. Zij hebben [medeverdachte 1] wegwijs gemaakt en ze hebben hem in contact gebracht met [A] , die hem de benodigde spullen aan kon leveren. Tezamen met [A] hebben zij dus een allesbeslissende en regisserende rol gespeeld bij de voorbereiding van een misdrijf dat [medeverdachte 1] zonder hen nooit gepleegd zou kunnen hebben.
predisposed’ was om een aanslag te plegen. We kunnen niet objectief beoordelen of hij al van plan was om een aanslag te plegen voordat hij daartoe voor het eerst door [medeverdachte 1] onder aansporing van de AIVD werd benaderd. Dat leidt tot de conclusie dat het subjectieve criterium bij uitlokking in casu is geschonden.
wholly improbable' is, het de taak is van de vervolgende autoriteiten - in dit geval dus het Openbaar Ministerie - om bewijs te overleggen waaruit blijkt dat de verdachte niet is uitgelokt. Indien het Openbaar Ministerie daar niet in slaagt, zal de strafrechter stappen moeten ondernemen om daadwerkelijk vast te kunnen stellen of van uitlokking sprake was.
wholly improbable’ is. De verdediging heb hiervoor uitgebreid onderbouwd dat cliënt door de AIVD is uitgelokt. Als u daar niet in meegaat, dan kan in ieder geval op grond van het voorgaande worden vastgesteld dat de mogelijkheid dat cliënt is uitgelokt niet geheel onwaarschijnlijk is. Dat betekent dat de rechtsregel uit Ramanauskas t. Litouwen ook in dit geval aan de orde is. De bewijslast omtrent de uitlokking ligt bij het Openbaar Ministerie. Indien het Openbaar Ministerie niet aan deze bewijsplicht voldoet, ligt het op uw weg om de gestelde uitlokking te onderzoeken.
conclusive’ moet zijn als het gaat om ‘
the issue of entrapment’, waarbij de ‘
burden of proof to demonstrate that there was no incitement’ bij de vervolgende autoriteit ligt. Dat brengt met zich mee dat de strafrechter een uitlokkingsverweer niet ter zijde kan schuiven als het Openbaar Ministerie onvoldoende uitvoering geeft aan de verplichting om onderzoek te verrichten naar de vermeende uitlokking, en als vervolgens ook de rechter zelf hier niet meer duidelijkheid over zou verkrijgen.
wholly improbable’ is, dient hij de beschikking te krijgen over de informatie die voor dat verweer relevant is. Als hij wordt veroordeeld zonder dat hij die informatie heeft kunnen raadplegen, levert dat volgens het Europese Hof een schending op van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Dat betekent dat het honoreren van het uitlokkingsverweer in een dergelijk geval praktisch gezien de enige optie is.
‘theburden of prooffalling on the prosecution to prove that there had been no incitement’
lastdraagt, zal het uitblijven van bewijs voor rekening moeten komen van het Openbaar Ministerie. De verdachte mag niet alsnog de negatieve gevolgen hiervan ondervinden.
an sich‘ al aantast. Omdat de verdediging niet de beschikking heeft gekregen over de gegevens die noodzakelijk zijn om de gestelde uitlokking verder te kunnen onderbouwen, is het gebruik voor het bewijs van het uit het potentiële vormverzuim voortvloeiende materiaal onverenigbaar met art. 6 EVRM.
3.Détournement de pouvoir
ofdat deze inzet plaatsvond met de bedoeling om strafvorderlijke waarborgen buiten toepassing te laten, dan wel om strafvorderlijke doeleinden na te streven.
broeder‘ diende in dit geval een strafvorderlijk doel. Je kunt je afvragen of dat bij de taakstelling van de AIVD hoort, terwijl het opsporingsonderzoek hier wel degelijk bij gebaat was. De politie hoefde hierdoor immers niet meer zelf een opening te creëren om de infiltrant in contact met [medeverdachte 1] te brengen. (…)
diefase buiten beeld te laten, de fase waarin de infiltranten daadwerkelijk moesten achterhalen of [medeverdachte 1] de opzet had om een terroristisch misdrijf te plegen, bleef er binnen het opsporingsonderzoek slechts een ‘
uitlokkings-proof’ infiltratietraject over.
broeders’ volledig in handen van de AIVD-infiltranten te laten buiten het zicht van het opsporingsonderzoek, werd het voor [verdachte] en zijn verdediging moeilijk zo niet onmogelijk om te beoordelen of in zijn geval aan de vereisten van het subjectieve criterium en het objectieve criterium bij uitlokking was voldaan. Dat betekent dat belangrijke strafvorderlijke waarborgen die voor cliënt golden aan de kant zijn gezet.
4.Uitlokking door de politie-infiltrant
an sichwerd nog niet ingegaan. Wel werd eerder al aangegeven dat de politie-infiltrant [A] zich heel erg bewust leek te zijn van de beperkingen die het uitlokkingsverbod aan zijn handelen stelde en dat hij ook in lijn daarmee handelde. Op het eerste gezicht lijkt het er dus niet op dat het uitlokkingsverbod door de politie was geschonden. Toch is de verdediging van mening dat ook het door de politie ingezette infiltratietraject in strijd was met het instigatieverbod.
4. Gevoerde verweren
brothers”zijn waarop [A] in bovenstaande e-mail van 11 juni 2018 doelt.
brothers” zijn waarvan politie-infiltrant [A] spreekt in zijn e-mail van 11 juni 2018.
"het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst aanwenden van zijn bevoegdheden voor strafvorderlijke doeleinden, in strijd is met de wet.”
,, if you guys are able to bring candy here, that not a problem for us,, first we were planing to join militaire parade,, later we want join gay parade in aug, but also, thinking sometime to visit the french, help us akhi,, lets make a goodplan and stay stick to it. (...)"
op korte termijnen daarmee - onvermijdelijk - enige invloed op de per 11 juni 2018 daadwerkelijk aangevangen strafrechtelijke infiltratie jegens [medeverdachte 1] uit te oefenen. Het intensiveren van het e-mail contact om [medeverdachte 1] van zijn aanslag op militairen af te houden en de aanmoediging om bij het plan te blijven om contact op te nemen met “
een trustworthy brother” die hem bij de volgende stappen zou begeleiden (in plaats van nu een aanslag te plegen), had mede tot gevolg dat het op 5 juli 2018 tot een ontmoeting met de politie-infiltrant [A] kwam. Hiermee heeft de AIVD zijn bevoegdheden niet aangewend voor strafvorderlijke doeleinden, maar om een aanslag op militairen op korte termijn te voorkomen.
fair trial.
heb je nog iets bekeken sinds de vorige keer, inzake evenementen?”geantwoord:
"Dat is geen probleem. Broeder, er zijn er zo veel...”Waarop de politie-infiltrant zegt:
"Dus als jij het zegt, we hebben een evenement gevonden in september, we hebben er eentje in oktober gevonden. Dus we weten, ok, het zal ergens in oktober zijn. En dan kun je iets vinden wat dichterbij is. Dan begin ik met voorbereiden, van uhh...”
police incitement’ in de zaak
Teixeira De Castro t. Portugal. [3] In
Ramanauskas t. Litouwen, een zaak uit 2008 waar veelvuldig naar wordt verwezen in de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota, heeft het EHRM onder het kopje ‘
General principles’ onder meer de volgende overwegingen inzake het instigatieverbod geformuleerd (met weglating van verwijzingen en citaten): [4]
Teixeira de Castro(…) the Court found that the two police officers concerned had not confined themselves “to investigating Mr Teixeira de Castro’s criminal activity in an essentially passive manner, but [had] exercised an influence such as to incite the commission of the offence”. It held that their actions had gone beyond those of undercover agents because they had instigated the offence and there was nothing to suggest that without their intervention it would have been committed (…).
permissible conduct’ te onderscheiden van ‘
entrapment’ heeft het EHRM in 2010 in
Bannikova t. Ruslandeen aantal rechtsregels geformuleerd. [5] Nadien zijn deze rechtsregels in 2017 samengevat in
Matanović t. Kroatië. [6] Die samenvatting is ook te vinden in de in 2021 gewezen uitspraak
Yakhymovych t. Oekraïne: [7] De overwegingen in
Yakhymovych t. Oekraïneluiden als volgt (met weglating van verwijzingen):
(a) Relevant general principles
Bannikova v. Russia(…). These criteria are summarised below (…).
agent provocateurcomplaint (…).
Ramanauskas(…):
agent provocateurclaim, as well as the procedural guarantees relating to the disclosure of evidence and questioning of the undercover agents and other witnesses who could testify on the issue of incitement (…).
Akbay e.a. t. Duitslandkan worden afgeleid dat ook sprake kan zijn van ‘
entrapment if he or she was not directly in contact with the police officers working undercover, but had been involved in the offence by an accomplice who had been directly incited to commit an offence by the police’. [8] Vereist is dat
‘the acts of the police represented an inducement to commit the offence for this further person as well’. Het EHRM neemt daarbij in aanmerking ‘
whether it was foreseeable for the police that the person directly incited to commit the offence was likely to contact other persons to participate in the offence, whether that person’s activities were also determined by the conduct of the police officers and whether the persons involved were considered accomplices in the offence by the domestic courts’.
substantive test’en de ‘
procedural test’. Het hof zou voornamelijk zijn ingegaan op aspecten die relevant zijn voor de ‘
procedural test’en zou ‘niet voldoende gemotiveerd (zijn) voorbijgegaan aan het standpunt dat de verdediging binnen het kader van de ‘
substantive test of incitement’heeft ingenomen’.
predisposed’ was om een terroristisch misdrijf te plegen (2.4.1.4). Bij [medeverdachte 1] zou geen ‘
pre-existing criminal activity’ bestaan omdat geen sprake is van bij herhaling gepleegde soortgelijke feiten en omdat de voorbereiding van het betreffende strafbare feit niet al in gang was gezet voor de start van het infiltratietraject (2.4.1.5). Aan het subjectieve criterium zou niet zijn voldaan.
predisposed’ het strafrechtelijk onderzoek in geduwd werd’ (2.4.2.1). Naast de verklaring van [medeverdachte 1] zouden er ook objectieve aanwijzingen zijn ‘dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] het opzet van [medeverdachte 1] hebben gestuurd’. De raadsvrouw heeft ter onderbouwing gewezen op passages uit gesprekken tussen [medeverdachte 1] en [betrokkene 5] (2.4.2.2). De raadsvrouw wijst ook op een aantal factoren die maakten dat [medeverdachte 1] ‘extra vatbaar was voor de beïnvloeding door [betrokkene 5] ’: ‘De kwetsbaarheid van [medeverdachte 1] , het beeld dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] veel kennis hadden van de Islam en de angst die [medeverdachte 1] voelde om als afvallige te worden bestempeld’ (2.4.2.3). Het gedrag van [betrokkene 5] en later ook [betrokkene 6] zou ook verder zijn gegaan ‘dan enkel het beïnvloeden van [medeverdachte 1] ’. [betrokkene 5] en [betrokkene 6] zouden [medeverdachte 1] ook onder druk hebben gezet. Zo voelde [medeverdachte 1] in eerste instantie ‘druk om zijn geloofsovertuiging aan te passen aan de religieuze opvattingen van [betrokkene 5] . Toen hij eenmaal bereid was om aan de gewelddadige jihad deel te nemen, voelde hij zich onder druk gezet om een aanslag in Nederland te plegen. Nadat [medeverdachte 1] zich ook hiertoe bereid had getoond, werd druk op hem uitgeoefend zodat hij niet meer terug zou krabbelen’. Door die druk zou ‘de aard en de intensiteit van het optreden van de infiltranten zodanig (zijn geweest) dat niet kan worden gezegd dat ‘
they merely joined the criminal acts’’ (2.4.2.4). De infiltranten zouden ‘niet hebben voldaan aan de eisen van het objectieve criterium’ (2.4.2.5), ook als [medeverdachte 1] wel al ‘
predisposed’ was (2.4.2.6).
predisposed’ was om een aanslag te plegen’ (2.5.3). En het gedrag van de infiltranten zou ook de toets aan het objectieve criterium niet doorstaan (2.5.4).
police incitement’ en de daarmee gepaard gaande blootstelling aan ‘
the risk of being definitively deprived of a fair trial from the outset’in de eerste plaats een ‘
substantive test of incitement’. Daarbij gaat het erom ‘
whether the offence would have been committed without the authorities’ intervention, that is to say whether the investigation was “essentially passive”.’Bij de beoordeling of het onderzoek ‘
essentially passive’was, kijkt het EHRM naar ‘
the reasons underlying the covert operation, in particular whether there were objective suspicions that the applicant had been involved in criminal activity or had been predisposed to commit a criminal offence.’ Het EHRM benadrukt in deze context voorts
‘the need for a clear and foreseeable procedure for authorising investigative measures, as well as for their proper supervision’
.Het EHRM acht ‘
judicial supervision to be the most appropriate means in cases involving covert operations, although with adequate procedures and safeguards, other means may be used, such as supervision by a prosecutor’ (Yakhymovych t. Oekraïne, par. 33-35)
.
‘brothers’door wie hij is
‘appointed’om [medeverdachte 1] te helpen. Het hof stelt vast dat [betrokkene 6] en [betrokkene 5] deze ‘
brothers’ zijn en gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat zij ‘gelieerd zijn aan de AIVD en door deze dienst zijn ingezet om voorafgaand aan het AIVD-ambtsbericht van 26 april 2018 contact met [medeverdachte 1] te onderhouden en nadien te blijven onderhouden’.
pre-existing criminal activity’. Ik wijs in dit verband ook op wat [medeverdachte 1] tegen [A] vertelt over dromen die hij had toen hij in de gevangenis zat, in het bijzonder de droom waarin ‘de profeet Mohammed (had) gewezen in de richting van de kuffar en zei ‘aanvallen’’ (bewijsmiddel 5). [10]
clear and foreseeable procedure for authorising investigative measures’ (vgl. art. 97 WIV 2017). De toetsing door de CTIVD impliceert evenmin ‘
judicial supervision’. In het geval van onderzoek door inlichtingen- en veiligheidsdiensten doet zich evenwel bij uitstek een geval voor waar ‘
with adequate procedures and safeguards, other means may be used’. En het toezicht door de CTIVD is wel een betekenisvolle waarborg voor de rechtmatigheid van de uitvoering van hetgeen bij of krachtens de WIV 2017 is bepaald. Ik merk in dit verband nog op dat het hof ook aandacht heeft besteed aan de waarborgen die van toepassing zijn in de situatie waarin informatie door de AIVD wordt gedeeld met het openbaar ministerie.
‘substantive test of incitement’.Ik merk daarbij op dat de raadsvrouw het verweer in belangrijke mate heeft gebaseerd op verklaringen van [medeverdachte 1] , en dat het hof heeft aangegeven dat [medeverdachte 1] zich in eerste aanleg op zijn zwijgrecht heeft beroepen toen hem werd gevraagd zijn verklaring – dat hij onder druk is gezet en is gehersenspoeld – toe te lichten. Ik attendeer erop dat het hof in ander verband overweegt dat [medeverdachte 1] zichzelf neerzet ‘als iemand die er kennelijk niet voor terugdeinst om in bepaalde situaties leugens te vertellen’ (onder 9.1). Voor zover de raadsvrouw het verweer heeft gebaseerd op de stelling dat ‘objectieve aanwijzingen’ ontbreken, meen ik dat de inhoud van de in de pleitnota geciteerde passages uit de e-mails het hof niet tot een afzonderlijke overweging dwong. Dat geldt ook voor de enige e-mail waar de steller van het middel specifiek aan refereert: een e-mail waarin de ‘
Ahibba’ – de grote leider van de organisatie – zich zorgen maakte over de voortgang van de operatie. Naar ik begrijp wordt daarmee gedoeld op een e-mail die, zo begrijp ik uit de pleitnota, op 2 juli 2018 is verzonden, in de periode waarin, naar het hof vaststelt, het contact is geïntensiveerd na een e-mail van [medeverdachte 1] van 29 juni 2018. In dat stadium waren de intenties van [medeverdachte 1] evenwel inmiddels al duidelijk geworden. Voor zover de raadsvrouw heeft gewezen op contacten die [betrokkene 5] met andere personen heeft onderhouden, heeft het hof kennelijk geoordeeld en kunnen oordelen dat die informatie niet een ander licht werpt op het contact tussen [betrokkene 5] en [medeverdachte 1] .
essentially passive’zijn gebleven en dat sprake was van een
‘clear and foreseeable procedure for authorising investigative measures as well as for their proper supervision’. [11] Daaruit volgt dat bij de verdachte niet is voldaan aan de voorwaarde dat hij is betrokken bij de aan hem tenlastegelegde misdrijven door ‘
an accomplice who had been directly incited to commit an offence’ (Akbay e.a. t. Duitsland, par. 117).
inducement’ voor de verdachte vormden om de tenlastegelegde misdrijven te plegen. Ook tegen die achtergrond is aan de voorwaarden die uit
Akbay t. Duitslandvoortvloeien niet voldaan. Ik wijs in dit verband ook op arresten van Uw Raad van 8 december 2020, waaruit kan worden afgeleid dat het gaat om de wijze waarop de verdachte bij het feit betrokken raakte. [12]
Ramanauskas t. Litouwen:
‘It falls to the prosecution to prove that there was no incitement, provided that the defendant’s allegations are not wholly improbable. In the absence of any such proof, it is the task of the judicial authorities to examine the facts of the case and to take the necessary steps to uncover the truth in order to determine whether there was any incitement. Should they find that there was, they must draw inferences in accordance with the Convention’. [13] Inmiddels heeft het EHRM in
Yakhymovych t. Oekraïneeen ‘
Methodology of the Court’s assessment’gegeven. Daarin geeft het EHRM aan dat
‘if the Court’s findings under the substantive test are inconclusive’ of als het EHRM op basis van de ‘
substantive test’vaststelt
‘that an applicant was subjected to incitement’het noodzakelijk is ‘
to proceed, as a second step, with the procedural test of incitement’. Het EHRM past die test toe ‘
to determine whether the necessary steps to uncover the circumstances of an arguable plea of incitement were taken by the domestic courts and whether in the case of a finding that there has been incitement or in a case in which the prosecution failed to prove that there was no incitement, the relevant inferences were drawn in accordance with the Convention’ (par. 44-45).
wholly improbable’ was, maar dat het hof in het verweer een ‘
arguable complaint of incitement’heeft gezien.
procedural test’in het schema van rechtsregels dat het EHRM hanteert pas aan de orde is als de ‘
findings under the substantive test are inconclusive’ of als het EHRM vaststelt ‘
that an applicant was subjected to incitement’. Uit het voorgaande bleek dat dit geval zich in casu niet voordoet. Uit ’s hofs vaststellingen en overwegingen blijkt op welke gronden het hof het niet aannemelijk geworden acht dat [medeverdachte 1] zijn uitlatingen tegen de politie-infiltrant [A] deed als gevolg van de duur en intensiteit van zijn contacten met de veronderstelde AIVD-agenten en de wijze waarop hij door hen is misleid. Bij de bespreking van het eerste middel heb ik aangegeven dat en waarom het hof uit de vastgestelde feiten en omstandigheden heeft kunnen afleiden dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] in het contact met [medeverdachte 1] ‘
essentially passive’zijn gebleven. Dat brengt, meen ik, mee dat overwegingen van het hof die met de ‘
procedural test’verband houden ten overvloede zijn gegeven, en dat het middel reeds deswege faalt. [14]
procedural test’ nog het volgende op.
whether an arguable complaint of incitement constitutes a substantive defence under domestic law, or gives grounds for the exclusion of evidence, or leads to similar consequences’ (
Yakhymovych t. Oekraïne, par. 37). De overwegingen van het hof maken duidelijk dat en waarom aan deze voorwaarde is voldaan. Het hof wijst (onder 4.3, subkopje ‘Inleiding’) op art. 41, vijfde lid, WIV 2017. Het hof citeert vervolgens uit arresten van Uw Raad waarin is aangegeven dat aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie kan bestaan ingeval de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht. En het hof heeft vastgesteld dat niet blijkt dat het bepaalde in art. 41, vijfde lid, WIV 2017 is geschonden. Uit een en ander kan worden afgeleid dat naar ’s hofs oordeel een processuele sanctie met ‘
similar consequences’ als bewijsuitsluiting bij schending van art. 41, vijfde lid, WIV 2017 aangewezen was geweest.
Shannon t. Verenigd Koninkrijkzet het EHRM ‘
individuals’ tegenover ‘
agents of the State’. [15] In
Ramanauskas t. Litouwenduidt het EHRM ‘
the officers involved’aan als ‘
members of the security forces or persons acting on their instructions’. [16] Het effect op de eerlijkheid van het proces dat tegen de verdachte wordt gevoerd is – meen ik – ook identiek. Ik wijs er in dit verband op dat Uw Raad eerder ook al de mogelijkheid heeft benoemd dat het optreden van een inlichtingendienst een schending van de aan een verdachte toekomende fundamentele rechten kan opleveren ‘die van dien aard is dat daardoor geen sprake meer is van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM’. [17] Ik wijs er ook op dat Uw Raad nadien een meer algemeen kader heeft gecreëerd voor het geval een ‘onrechtmatige handeling jegens de verdachte (is begaan) door een andere functionaris of persoon’ dan een opsporingsambtenaar. [18]
Yakhymovych t. Oekraïnevervolgens dat de procedure ‘
adversarial, thorough, comprehensive and conclusive on the issue of entrapment’moet zijn (par. 37). Het hof stelt voorop dat ‘de rechtmatigheid van het optreden van de AIVD door de CTIVD wordt getoetst’. Het hof stelt vervolgens vast dat de LOVJ drie processen-verbaal van bevindingen heeft opgesteld waarin de LOVJ – voor zover mogelijk gelet op de geheimhoudingsplicht van art. 135 WIV 2017 – heeft uiteengezet in hoeverre de AIVD betrokken is geweest in de aanloop naar en gedurende de loop van het politieonderzoek 26Orem. En dat de LOVJ ten overstaan van de raadsheer-commissaris als getuige is gehoord. Daarin is onder meer bevestigd dat de LOVJ de door de AIVD aan hem verstrekte informatie voor het uitgeven van een ambtsbericht heeft getoetst en daar tevens met een ‘strafvorderlijke blik’ naar heeft gekeken. Het hof overweegt dat de LOVJ met dezelfde blik ‘naar de onderliggende stukken van de ambtsberichten gedurende het parallelle onderzoek’ heeft gekeken. Daarbij heeft de LOVJ, aldus het hof, ‘niet alleen de belangen van de persoon waarop het ambtsbericht ziet in aanmerking genomen, maar ook die van derden’. Ook informatie van de AIVD ‘die niet aan een ambtsbericht ten grondslag lag’, waaronder informatie ‘waarvan de rechtbank heeft aangenomen dat die voortkwam uit contact tussen [medeverdachte 1] en de AIVD’ heeft de LOVJ met een ‘strafvorderlijke blik’ bekeken. De LOVJ heeft geconcludeerd ‘dat er niets is gebeurd wat niet zou mogen’ en heeft ‘op geen enkel moment gezien dat de verdachten zijn uitgelokt tot het verrichten van handelingen die ze niet zouden hebben gepleegd als de AIVD niets zou hebben gedaan’.
the issue of entrapment’ gelet op de omstandigheden van het geval voldoende
‘adversarial, thorough, comprehensive and conclusive on the issue of entrapment’ is geweest. Daarbij is vooral van belang dat het contact tussen [medeverdachte 1] enerzijds en [betrokkene 6] en [betrokkene 5] anderzijds alleen schriftelijk is geweest, en dat (een deel van de) e-mails waaruit dat contact bestond aan het dossier zijn toegevoegd. Ik merk voorts op dat de LOVJ bij de raadsheer-commissaris is gehoord en dat de raadsvrouw tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aan [medeverdachte 1] vragen heeft kunnen stellen. Ik wijs er voorts op dat op de regiezitting van 1 juni 2021 verschillende onderzoekswensen aan het hof zijn voorgelegd, dat het hof een deel van die verzoeken heeft toegewezen en dat in cassatie namens de verdachte geen bezwaren naar voren worden gebracht tegen afwijzende beslissingen op onderzoekswensen. Het hof heeft in het licht van hetgeen het heeft vastgesteld kennelijk geoordeeld en kunnen oordelen dat duidelijkheid bestaat over de mate waarin de AIVD via [betrokkene 6] en [betrokkene 5] betrokken was bij de bewezenverklaarde strafbare feiten en over de aard van de invloed (en druk) die zij op de verdachte hebben uitgeoefend (vgl.
Yakhymovych t. Oekraïne, par. 38).
undercoveroperatie door de AIVD is opgezet, brengt – meen ik – mede in dit licht niet mee dat de ‘
scope of the judicial review’ in het onderhavige geval ontoereikend is geweest. De overweging in
Yakhymovych t. Oekraïnewaarin die redenen als onderwerp van onderzoek zijn genoemd, zijn geformuleerd naar aanleiding van een
undercoveroptreden in een strafzaak betreffende drugs. Dat in een dergelijke zaak door strafvorderlijke autoriteiten duidelijkheid dient te worden gecreëerd over de aanleiding voor het optreden betekent niet dat een inlichtingendienst in een geval als het onderhavige die duidelijkheid in dezelfde mate dient te verschaffen.
ofdat deze inzet plaatsvond met de bedoeling om strafvorderlijke waarborgen buiten toepassing te laten, dan wel om strafvorderlijke doeleinden na te streven’.
broeder’ zou in dit geval een strafvorderlijk doel dienen omdat de politie ‘hierdoor immers niet meer zelf een opening (hoefde) te creëren om de infiltrant in contact met [medeverdachte 1] te brengen’.
trustworthy brother was appointed (…) to guide you (…) in the next steps to the party. The brother can reach out very soon’. En dat [betrokkene 5] op 29 mei 2018 per e-mail aan [medeverdachte 1] schrijft dat een ‘
brother’ is ‘
appointed to serve you and help you further’ en hem vraagt zo spoedig mogelijk een e-mailadres te regelen voor de ‘
communication with the brother and send it very soon to Akhi [betrokkene 6]’. Het hof stelt tevens vast dat [betrokkene 6] op 6 juni 2018 per e-mail aan [medeverdachte 1] laat weten dat hij een ‘
completely new mail address’ moet maken waarop ‘
the brother’ [medeverdachte 1] kan bereiken en dat hij dit nieuwe e-mailadres ‘
soon’ naar [betrokkene 6] moet sturen. Op 7 juni 2018 geeft [medeverdachte 1] zijn nieuw aangemaakte e-mailadres door aan [betrokkene 5] . Op 8 juni geeft de AIVD een ambtsbericht uit aan de LOVJ waarin het nieuw aangemaakte e-mailadres waarop [medeverdachte 1] kan worden bereikt, wordt verstrekt. Het hof stelt vast dat ‘de politie-infiltrant [A] zijn eerste e-mail van 11 juni 2018 aan [medeverdachte 1] verstuurt aan het hotmailadres dat [medeverdachte 1] kort daarvoor heeft doorgegeven aan [betrokkene 6] en [betrokkene 5] en dat vervolgens op 8 juni 2018 via een AIVD-ambtsbericht aan het Openbaar Ministerie is verstrekt’.
détournement de pouvoirin een aan het opsporingsonderzoek parallel verlopend onderzoek.’ Het hof geeft de e-mailwisseling weer die plaatsvindt voordat [medeverdachte 1] en politie-infiltrant [A] elkaar ontmoeten. Een e-mail die [medeverdachte 1] op 29 juni 2018 schrijft mochten [betrokkene 6] en [betrokkene 5] volgens het hof ‘aldus begrijpen dat [medeverdachte 1] wat meer tijd nodig heeft, maar nu eerst iets anders heeft namelijk een plan dat betrekking heeft op militairen die trainen op een voor hem bekende locatie’. Daaruit kon volgens het hof worden afgeleid ‘dat [medeverdachte 1] op korte termijn een aanval zou kunnen uitvoeren op militairen of op langere termijn een aanslag zou kunnen plegen op bijvoorbeeld de Gay Pride’. Het hof leidt uit de door de verdediging overgelegde e-mails af ‘dat [betrokkene 6] en [betrokkene 5] het contact met [medeverdachte 1] na de e-mail van 29 juni 2018 enige tijd intensiveerden totdat hij op 5 juli 2018 de politie-infiltrant [A] had ontmoet’.
op korte termijnen daarmee – onvermijdelijk enige invloed op de per 11 juni 2018 daadwerkelijk aangevangen strafrechtelijke infiltratie jegens [medeverdachte 1] uit te oefenen. Het intensiveren van het e-mail contact om [medeverdachte 1] van zijn aanslag op militairen af te houden en de aanmoediging om bij het plan te blijven om contact op te nemen met
“een trustworthy brother”die hem bij de volgende stappen zou begeleiden (in plaats van nu een aanslag te plegen) had mede tot gevolg dat het op 5 juli 2018 tot een ontmoeting met de politie-infiltrant [A] kwam. Hiermee heeft de AIVD zijn bevoegdheden niet aangewend voor strafvorderlijke doeleinden, maar om een aanslag op militairen op korte termijn te voorkomen’.
trustworthy brother’maar ook het mogelijk maken van dat contact door [medeverdachte 1] te vragen een e-mailadres aan te maken en dat e-mailadres vervolgens via een ambtsbericht aan het openbaar ministerie te verstrekken ziet als activiteiten die door de wettelijke taak van de AIVD gelegitimeerd worden.
predisposed’ was om het strafbare feit te plegen. In dat geval worden er nog steeds eisen gesteld aan het gedrag van de infiltrant. De infiltrant mag niet te actief te werk gaan’.
substantive test of encitement’ onderzoekt het EHRM ‘
on the basis of the available material whether the offence would have been committed without the authorities’ intervention, that is to say whether the investigation was “essentially passive”.’ In dat kader onderzoekt het EHRM ‘
the reasons underlying the covert operation’, in het bijzonder of de verdachte
‘had been involved in criminal activity or had been predisposed to commit a criminal offence’, maar ook
‘the conduct of the authorities carrying it out’(
Yakhymovych t. Oekraïne, par. 33). In
Bannikova t. Ruslandoverwoog het EHRM in dit kader: ‘
Closely linked to the criterion of objective suspicions is the question of the point at which the authorities launched the undercover operation, i.e. whether the undercover agents merely “joined” the criminal acts or instigated them’ (par. 43). Deze benadering sluit de mogelijkheid in dat ook bij een verdachte die ‘
predisposed’ is van
‘incitement’sprake kan zijn, gelet op ‘
the conduct of the authorities’. Uiteindelijk gaat het erom of het onderzoek ‘
essentially passive’was; bewijs van eerdere criminele activiteit en ‘
predisposed’ zijn is vooral een (sterke) aanwijzing dat het ‘psychisch omslagpunt’ niet aan ‘
conduct of the authorities’is toe te rekenen. [24]
essentially passive’kan zijn gebleven. [25]
involved in the offence by an accomplice who had been directly incited to commit an offence by the police’, maar ook dat hij zelf (direct) is uitgelokt door de politie-infiltrant. [26] Ik merk nog op dat de verdachte zelf ook heeft verklaard: ‘Ik heb niet het idee dat de infiltrant mij heeft uitgelokt om een aanslag te plegen’ (bewijsmiddel 2).
police incitement’ is verworpen. [27]
we focus on the 5 guys’. Op 12 augustus 2018 ontmoeten [A] en [medeverdachte 1] elkaar in [plaats] . [medeverdachte 1] vertelt dan dat de groep die de aanslag wil plegen uit vijf personen bestaat en dat hij (onder meer) Kalasjnikovs, bomvesten en een autobom wil gebruiken op een festival. [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] volgen [medeverdachte 1] en [A] op een afstand. Op 29 augustus 2018 leest [medeverdachte 1] een bericht van [A] inhoudend dat deze de volgende dag in Nederland zal zijn. Daarop vinden korte telefoongesprekken plaats tussen [medeverdachte 1] en respectievelijk [medeverdachte 4] , [medeverdachte 3] en de verdachte. Enkele uren later bevinden de verdachte, [medeverdachte 2] en [medeverdachte 5] zich met [medeverdachte 1] in diens woning. Op 30 augustus 2018 reist [medeverdachte 1] met [medeverdachte 4] en [betrokkene 1] naar [plaats] . [medeverdachte 4] en [betrokkene 1] schudden de hand van [A] . [medeverdachte 1] zegt tegen [A] dat hij liever vijf man heeft die wilskrachtig zijn dan vijfhonderd die onzeker zijn. In dat gesprek komen de voorbereiding van een aanslag, het trainen met wapens en het maken van een bom aan de orde.
ten tijde van het begaan van het delict’. In een functionele benadering ‘is
niet het moment waarophet middel zal worden ingezet doorslaggevend, maar de
functievan het middel voor de uitvoering van het delict’. [32]
Noyon/Langemeijer/Remmelinkvan de hand van Fokkens, die in een bespreking van de verschillen tussen art. 140 Sr en samenspanning stelt ‘dat (het woord ‘misdrijven’: meervoud wijst daarop ook) bij art. 140 lid 1 gedacht wordt aan een duurzame organisatie. Het enkele samenzweren tot het plegen van één misdrijf, misschien zelfs tot enkele bepaalde misdrijven, is nog niet deelneming aan een criminele organisatie’. [43] Zelf lees ik in deze passage niet dat een samenwerking die op één misdrijf gericht is volgens Fokkens niet onder art. 140 Sr kan vallen. Inderdaad impliceert de enkele samenzwering nog niet het bestaan van een organisatie. Maar dat betekent niet dat een duurzame en gestructureerde samenwerking die zijn beoogde einde vindt als het ernstigste van een reeks misdrijven waarvan het achtereenvolgens plegen wordt beoogd is voltooid, buiten art. 140 (en art. 140a) Sr valt.
De voorzitterhoudt de verdachte [verdachte] voor dat de rechtbank hem ziet in het busje met een handvuurwapen en dat hij dat vuurwapen richt op de deuren als de politie binnen komt.
suicide by cops’niet hoeft door te laden, zonder dat de verdachte daarna een verklaring heeft gegeven die deze feiten verenigbaar maken met het alternatieve scenario. Ik wijs er voorts op dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg niet blijkt dat het (alternatieve) scenario van ‘
suicide by cops’ daar door de verdachte is aangevoerd, en dat in de pleitnota die in hoger beroep is overgelegd ook niet op dat scenario is ingegaan. Die omstandigheden maken het te meer begrijpelijk dat het hof een bespreking van dit scenario achterwege heeft gelaten.
gebondenis aan ’s Ministers uitlegging’. [50]