ECLI:NL:PHR:2024:1344

• Datum uitspraak: 13 december 2024
• Publicatiedatum: 10 december 2024
• Zaaknummer: 24/00473
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Rechters: P. Vlas
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Huwelijksvermogensrecht en de toepassing van Iraans recht in echtscheidingsprocedures

In deze zaak, die zich richt op de afwikkeling van het huwelijksvermogensregime van partijen na hun echtscheiding, is de vraag aan de orde of de huwelijkse voorwaarden, die onder Iraans recht zijn opgesteld, in strijd zijn met de openbare orde in Nederland. De vrouw en de man, die in Iran zijn getrouwd, hebben in Nederland twee kinderen en zijn in een juridische strijd verwikkeld over de verdeling van hun gezamenlijke bezittingen, waaronder de echtelijke woning. De vrouw heeft de rechtbank verzocht om de echtscheiding uit te spreken en de verdeling van de huwelijksgemeenschap vast te stellen. De rechtbank heeft geoordeeld dat het Iraanse recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime tot de vrouw de Nederlandse nationaliteit verkreeg. De man heeft in hoger beroep gegriefd tegen de beslissing van de rechtbank en heeft gesteld dat de huwelijkse voorwaarden niet zijn gewijzigd. Het hof heeft geoordeeld dat de huwelijkse voorwaarden in strijd zijn met de openbare orde, wat leidt tot de toepassing van het Iraanse wettelijk stelsel van algehele scheiding van goederen. De vrouw heeft cassatie ingesteld tegen de eindbeschikking van het hof, waarin is geoordeeld dat zij geen aanspraak kan maken op het vermogen van de man. De Hoge Raad heeft de zaak in behandeling genomen en zal zich uitspreken over de geldigheid van de huwelijkse voorwaarden en de toepassing van het Iraanse recht in deze context.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/00473

Zitting 13 december 2024

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

[de vrouw]

(hierna: de vrouw)

tegen

[de man]

(hierna: de man)

1. Inleiding

Deze zaak heeft betrekking op de afwikkeling van het door Iraans recht beheerste huwelijksvermogensregime van partijen na echtscheiding. Ook is in geschil de vraag of partijen een overeenkomst hebben gesloten over de toedeling en waarde van de echtelijke woning aan de man. Deze zaak hangt samen met de bij de Hoge Raad aanhangige zaak 24/00474, waarin de vrouw in kort geding op straffe van een dwangsom is veroordeeld om mee te werken aan de levering van haar aandeel in de echtelijke woning. In verband met de samenhang tussen de beide zaken, neem ik vandaag in beide zaken conclusie.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[1] Partijen zijn met elkaar gehuwd in Iran op 12 mei 2005. Op het moment van huwelijkssluiting had de man de Nederlandse en de Iraanse nationaliteit en de vrouw alleen de Iraanse nationaliteit. De vrouw is op 20 februari 2006 in Nederland gaan wonen. Op 15 april 2009 heeft de vrouw tevens de Nederlandse nationaliteit verkregen. Uit het huwelijk van partijen zijn in Nederland twee kinderen geboren in resp. 2011 en 2013.

2.2

Partijen hebben op 12 mei 2007, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007, een maatschap opgericht in verband met de uitoefening van hun tandartsenpraktijk. De maatschap is per 31 juli 2019 geëindigd.

2.3

Tijdens de mondelinge behandeling van 6 september 2019 in kort geding ^[2] zijn partijen, voor zover thans van belang, overeengekomen dat de man met ingang van in ieder geval 6 september 2019 tot aan het moment dat de man de echtelijke woning te [plaats] zal hebben overgenomen of tot aan het moment dat de echtelijke woning zal zijn verkocht en geleverd, alle woonlasten van deze woning betaalt en dat de man de maandelijkse aflossing aan de bank betaalt.

2.4

De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 13 december 2021 de vordering van de vrouw haar te machtigen om namens de man te mogen overgaan tot verkoop en levering van de echtelijke woning, welke woning partijen in mede-eigendom toebehoort, afgewezen. Bij arrest in kort geding van 26 juli 2022 heeft het hof Den Haag, voor zover hier van belang, het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

2.5

De vrouw heeft op 22 mei 2019 de rechtbank Rotterdam verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en de scheiding en deling vast te stellen op de wijze zoals verzocht door de vrouw (na wijziging van haar verzoek). De man heeft zich ten aanzien van het verzoek tot echtscheiding gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank en verzocht de wijze van verdeling van de huwelijksgemeenschap te bepalen, aldus dat aan de man wordt toegedeeld de echtelijke woning en de aan de hypothecaire lening verbonden polis van levensverzekering bij ASR, onder de verplichting de aan de echtelijke woning verbonden hypothecaire lening ten bedrage van € 940.000 als eigen schuld op zich te nemen.

2.6

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van 11 februari 2020, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2.7

Bij beschikking van 24 maart 2020 ^[3] heeft de rechtbank geoordeeld dat zich op grond van art. 7 lid 2, onder 3, Haags Huwelijksvermogensverdrag ^[4] een wijziging van het toepasselijke recht heeft voorgedaan, zodat van 12 mei 2005 tot 20 februari 2006 Iraans recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime en na 20 februari 2006 Nederlands recht (rov. 3.5.7). In het dictum heeft de rechtbank (onder meer) de echtscheiding tussen partijen uitgesproken (rov. 4.1) en de wijze van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap gelast zoals weergegeven onder rov. 3.5.14 en 3.5.15 (rov. 4.5).

2.8

Ten aanzien van de echtelijke woning heeft de rechtbank in rov. 3.5.15 overwogen (i) dat partijen het erover eens zijn dat de woning aan de man moet worden toegedeeld, (ii) dat de rechtbank de waarde van de woning vaststelt op € 940.000, (iii) dat partijen het erover eens zijn dat de man de hypothecaire schuld van € 940.000 voor zijn rekening neemt en dat dit betekent dat er geen sprake is van overwaarde dan wel onderwaarde zodat er geen verrekenpost ontstaat, (iv) dat de rechtbank het redelijk acht aan de overname van de woning door de man een termijn te verbinden, zoals door de vrouw verzocht, en wel van drie maanden en (v) dat als de man niet in staat is de toedeling van de woning aan hem, met ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening, binnen drie maanden na de datum van de beschikking van de rechtbank te realiseren, de woning moet worden verkocht. Ten aanzien van de levensverzekering bij ASR heeft de rechtbank overwogen dat partijen het eens zijn dat die is gekoppeld aan de hypothecaire geldlening en zal worden toegedeeld aan de man tegen een waarde van € 130.760 en onder verrekening van de helft van die waarde met de vrouw. De rechtbank heeft voor het geval de echtelijke woning moet worden verkocht een overweging in de beschikking opgenomen waaruit volgt op welke manier partijen dienen te handelen ten aanzien van eventuele overwaarde of onderwaarde en ten aanzien van de levensverzekering bij ASR.

2.9

De man is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag. De man heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft de afwikkeling van het vermogen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat aan de man wordt toegedeeld: (i) de echtelijke woning, (ii) de aan de hypothecaire lening verbonden polis van levensverzekering bij ASR, onder de verplichting de volgende schuld als eigen schuld op zich te nemen, (iii) de aan de echtelijke woning verbonden hypothecaire lening ten bedrage van € 940.000, en daarbij te bepalen dat de man aan de vrouw verschuldigd is een bedrag van € 65.380.

2.1

De man heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank over het toepasselijke recht en zich primair op het standpunt gesteld dat het huwelijksvermogensregime van partijen nimmer is gewijzigd, omdat partijen huwelijkse voorwaarden hebben opgemaakt met als gevolg dat het huwelijksvermogensregime naar Iraans recht moet worden afgewikkeld.

2.11

De vrouw heeft op 10 september 2020 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend. De man heeft op 4 november 2020 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend. Op 25 maart 2021 heeft de vrouw door middel van een aanvullend beroepschrift haar verzoeken in incidenteel hoger beroep aangevuld, waarna de man op 29 maart 2021 een verweerschrift op het aanvullend beroepschrift heeft ingediend en tevens zijn principaal hoger beroep (voorwaardelijk) heeft aangevuld.

2.12

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 april 2021, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Tijdens die mondelinge behandeling is met partijen afgesproken dat de zaak voor drie maanden zal worden aangehouden om de accountants van partijen in staat te stellen een slotbalans van de ontbonden maatschap van partijen op te maken per peildatum 31 juli 2019. Indien partijen er samen niet uitkomen, zullen partijen een derde accountant aanwijzen die bindend aanwijzingen geeft over hoe de slotbalans moet worden vastgesteld. Mochten partijen er niet uitkomen, dan is afgesproken dat zij om een nadere zitting verzoeken.

2.13

Nadat de zaak op verzoek van partijen enige malen is aangehouden, heeft de voortgezette mondelinge behandeling plaatsgevonden op 24 juni 2022.

2.14

Bij tussenbeschikking van 5 oktober 2022 ^[5] heeft het hof geoordeeld dat het aanvullend beroepschrift van de vrouw van 25 maart 2021 in het kader van de tweeconclusieregel niet is toegestaan en dat geen sprake is van een uitzondering op die regel. ^[6] In aansluiting daarop heeft het hof geoordeeld dat de handelwijze van de vrouw in strijd is met een goede procesorde, dat het hof niet zal ingaan op de nieuwe bezwaren van de vrouw en dat om diezelfde reden niet zal worden ingegaan op de aanvullende (voorwaardelijke) verzoeken van de man (rov. 4.8).

2.15

Over de afwikkeling van het huwelijksvermogensregime heeft het hof geoordeeld dat de in de (Iraanse) huwelijksakte opgenomen regeling betreffende de afwikkeling van het huwelijksvermogen indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, als huwelijkse voorwaarde naar Iraans recht dient te worden aangemerkt, waardoor wordt afgeweken van het Iraanse wettelijke stelsel van uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen (rov. 5.8). De tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden naar Iraans recht staan op grond van art. 7 lid 2 Haags Huwelijksvermogensverdrag in de weg aan een automatische wijziging van het toepasselijke recht, zodat het huwelijksvermogensregime van partijen beheerst wordt door Iraans recht (rov. 5.9).

2.16

Naar aanleiding van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 19 november 2021 ^[7] heeft het hof vervolgens beoordeeld of de bepaling uit de naar Iraans recht rechtsgeldig overeengekomen huwelijkse voorwaarden, die de vrouw enkel een huwelijksvermogensrechtelijke aanspraak toekent onder de voorwaarde dat de echtscheiding niet haar wens is en zij conform de bevinding van de rechter haar taken als echtgenote heeft uitgevoerd en geen onzedelijk gedrag heeft begaan (door het hof aangeduid als: ‘de gewraakte bepaling’), kennelijk in strijd is met de openbare orde van Nederland (rov. 5.12). Het hof heeft geoordeeld dat dit het geval is (rov. 5.14). Volgens het hof volgt uit de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad dat aan de hand van het Iraanse huwelijksvermogensrecht moet worden bepaald in hoeverre de vrouw in dit geval een huwelijksvermogensrechtelijke aanspraak kan ontlenen aan de huwelijkse voorwaarden minus het door de openbare orde getroffen en buiten toepassing gelaten onderdeel daarvan (de gewraakte bepaling), wat een uitleg van het Iraanse huwelijksvermogensrecht vergt (rov. 5.15).

2.17

Het hof heeft ambtshalve een onderzoek door het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) bevolen om zich nader te laten voorlichten over de inhoud van het Iraanse huwelijksvermogensrecht (rov. 5.16). Het hof heeft aan het IJI de volgende vraag voorgelegd: ‘heeft de vrouw gezien de huwelijkse voorwaarden minus het door de openbare orde getroffen en buiten toepassing gelaten onderdeel daarvan (de gewraakte bepaling) naar Iraans huwelijksvermogensrecht nog een aanspraak op het vermogen van de man?’ (rov. 5.17 en dictum).

2.18

Op 6 maart 2023 is het rapport van het IJI bij het hof binnengekomen. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om op de inhoud van het rapport te reageren. Beide partijen hebben vervolgens een reactie gegeven op het rapport.

2.19

De voortgezette mondelinge behandeling heeft op 28 september 2023 plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. De advocaat van de vrouw heeft ter zitting zijn pleitnotities overgelegd.

2.2

Bij eindbeschikking van 19 december 2023 ^[8] heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd wat betreft – voor zover thans van belang – de gelaste wijze van verdeling zoals vermeld onder rov. 4.5 van het dictum, en de inleidende verzoeken strekkende tot verdeling van de huwelijksgemeenschap alsnog afgewezen. Na een uiteenzetting van het IJI-rapport in rov. 4.2 heeft het hof, kort gezegd, geoordeeld dat de vrouw geen huwelijksvermogensrechtelijke aanspraak aan de huwelijkse voorwaarden ontleent (rov. 4.3) en dat bij de afwikkeling van de financiële gevolgen van het huwelijk van partijen het Iraans wettelijk stelsel van algehele scheiding van goederen geldt (rov. 4.4).

2.21

Ten aanzien van de echtelijke woning heeft het hof geoordeeld dat uit de beschikking van de rechtbank van 24 maart 2020 volgt dat er tussen partijen overeenstemming bestond dat deze woning aan de man zou worden toegedeeld tegen een waarde van € 940.000 en dat de man de op deze woning rustende hypothecaire geldlening als een eigen schuld zou overnemen en de vrouw ter zake zou vrijwaren. Het enkele feit dat de man niet binnen de drie maanden de financiering heeft kunnen verkrijgen inzake de overname van de echtelijke woning, rechtvaardigt volgens het hof niet dat de vrouw niet meer gebonden is aan de overeenkomst (rov. 4.8). Voormelde afspraken lenen zich niet voor opname in het dictum aangezien het hof over de onderwerpen waarover overeenstemming is bereikt, niet meer behoeft te beslissen (rov. 4.9).

2.22

De vrouw heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de tussenbeschikking en de eindbeschikking van het hof. De man heeft verweer gevoerd en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft verweer gevoerd in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

3. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen.
Onderdeel I valt uiteen in vier subonderdelen en is gericht tegen rov. 4.8 van de tussenbeschikking, waarin het hof heeft overwogen dat de nieuwe bezwaren die de vrouw in haar aanvullend beroepschrift van 25 maart 2021 heeft ingediend over de verkoop van de echtelijke woning en haar aanspraak op de helft van het door de man tijdens het huwelijk opgebouwde vermogen, in strijd zijn met de tweeconclusieregel en met een goede procesorde. Het hof heeft overwogen:

‘4.8 (…) De beperkingen van de tweeconclusieregel gaan niet op wanneer een na de conclusieronde aangevoerd nieuw feit kan worden gekwalificeerd als een precisering van een eerdere tijdige stelling (Hoge Raad 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301). Hetgeen de vrouw in het kader van de contactregeling nieuw formuleert, is gezien de aard van de procedure toegestaan. De man is ook in de gelegenheid geweest om hierop te reageren. Hetgeen de vrouw formuleert onder verkoop woning en aanspraak op de helft van het door de man tijdens het huwelijk opgebouwde vermogen beschouwt het hof als nieuwe bezwaren hetgeen in het kader van de tweeconclusieregel niet is toegestaan tenzij de wederpartij ondubbelzinnig heeft ingestemd met de nieuwe bezwaren en het daarmee samenhangend gewijzigde verzoek. De man heeft op 5 november 2020 een verweerschrift op het incidentele appel van de vrouw ingediend. De man heeft schriftelijk gereageerd op het aanvullend beroep van de vrouw van 25 maart 2021 bij verweerschrift op aanvullend beroepsschrift van 29 maart 2021. De mondelinge behandeling is met name benut om te onderzoeken of partijen in onderling overleg eruit zouden komen en in dat kader is de zaak ook nader aangehouden om partijen ruimschoots de gelegenheid te geven om een oplossing te vinden. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3238 beslist dat uit het enkele feit dat er inhoudelijk verweer is gevoerd niet volgt dat de betreffende procespartij ondubbelzinnig de aanvullende grieven heeft geaccepteerd. De man is noch in genoemd verweerschrift noch tijdens de mondelinge behandeling naar het oordeel van het hof ondubbelzinnig akkoord gegaan met de nieuwe bezwaren zoals de vrouw die in haar aanvullend beroepschrift heeft geformuleerd en het daarmee samenhangende gewijzigde verzoek; de man heeft expliciet gesteld dat hetgeen de vrouw in haar aanvullend appel heeft gevorderd, dient te worden afgewezen. Voorts acht het hof de handelswijze van de vrouw in strijd met een goede procesorde nu zij eerst na zes maanden na haar verweerschrift tevens incidenteel appel een aanvullend beroepschrift indient. Zij had de grieven zoals geformuleerd in haar aanvullend beroepschrift ook kunnen opnemen in haar incidentele appel. Het hof zal derhalve niet ingaan op de nieuwe bezwaren die zij heeft geformuleerd in haar aanvullende beroepschrift, met uitzondering van hetgeen zij heeft gesteld onder het kopje dwangsom op nakomen contactregeling. Om dezelfde reden als genoemd, zal ook op de aanvullende voorwaardelijke verzoeken van de man als verwoord in zijn verweerschrift op aanvullend beroepsschrift van 29 maart 2021 niet nader worden ingegaan.’

3.2

Onderdeel I.1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat geen sprake is van een uitzondering op de tweeconclusieregel nu de man niet ondubbelzinnig heeft ingestemd met de nieuwe bezwaren zoals de vrouw die in haar aanvullend beroepschrift heeft geformuleerd en het daarmee samenhangende gewijzigde verzoek. Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van hetgeen moet worden verstaan onder ‘ondubbelzinnig accepteren’. Volgens het onderdeel gaat het hof uit van een onjuiste en/of onbegrijpelijke uitleg van het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2017. ^[9] In die zaak had het hof in de context van het gevoerde debat het ingaan op de stellingen niet opgevat als een ondubbelzinnige toestemming. Uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat het hof heeft te onderzoeken of het gevoerde verweer dient te worden opgevat als dat de verwerende partij die nieuwe grief, dus de uitbreiding van het debat, heeft aanvaard. Daarvoor is bepalend wat de reactie van (de advocaat van) de man was in woord en geschrift. Blijkens het hof, ook in rov. 4.8, is (de advocaat van) de man expliciet op de nieuwe eis ingegaan, nu het hof overweegt dat die moet worden afgewezen, aldus het onderdeel. Onder verwijzing naar de schriftelijke reactie van de man op het aanvullend beroepschrift ^[10] betoogt het onderdeel dat die reactie in redelijkheid niet anders kan worden begrepen dan dat de man deze aanvullende verzoeken van de vrouw heeft geaccepteerd als behorend tot het debat en vervolgens op inhoudelijke gronden heeft gesteld dat deze aanvullende verzoeken moeten worden afgewezen. Niet alleen heeft de man blijkens het petitum ^[11] de aanvullende verzoeken onvoorwaardelijk geaccepteerd, maar hij heeft bovendien van de gelegenheid gebruik gemaakt om dat zelf ook te doen, aldus het onderdeel.

3.3

In dit onderdeel gaat het om de vraag of de man in zijn schriftelijke reactie op het aanvullend beroepschrift van de vrouw ondubbelzinnig heeft ingestemd met de nieuwe bezwaren en het daarmee samenhangende gewijzigde verzoek van de vrouw, zodat sprake is van een van de uitzonderingen op de tweeconclusieregel. Van een uitzondering op de tweeconclusieregel kan sprake zijn indien de man inhoudelijk is ingegaan op de nieuwe bezwaren en het daarmee samenhangende gewijzigde verzoek van de vrouw zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop die nieuwe bezwaren en het daarmee samenhangende gewijzigde verzoek zijn opgeworpen. De toestemming behoeft niet uitdrukkelijk te worden gegeven en kan dus besloten liggen in verklaringen of gedragingen van de man. ^[12] Of de reactie van de man een dergelijke instemming inhoudt, dient te worden beoordeeld door het hof met inachtneming van de omstandigheden van het geval. ^[13]

3.4

In dit geval is sprake van deze uitzondering op de tweeconclusieregel. De schriftelijke reactie van de man kan namelijk niet anders worden uitgelegd dan dat de man inhoudelijk is ingegaan op het aanvullend beroepschrift van de vrouw zonder dat hij bezwaar heeft gemaakt tegen het tijdstip van het door de vrouw ingediende aanvullend beroepschrift. ^[14] De man heeft bovendien in zijn schriftelijke reactie ook – net als de vrouw – zijn verzoek nog (voorwaardelijk) gewijzigd. ^[15] Gelet op het vorenstaande heeft het hof miskend dat sprake was van ondubbelzinnige instemming van de zijde van de man. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel zou daarom slagen, ware het niet dat het hof in rov. 4.8 twee zelfstandig dragende gronden heeft gegeven voor zijn oordeel dat het aanvullende beroepschrift van de vrouw buiten beschouwing wordt gelaten. Naast de overweging dat het handelen van de vrouw in strijd is met de tweeconclusieregel, heeft het hof ook overwogen dat de handelwijze van de vrouw in strijd is met een goede procesorde. Tegen deze grond zijn de onderdelen I.2 en I.3 gericht. In het geval dat de klachten van deze onderdelen falen, bestaat geen belang bij het slagen van onderdeel I.1.

3.5

Onderdeel I.2 en
onderdeel I.3 zijn gericht tegen het oordeel in rov. 4.8 dat de handelwijze van de vrouw in strijd is met (de eisen van) een goede procesorde, omdat de vrouw eerst na zes maanden na haar ‘verweerschrift tevens incidenteel appel’ een aanvullend beroepschrift heeft ingediend, terwijl zij de grieven zoals geformuleerd in haar aanvullend beroepschrift ook had kunnen opnemen in haar incidentele appel, met als gevolg dat het hof niet zal ingaan op de nieuwe bezwaren die de vrouw heeft geformuleerd in haar aanvullend beroepschrift (met uitzondering van wat zij heeft gesteld onder het kopje ‘Dwangsom op nakomen contactregeling’). In de onderdelen wordt dit oordeel van het hof met rechts- en motiveringsklachten bestreden.

3.6

Het hof heeft in rov. 4.8 van de tussenbeschikking vermeld wat het beschouwt als ‘nieuwe bezwaren’, te weten hetgeen de vrouw formuleert onder de kopjes ‘Verkoop woning’ en ‘Aanspraak op [de] helft van het door [de] man tijdens het huwelijk opgebouwde vermogen’ in het aanvullend beroepschrift. Onder deze kopjes staan niet alleen de gronden van de gewijzigde verzoeken opgenomen, maar staat ook uiteengezet op welke wijze de vrouw haar verzoeken wenst te wijzigen. ^[16] Verder merk ik op dat de eerste alinea van het aanvullend beroepschrift, die de inleiding vormt voor genoemde kopjes, begint met de zin ‘De vrouw wenst haar verzoeken in incidenteel appel als volgt te vermeerderen’, waarna de gewijzigde verzoeken worden opgesomd en de inleiding wordt afgesloten met de zin ‘De vrouw voert daartoe het navolgende aan’. In zijn tussenbeschikking heeft het hof vervolgens overwogen dat het niet zal ingaan op de ‘nieuwe bezwaren’ die de vrouw heeft geformuleerd in haar aanvullend beroepschrift, omdat het de handelwijze van de vrouw in strijd acht met een goede procesorde nu zij eerst na zes maanden na haar verweerschrift tevens incidenteel appel een aanvullend beroepschrift indient. Gelet op het voorgaande heeft het hof (kennelijk) toepassing gegeven aan art. 283 jo. 130 Rv ^[17] , op grond waarvan de rechter ambtshalve een verandering of vermeerdering van het verzoek en/of de gronden daarvan buiten beschouwing kan laten wegens strijd met de eisen van een goede procesorde. ^[18] Tegen een dergelijke beslissing van de rechter staat op grond van art. 283 (tweede volzin) jo. art. 130 lid 2 Rv geen hogere voorziening open en voor het hier bedoelde (appel- en) cassatieverbod geldt niet de mogelijkheid van doorbreking daarvan op grond van de zogenoemde doorbrekingsjurisprudentie. ^[19] De vrouw kan op dit punt dan ook niet worden ontvangen in haar cassatieberoep, zodat de onderdelen I.2 en I.3 falen. Nu de tweede zelfstandig dragende grond voor het oordeel van het hof dat het aanvullend beroepschrift van de vrouw buiten beschouwing wordt gelaten in stand blijft, kan bij gebrek aan belang het slagen van onderdeel I.1 niet tot vernietiging van de bestreden tussenbeschikking leiden.

3.7

Onderdeel I.4 betreft een voortbouwklacht en deelt het lot van de voorafgaande onderdelen.

3.8

Onderdeel II valt in twee subonderdelen uiteen.
Onderdeel II.1 is gericht tegen rov. 5.1 tot en met 5.9 van de tussenbeschikking, waarin het hof (onder meer) heeft overwogen dat de man heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank over het toepasselijk recht en zich ter zake op het standpunt heeft gesteld
primair dat het huwelijksvermogensregime van partijen op grond van art. 7 lid 1 Haags Huwelijksvermogensverdrag naar Iraans recht moet worden afgewikkeld,
subsidiair dat Nederlands recht van toepassing is geworden op 15 april 2009 omdat de vrouw toen de Nederlandse nationaliteit verkreeg en
meer subsidiair dat Nederlands recht van toepassing is geworden op 20 februari 2006 omdat de vrouw zich toen in Nederland heeft gevestigd (rov. 5.3). Het voorgaande ziet op grief 1 zijdens de man. Verder volgt uit genoemde rechtsoverwegingen dat het hof tot de slotsom is gekomen dat op grond van art. 7 lid 2 Haags Huwelijksvermogensverdrag de tussen partijen naar Iraans recht geldende huwelijkse voorwaarden eraan in de weg staan dat het op hun huwelijksvermogensregime toepasselijke recht automatisch wijzigt op grond van een wijziging van nationaliteit of gewone verblijfplaats van een van partijen en dat het huwelijksvermogensregime van partijen derhalve wordt beheerst door Iraans recht (rov. 5.5 tot en met 5.9). Het onderdeel voert aan dat partijen in eerste aanleg zijn uitgegaan van Nederlands recht en op basis daarvan afspraken hebben gemaakt en kennelijk naar aanleiding daarvan ter zitting bij het hof op 8 april 2021 alsnog een rechtskeuze hebben gemaakt voor Nederlands recht. Volgens het onderdeel kan uit het proces-verbaal in redelijkheid geen andere uitleg volgen dan dat partijen (op instigatie van het hof) alsnog een rechtskeuze hebben gemaakt voor Nederlands recht vanaf de datum dat de vrouw de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen (15 april 2009) en dat de man zijn (primaire grondslag van) grief 1 heeft ingetrokken. Hierbij wordt opgemerkt dat het hof naar aanleiding van de instemming van beide partijen heeft vastgesteld dat ‘de echtelijke woning en de polis’ tot de gemeenschap van goederen behoren evenals ‘de overige bestanddelen’. Volgens het onderdeel heeft het hof het voorgaande miskend in rov. 5.3. Gelet op het verloop van het debat stond het het hof dan ook niet langer vrij om (de primaire grondslag van) grief 1 alsnog te behandelen, althans om alsnog te overwegen dat Iraans recht van toepassing is. Het oordeel is onbegrijpelijk althans niet toereikend gemotiveerd, aldus het onderdeel.

3.9

De materiële en de formele geldigheid van de rechtskeuze ten aanzien van het huwelijksvermogensrecht zijn geregeld in het in deze zaak toepasselijke Haags Huwelijksvermogensverdrag. Art. 10 Haags Huwelijksvermogensverdrag bepaalt dat aan de hand van het gekozen recht moet worden bepaald of sprake is van wilsovereenstemming van partijen over het gekozen recht (de materiële geldigheid). Voor de vraag op welke wijze de rechtskeuze moet blijken, bepaalt art. 11 Haags Huwelijksvermogensverdrag dat de rechtskeuze uitdrukkelijk moet zijn overeengekomen of ondubbelzinnig moet voortvloeien uit huwelijkse voorwaarden. ^[20] Voor de vorm van huwelijkse voorwaarden gelden krachtens art. 12 Haags Huwelijksvermogensverdrag hetzij de vereisten van het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime, hetzij de vereisten van het recht van de plaats waar de huwelijkse voorwaarden zijn aangegaan. In ieder geval geldt als minimumvereiste dat de huwelijkse voorwaarden moeten zijn neergelegd in een gedagtekend en door beide echtgenoten ondertekend schriftelijk stuk. De vorm waaraan de rechtskeuze moet voldoen (de formele geldigheid), is volgens art. 13 Haags Huwelijksvermogensverdrag gekoppeld aan de vorm van huwelijkse voorwaarden. De rechtskeuze moet plaatsvinden in de vorm die is voorgeschreven voor huwelijkse voorwaarden, hetzij van het gekozen recht, hetzij van het recht van de plaats waar de rechtskeuze wordt gedaan. Ook in dit geval geldt het minimumvereiste dat de rechtskeuze moet zijn neergelegd in een schriftelijk stuk dat is gedagtekend en door beide echtgenoten is ondertekend. ^[21]

3.1

Aangezien in deze zaak het Nederlandse recht zowel het (beweerdelijk) gekozen recht is als het recht van de plaats waar de rechtskeuze (beweerdelijk) is gedaan, geldt op grond van art. 1:115 BW op straffe van nietigheid dat huwelijkse voorwaarden bij notariële akte moeten worden aangegaan. Dit betekent dat in Nederland de rechtskeuze moet zijn neergelegd in een notariële akte. Een proces-verbaal van de zitting bij het hof voldoet dus niet aan de vormvoorschriften van art. 13 Haags Huwelijksvermogensverdrag in verbinding met art. 1:115 BW. ^[22] De rechts- en motiveringsklachten die betrekking hebben op de beweerdelijk door partijen gemaakte rechtskeuze ter zitting stuiten op het voorgaande af.

3.11

Voor zover onderdeel II.1 klaagt dat het proces-verbaal niet anders kan worden uitgelegd dan als een intrekking van (de primaire grondslag van) grief 1 van de man, merk ik het volgende op. Niet alleen uit het proces-verbaal, maar ook uit de tussenbeschikking blijkt dat de mondelinge behandeling op 8 april 2021 met name is benut om te onderzoeken of partijen in onderling overleg eruit zouden komen. De zaak is na de zitting van 8 april 2021 dan ook nader aangehouden om partijen de gelegenheid te geven een oplossing te vinden. ^[23] Partijen hebben uiteindelijk geen oplossing bereikt waardoor zij weer verder hebben geprocedeerd. Het in de procesinleiding opgenomen citaat uit het proces-verbaal dient dan ook in het kader van deze schikkingspoging te worden gelezen. Uit het proces-verbaal kan niet worden geconcludeerd dat de man de ter adstructie van genoemde appelgrief aangevoerde primaire stelling, dan wel zijn grief 1, heeft prijsgegeven. ^[24] Daarnaast merk ik op dat het onderdeel geen vindplaatsen vermeldt waaruit zou blijken dat partijen of het hof na de mondelinge behandeling van 8 april 2021 ook daadwerkelijk in de veronderstelling hebben verkeerd dat de man (de primaire grondslag van) zijn grief 1 zou hebben ingetrokken. Ook daaruit kan worden afgeleid dat van prijsgeven geen sprake kan zijn geweest. Daarmee faalt ook deze klacht, zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

3.12

Onderdeel II.2 betreft een voortbouwklacht en deelt het lot van onderdeel II.1.

3.13

Onderdeel III valt in vier subonderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 4.1 tot en met 4.4 van de eindbeschikking. In de tussenbeschikking heeft het hof geoordeeld dat de voorwaarden die zijn opgenomen in de standaardclausule van de Iraanse huwelijkse voorwaarden buiten toepassing blijven wegens strijd met de openbare orde (rov. 5.12 tot en met 5.14). Het hof heeft in de eindbeschikking geoordeeld dat dat wanneer enkel de voorwaarden van deze clausule buiten toepassing zouden blijven, de vrouw een onvoorwaardelijk recht zou krijgen op het vermogen van de man, wat volgens het hof in strijd is met de ratio van de huwelijkse voorwaarden (rov. 4.3). Het hof heeft verder geoordeeld dat wanneer enkel de voorwaarden van deze clausule buiten toepassing zouden blijven, de vrouw een onvoorwaardelijk recht zou krijgen op het vermogen van de man, wat volgens het hof in strijd is met de ratio van de huwelijkse voorwaarden. In rov. 4.4 heeft het hof geoordeeld dat daarom het Iraanse wettelijk stelsel van algehele scheiding van goederen van toepassing is. De desbetreffende standaardclausule uit de huwelijkse voorwaarden luidt als volgt:

‘A: De vrouw stelt de voorwaarde dat wanneer de echtscheiding niet de wens van de vrouw is en conform de bevinding van de rechtbank de vrouw haar taken als echtgenote heeft uitgevoerd en geen onzedelijk gedrag heeft begaan, de man verplicht is om de helft van zijn aanwezige vermogen, dat hij tijdens het huwelijk heeft opgebouwd, of de gelijke waarde daarvan, conform het besluit van de rechtbank aan de vrouw over te dragen.’ ^[25]

3.14

Onderdeel III.1 voert aan dat uit de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 19 november 2021 ^[26] volgt dat niet de gehele verrekeningsbepaling wegens strijd met de Nederlandse openbare orde van de baan is, maar slechts het gedeelte dat in strijd is met de openbare orde: wie het initiatief tot de echtscheiding neemt en de schuldvraag blijven dan buiten toepassing en niet de verrekening zelf. Volgens het onderdeel heeft het hof het bepaalde in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad miskend door in rov. 4.3 van de eindbeschikking als volgt te oordelen:
‘Als enkel die voorwaarde buiten toepassing zou blijven zou dit tot gevolg hebben dat de vrouw nu een onvoorwaardelijk recht zou hebben (gekregen) op het vermogen van de man.’ Het oordeel van het hof is dan ook onjuist dan wel onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

3.15

Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad niet miskend. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking juist op grond van deze prejudiciële beslissing geoordeeld dat de beperkende bepalingen (door het hof aangeduid als: de gewraakte bepaling), te weten dat de echtscheiding niet de wens van de vrouw is en dat de vrouw conform de bevinding van de rechter haar taken als echtgenote heeft uitgevoerd en geen onzedelijk gedrag heeft begaan, leiden tot een resultaat dat kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. Het hof heeft vervolgens overwogen dat uit de prejudiciële beslissing volgt dat aan de hand van het Iraanse huwelijksvermogensrecht moet worden bepaald in hoeverre de vrouw in dit geval een huwelijksvermogensrechtelijke aanspraak kan ontlenen aan de huwelijkse voorwaarden minus het door de openbare orde getroffen en buiten toepassing gelaten onderdeel daarvan (hierna ook: de gereduceerde bepaling), wat een uitleg van het Iraanse huwelijksvermogensrecht vergt. Het hof heeft daarom in zijn tussenbeschikking een onderzoek bevolen door het IJI ter beantwoording van de vraag of de vrouw naar Iraans huwelijksvermogensrecht nog een aanspraak heeft op het vermogen van de man als de huwelijkse voorwaarden worden ontdaan van de beperkende bepalingen. Het hof heeft niet in de tussenbeschikking miskend dat de toepassing van de openbare orde op zichzelf niet tot gevolg heeft dat de huwelijkse voorwaarden ook voor het overige buiten toepassing blijven. ^[27] Evenmin heeft het hof dit in de eindbeschikking miskend. Het hof heeft namelijk niet op grond van de toepassing van de openbare orde-exceptie een streep gezet door de gereduceerde bepaling, maar heeft dat gedaan op grond van de toepassing van het Iraanse recht. Ik licht dat hierna toe.

3.16

Het hof heeft in rov. 4.2 van de eindbeschikking overwogen dat uit het IJI-rapport volgt (i) dat echtgenoten in hun huwelijkscontract mogen afwijken van het Iraans wettelijk stelsel van algehele scheiding van goederen voor zover de overeengekomen bepalingen niet in strijd zijn met de essentie van het huwelijk (met andere woorden: er is in zoverre sprake van partijautonomie ^[28] ), (ii) dat zij wel mogen overeenkomen om het (huwelijks)vermogen (van de man) bij helfte te verdelen in geval van ontbinding van het huwelijk zonder dat daaraan voorwaarden worden verbonden, maar dat dat in Iran in de praktijk bijna nooit voorkomt, (iii) dat de achtergrond (ratio) van de standaardclausule volgens het IJI-rapport is dat het Iraanse recht een algehele scheiding van goederen kent en geen sprake is van een (voortdurende) onderhoudsverplichting na het huwelijk en indien de man dan wenst te scheiden, terwijl zijn echtgenote geen blaam treft, zij na het huwelijk toch verzorgd achterblijft.

3.17

Het hof heeft vervolgens in rov. 4.3 van de eindbeschikking overwogen dat de oorspronkelijk door partijen gesloten huwelijkse voorwaarden onlosmakelijk zijn verbonden met de beschermingsgedachte en de bedoeling dat de vrouw bij het einde van het huwelijk door echtscheiding voldoende financieel verzorgd moet achterblijven. De gereduceerde bepaling, te weten dat de vrouw een onvoorwaardelijk recht heeft op het vermogen van de man, is dan volgens het hof in strijd met de hiervoor genoemde ratio van de overeenkomst, waarbij het hof in aanmerking neemt dat uit het IJI-rapport blijkt dat een onvoorwaardelijke verdeling bij helfte van het vermogen in Iran in de praktijk bijna nooit voorkomt. Het hof valt dan ook terug op het Iraans wettelijk stelsel van algehele scheiding van goederen (rov. 4.4), niet met als argument dat naar Iraans recht de gereduceerde bepaling niet zou zijn toegestaan, maar kennelijk omdat het Iraanse stelsel van algehele scheiding van goederen de aard en strekking van de overeenkomst (de oorspronkelijke huwelijkse voorwaarden) naar Iraans recht dichter benadert dan de gereduceerde bepaling. ^[29] Kortom, het hof heeft niet op grond van de toepassing van de openbare orde-exceptie een streep gezet door de gereduceerde bepaling, maar heeft dat gedaan op grond van de toepassing van het Iraanse recht. Het onderdeel gaat dus uit van een onjuiste lezing van de tussenbeschikking en de eindbeschikking, zodat het faalt.

3.18

Onderdeel III.2 voert twee klachten aan. In de eerste plaats klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat het IJI-rapport wel uitgaat van de juiste uitleg van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad. Deze klacht faalt in het voetspoor van de klacht van onderdeel III.1.

3.19

In de tweede plaats klaagt het onderdeel over rov. 4.3 van de eindbeschikking. Daarin heeft het hof volgens het onderdeel geoordeeld (i) dat de oorspronkelijk tussen partijen gesloten huwelijkse voorwaarden onlosmakelijk verbonden zijn met de beschermingsgedachte en de bedoeling dat de vrouw bij het einde van het huwelijk door echtscheiding voldoende financieel verzorgd moet achterblijven, (ii) dat er in dit geval geen sprake is van een onverzorgd achterblijven, omdat de vrouw naar Nederlands recht aanspraak kan maken op partneralimentatie en een goede baan zou hebben als tandarts en dat de vrouw
daarom in het geheel geen aanspraak kan maken op het vermogen van de man , nu de huwelijkse voorwaarden geen andere verrekeningsbepaling inhouden (rov. 4.4). Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van het IJI-rapport, dat ondubbelzinnig concludeert dat de vrouw naar Iraans recht wel aanspraak kan maken op het vermogen van de man. Daaraan doet niet af dat de aldus ontstane situatie in de praktijk in Iran weinig voorkomt, nu het gaat om partijen die in Nederland wonen en werken en waarvan (zoals in onderdeel III.3 wordt uitgewerkt) de man wel aan vermogensopbouw heeft gedaan en heeft kunnen doen en de vrouw (kennelijk op basis van de rolverdeling tussen partijen) niet, aldus het onderdeel.

3.2

De klacht neemt ten onrechte als uitgangspunt dat het hof zou hebben geoordeeld dat de vrouw geen aanspraak kan maken op het vermogen van de man, omdat in dit geval geen sprake is van het financieel onverzorgd achterblijven van de vrouw. De overweging van het hof aan het slot van rov. 4.3 van de eindbeschikking, inhoudende dat ‘overigens’ in dit geval geen sprake is van het financieel onverzorgd achterblijven van de vrouw, heeft echter geen betrekking op de overwegingen van het hof die dragend zijn voor zijn beslissing om bij de afwikkeling van de financiële gevolgen van het huwelijk van partijen het Iraanse wettelijk stelsel van algehele scheiding van goederen toe te passen. Die zijn gelegen in hetgeen het hof heeft overwogen in de eerdere opgenomen overwegingen van het hof in rov. 4.3 (zie de behandeling van onderdeel III.1) en in de omstandigheid dat de huwelijkse voorwaarden van partijen voor het overige geen bepalingen ten aanzien van verrekening van vermogen inhouden (rov. 4.4). De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van de eindbeschikking en faalt dus.

3.21

Onderdeel III.3 bouwt voort op onderdeel III.2 en gaat tevens uit van een onjuiste lezing van de eindbeschikking. Het onderdeel faalt daarom.

3.22

Onderdeel III.4 ^[30] voert aan dat het rechtens onjuist is dan wel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk of niet toereikend gemotiveerd, dat het hof aan zijn uitspraak de ‘ratio van de overeenkomst’ ten grondslag heeft gelegd, terwijl gesteld noch gebleken is dat het hof daarbij (ook) Iraans recht heeft toegepast. Veeleer geeft het hof ervan blijk Nederlands recht toe te passen (Haviltex), hetgeen in strijd is met de toepassing van Iraans recht. Het getuigt dan van een onjuiste rechtsopvatting om zowel Nederlands als Iraans recht op het huwelijksvermogensrecht toe te passen. Indien het hof geen Haviltex en/of Nederlands recht heeft toegepast, maar Iraans recht, is het oordeel hetzij in het licht van het IJI-rapport dat onvoorwaardelijk aangeeft dat naar Iraans recht de vrouw wel recht heeft op (een deel van) het vermogen van de man waaruit zou volgen dat naar Iraans recht dat onverkort geldt, hetzij in het licht van de stellingen van de vrouw zoals in onderdeel III.3 ^[31] weergegeven, onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd.

3.23

Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof Haviltex en/of Nederlands recht zou hebben toegepast, faalt het, omdat het hof Iraans recht heeft toegepast (zie de behandeling van onderdeel III.1). De klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk dan wel ontoereikend is gemotiveerd in het licht van het IJI-rapport faalt eveneens. Hierbij stel ik voorop dat de rechter op grond van art. 10:2 BW buitenlands recht ambtshalve moet toepassen en bij die toepassing niet gebonden is aan een IJI-rapport. ^[32] Het hof heeft aan het IJI (alleen) de vraag voorgelegd of de vrouw, kort gezegd, op grond van de gereduceerde bepaling naar Iraans huwelijksvermogensrecht nog een aanspraak heeft op het vermogen van de man. Het antwoord van het IJI is in feite dat een dergelijke bepaling naar Iraans recht geldig is, omdat echtgenoten de vrijheid hebben om de voorwaarden in het huwelijkscontract naar eigen inzicht in te richten, mits de voorwaarden niet in strijd zijn met de essentie van het huwelijk. ^[33] Partijen zijn dus naar Iraans recht vrij om hun huwelijksvermogensregime zo in te richten zonder daaraan de voorwaarden te verbinden dat de vrouw niet om de echtscheiding mag verzoeken dan wel geen schuld heeft aan de echtscheiding. ^[34] Het IJI merkt in zijn rapport op dat het echter bijna nooit in de praktijk gebeurt dat echtgenoten overeenkomen om het (huwelijks)vermogen (van de man) bij helfte te verdelen in geval van ontbinding van het huwelijk zonder dat daaraan voorwaarden worden verbonden. ^[35] Het oordeel van het hof dat de gereduceerde bepaling in strijd is met de ratio van de overeenkomst, waarbij het hof in aanmerking heeft genomen dat uit het IJI-rapport blijkt dat een onvoorwaardelijke verdeling bij helfte van het vermogen in Iran in de praktijk bijna nooit voorkomt, behoefde dan ook in het licht van het IJI-rapport niet een nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

3.24

Ook de klacht dat in het licht van de stellingen van de vrouw het oordeel van het hof onbegrijpelijk is dan wel ontoereikend gemotiveerd, kan niet slagen. Volgens vaste rechtspraak behoeft de rechter niet op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten in te gaan ^[36] , tenzij sprake is van een essentiële stelling. In het algemeen is van een voor cassatie vatbaar motiveringsgebrek sprake indien de feitenrechter heeft nagelaten een (essentiële) stelling van een van de partijen te behandelen die, indien juist, waarschijnlijk tot een andere beslissing omtrent toe- of afwijzing van de vordering zou hebben geleid. ^[37] In het middel moet worden uiteengezet
dat en
waarom een stelling een essentiële stelling is. ^[38] Nu het onderdeel niet toelicht waarom de genoemde stellingen essentiële stellingen zijn, strandt de klacht reeds daarop.

3.25

Daaraan voeg ik nog het volgende toe. Voor zover de stellingen waarnaar de vrouw verwijst al kunnen worden aangemerkt als stellingen die de vrouw ten grondslag heeft gelegd aan haar standpunt over de inhoud van het toepasselijke recht, komen die stellingen erop neer dat de man tijdens het huwelijk wel vermogen heeft opgebouwd, maar de vrouw (door toedoen van de man) niet. Ook al zouden deze stellingen juist zijn, dan raakt dat niet de dragende overwegingen van het hof omtrent de toepassing van het Iraanse recht en kan niet worden gezegd dat deze stellingen waarschijnlijk tot een andere beslissing zouden hebben geleid. Ook hierop zou de klacht stranden. Tot slot merk ik nog op dat de (niet-dragende) overwegingen van het hof aan het eind van rov. 4.3 ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende toereikend gemotiveerd zijn in het licht van de stellingen van de vrouw. Het hof heeft daar geoordeeld dat in dit geval geen sprake is van het financieel onverzorgd achterblijven van de vrouw en dat de verzorgingsgedachte hier geen rol speelt. Het hof onderbouwt dat door te overwegen dat de vrouw naar Nederlands recht aanspraak kan maken op partneralimentatie, dat zij een goede baan als tandarts heeft met een aanzienlijk inkomen en dat zij in staat is om vermogen op te bouwen.

3.26

Onderdeel IV valt in vijf subonderdelen (genummerd IV.0 tot en met IV.4) uiteen en is gericht tegen rov. 4.8 tot en met 4.10 van de eindbeschikking, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

‘
De woning

4.8

Uit de bestreden beschikking volgt naar het oordeel van het hof expliciet dat er tussen partijen overeenstemming bestond dat de voormalige echtelijke woning te [plaats] aan de man zou worden toegedeeld tegen een waarde van € 940.000,- en dat de man de op de woning rustende hypothecaire geldlening als een eigen schuld zou overnemen en de vrouw ter zake die lening zou vrijwaren. Uit het proces-verbaal van dit hof van de zitting van 8 april 2021 volgt eveneens dat de woning te [plaats] aan de man zou worden toegedeeld voor een bedrag van € 940.000,-. In het proces-verbaal staat letterlijk: ”
De voorzitter vat samen dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de waarde van de woning in die zin dat de waarde van de woning gelijk is aan de hypothecaire geldlening die erop rust.” Het enkele feit dat de man - mede bezien het conflict tussen partijen - niet binnen drie maanden de financiering heeft kunnen verkrijgen inzake de overname van de woning, rechtvaardigt niet dat de vrouw niet meer gebonden is aan de overeenkomst die zij met de man op 24 maart 2020 heeft gesloten met betrekking tot de verdeling van de woning. Ook zij heeft een aandeel erin gehad dat de man niet binnen de gestelde termijn van drie maanden uitvoering kon geven aan hetgeen partijen waren overeengekomen met betrekking tot de woning.

4.9

Voormelde afspraken tussen partijen omtrent de verdeling van de eenvoudige gemeenschap van de woning lenen zich niet voor opname in het dictum aangezien het hof over de onderwerpen waarover overeenstemming is bereikt, niet meer hoeft te beslissen. Dit neemt niet weg dat partijen jegens elkaar gebonden zijn aan de afspraken die zij met elkaar over de verdeling van de woning hebben gemaakt en op grond waarvan de woning is verdeeld in de zin van artikel 3:182 BW. De vrouw dient derhalve mee te werken aan de goederenrechtelijke voltooiing van deze verdeling met toedeling van de woning aan de man.

ASR levensverzekering

4.1

Ter zitting is ook de aan de hypothecaire geldlening gekoppelde levensverzekering bij ASR aan de orde gekomen. Partijen zijn in eerste aanleg overeengekomen dat deze levensverzekering zal worden toegedeeld aan de man tegen een waarde van € 130.760,-, onder verrekening van de helft van die waarde met de vrouw. Aan deze afspraak, die zich evenmin leent voor opname in het dictum aangezien de rechter in dezen geen rechtsmacht heeft, zijn partijen gebonden.’

3.27

Onderdeel IV.0 klaagt dat het hof in rov. 4.8 aanbod en aanvaarding, en Haviltex heeft miskend. Het onderdeel loopt vooruit op onderdeel IV.2 en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

3.28

Onderdeel IV.1 bevat geen klacht.
Onderdeel IV.2 onderbouwt aan de hand van onder meer (i) de beschikking van de rechtbank van 24 maart 2020, (ii) het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank van 11 februari 2020, en (iii) het proces-verbaal van de zitting bij het hof van 8 april 2021, dat het (zonder nadere toelichting) onbegrijpelijk is:

 dat het hof heeft geoordeeld dat uit de beschikking van de rechtbank van 24 maart 2020 volgt dat er tussen partijen overeenstemming bestond dat de echtelijke woning zou worden toegedeeld tegen een waarde van € 940.000 en dat de man de op de echtelijke woning rustende hypothecaire geldlening als een eigen schuld zou overnemen en de vrouw ter zake van die lening zou vrijwaren;

 dat het hof heeft geoordeeld dat uit het proces-verbaal van de zitting bij het hof van 8 april 2021 eveneens volgt dat de echtelijke woning aan de man zou worden toegedeeld voor een bedrag van € 940.000.

3.29

Ik meen dat deze motiveringsklacht slaagt. In de beschikking van 24 maart 2020, waarnaar het hof in rov. 4.8 van de eindbeschikking verwijst, heeft de rechtbank als volgt geoordeeld (mijn cursivering, A-G):

‘3.5.15. De rechtbank zal de bestanddelen van de huwelijksgoederengemeenschap op de peildatum achtereenvolgens bespreken.

de echtelijke woning, de hypothecaire geldlening en de levensverzekering

Partijen zijn het erover eens dat de echtelijke woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning) moet worden toegedeeld aan de man. De vrouw stelt onder verwijzing naar de taxatie van Buddies Real Estate Rotterdam (productie 24 bij de brief van 5 februari 2020) dat de waarde van de woning minimaal € 950.000,- bedraagt. Met de man constateert de rechtbank echter dat het taxatierapport van Buddies een concept is en dat de taxatie is uitgevoerd met als doel “het vaststellen van de marktwaarde ten behoeve van het verkrijgen van een (hypothecaire) financiering”. De man verwijst naar de brief van een makelaar gericht aan de advocaat van de vrouw (productie 32 bij zijn reactie op het verweerschrift op het zelfstandig verzoek) waarin deze makelaar vermeldt dat de opbrengst van de woning naar verwachting zal uitkomen op een bedrag tussen de € 880.000,- en de € 930.000,-. Desalniettemin is de man bereid uit te gaan van een waarde van € 940.000,-.
Gelet op deze door partijen aangedragen gegevens stelt de rechtbank de waarde van de woning vast op € 940.000,-.

Partijen zijn het erover eens dat de man de hypothecaire schuld bij de ABN AMRO van

€ 940.000,- voor zijn rekening neemt. Dit betekent dat er geen sprake is van overwaarde dan wel onderwaarde zodat er geen verrekenpost ontstaat. De man spant zich in er voor te zorgen dat de bank de vrouw ontslaat uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening.

De rechtbank acht het redelijk om aan de overname van de woning door de man een termijn te verbinden zoals door de vrouw verzocht en wel van drie maanden. Als de man niet in staat is de toedeling van de woning aan hem, met ontslag van de vrouw uit bedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid, binnen drie maanden na de datum van deze beschikking te realiseren, moet de woning worden verkocht.

Gelet op het vorenstaande wordt het verzoek van de man afgewezen ten aanzien van het voortgezet gebruik van de echtelijke woning voor zes maanden na de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.

Partijen zijn het eens dat de levensverzekering bij ASR die is gekoppeld aan de hypothecaire geldlening zal worden toegedeeld aan de man tegen een waarde van € 130.760,- en onder verrekening van de helft van die waarde met de vrouw. De rechtbank beslist dienovereenkomstig.

Indien de woning moet worden verkocht, moet op de verkoopopbrengst de hypothecaire schuld ten tijde van de overdracht van de woning in mindering worden gebracht. De aanspraken uit hoofde van de aan de hypothecaire geldlening gekoppelde levensverzekering strekken in mindering op de hypothecaire schuld. Voor zover de verkoopopbrengst hoger zal zijn dan de hypothecaire schuld is sprake van overwaarde, die partijen gelijkelijk verdelen
. Indien de aanspraken uit hoofde van de aan de hypothecaire geldlening gekoppelde levensverzekering hoger zullen zijn dan de hypotheekschuld verdelen partijen deze gelijkelijk. Als de verkoopopbrengst lager is dan de hoogte van de hypothecaire schuld,
waarop de aanspraken uit hoofde van de aan de hypothecaire geldlening gekoppelde levensverzekering in mindering strekken , is sprake van onderwaarde, die partijen gelijkelijk zullen dragen.

De kosten verbonden aan de verdeling en levering of verkoop en levering van de woning worden door partijen bij helfte gedragen.’

3.3

Uit de beschikking van de rechtbank blijkt dat partijen het erover eens waren dat de echtelijke woning aan de man zou worden toegedeeld, maar ook blijkt uit de beschikking dat partijen het
niet eens waren over de waarde van de echtelijke woning: de vrouw stelde zich op het standpunt dat de waarde van de echtelijke woning € 950.000 was en de man stelde zich op het standpunt dat de waarde € 940.000 was. ^[39] In de beschikking staat dan ook vermeld dat de rechtbank de waarde van de woning heeft vastgesteld op € 940.000. Het oordeel van het hof dat overeenstemming tussen partijen bestond over de waarde van de woning, is derhalve niet begrijpelijk (althans niet zonder nadere motivering).

3.31

Ook volgt uit de beschikking van de rechtbank
niet dat partijen onvoorwaardelijk de echtelijke woning aan de man zouden hebben toegedeeld voor een waarde van € 940.000 en dat de rechtbank dus uit eigen beweging aan de beweerdelijke overeenkomst tussen partijen de termijn van drie maanden zou hebben toegevoegd, zoals het hof in feite oordeelt in rov. 4.8 van de eindbeschikking. ^[40] Uit de beschikking van de rechtbank blijkt immers dat de vrouw de rechtbank heeft verzocht om een termijn te verbinden aan de overname van de echtelijke woning. Uit het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank van 11 februari 2020 blijkt dat de vrouw de waarde van de echtelijke woning verbindt aan een termijn, daar waar zij ter zitting heeft gezegd:
‘Als de man de woning niet binnen korte tijd overneemt, moet een hoger bedrag [dan € 950.000, A-G] worden aangenomen .’ ^[41] De rechtbank heeft vervolgens, en aldus op verzoek van de vrouw, de man drie maanden de tijd gegeven om de financiering rond te krijgen zodat de man de echtelijke woning kon overnemen. In het geval dat de man daartoe niet in staat was, zou de echtelijke woning worden verkocht op de wijze zoals vastgesteld door de rechtbank. Hieruit volgt dat de toedeling van de echtelijke woning aan de man tegen de – door de rechtbank vastgestelde – waarde van € 940.000 afhankelijk is gesteld van de voorwaarde dat de man, met ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, de financiering binnen drie maanden rond kon krijgen. Het oordeel van het hof dat in feite inhoudt dat partijen onvoorwaardelijk de toedeling en de waarde zijn overeengekomen en dat de rechtbank dus uit eigen beweging aan de overeenkomst tussen partijen de termijn van drie maanden heeft toegevoegd, is derhalve niet begrijpelijk (althans niet zonder nadere motivering).

3.32

Verder volgt uit het proces-verbaal van de zitting bij het hof van 8 april 2021, waaruit het hof in rov. 4.8 van de eindbeschikking citeert, niet dat de echtelijke woning aan de man zou worden toegedeeld voor een bedrag van € 940.000, laat staan onvoorwaardelijk. Het citaat van de voorzitter (
‘ De voorzitter vat samen dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de waarde van de woning in die zin dat de waarde van de woning gelijk is aan de hypothecaire geldlening die erop rust.’ ) volgt op het citaat van de advocaat van de man: ‘
De advocaat van de man (desgevraagd) : Op de echtelijke woning rust een hypothecaire geldlening van € 940.000,-. Partijen hebben afgesproken dat de waarde van de woning € 940.000,- bedraagt’ . Noch de vrouw noch de advocaat van de vrouw heeft zich – gelet op het proces-verbaal – hierover uitgelaten. De samenvatting van de voorzitter lijkt dan ook eerder een samenvatting te zijn van wat de advocaat van de man heeft gezegd. Een dergelijke samenvatting neemt ook niet weg dat de toedeling van de echtelijke woning aan de man tegen de door de rechtbank vastgestelde waarde afhankelijk is gesteld van de hierboven genoemde voorwaarden (dat de man, met ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, de financiering binnen drie maanden rond kon krijgen).

3.33

Gelet op het vorenstaande is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend gemotiveerd, zodat
onderdeel IV.2 slaagt.

3.34

Onderdeel IV.3 betoogt dat de klacht van onderdeel IV.2
mutatis mutandis ook geldt voor rov. 4.10 en voor de aan de hypothecaire geldlening gekoppelde levensverzekering bij ASR. Uit het proces-verbaal van de zitting van 11 februari 2020 bij de rechtbank en uit de daaropvolgende beschikking van de rechtbank van 24 maart 2020 volgt dat die levensverzekering alleen aan de man wordt toegedeeld indien en voor zover de man binnen de gestelde termijn van drie maanden de echtelijke woning kan overnemen (en dus niet bij verkoop van de woning), aldus het onderdeel.
Onderdeel IV.4 is gericht tegen rov. 4.9 en 4.10 van de eindbeschikking. Het onderdeel betoogt dat het hof niet alleen heeft miskend dat de in rov. 4.8 tot en met 4.10 genoemde overeenkomsten non-existent zijn, maar ook dat het enkele feit dat partijen beweerdelijk overeenstemming hebben over een geschilpunt hangende een procedure, nog niet betekent dat het hof daarop niet langer zou dienen te beslissen.
Onderdeel V is gericht tegen het oordeel van het hof in de laatste volzin van rov. 4.8, waarin het hof heeft geoordeeld dat ook de vrouw er een aandeel in heeft gehad dat de man niet binnen de gestelde termijn van drie maanden uitvoering kon geven aan hetgeen partijen waren overeengekomen met betrekking tot de woning.

3.35

Deze onderdelen kunnen gezamenlijk worden behandeld. Ik stel daarbij voorop dat de vernietiging door de Hoge Raad van een uitspraak niet alleen de in die uitspraak voorkomende beslissingen die in cassatie met succes zijn bestreden treft, maar ook meebrengt dat alle beslissingen die daarop voortbouwen of daarmee onverbrekelijk samenhangen, hun kracht verliezen omdat daaraan de grondslag is ontvallen. ^[42] De vernietiging van de beslissing van het hof dat sprake is van een (onvoorwaardelijke) overeenkomst tussen partijen heeft dan tot gevolg dat ook de daarop voortbouwende dan wel daarmee onverbrekelijk samenhangende beslissing van het hof in rov. 4.8 van de eindbeschikking niet in stand kan blijven, te weten het oordeel – zakelijk weergegeven – dat de vrouw aan de overeenkomst blijft gebonden ondanks dat de man niet binnen drie maanden de financiering heeft verkregen en dat de vrouw erin een aandeel heeft gehad dat de man niet binnen de gestelde termijn van drie maanden uitvoering kon geven aan hetgeen partijen waren overeengekomen met betrekking tot de woning. Het voorgaande geldt ook voor de beslissingen van het hof in rov. 4.9 en rov. 4.10 van de eindbeschikking. De door de onderdelen bestreden beslissingen verliezen daarmee hun kracht omdat – gelet op het slagen van onderdeel IV.2 – daaraan de grondslag is ontvallen.

3.36

Onderdeel VI betreft een voortbouwklacht, die is gericht tegen rov. 4.17 (waarin staat opgenomen: ‘Dit alles leidt tot de volgende beslissing.’) en het dictum van de eindbeschikking. Nu enkele klachten van het middel (gedeeltelijk) slagen, slaagt deze voortbouwklacht in het voetspoor daarvan.

4. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

4.1

Nu het principale cassatieberoep doel treft, is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld, zodat het daarin voorgestelde middel moet worden besproken.

4.2

Het incidenteel cassatieberoep bestaat uit twee onderdelen, die zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.12 tot en met 5.14 van de tussenbeschikking en het daarop voortbouwend oordeel in de eindbeschikking, waarin het hof heeft geoordeeld over de vraag of de vermelde bepaling in de huwelijkse voorwaarden in strijd is met de openbare orde. Nu het principaal cassatieberoep op dit punt niet slaagt en de oordelen van het hof daarover in cassatie in stand blijven, heeft de man geen belang bij vernietiging van de bestreden beschikkingen op dit punt. De onderdelen falen om die reden en behoeven geen nadere bespreking.

5. Conclusie

De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden eindbeschikking en tot verwijzing, en in het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie de tussenbeschikking van het hof Den Haag van 5 oktober 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2153, rov. 3.2 t/m 3.11, voor de volledige feitenuiteenzetting.

2. Zaaknummer 579294/KG ZA 19-794.

3. Rechtbank Rotterdam 24 maart 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3277.

4. Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime, gesloten te ’s-Gravenhage op 14 maart 1978, Trb. 1988, 130. Het verdrag is op 1 september 1992 voor Nederland in werking getreden.

5. Hof Den Haag 5 oktober 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2153.

6. Met uitzondering van hetgeen de vrouw in het kader van de contactregeling nieuw heeft geformuleerd, waarop de man ook in de gelegenheid is geweest te reageren.

7. HR 19 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1721, NJ 2023/95, m.nt. Th.M. de Boer.

8. Hof Den Haag 19 december 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:2560.

9. HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3238, NJ 2018/31.

10. Genaamd: ‘verweerschrift op aanvullend beroepschrift in het incidenteel appèl tevens houdende een aanvullend (voorwaardelijk) verzoek’.

11. Het petitum luidt als volgt: ‘Verzoeker, thans verweerder, zich wendt tot uw Hof met het verzoek om de gevraagde aanvullende verzoeken als vervat in het incidenteel appèl van de vrouw af te wijzen, en in het principaal appèl de aanvullende (voorwaardelijke) verzoeken als hiervoor onder punt 10 en 12 geformuleerd toe te wijzen’.

12. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/108.

13. Zie de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2018:303) vóór HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1097, NJ 2018/318, onder 3.4.2, met verdere verwijzing. Zie ook: Chr.F. Kroes, 'De tweeconclusieregel en beginselen van burgerlijk procesrecht', TCR 2018, p. 115-116.

14. Zie het ‘verweerschrift op aanvullend beroepschrift in het incidenteel appèl tevens houdende een aanvullend (voorwaardelijk) verzoek’, onder 1, 4 t/m 9 en het petitum.

15. Zie het ‘verweerschrift op aanvullend beroepschrift in het incidenteel appèl tevens houdende een aanvullend (voorwaardelijk) verzoek’, onder 10, 12 en het petitum.

16. Onder het petitum in het aanvullend beroepschrift staan vervolgens de gewijzigde verzoeken vermeld.

17. Op grond van art. 362 Rv is art. 283 Rv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing.

18. Zie T&C Burgerlijke Rechtsvordering (2024), art. 283 Rv, aant. 2e (A.I.M. van Mierlo), waarin onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis (MvT, Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 322) wordt opgemerkt dat deze bevoegdheid van de rechter (ook) kan worden gezien als een uitwerking van de verplichting van de rechter zoals neergelegd in art. 20 lid 1 Rv om te waken tegen onredelijke vertraging van de procedure. Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/245, waarin wordt opgemerkt dat bij de toepassing van de maatstaf of de vermeerdering of verandering in strijd is met een goede procesorde, de appelrechter (onder meer) het stadium waarin het geding in hoger beroep verkeert zal kunnen betrekken.

19. Zie bijv. HR 5 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7027, RvdW 2007/836, rov. 4 (waarin de Hoge Raad herhaalt dat er ook in het geval van een ambtshalve gegeven beslissing geen hogere voorziening openstaat tegen de beslissing van de rechter) en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2599, NJ 2013/102, rov. 3.6. Zie ook: T&C Burgerlijke Rechtsvordering (2024), art. 283 Rv, aant. 3.a en 3.b (A.I.M. van Mierlo); E.L. Schaafsma-Beversluis, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 283 Rv, aant. 10; Chr.F. Kroes, a.w., TCR 2018, p. 124.

20. Zie hierover ook HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4352, NJ 2013/473, m.nt. Th.M. de Boer.

21. Zie o.a. Asser/Vonken & Ibili 10-II 2021/320-325; P. Vlas & M. Zilinsky, Ontwikkelingen IPR-huwelijksvermogensrecht (2018-2023), WPNR 2023/7428, p. 694; I.S. Joppe, Huwelijksvermogensrecht, Praktijkreeks IPR, deel 7, 2010, nr. 32.

22. Asser/Vonken & Ibili 10-II 2021/328; F. Ibili, Groene Serie Personen- en familierecht, art. 6 Haags huwelijksvermogensverdrag 1978, aant. 8.

23. Zie rov. 4.8 van de tussenbeschikking: ‘De mondelinge behandeling is met name benut om te onderzoeken of partijen in onderling overleg eruit zouden komen en in dat kader is de zaak ook nader aangehouden om partijen ruimschoots de gelegenheid te geven om een oplossing te vinden.’

24. Zie bijvoorbeeld HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8748, NJ 2007/271, rov. 3.4, en de conclusie van A-G Huydecoper, onder 23.

25. Zie rov. 5.6 van de tussenbeschikking van het hof van 5 oktober 2022.

26. HR 19 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1721, NJ 2023/95, m.nt. Th.M. de Boer. In de procesinleiding verzoekschriftprocedure wordt verwezen naar rov. 3.8 en 3.9 van de prejudiciële beslissing.

27. HR 19 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1721, NJ 2023/95, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.11.

28. Zie ook het IJI-rapport onder 10: ‘De echtgenoten hebben dan ook de vrijheid om de voorwaarden in het huwelijkscontract naar eigen inzicht in te richten, mits de voorwaarden niet in strijd zijn met de essentie van het huwelijk. Zo mogen de echtgenoten bijvoorbeeld niet overeenkomen dat zij geen kinderen willen krijgen of dat zij een seksuele relatie uitsluiten.’ Zie ook hof ’s-Hertogenbosch 20 juni 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2020, EB 2024/79, rov. 5.11.3.

29. Zie ook: Asser/Vonken 10-I 2023/520-521. Vgl. de noot van Th.M. de Boer onder HR 19 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1721, NJ 2023/95, onder 6.

30. In de procesinleiding is het onderdeel per abuis ook genummerd als ‘III.3’.

31. In de procesinleiding verzoekschriftprocedure is hier per abuis ‘onderdeel III.2’ vermeld.

32. Zie o.a. Asser/Vonken 10-I 2023/404.

33. Zie het IJI-rapport, onder 10.

34. Zie het IJI-rapport, onder 11.

35. Zie het IJI-rapport, onder 11.

36. Zie B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/116; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/188. Zie bijvoorbeeld ook HR 10 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1044, NJ 2006/191, rov. 4.5.

37. Zie W.D.H. Asser, Cassatie, 2018, par. 4.6.3; A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/70-71; A.E.H. van der Voort Maarschalk en. A. Knigge, Cassatie 2019/43; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/188.

38. Zie B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/114-116. Zie bijvoorbeeld ook de conclusie van A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2022:304) voor HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1107, RvdW 2022/766 (art. 81 RO), onder 3.8.

39. Dit komt overeen met het verhandelde ter zitting van de rechtbank. Zie daarvoor het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank van 11 februari 2020, p. 4-5.

40. Zie hiervoor ook het proces-verbaal van de zitting van 28 september 2023 bij het hof, p. 2, waar de voorzitter aan het begin van de mondelinge behandeling een samenvatting heeft gegeven van de zaak: ‘De voorzitter: ‘(…) In eerste aanleg waren partijen het erover eens dat de woning aan de man zou worden toegedeeld voor € 940.000,- en dat de man een inspanningsverbintenis heeft om de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de met de woning verbonden hypothecaire lening te doen ontslaan. Dat is een overeenkomst tussen partijen. De rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat dit binnen drie maanden na de datum van de bestreden beschikking moet geschieden. Partijen hebben een overeenkomst met betrekking tot de verdeling van de woning gesloten. Dan heeft de rechter in beginsel geen rechtsmacht meer. De rechtbank heeft bepaald dat de man de financiering voor de overname van de woning binnen 3 maanden na de datum van de bestreden beschikking moet regelen. De man kon dit niet rondkrijgen omdat er vanwege de vele conflicten tussen partijen geen convenant was waarin alles werd geregeld. Het hof heeft begrepen dat de man de financiering inmiddels wel rond krijgt en in de dagvaardingsprocedure nakoming door de vrouw van de overeenkomst inzake de toedeling van de woning aan hem vordert.(…).’ Hierbij merk ik volledigheidshalve op dat (de advocaat van de) de vrouw dit op deze mondelinge behandeling heeft bestreden, zie (onder meer) het betreffende proces-verbaal, p. 9: ‘Ten aanzien van de woning is er geen wilsovereenstemming. De woning is niet binnen 3 maanden na de bestreden beschikking geleverd. Die termijn van 3 maanden is een ontbindende voorwaarde. Dat de woning tegen een bedrag van € 940.000,- aan de man wordt toegedeeld is in strijd met de redelijkheid en billijkheid.’ en p. 11: ‘Ten aanzien van de woning is geen overeenkomst gesloten. Er was geen aanbod en geen aanvaarding. De man heeft de gelegenheid gekregen om de woning binnen 3 maanden over te nemen. Ik verwijs naar de overweging van de rechtbank. Ik wijs ook op de redelijkheid en billijkheid. Er kan dus geen nakoming worden gevorderd.’

41. Zie het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank van 11 februari 2020, p. 5.

42. Zie o.a. HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:728, NJ 2019/127, m.nt. A.I.M. van Mierlo, rov. 3.3.2, onder verwijzing naar HR 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2739, rov. 3.6.2; HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:207, NJ 2019/387, m.nt. C.J.M. Klaassen, rov. 5.2.2. Zie ook N.T. Dempsey & A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel, Cassatie 2019/393; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/297; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2018, par. 9.2.