ECLI:NL:PHR:2024:1258

• Datum uitspraak: 22 november 2024
• Publicatiedatum: 21 november 2024
• Zaaknummer: 24/00172
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Rechters: T. Hartlief
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van de gemeente voor onrechtmatige daad en schadevergoeding in verband met parkeerplaatsen

In deze zaak, die zich afspeelt in het civiele recht, gaat het om een geschil tussen [eiser] en de Gemeente Montfoort over onrechtmatige daad en schadevergoeding. [eiser] stelt dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door te eisen dat twaalf parkeerplaatsen, die bij een project tot realisering van appartementen hoorden, openbaar moesten zijn. Dit leidde tot gederfde huurinkomsten voor [eiser]. De rechtbank Midden-Nederland heeft in eerste aanleg de vorderingen van [eiser] afgewezen. In hoger beroep heeft het hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, maar heeft het hof de schadevergoeding voor gederfde huurinkomsten afgewezen omdat [eiser] niet voldoende bewijs heeft geleverd dat hij daadwerkelijk schade heeft geleden. Het hof heeft [eiser] uitgenodigd om nadere informatie te verschaffen over de omvang van de schade, maar uiteindelijk heeft het hof in het eindarrest van 31 oktober 2023 de vorderingen van [eiser] slechts gedeeltelijk toegewezen, met een schadevergoeding van € 5.708,63 voor overleguren met de gemeente. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is afgewezen, omdat het hof van oordeel was dat deze kosten niet redelijk waren in het licht van de omstandigheden van de zaak. [eiser] heeft cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest, maar het hof heeft geoordeeld dat de vorderingen van [eiser] niet toewijsbaar zijn, omdat hij niet heeft aangetoond dat hij schade heeft geleden door de onrechtmatige daad van de gemeente.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/00172

Zitting 22 november 2024

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

[eiser] (hierna: ‘ [eiser] ’)

tegen

Gemeente Montfoort (hierna: ‘de gemeente’)

Deze zaak gaat kort gezegd over het volgende. In hoger beroep en cassatie staat vast dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiser] , onder meer door in haar besluitvorming en in haar feitelijke handelen te eisen dat twaalf parkeerplaatsen die behoorden bij een project tot realisering van appartementen in [het pand] openbaar moesten zijn. [eiser] heeft in deze procedure onder meer enkele verklaringen voor recht en schadevergoeding gevorderd. De schadevergoedingsvordering heeft, voor zover in cassatie relevant, betrekking op gederfde huurinkomsten voor de parkeerplaatsen en op redelijke kosten ter beperking van schade, ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte (art. 6:96 lid 2 BW).

In een tussenarrest heeft het hof onder meer geoordeeld dat de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten voor toewijzing gereed lag en is [eiser] in de gelegenheid gesteld bij akte nadere informatie te verschaffen over de andere genoemde schadeposten.

Bij eindarrest heeft het hof vergoeding van de genoemde schadeposten alsnog afgewezen. [eiser] beroept zich in zijn cassatieberoep onder meer op rechtspraak van Uw Raad over kort gezegd het moeten begroten van schade zodra de schadebegrotingsbevoegdheid van art. 6:97 BW is ‘geactiveerd’ en op de leer van de bindende eindbeslissing. De gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[1]

1.2

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (vanwege de leesbaarheid hierna eveneens: ‘de gemeente’) heeft op 15 mei 2012 aan [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) een omgevingsvergunning (hierna: ‘de omgevingsvergunning van 15 mei 2012’) ^[2] verleend voor de verbouwing van [het pand] (hierna: ‘het pand’) naar appartementen. [betrokkene 1] is de schoonzoon van [eiser] . Het pand was eigendom van [betrokkene 1] . [betrokkene 1] heeft op 19 december 2018 de eigendom van het pand overgedragen aan [eiser] . ^[3]

1.3

Omdat het bouwplan van [betrokkene 1] niet in overeenstemming was met het geldende bestemmingsplan, kon de omgevingsvergunning van 15 mei 2012 alleen worden verleend als de gemeenteraad een zogenoemde verklaring van geen bedenkingen (op grond van art. 2.27 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht) had afgegeven. De omgevingsvergunning van 15 mei 2012 vermeldt:

“dat de raad op 12 maart 2012 een verklaring van geen bedenkingen heeft afgegeven onder voorwaarde dat de 12 aan te leggen parkeerplaatsen openbaar zullen zijn;”.

1.4

[betrokkene 1] heeft twaalf parkeerplaatsen aangelegd op een terrein aan de [a-straat] in [plaats] . Dit terrein hoort bij de voormalige pastorie. De pastorie en dit terrein (hierna ook: ‘het pastorieterrein’) zijn eigendom van [betrokkene 1] . Het geschil tussen partijen vindt zijn oorsprong in de door de gemeente gestelde eis dat de parkeerplaatsen op het pastorieterrein openbaar moeten zijn. Omdat [betrokkene 1] het niet eens was met de eis van openbaarheid heeft hij tegen de omgevingsvergunning van 15 mei 2012 beroep ingesteld bij de bestuursrechter.

1.5

De bestuursrechter heeft op 21 januari 2013 het beroep van [betrokkene 1] tegen de omgevingsvergunning van 15 mei 2012 niet-ontvankelijk verklaard, omdat hij geen zienswijzen had ingediend tegen de ontwerp-omgevingsvergunning. ^[4] [betrokkene 1] heeft hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna ook: ‘de Afdeling’). De Afdeling heeft bij uitspraak van 6 november 2013 ^[5] het hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de bestuursrechter van 21 januari 2013 bevestigd.

1.6

Bij besluit van 17 december 2013 ^[6] heeft de gemeente [betrokkene 1] onder verbeurte van een dwangsom (hierna: ‘de last onder dwangsom’) gelast om de bordjes “
eigen terrein ” en “
verboden toegang ”, die hij bij de parkeerplaatsen op het pastorieterrein had geplaatst, te verwijderen. Op 17 maart 2014 ^[7] heeft de gemeente een verkeersbesluit genomen, waarin is bepaald dat het parkeerterrein op het pastorieterrein door middel van een verkeersbord wordt aangeduid als openbaar parkeerterrein (hierna: ‘het verkeersbesluit’). Dit bord is bij het pastorieterrein geplaatst.

1.7

Op 20 augustus 2014 heeft [betrokkene 1] een aanvraag ingediend voor het realiseren van een twaalfde appartement in het pand. Daarvoor is een omgevingsvergunning verleend bij besluit van 10 september 2014 (hierna: ‘de omgevingsvergunning van 10 september 2014’). ^[8] In de omgevingsvergunning van 10 september 2014 is overwogen dat door deze wijziging ten opzichte van de omgevingsvergunning van 15 mei 2012 dertien in plaats van twaalf parkeerplaatsen op eigen terrein moeten worden gerealiseerd en dat voor de dertiende parkeerplaats dezelfde voorwaarden gelden, dus dat alle dertien parkeerplaatsen openbaar en vrij toegankelijk moeten zijn.

1.8

[betrokkene 1] heeft bezwaar gemaakt tegen de last onder dwangsom, het verkeersbesluit en de omgevingsvergunning van 10 september 2014. Dit bezwaar is bij besluit van 21 april 2015 ongegrond verklaard. De bestuursrechter heeft het beroep tegen dit besluit op bezwaar ongegrond verklaard. ^[9]

1.9

Tegen de in het vorige randnummer bedoelde uitspraak van de bestuursrechter heeft [betrokkene 1] hoger beroep ingesteld bij de Afdeling. De Afdeling heeft dit hoger beroep op 31 mei 2017 ^[10] gegrond verklaard. De Afdeling heeft, kort samengevat, geoordeeld dat de omgevingsvergunning van 15 mei 2012 niet het voorschrift bevat dat de aan te leggen parkeerplaatsen openbaar zullen zijn, zodat de gemeente niet bevoegd was handhavend op te treden. De Afdeling heeft zelf in de zaak voorzien door de primaire besluiten van 17 december 2013 (de last onder dwangsom) en van 17 maart 2014 (het verkeersbesluit) te herroepen. De Afdeling heeft ook het primaire besluit van 10 september 2014 (de omgevingsvergunning van 10 september 2014) herroepen voor zover de gemeente daaraan het voorschrift heeft verbonden dat ook de extra te realiseren parkeerplaats openbaar en vrij toegankelijk dient te zijn. De Afdeling heeft in de plaats daarvan aan dat besluit het voorschrift verbonden dat ten behoeve van het appartement moet zijn voorzien in een parkeerplaats.

1.1

In een (tweede) uitspraak van 31 mei 2017 ^[11] heeft de Afdeling afwijzend beslist op het verzoek van [betrokkene 1] om de uitspraak van 6 november 2013 (zie randnummer 1.5 hiervoor), die betrekking had op de niet-ontvankelijkverklaring van het beroep in het kader van de omgevingsvergunning van 15 mei 2012, te herzien.

1.11

[betrokkene 1] en [eiser] menen dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [betrokkene 1] en diens echtgenote. Laatstgenoemden hebben hun vorderingsrechten op de gemeente aan [eiser] overgedragen. ^[12] [betrokkene 1] is geen partij in deze procedure.

2. Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

[eiser] heeft de gemeente bij procesinleiding van 20 maart 2019 in rechte betrokken. [eiser] heeft na wijziging van eis, samengevat, gevorderd: ^[13]

- een verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld;

- een verklaring voor recht dat [wethouder] (hierna ook: ‘ [wethouder] ’) en [gemeenteambtenaar] (hierna ook: ‘ [gemeenteambtenaar] ’), ieder voor zich dan wel gezamenlijk onrechtmatig tegenover [eiser] hebben gehandeld en dat daarmee de gemeente aansprakelijk is voor het onrechtmatige handelen van [wethouder] en [gemeenteambtenaar] ;

- een verklaring voor recht dat de gemeente zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van procesrecht en dat de gemeente aansprakelijk is voor de nadelige financiële gevolgen die [eiser] daardoor heeft ondervonden;

- de gemeente te veroordelen om aan [eiser] een schadevergoeding te betalen van in totaal € 284.463,97 voor de volgende schadeposten: adviseurskosten van verschillende adviseurs in het kader van de vergunningverlening en gevoerde bestuursrechtelijke procedures, schade als gevolg van gemiste inkomsten voor verhuur van de parkeerplaatsen aan de bewoners van de appartementen in het pand, kosten van een tegen de kerk (de verkoper van het pastorieterrein) gevoerde procedure en de integrale proceskosten voor deze procedure.

2.2

[eiser] heeft daartoe gesteld dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en daarom is gehouden om hem de schade te vergoeden die hij daardoor lijdt. Door toedoen van de gemeente konden de parkeerplaatsen die werden gerealiseerd ten behoeve van de appartementen in het pand niet aan de huurders van die appartementen worden verhuurd. De gemeente stelde de eis dat de parkeerplaatsen openbaar moesten zijn, hoewel dat juridisch onjuist was en ook indruiste tegen eerdere besluiten en interne adviezen. Daarbij is [eiser] in de periode van besluitvorming en ook in de procedures daarna op verschillende momenten actief tegengewerkt door [wethouder] en/of [gemeenteambtenaar] . ^[14]

2.3

De gemeente heeft betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Zij heeft erop gewezen dat de omgevingsvergunning van 15 mei 2012 formele rechtskracht heeft, zodat de inhoud daarvan en de wijze waarop deze tot stand is gekomen niet meer aan de orde kunnen komen bij de civiele rechter. De gemeente heeft ook tegengesproken dat de desbetreffende wethouder en/of gemeenteambtenaren onrechtmatig hebben gehandeld ten opzichte van [eiser] . Zij handelden volgens de gemeente overeenkomstig de instructies van de gemeenteraad en niet tegen beter weten in voor wat betreft de eis van de openbaarheid van de parkeerplaatsen. Als er al sprake is van aansprakelijkheid, dan ontbreekt volgens de gemeente het causaal verband tussen het gestelde onrechtmatige handelen en de schade die [eiser] vergoed wil krijgen. Verder heeft de gemeente gesteld dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste (art. 6:163 BW) en heeft de gemeente een beroep gedaan op eigen schuld van [eiser] (art. 6:101 BW). ^[15]

2.4

Bij vonnis van 16 juli 2020 ^[16] heeft de rechtbank Midden-Nederland de vorderingen van [eiser] integraal afgewezen.

Hoger beroep

2.5

Bij appeldagvaarding van 25 september 2020 is [eiser] bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: ‘het hof’) in hoger beroep gekomen van het vonnis van 16 juli 2020. [eiser] heeft zijn eis in hoger beroep gewijzigd. [eiser] heeft in hoger beroep, samengevat, gevorderd verklaringen voor recht dat [wethouder] en [gemeenteambtenaar] onrechtmatig tegenover [betrokkene 1] hebben gehandeld, dat dit onrechtmatige handelen heeft te gelden als gedraging van de gemeente en dat de gemeente misbruik van (proces)recht heeft gemaakt en de gemeente te veroordelen tot betaling aan [eiser] van € 97.623,58 wegens gederfde huurinkomsten, € 30.325,06 wegens nog te lijden huurderving, € 237.682,76 + P.M. wegens kosten en € 60.000 wegens immateriële schade, te vermeerderen met rente en (buitengerechtelijke) proceskosten.

2.6

Bij tussenarrest van 14 maart 2023 ^[17] heeft het hof beslist dat het hoger beroep van [eiser] gegrond is en dat hij aanspraak heeft op een deel van de door hem gevorderde schadevergoeding. Het hof heeft daaraan, samengevat, ^[18] ten grondslag gelegd dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [betrokkene 1] door in haar besluitvorming en in haar feitelijke handelen van hem te eisen dat de twaalf parkeerplaatsen die behoorden bij het project tot realisering van elf appartementen in het pand openbaar moesten zijn (rov. 3.10) en dat de gemeente zich meerdere keren schuldig heeft gemaakt aan niet-integer en onrechtmatig handelen door in de maanden juli tot en met oktober 2012 haar medewerking aan het privé houden van de parkeerplaatsen en aan het verlenen van een omgevingsvergunning voor onder meer de aanleg van twee kelders in het pand afhankelijk te maken van de intrekking door [betrokkene 1] van zijn beroep tegen de omgevingsvergunning van 15 mei 2012, waarmee het pand kon worden gerealiseerd (rov. 3.8 en 3.20). Vervolgens heeft het hof [eiser] uitgenodigd 1) een schadebegroting in het geding te brengen van de kosten die [betrokkene 1] , zijn [adviseur] en eventueel [eiser] zelf in de maanden juli tot en met oktober 2012 hebben gemaakt ten behoeve van het overleg met de gemeente (rov. 3.20), 2) voor de twaalf parkeerplaatsen die horen bij de omgevingsvergunning van 15 mei 2012 een overzicht te maken vanaf welk moment zij zijn verhuurd en wat de omvang van de schade is die [betrokkene 1] heeft geleden omdat hij de parkeerplaatsen niet kon verhuren (rov. 3.28), en 3) een berekening te maken van de kosten ter beperking van schade en van vaststelling van schade en aansprakelijkheid ter zake van de vaststelling van de omvang van de huurderving van de parkeerplaatsen (rov. 3.34).

2.7

Ik citeer enkele rechtsoverwegingen uit het tussenarrest van 14 maart 2023 die in cassatie van belang zijn.

2.8

In het tussenarrest van 14 maart 2023 is als volgt geoordeeld over het causaal verband tussen de onrechtmatige daad van de gemeente en de door [eiser] gestelde schade:

“3.23 De gemeente heeft betwist dat er causaal verband (condicio-sine-qua-non-verband) tussen de door haar gepleegde onrechtmatige daad en de door [eiser] gevorderde schade bestaat. Zij voert aan dat als zij zich in 2012 ervan bewust was geweest dat zij de eis omtrent openbaarheid van de parkeerplaatsen niet op de manier zoals zij heeft gedaan – als voorwaarde in vergunning 1 [de omgevingsvergunning van 15 mei 2012,
A-G ] – had moeten vormgeven, zij had afgezien van planologische medewerking aan het bouwplan van [betrokkene 1] . Voor de gemeenteraad was openbaarheid van de parkeerplaatsen zo belangrijk, dat hij niet zou hebben ingestemd met afwijking van het geldende bestemmingsplan, als die openbaarheid niet kon worden gerealiseerd. Dan zou het plan van [betrokkene 1] om 11 appartementen te realiseren niet zijn doorgegaan en zou hij geen projectwinst hebben gerealiseerd. De vermogenspositie van [betrokkene 1] zou dan slechter zijn dan die nu is, ook met eventuele schade door huurderving en bijkomende kosten, althans zo begrijpt het hof het argument van de gemeente. De gemeente heeft terecht opgemerkt dat [eiser] in het geheel niet is ingegaan op deze betwisting (nr. 1.3 van de antwoordconclusie van 2 maart 2020).

3.24

De gemeente heeft met deze betwisting een beroep gedaan op de rechtspraak van de Hoge Raad over besluitaansprakelijkheid en de daarin geformuleerde causaliteitsmaatstaf. ^[19] Bepalend voor het vaststellen van het causaal verband tussen het vernietigde besluit en de gevorderde schade is hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit zou hebben genomen. Bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen.

3.25

[betrokkene 1] is tegen vergunning 1 tweemaal opgekomen, omdat hij het niet eens was met de openbaarheid van de parkeerplaatsen. De eerste keer is zijn beroep niet-ontvankelijk verklaard, de tweede keer heeft de Afdeling in de herzieningszaak geoordeeld dat [betrokkene 1] geen rechtmatig belang heeft bij herziening van de eerdere uitspraak. In het andere hoger beroep heeft de Afdeling beslist, zoals hierboven aan de orde is gekomen, dat vergunning 1 geen afdwingbaar voorschrift bevat dat de 12 parkeerplaatsen openbaar moeten zijn. Vergunning 1 is noch door de rechtbank noch door de Afdeling vernietigd of herzien. Een en ander betekent dat het besluit tot verlening van vergunning 1 onherroepelijk is geworden en gebleven en dat ervan moet worden uitgegaan dat dit besluit zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen, zoals de gemeente ook zelf heeft betoogd (o.m. in nr. 5.2 en 6.13 van het verweerschrift). Dit brengt weer mee dat voor de beoordeling van het causaal verband de geldigheid van vergunning 1 – en daarmee ook de afwijking van het bestemmingsplan – een gegeven is. Daaruit volgt weer dat voor de beoordeling van het causaal verband niet mag worden onderzocht of de gemeente, had zij in 2012 de kwestie van de openbaarheid van de parkeerplaatsen beter voor ogen gehad, de vergunning op planologische gronden had geweigerd. Wel moet worden onderzocht wat de gemeente had gedaan als zij zich ervan bewust was geweest dat vergunning 1 geen voorschrift bevatte dat openbaarheid van de 12 parkeerplaatsen voorschreef. Dan moet worden aangenomen dat de gemeente ervan had afgezien om [betrokkene 1] tot het moment van het nemen van het handhavingsbesluit feitelijk onder druk te zetten om mee te werken aan het openbare karakter van de parkeerplaatsen en dat het college het handhavingsbesluit en verkeersbesluit niet zou hebben genomen. In dat geval zou [betrokkene 1] de mogelijkheid hebben gehad de parkeerplaatsen vanaf 1 juli 2013 te verhuren aan zijn huurders en zou de hier gevorderde schade niet zijn opgetreden. In zoverre is er dus sprake van condicio-sine-qua-non-verband en gaat deze betwisting van de gemeente niet op.”

2.9

Over de schade die [betrokkene 1] zou lijden, doordat hij de parkeerplaatsen niet heeft kunnen verhuren door onrechtmatig handelen van de gemeente heeft het hof in het tussenarrest van 14 maart 2023 als volgt geoordeeld:

“3.28 [eiser] heeft gesteld dat hij door de onrechtmatige gedragingen van de gemeente de parkeerplaatsen niet heeft kunnen verhuren aan de huurders van de appartementen. De schadeperiode begint op 1 juli 2013. Vanaf dat moment had [betrokkene 1] de parkeerplaatsen willen verhuren voor € 66,66 per maand, welk bedrag jaarlijks zou worden geïndexeerd. [betrokkene 1] kon de parkeerplaatsen pas verhuren vanaf 31 mei 2017 toen door de uitspraak van de Afdeling duidelijk werd dat de parkeerplaatsen niet openbaar waren. Omdat [betrokkene 1] de huur van parkeerplaatsen niet kon opdringen aan zittende huurders van appartementen, moest hij vaak wachten tot een huurderswissel alvorens de parkeerplaatsen te kunnen verhuren. Anders dan de gemeente aanvoert is voldoende aannemelijk dat [betrokkene 1] , gezien de krapte aan starterswoningen, de parkeerplaatsen kon verhuren als door de huurder verplicht te aanvaarden onderdeel van de huur van een appartement. Dat betekent dat iedere maand waarin [betrokkene 1] wel huur voor het appartement heeft ontvangen, maar geen huur voor de daarbij behorende parkeerplaats, voor hem schade is. Het door de gemeente in dit verband gedane beroep op artikel 6:98 BW gaat niet op. Tijdens de mondelinge behandeling op 23 augustus 2022 heeft [eiser] verklaard dat inmiddels alle parkeerplaatsen zijn verhuurd. Zoals toen ook is besproken nodigt het hof [eiser] uit om voor de 12 parkeerplaatsen die horen bij vergunning 1 een overzicht te maken vanaf welk moment zij zijn verhuurd en wat de omvang van de schade is die [betrokkene 1] heeft geleden, omdat hij de parkeerplaatsen niet kon verhuren. (…)”

2.1

Over de vordering van [eiser] die zag op de kosten ter beperking van schade en van vaststelling van schade en aansprakelijkheid en op de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is in het tussenarrest van 14 maart 2023 als volgt geoordeeld:

“3.34 Resteert de vordering voor kosten ter beperking van schade en van vaststelling van aansprakelijkheid en schade (artikel 6:96 lid 2 sub a, respectievelijk b BW). Deze vordering komt voor toewijzing in aanmerking, als het redelijk is dat deze kosten zijn gemaakt en tot een redelijk bedrag. Daarbij moet het in de eerste plaats gaan om kosten die zijn gemaakt na 15 mei 2012, de dag waarop vergunning 1 is verleend en waarna de medewerkers van de gemeente aan [betrokkene 1] duidelijk maakten dat de parkeerplaatsen openbaar waren. Verder moet het niet gaan om kosten die worden gedekt door de beslissingen over de proceskosten in de bestuursrechtelijke procedures (zie de voorgaande rechtsoverweging). Het gaat dan in feite om de vaststelling van de omvang van de huurderving. Het hof nodigt [eiser] uit een berekening van deze kosten bij akte in het geding te brengen.

3.35

Uit het dossier leidt het hof af dat [eiser] pogingen heeft gedaan ter verkrijging van voldoening buiten rechte (artikel 6:96 lid 2 sub c BW). Het gevorderde bedrag voor buitengerechtelijke incassokosten van € 3.404,70 inclusief BTW komt het hof niet onredelijk voor, zodat dit bedrag te gelegener tijd bij eindarrest zal worden toegewezen.”

2.11

Over de door [eiser] gevorderde verklaringen voor recht heeft het hof in het tussenarrest van 14 maart 2023 als volgt geoordeeld:

“3.36 Omdat het hof zal beslissen dat aan [eiser] schadevergoeding wordt toegekend, heeft hij geen belang meer bij de door hem gevorderde verklaringen voor recht. Die zullen dan ook worden afgewezen. Het verweer van de gemeente op dat punt behoeft niet te worden besproken.”

2.12

[eiser] heeft zich naar aanleiding van het tussenarrest van 14 maart 2023 bij akte uitgelaten over de desbetreffende schadeposten en de gemeente heeft daarop gereageerd in een antwoordakte.

2.13

Bij eindarrest van 31 oktober 2023 ^[20] heeft het hof de vorderingen van [eiser] voor een (ten opzichte van het gevorderde totaalbedrag; zie randnummer 2.5 hiervoor) zeer gering deel toegewezen. Het hof heeft € 5.708,63 inclusief btw, vermeerderd met wettelijke rente, toegewezen. De toegewezen schadepost betreft overleguren met de gemeente in de maanden juli tot en met oktober 2012 in het kader van door de gemeente herhaaldelijk niet-integer handelen (rov. 2.2.-2.3.). Voor zover in cassatie relevant heeft het hof verder het volgende geoordeeld.

2.14

Het hof heeft het deel van de vordering van [eiser] dat zag op schadevergoeding in verband met huurderving van de parkeerplaatsen met de volgende motivering afgewezen:

“2.4. Het hof heeft [eiser] uitgenodigd in een overzicht inzichtelijk te maken welke parkeerplaatsen [betrokkene 1] door de eis van openbaarheid niet heeft kunnen verhuren en zo dit wel kon, vanaf welk moment de huurder wel huur ging betalen voor de parkeerplaats. Het had voor de hand gelegen dat [eiser] per appartement zou aangeven óf het zonder parkeerplaats is verhuurd en zo ja, hoe lang die periode heeft geduurd en dit een en ander zou aantonen aan de hand van de huurovereenkomsten of eventueel correspondentie tussen [betrokkene 1] en de huurders. Dat heeft [eiser] niet gedaan. [eiser] heeft verwezen naar zijn stellingen in de nrs. 87 tot en met 93 van zijn akte van 23 december 2019 en nr. 194 van de memorie van grieven en naar de producties 32 tot en met 37, 54 tot en met 57 en 78. In de nrs. 6 tot en met 10 van zijn akte van 6 juni 2023 en productie 85 heeft [eiser] geprobeerd inzichtelijk te maken wat de omvang van de huurderving is. Ook na aandachtige bestudering van al deze stellingen en schriftelijke stukken heeft het hof niet kunnen achterhalen dat [betrokkene 1] überhaupt schade door derving van huur van parkeerplaatsen heeft geleden. [eiser] heeft van geen enkel appartement een eerdere huurovereenkomst en een latere overgelegd, waaruit kan worden opgemaakt dat in de eerdere geen parkeerplaats was inbegrepen en in de latere wel en dat dit ook zichtbaar was aan de hand van een sprong in de omvang van de overeengekomen huur van € 66,66 (prijspeil 2013) of € 81,45 (prijspeil 2022) of een waarde uit de tussengelegen periode. In de overgelegde huurovereenkomst met betrekking tot [a-straat 1] , ingaande op 1 maart 2020, is in artikel 7 weliswaar vermeld dat de ter beschikkingstelling van een parkeerplaats aan de [a-straat 2] valt onder de servicekosten, maar uit artikel 4, voor zover overgelegd, blijkt niet dat de huurder daarvoor een extra bedrag moet betalen. In productie 85 heeft [eiser] gesteld dat de huur van de parkeerplaatsen blijkt uit de hogere huren die vanaf 2018 zijn bedongen. Die opmerking is te algemeen en kan het hof niet afleiden uit de handgeschreven overzichten van ontvangen huren die [eiser] ook bij productie 85 heeft overgelegd. Bovendien is het maar de vraag of een hogere aanvangshuur bij een vrijkomend appartement niet gewoon het gevolg is van een voor verhuurders gunstigere woningmarkt.

2.5.

[eiser] heeft gesteld dat de Algemene Verordening Gegevensbescherming, (EU) 2016/679 (hierna: AVG) haar verhindert persoonsgegevens van de huurders op te nemen in haar akte. Die stelling volgt het hof om een aantal redenen niet. In de eerste plaats heeft [eiser] de namen van de huurders toch vermeld op de bladzijden uit de huurovereenkomsten die hij heeft overgelegd. In de tweede plaats had hij kunnen volstaan met geanonimiseerde versies van de huurovereenkomsten, mits maar duidelijk was om welk appartement het gaat. In de derde plaats staat de AVG het onder bepaalde voorwaarden toe dat persoonsgegevens worden verstrekt als dit noodzakelijk is voor de onderbouwing van een rechtsvordering (artikelen 5 en 6 AVG).

2.6.

De slotsom is daarom dat [eiser] zijn stelling dat [betrokkene 1] huur heeft gederfd, doordat deze vanaf 1 juli 2013 tot 31 mei 2017 de parkeerplaatsen niet heeft kunnen verhuren door onrechtmatig handelen van de gemeente om de in 2.4 en 2.5 weergegeven redenen onvoldoende heeft uitgewerkt. Aan bewijslevering, bijvoorbeeld door het horen van huurders als getuigen, wordt daarom niet toegekomen. Het hof hoeft gezien dit alles geen beslissing te nemen in de controverse of de schade zou moeten worden berekend over 12 of 15 parkeerplaatsen. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.”

2.15

Ook het deel van de vordering van [eiser] dat ziet op de vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is door het hof afgewezen:

“2.7. Omdat niet is komen vast te staan dat [betrokkene 1] schade door derving van huur van de parkeerplaatsen heeft geleden, komen de door [eiser] gevorderde kosten ter beperking van schade c.q. vaststelling van schade en aansprakelijkheid (artikel 6:96 lid 2 sub a, respectievelijk b BW) ook niet voor vergoeding in aanmerking. Uit de overgelegde losse bladzijden van de huurovereenkomsten blijkt niet dat [betrokkene 1] (eerst niet en later wel) huur voor parkeerplaatsen in rekening heeft gebracht bij de huurders. [eiser] had daarom de stelling dat [betrokkene 1] huur voor de parkeerplaatsen heeft gederfd niet moeten innemen. Het is daarom niet redelijk dat de kosten die [eiser] heeft gemaakt voor het opstellen van overzichten van ontvangen huurbedragen en verdere overzichten voor rekening zouden komen van de gemeente. Ook dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen.

2.8.

In rechtsoverweging 3.35 van het tussenarrest is beslist dat de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten zal worden toegewezen. Omdat anders dan het hof verwachtte niet is komen vast te staan dat [betrokkene 1] schade heeft geleden door het niet kunnen verhuren van de parkeerplaatsen, is het niet redelijk om de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. Zou [eiser] in de periode vóór het starten van deze procedure zijn vordering hebben beperkt tot het toe te wijzen bedrag van € 5.708,63 inclusief btw, in plaats van een vordering van ruim € 280.000 (in hoger beroep nog vermeerderd tot ruim € 425.000), dan is aannemelijk dat de gemeente met [eiser] tot een vergelijk zou zijn gekomen en deze procedure zou zijn voorkomen. Het is daarom niet redelijk dat deze kosten voor rekening van de gemeente komen. In zoverre komt het hof terug van zijn beslissing in rechtsoverweging 3.35 van het tussenarrest en zal het dit deel van de vordering alsnog afwijzen.”

2.16

Het hof is ten slotte tot de volgende conclusie gekomen:

“2.9. In rechtsoverweging 3.36 van het tussenarrest is al beslist dat de verklaringen voor recht zullen worden afgewezen.

2.10.

Het hoger beroep slaagt deels. Omdat de vordering van [eiser] maar voor een zeer gering deel zal worden toegewezen, zal de proceskostenveroordeling ten laste van [eiser] in eerste aanleg worden gehandhaafd en zal [eiser] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij tot betaling van de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. ^[21] Voor de duidelijkheid zal het hof het gehele vonnis vernietigen en een nieuw dictum uitspreken.”

Cassatie

2.17

[eiser] heeft bij procesinleiding van 17 januari 2024, tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof van 31 oktober 2023. De gemeente heeft een verweerschrift tot verwerping, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend. [eiser] heeft daarop gereageerd bij verweerschrift tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd en de gemeente heeft gedupliceerd.

3. Bespreking van het middel in het principale cassatieberoep

Inleiding

3.1

De procesinleiding van [eiser] valt uiteen in drie onderdelen. Onderdeel 1 richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 2.4.-2.6. van het eindarrest van het hof van 31 oktober 2023 (hierna ook: ‘het bestreden arrest’). Onderdeel 2 richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 2.7.-2.8. van het bestreden arrest. Onderdeel 3 ten slotte bevat een voortbouwklacht. De onderdelen 1 en 2 zijn elk uitgewerkt in drie subonderdelen en zijn beide voorzien van een toelichting/uitwerking die waar relevant bij de bespreking wordt betrokken.

Onderdeel 1: “vaststaande (en dus aannemelijke) schade”

3.2

Onderdeel 1 is als gezegd gericht tegen rov. 2.4.-2.6. van het bestreden arrest en valt uiteen in drie subonderdelen.

3.3

Subonderdeel 1.1 stelt dat het hof in rov. 2.4.-2.6. van het bestreden arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel had het hof de omvang van de schade moeten schatten, althans partijen moeten verwijzen naar de schadestaatprocedure, althans [eiser] moeten toelaten tot het bewijs van de schade wegens huurderving met betrekking tot de parkeerplaatsen.

3.4

Volgens de toelichting op dit subonderdeel (procesinleiding, randnummer 5.) is het oordeel van Uw Raad in een arrest van 7 september 2018 “
vrijwel een-op-een ” op de onderhavige zaak van toepassing. Ik begin mijn bespreking daarom met een weergave van het oordeel van Uw Raad in het arrest van 7 september 2018:

“4.1.1 Onderdeel 1 (…) bevat onder meer de klacht dat het hof heeft miskend dat het de schade op de voet van art. 6:97 BW moet schatten indien de omvang ervan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.

4.1.2

Deze klacht is gegrond. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] jegens WEA toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overnameovereenkomst. Daarmee heeft WEA als benadeelde partij in beginsel recht op volledige vergoeding van de door haar als gevolg van die tekortkoming geleden schade. Het hof heeft het bestaan van schade, bestaande in te veel betaalde overnamesom en managementvergoedingen, kennelijk aannemelijk geacht, nu het in zijn tussenarrest WEA heeft verzocht om een lijst op te stellen van de uren die onder de door haar aangehaalde codes als declarabele uren van [verweerder] zijn geadministreerd, terwijl het in werkelijkheid uren van het personeel heeft betroffen. Het hof heeft vervolgens in het eindarrest geoordeeld dat het door WEA overgelegde overzicht niet kan worden gevolgd en dat bij gebreke van andere aanknopingspunten niet kan worden vastgesteld welk aantal uren [verweerder] onder de bedoelde codes ten onrechte heeft geschreven. Uit de overwegingen van het hof in dat arrest is niet af te leiden dat het hof is teruggekomen van zijn oordeel dat het bestaan van schade aannemelijk is. Het hof had bij die stand van zaken, nu het kennelijk van oordeel was dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kon worden vastgesteld, de omvang van de schade, al dan niet na nadere instructie, op de voet van art. 6:97 BW moeten schatten, dan wel partijen naar de schadestaatprocedure moeten verwijzen, ook zonder dat dit uitdrukkelijk was gevorderd (vgl. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211, NJ 2011/601).” ^[22]

3.5

Dit is vaste rechtspraak. ^[23] In het arrest van 7 september 2018 heeft Uw Raad de lezing van A-G Van Peursem van het tussenarrest en eindarrest in die zaak gevolgd. Voor een goed begrip van de zaak komt het mij dienstig voor uitgebreid uit zijn conclusie te citeren: ^[24]

“2.5 Een mogelijke lezing van de bestreden arresten is deze: in beginsel dient de benadeelde de omvang van de schade te stellen en die stelplicht is hier – nota bene na speciaal daartoe gelaste comparitie van partijen – niet voldoende nagekomen door WEA. Wat door haar te berde is gebracht is zodanig onaannemelijk – er namelijk per saldo op neerkomend dat [verweerder] over de peiljaren 2006 en 2007 in totaal maar een paar honderd declarabele uren zelf zou hebben gewerkt, waaronder per klant aan de jaarrekeningen telkens maar één uur – dat dit de geloofwaardigheid van WEA’s hele stellingname op dit punt onderuit haalt. De gevolgtrekking die het hof hier vervolgens in rov. 2.8 van het eindarrest geraden acht is: de betreffende posten zijn niet toewijsbaar (ongegrond), want het juiste aantal ten onrechte geschreven eigen uren is niet komen vast te staan, zodat niet kan worden vastgesteld dat en in welke mate de overnamesom en de managementvergoeding op een onjuiste grondslag zijn gebaseerd. Het ligt dan naar het oordeel van het hof aan WEA zelf dat onvoldoende feiten zijn bijgebracht om de schade concreet te kunnen begroten, terwijl zij daartoe wel in staat moet worden geacht en de sanctie daarop is afwijzing van de betreffende post.
2.6 Een mogelijke volgende positie is deze. De mogelijkheid die art. 6:97 BW de rechter biedt om de schade te schatten is niet bedoeld voor gevallen waarin de betreffende posten – in dit geval na daartoe expliciet te zijn geïnstrueerd bij tussenarrest – onvoldoende concreet onderbouwd blijven, terwijl daartoe wel concrete mogelijkheden zijn, zoals in onze zaak, waarin een becijfering wordt opgevoerd die naar het feitelijk oordeel van het hof dermate onaannemelijk wordt geacht, dat dat de geloofwaardigheid van de betreffende stellingen van WEA compleet onderuit haalt. Als de rechter na expliciete instructie hetgeen de benadeelde daarop naar voren brengt per saldo te mager of compleet ongeloofwaardig vindt, kan deze de betreffende post als onvoldoende onderbouwd afwijzen (en dus in feite op nul begroten). Dat is hier gebeurd en dat is het domein van de feitenrechter (die dan eigenlijk meent dat schade niet werkelijk aannemelijk is). (…)

2.7

Dat één en ander lijkt mij op gespannen voet te komen met de aanspraak van de benadeelde op in beginsel volledige vergoeding van de werkelijke schade die de rechter zo concreet mogelijk moet begroten en de gegeven leidraad uit
[…] / […] [zie voetnoot 22 hiervoor,
A-G ] (concreet begroten, althans naar de schadestaatprocedure verwijzen, althans deze schade schatten). Het hof komt volgens mij ook niet terug op de (naar wil voorkomen:) bindende eindbeslissing uit rov. 3.13 van het tussenarrest dat vaststaat dat [verweerder] heeft gewanpresteerd onder art. 9 van de overnameovereenkomst door eigen uren te schrijven die in feite door het personeel zijn gemaakt. Ik citeer daartoe rov. 2.3 en 2.4 van het eindarrest, waaruit blijkt dat [verweerder] uitdrukkelijk heeft verzocht daarop terug te komen, hetgeen door het hof gemotiveerd wordt afgewezen:

(…)

Het lijkt mij dat het hof zodoende uitdrukkelijk bij eindarrest overeind houdt dat vaststaat dat [verweerder] ten onrechte eigen uren heeft geschreven die door personeel zijn gewerkt (om zo uiteindelijk een hogere vergoeding onder het overnamecontract te kunnen claimen). Dat valt juridisch te duiden als het komen vaststaan van feiten waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid, of anders gezegd: daarmee is aannemelijk dat er schade is geleden door WEA.

2.8

Dat moet mogelijk anders worden begrepen, omdat in rov. 2.8 van het eindarrest wordt overwogen dat door het in gebreke blijven van WEA niet kan worden vastgesteld
dat en in welke mate de overnamesom en managementvergoeding
op een onjuiste grondslag zijn gebaseerd. Evenwel heeft ook dan te gelden dat het hof alleen vaststelt dat het juiste
aantal ten onrechte geschreven uren van [verweerder] (door toedoen van WEA) niet kan worden vastgesteld, hetgeen neerkomt op: er zijn ontbrekende, maar wel beschikbare feiten en uit rov. 3.13 van het tussenarrest (gelezen in samenhang met rov. 2.3 en 2.4 van het eindarrest) volgt dat aannemelijk moet worden geacht dat er schade is geleden op dit punt (ten onrechte door [verweerder] geschreven uren die door personeel zijn gewerkt).

2.9

Dat lijkt mij dan vervolgens naadloos aan te sluiten op de handreiking uit
[…] / […] : gegeven die aannemelijkheid van schade, kan vervolgens niet worden afgewezen
alleen maar omdat de rechter niet over alle gegevens beschikt die deze idealiter zou wensen. Het hof had hier niet alleen een schatting kunnen, maar ook moeten maken.

2.1

De enige mogelijke tegenwerping die ik hier zie is dat je zegt: geen schatting mogelijk door gebrek aan medewerking van WEA ondanks daartoe uitdrukkelijk geboden processuele gelegenheid. Alleen als het uiteindelijke oordeel zo begrepen moet worden dat (zonder schending van rechtsregels) is (kunnen worden) teruggekomen op het oordeel dat sprake is van wanprestatie onder art. 9 van de overnameovereenkomst in de vorm van ten onrechte door [verweerder] geschreven maar door personeel gewerkte uren, zou de eerste rechtsklacht hier niet opgaan. Ik heb uiteengezet waarom ik die lezing niet bepaald voor de hand vind liggen en houd het er zodoende op dat de rechtsklacht uit onderdeel Ia onder 1 slaagt; het hof had hier een zo goed mogelijke schatting moeten maken van het aantal ten onrechte op [verweerder] geboekte uren, in plaats van louter vanwege het ontbreken van het komen vast te staan daarvan de hele betreffende post af te wijzen.”

3.6

Dat rov. 4.1.2 van het arrest van 7 september 2018 “
vrijwel een-op-een ” van toepassing is op de onderhavige zaak betekent niet zonder meer dat die toepassing in de onderhavige tot dezelfde uitkomst dient te leiden als in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 7 september 2018. In rov. 4.1.2 van het genoemde arrest is immers een aantal stappen gezet om uiteindelijk tot het oordeel te komen dat het hof in die zaak de omvang van de schade, al dan niet na nadere instructie, op de voet van art. 6:97 BW had moeten schatten, dan wel partijen naar de schadestaatprocedure had moeten verwijzen, ook zonder dat dit uitdrukkelijk was gevorderd. De eerste stap is dat Uw Raad het tussenarrest in die zaak aldus heeft geïnterpreteerd dat het hof daarin het bestaan van schade kennelijk aannemelijk heeft geacht. Uw Raad overwoog verder dat uit de overwegingen in het eindarrest in die zaak niet was af te leiden dat het hof was teruggekomen van het oordeel dat het bestaan van schade aannemelijk is. Uw Raad overwoog ten slotte dat het hof kennelijk van oordeel was dat de omvang van de schade in die zaak niet nauwkeurig kon worden vastgesteld.

3.7

Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de onderhavige zaak vergelijkbaar is met de zaak die heeft geleid tot het arrest van 7 september 2018 komt het dus aan op hoe het bestreden arrest moet worden gelezen in verhouding tot wat in het tussenarrest van 14 maart 2023 is geoordeeld en beslist over schade in verband met het door [betrokkene 1] niet hebben kunnen verhuren van de desbetreffende parkeerplaatsen door onrechtmatige gedragingen van de gemeente.

3.8

In de eerste plaats moet de vraag worden beantwoord of het hof in het tussenarrest van 14 maart 2023 het bestaan van schade, bestaande uit derving van huur voor de parkeerplaatsen, (kennelijk) aannemelijk heeft geacht. Als dat het geval is, en als aan de twee overige voorwaarden voor toepassing van art. 6:97 BW is voldaan, namelijk dat er aansprakelijkheid bestaat op grond van de wet en dat door de benadeelde schadevergoeding wordt gevorderd, zou dat betekenen dat in het tussenarrest van 14 maart 2023 de bevoegdheid om de schade op grond van art. 6:97 BW te begroten, zoals ik dat in een eerdere conclusie al eens heb genoemd, werd ‘geactiveerd’. ^[25] Het hof zou dan niet alleen bevoegd maar ook
verplicht zijn om de schadepost bestaande uit de huurderving van de parkeerplaatsen te onderzoeken. ^[26] Als eenmaal aannemelijk is
dat schade is geleden, kan de desbetreffende schadepost in beginsel niet meer (zonder van het oordeel over de aannemelijkheid van schade terug te komen) worden afgewezen of op nihil worden begroot. Het oordeel dat de schade nihil is, staat immers in wezen gelijk aan het oordeel dat het niet aannemelijk is dat schade is geleden. ^[27] Als aannemelijk is dat schade is geleden, dient deze, ook als dat moeilijk is, al dan niet na nadere instructie en zo nodig door schatting op een bepaald bedrag te worden begroot (of dient verwezen te worden naar de schadestaatprocedure). Deze verplichting, die geldt zodra de schadebegrotingsbevoegdheid is ‘geactiveerd’, wordt in de rechtspraak van Uw Raad onderstreept en streng gehandhaafd. ^[28] Het arrest van 7 september 2018 biedt daarvan bij uitstek een illustratie.

3.9

In het tussenarrest van 14 maart 2023 heeft het hof onder meer beslist dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [betrokkene 1] door in haar besluitvorming en in haar feitelijke handelen van hem te eisen dat de twaalf parkeerplaatsen die behoorden bij het project tot realisering van elf appartementen in het pand openbaar moesten zijn. ^[29] Aan de eerste voorwaarde voor ‘activering’ van de schadebegrotingsbevoegdheid van art. 6:97 BW is daarmee voldaan: er bestaat aansprakelijkheid van de gemeente op grond van de wet (art. 6:162 BW). Uit het tussenarrest van 14 maart 2023 blijkt verder dat [eiser] heeft gesteld dat door de onrechtmatige gedragingen van de gemeente de parkeerplaatsen niet konden worden verhuurd aan de huurders van de appartementen van het pand ^[30] en dat [eiser] de schade door huurderving van de parkeerplaatsen in hoger beroep ^[31] aanvankelijk heeft begroot op een concreet bedrag van € 127.948,64. ^[32] Daarmee is ook aan de tweede voorwaarde voor ‘activering’ van de schadebegrotingsbevoegdheid van art. 6:97 BW voldaan: door de benadeelde (althans door [eiser] als gerechtigde tot de vordering van de benadeelde [betrokkene 1] ; zie randnummer 1.11 hiervoor) wordt schadevergoeding gevorderd.

3.1

De crux voor de vraag of de schadebegrotingsbevoegdheid van art. 6:97 BW in het tussenarrest van 14 maart 2023 is ‘geactiveerd’, is of het hof het bestaan van schade als gevolg van gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid is gegrond aannemelijk heeft geacht. Uit het tussenarrest blijkt volgens mij dat het hof er in enige mate van overtuigd was dat schade door derving van huur voor de parkeerplaatsen kon zijn geleden. Als dat niet het geval zou zijn en het hof in het tussenarrest reeds van oordeel was dat in het geheel geen schade was geleden door derving van huur voor de parkeerplaatsen zou het hof immers in het tussenarrest reeds geoordeeld hebben dat deze schadevergoedingsvordering voor afwijzing gereed lag. Dat heeft het hof niet geoordeeld. Het hof heeft [eiser] in het tussenarrest van 14 maart 2023 juist om nadere informatie over deze schadepost verzocht:

“het hof [nodigt] [eiser] uit om voor de 12 parkeerplaatsen die horen bij vergunning 1 een overzicht te maken vanaf welk moment zij zijn verhuurd en wat de omvang van de schade is die [betrokkene 1] heeft geleden, omdat hij de parkeerplaatsen niet kon verhuren.” ^[33]

3.11

Heeft het hof aldus het bestaan van schade aannemelijk geacht? In het algemeen kan worden gesteld dat aannemelijkheid van het bestaan van schade een hogere drempel betreft dan dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden. Het laatstgenoemde criterium volstaat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. ^[34] Tjong Tjin Tai stelt het volgende over het eerstgenoemde criterium, dat als gezegd geldt voor ‘activering’ van de schadebegrotingsbevoegdheid van art. 6:97 BW (zonder voetnoten uit het origineel): ^[35]

“‘Aannemelijk zijn geworden’ komt in wezen erop neer dat moet worden
bewezen dat er schade
is ; hooguit kan dan nog onbewezen zijn welke omvang deze schade heeft. Maar als is bewezen dat er schade is, is het ook mogelijk om deze te begroten. Immers, als is bewezen dat er schade is, alleen niet in welke omvang, zal de rechter de omvang zo nodig moeten schatten ex artikel 6:97 BW.”

3.12

Hiermee belanden we bij de stelplicht en het bewijs van een vordering tot schadevergoeding. Aan deze stelplicht, die rust op de benadeelde, worden in de rechtspraak van Uw Raad geen hoge eisen gesteld. ^[36] Ik haal in dit verband nogmaals Tjong Tjin Tai aan (zonder voetnoten uit het origineel): ^[37]

“Hoewel de genoemde formulering aangeeft dat er slechts een beperkte onderbouwing en concretisering vereist is, is enige uitwerking meestal wel nodig. Het louter stellen dat schade is geleden, is in het algemeen onvoldoende, behalve voor zover uit de overige feiten afdoende aannemelijk is dat er schade is geleden van een bepaalde soort en de rechter op basis van deze feiten een schatting kan maken. Meestal zal niet alleen moeten worden gesteld dat er sprake is van schade, maar zal dit ook enigszins geconcretiseerd moeten worden door het stellen van een concreet soort schade of schadepost en/of feiten waaruit het geleden zijn van schade in het algemeen volgt. In het algemeen kan als minimum worden aangegeven dat ten minste de soort schade wordt aangeduid die uit de fout is voortgevloeid, dan wel dat een minimum aan schadefactoren wordt benoemd. Hierbij moet rekening worden gehouden met het partijdebat.
Dit alles betekent dat concrete schadeposten of -factoren worden genoemd, dat deze door objectieve feiten of producties worden ondersteund, dat er zo veel mogelijk concrete bedragen worden genoemd, en dat het causaal verband tussen de schadeposten en de grond voor aansprakelijkheid wordt onderbouwd.”

3.13

Het is dus van belang het partijdebat te betrekken bij de vraag hoe het oordeel van het hof in het tussenarrest van 14 maart 2023 over schade door huurderving van de parkeerplaatsen moet worden geïnterpreteerd. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [eiser] steeds concrete schadeberekeningen van de huurderving van de parkeerplaatsen in het geding gebracht. ^[38] De gemeente heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep consequent gesteld dat deze berekeningen niet werden ondersteund door onderliggende bewijsstukken (producties) zoals huurovereenkomsten en/of bankafschriften, zodat niet kon worden vastgesteld of (en hoeveel) huur daadwerkelijk was misgelopen voor de parkeerplaatsen. ^[39] In de procesinleiding (randnummer 8.) wordt op zichzelf terecht opgemerkt dat het hof tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep niet heeft uitgesproken dat productie 78 bij de memorie van grieven van [eiser] niet als basis van de schadeberekening van [eiser] zou kunnen dienen. Waar het echter om gaat, is dat die berekening, mede gelet op het hiervoor genoemde standpunt van de gemeente, nog niet aannemelijk maakt dat die schade is geleden. ^[40]

3.14

In rov. 3.28 van het tussenarrest van 14 maart 2023 bespreekt het hof eerst ook de wijze waarop [eiser] zijn schade heeft berekend. De schadeperiode begint volgens [eiser] op 1 juli 2013, het moment dat [betrokkene 1] de parkeerplaatsen had willen verhuren aan de huurders van de appartementen, hetgeen niet is gebeurd door de onrechtmatige daad van de gemeente. De schadeperiode eindigt volgens [eiser] op 31 mei 2017, toen door de uitspraak van de Afdeling duidelijk werd dat de parkeerplaatsen niet openbaar waren en [betrokkene 1] de parkeerplaatsen pas daadwerkelijk kon verhuren. [eiser] heeft verder specifiek gesteld dat [betrokkene 1] de parkeerplaatsen vanaf 1 juli 2013 had willen verhuren voor € 66,66 per maand, welk bedrag vervolgens jaarlijks zou worden geïndexeerd. ^[41] Verder heeft het hof in rov. 3.28 van het tussenarrest van 14 maart 2023 overwogen:

“Anders dan de gemeente aanvoert is voldoende aannemelijk dat [betrokkene 1] , gezien de krapte aan starterswoningen, de parkeerplaatsen kon verhuren als door de huurder verplicht te aanvaarden onderdeel van de huur van een appartement. Dat betekent dat iedere maand waarin [betrokkene 1] wel huur voor het appartement heeft ontvangen, maar geen huur voor de daarbij behorende parkeerplaats, voor hem schade is.”

3.15

Het hof gebruikt hier weliswaar de term (voldoende) “
aannemelijk ”, maar niet in de zin dat het bestaan van de schade naar het oordeel van het hof aannemelijk is geworden. Ik lees rov. 3.28 van het tussenarrest van 14 maart 2023 slechts als een spoorboekje voor de wijze waarop de omvang van de schade berekend zou kunnen worden. Uit (het proces-verbaal van) de mondelinge behandeling in hoger beroep, waar het hof in rov. 3.28 van het tussenarrest ook naar verwijst, maak ik overigens op dat zowel [eiser] zelf als zijn advocaat bij het hof eveneens te kennen hebben gegeven dat zij op dat moment nog niet in de onderbouwing van de desbetreffende schadevordering waren geslaagd. ^[42] Zowel [eiser] als zijn advocaat bij het hof hebben blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep ^[43] gesteld dat zij wel over bewijsstukken ter onderbouwing van hun schadevordering beschikken. Hoewel de procedure zich inmiddels in hoger beroep in een vergevorderd stadium (na memoriewisseling en mondelinge behandeling) bevond, wordt met name voor schade wel vaker toegelaten dat schadeposten in de loop van de procedure bij nadere akte of conclusie worden onderbouwd, al dan niet op uitdrukkelijk rechterlijk verzoek (art. 22 Rv). ^[44] Dat is precies wat het hof in deze zaak met de instructie aan [eiser] naar mag worden aangenomen op de voet van art. 22 Rv in het tussenarrest van 14 maart 2023 heeft gedaan. De beslissing om op de voet van art. 22 Rv nadere informatie van [eiser] te verlangen is een voorlopige. ^[45]

3.16

Art. 22 Rv biedt de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure de mogelijkheid partijen te bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. ^[46] Schiet een partij tekort, dan kan deze daarop door de rechter bij wijze van ‘geraden gevolgtrekking’ worden afgerekend, door een schatting die voor haar mogelijkerwijs nadelig is of door gehele of gedeeltelijke afwijzing of juist gehele of gedeeltelijke toewijzing van een schadepost. ^[47] Een partij kan weigeren een instructie op de voet van art. 22 Rv op te volgen indien daarvoor gewichtige redenen zijn, waarna de rechter beslist of de weigering gerechtvaardigd is en indien die niet gerechtvaardigd is daaruit de gevolgtrekking te maken die hij geraden acht.

3.17

In zijn akte uitlaten betreffende schade heeft [eiser] onder meer als volgt gereageerd op de instructie op de voet van art. 22 Rv zoals door het hof was toegelicht in rov. 3.28 van het tussenarrest van 14 maart 2023 (onderstrepingen van mij,
A-G ):

“6. Ten tweede vraagt uw Hof [eiser] om een overzicht te maken voor de 12 parkeerplaatsen die onder vergunning 1 vallen.
Uw Hof vraagt [eiser] kenbaar te maken vanaf welk moment een woning c.q. parkeerplaats verhuurd is geweest én [eiser] dus schade heeft geleden wegens gederfde huur voor de parkeerplaats . [eiser] heeft
eerder al bewijsmiddelen overgelegd in dit kader . Hij verwijst om herhaling te voorkomen naar de producties 32 tot en met 37 zoals overgelegd bij dagvaarding alsmede de bij akte aanvullend ingediende producties 54 tot en met 57 alsmede de akte d.d. 23 december 2019 zelf, sub 87 tot en met 93 én productie 78 zoals overgelegd bij memorie van grieven, zie ook sub 194 van die memorie. Ter aanvulling brengt [eiser] hierbij nog
een aantal nieuwe stukken in als
productie 85 :
- [eiser] overlegt eerst een toelichting van de hand van [betrokkene 1] die de schade van [eiser] steeds berekend heeft. Daarin staat ook een opsomming van de steeds gehanteerde huurprijzen vanaf 2013 tot en met 2022;
- vanaf 1 mei 2018 zijn er weer 7 nieuwe huurovereenkomsten gesloten inclusief geïndexeerde vergoeding voor parkeerplaats(en). Van iedere overeenkomst wordt per woning de pagina met de ingangsdatum overgelegd.
Ter bescherming van de privacy van huurders kiest [eiser] ervoor om niet het gehele contract te overleggen ;
(…)
- Productie 78 gaf een overzicht van de schade weer tot en met 31 december 2020. Dit overzicht is hierbij geactualiseerd en nader gespecificeerd, zoals [eiser] hieronder zal toelichten.

(…)

9. Het als productie 84 overgelegde financiële totaaloverzicht moet daarom steeds als volgt worden gelezen. Bij aanvang in 2013 was er in de maand juli géén appartement én dus géén parkeerplaats (‘Aantal PP’) verhuurd. In de maand augustus waren er twee appartementen verhuurd en dus in theorie ook twee parkeerplaatsen, want deze waren aan elkaar gekoppeld. In september en oktober 2013 waren er vijf verhuurd enzovoort. Het aantal verhuurde parkeerplaatsen verschilt dus steeds in tijd. De huurprijs voor een parkeerplaats verschilt eveneens in tijd, zie steeds de toelichting van [Van] Domselaar op dat punt (productie 85). Vanaf februari 2022 zijn alle 16 parkeerplaatsen verhuurd en worden deze betaald.
(…)

10. [eiser] kan in het licht van de bescherming van de persoonsgegevens en de invoering van de AVG van zijn huurders zoals gezegd
géén individuele huuroverkomsten uit de bewuste periode overleggen . Dat lijkt [eiser] ook niet nodig, daar de gemeente toegang heeft tot de Basisregistratie Personen (BRP) en bij twijfel dus kan verifiëren in hoeverre het pand van [eiser] in de bewuste periode bewoond was. Voor zover de gemeente desondanks gehanteerde aantallen zou betwisten biedt [eiser] aanvullend bewijs aan door het laten horen van zijn huurders als getuigen en het overleggen van de nog in zijn bezit zijnde huurovereenkomsten.”

3.18

In haar antwoordakte na tussenarrest heeft de gemeente onder meer als volgt gereageerd (zonder voetnoten uit het origineel, onderstrepingen van mij,
A-G ):

“1.5 (…) De Gemeente is van oordeel dat [eiser] met deze producties
niet heeft aangetoond dat [betrokkene 1] schade uit huurderving heeft geleden (…)

(…)

1.7

De Gemeente begrijpt dit oordeel van uw Hof [rov. 3.28 van het tussenarrest,
A-G ] zo dat [eiser] dient aan te tonen:
i) wanneer ieder appartement behorend bij vergunning 1 in de periode van 1 juli 2013 tot 31 mei 2017 door [betrokkene 1] (al dan niet onafgebroken) was verhuurd; en

ii) op welke momenten ná 31 mei 2017 een huurderswissel heeft plaatsgevonden, althans met een bestaande huurder een regeling is overeengekomen waarbij een vergoeding is afgesproken voor een parkeerplaats.

(…)

1.8

Noch producties 32 t/m 37, 54 t/m 57, 78 en 85, noch enige andere productie van [eiser] toont het hiervoor onder i) en ii) genoemde aan. (…) Zonder deze informatie
kan niet worden vastgesteld of [betrokkene 1] schade heeft geleden doordat hij
wel huur heeft ontvangen voor een appartement, maar
niet voor een parkeerplaats. (…)

1.9 (…)

Nu de huurovereenkomsten uit deze periode [van voor 31 mei 2017,
A-G ] ontbreken,
heeft [eiser] niet aan zijn bewijslast voldaan, zodat geen schadevergoeding uit gemiste huurinkomsten kan worden toegekend .

1.1

[eiser] heeft erop gewezen dat hij in het licht van de bescherming van persoonsgegevens van zijn huurders en de invoering van de AVG geen individuele huurovereenkomsten uit de bewuste periode (de Gemeente begrijpt: de periode van 1 juli 2013 tot 31 mei 2017) kan overleggen. De Gemeente kan dat betoog van [eiser] niet goed volgen. Hij heeft immers wel de eerste pagina’s van de huurovereenkomsten vanaf 2018 overgelegd én bankafschriften (inclusief bankrekeningnummers) uit die periode. De Gemeente ziet niet in waarom hij niet op zijn minst ook de eerste pagina’s van de huurovereenkomsten vóór 31 mei 2017 had kunnen inbrengen. Hij had er daarnaast voor kunnen kiezen om alle (niet relevante) persoonsgegevens weg te lakken en die versies in de procedure in te brengen, zoals in de praktijk vaker gebeurt. Maar bovendien bevat de AVG ook helemaal geen verbod dat [eiser] de huurovereenkomsten van individuele huurders in een gerechtelijke procedure overlegt. In gerechtelijke procedures moet een partij de stukken waar hij zich op beroept juist als bewijsstuk in het geding (kunnen) brengen, omdat anders zowel de wederpartij als de rechter de (rechts)geldigheid en bewijskracht daarvan niet kunnen toetsen. Hiernaast waren er ook andere voor de hand liggende mogelijkheden om aan te tonen dat appartement verhuurd waren, bijvoorbeeld door de overlegging van (al dan niet geanonimiseerde) bankafschriften waaruit huurbetalingen blijken. Ook dat heeft [eiser] echter nagelaten.

1.11

In dit kader heeft [eiser] nog een bewijsaanbod gedaan, waarin hij aanbiedt aanvullend bewijs te leveren door het horen van getuigen en het overleggen van de nog in zijn bezit zijnde huurovereenkomsten. De Gemeente is van oordeel dat dit bewijsaanbod in dit stadium van de procedure dient te worden gepasseerd, omdat het in strijd komt met de goede procesorde. De Akte diende bij uitstek als ultieme laatste kans voor [eiser] om de schade van [betrokkene 1] te onderbouwen. Die kans is hem nog gegeven
na de memoriewisseling en de mondelinge behandeling in hoger beroep, terwijl hij al in een veel eerder stadium de (gestelde) schade had kunnen onderbouwen. Daarbij geldt dat van [eiser] mag worden verwacht dat hij de huurovereenkomsten waarop hij zich beroept, uit zichzelf in het geding brengt (…). De rechter hoeft hem daartoe niet in de gelegenheid te stellen. Dat [eiser] bij de Akte nog steeds niet de relevante huurovereenkomsten in het geding heeft gebracht dient dan ook voor zijn rekening te blijven. (…)

1.12 (…)

Wat de Gemeente (…) opvalt, is dat uit productie 85 (de huurovereenkomsten vanaf 2018) niet blijkt dat [betrokkene 1] sinds 2018 de parkeerplaatsen daadwerkelijk heeft verhuurd als onderdeel van de huur van een appartement. In zes van de zeven huurovereenkomsten wordt de huur van de parkeerplaatsen niet genoemd. Alleen de huurovereenkomst met betrekking tot [a-straat 1] (…) bepaalt dat het “ter beschikking stellen van parkeerruimte aan de [a-straat 2] ” onderdeel uitmaakt van de servicekosten (art. 7).
Ook daaruit volgt echter niet of een afzonderlijke vergoeding voor het ter beschikking stellen van een parkeerplaats is overeengekomen , en welke vergoeding dat dan zou zijn.

1.13

De Gemeente betwist dan ook dat [betrokkene 1] na 31 mei 2017 de parkeerplaatsen heeft verhuurd als door de huurder verplicht te aanvaarden onderdeel van de huur van een appartement. [eiser] heeft dit in ieder geval niet aangetoond. Als het vanaf 2018 niet gelukt is om de parkeerplaatsen als onderdeel van de huur van een appartement te verhuren, kan volgens de Gemeente ook niet worden aangenomen dat dat wel het geval zou zijn in 2013-2017. De woningkrapte is immers alleen maar toegenomen sinds 2017. Ook om deze reden
is niet aannemelijk dat [betrokkene 1] heeft schade geleden door de handelwijze van de Gemeente .”

3.19

De gemeente is in haar antwoordakte na tussenarrest dan ook tot de volgende conclusie gekomen:

“1.24 Concluderend is de Gemeente van oordeel dat [eiser] de door hem gestelde schade van [betrokkene 1] (nog steeds) niet voldoende heeft onderbouwd. Hij heeft in het bijzonder niet aangetoond dat de appartementen behorend bij vergunning 1 in de periode van 1 juli 2013 - 31 mei 2017 verhuurd waren. Bij gebrek aan bewijs voor deze stelling, dient de vordering van [eiser] tot vergoeding van schade uit gederfde huurinkomsten te worden afgewezen. (…)”

3.2

In de procesinleiding (randnummer 8.) stelt [eiser] dat de gemeente in haar antwoordakte niet heeft gesteld dat [eiser] géén schade heeft geleden. Uit de in randnummer 3.18 hiervoor door mij onderstreepte passages uit de antwoordakte blijkt dat die stelling niet opgaat. Uit de door mij onderstreepte passages in randnummers 3.17-3.18 hiervoor blijkt verder dat het voor beide partijen kenbaar was dat de instructie van het hof op de voet van art. 22 Rv eerst en vooral zag op de vraag of [eiser] aan de hand van ‘bewijsmiddelen’ aannemelijk kon maken dat de door hem berekende schade uit misgelopen huurinkomsten voor de parkeerplaatsen was geleden (en dus niet alleen op de mogelijke omvang van de schade). Uit productie 78 bij de memorie van grieven bleek weliswaar hoe de huurderving van de parkeerplaatsen was berekend, maar daarmee was nog niet gebleken dat de appartementen c.q. parkeerplaatsen waren verhuurd. ^[48] De bevoegdheid van het hof om de schade op grond van art. 6:97 BW te begroten, was dus in het tussenarrest van 14 maart 2023 met de door het hof gegeven voorlopige beslissing op de voet van art. 22 Rv nog niet ‘geactiveerd’ nu nog niet aannemelijk was geworden dat er schade was geleden door misgelopen huurinkomsten voor de parkeerplaatsen. ^[49]

3.21

Tegen deze achtergrond bezie ik nu het bestreden arrest. Het hof heeft in het bestreden arrest onderzocht “
in hoeverre de schade voldoende is komen vast te staan ”. ^[50] Het hof heeft “[o]
ok na aandachtige bestudering van al deze stellingen en schriftelijke stukken ^[51] (…)
niet kunnen achterhalen dat [betrokkene 1] überhaupt schade door derving van huur van parkeerplaatsen heeft geleden .” ^[52] Het hof is dan ook tot de slotsom gekomen dat [eiser] zijn stelling dat [betrokkene 1] huur heeft gederfd doordat deze vanaf 1 juli 2013 tot 31 mei 2017 de parkeerplaatsen niet heeft kunnen verhuren door onrechtmatig handelen van de gemeente naar het oordeel van het hof “
om de in 2.4 en 2.5 weergegeven redenen onvoldoende heeft uitgewerkt ” en dat daarom aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Het hof heeft dit deel van de schadevergoedingsvordering dus afgewezen. ^[53] Voor een volledige weergave van deze overwegingen uit het bestreden arrest verwijs ik naar randnummer 2.14 hiervoor.

3.22

Dit oordeel in het bestreden arrest vergt enige interpretatie. Het hof heeft volgens mij in de kern geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat schade
is geleden door derving van huur voor de parkeerplaatsen. ^[54] Dat oordeel is in het licht van het partijdebat zoals hiervoor is uiteengezet goed te volgen en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nu de schadebegrotingsbevoegdheid, gelet op de instructie op de voet van art. 22 Rv, in het tussenarrest van 14 maart 2023 nog niet was ‘geactiveerd’, bestond er immers voor het hof in het bestreden arrest geen verplichting om de omvang van de schade, voor zover die niet nauwkeurig zou kunnen worden vastgesteld te schatten of naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Het oordeel dat de schadepost is afgewezen komt in feite erop neer dat niet aannemelijk is geworden dat schade is geleden door huurderving voor de parkeerplaatsen ofwel dat deze schadepost op nihil is begroot. Het hof heeft daarmee dus ook niet slechts geoordeeld dat onzeker is gebleven of [eiser] schade heeft geleden door huurderving voor de parkeerplaatsen. ^[55] En bij deze stand van zaken is het hof ook terecht niet toegekomen aan bewijslevering door [eiser] .

3.23

Ik ga nog nader in op wat het hof in rov. 2.6. van het bestreden arrest heeft bedoeld met de in rov. 2.4. en rov. 2.5. weergegeven redenen voor afwijzing van de desbetreffende schadepost van [eiser] . Elk van deze redenen kan de afwijzing van de desbetreffende schadepost van [eiser] zelfstandig dragen. Ik merk in dit verband op dat het onderdeel de in rov. 2.5. van het bestreden arrest weergegeven reden niet afzonderlijk bestrijdt en ga daarom eerst op deze reden in. In rov. 2.5. van het bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat de stelling van [eiser] dat de Algemene Verordening Gegevensbescherming ^[56] hem verhindert persoonsgegevens van de huurders (in de huurovereenkomsten) te overleggen om een aantal redenen niet opgaat. ^[57] Dat oordeel moet volgens mij in de sleutel van art. 22 Rv worden verstaan als een niet-gerechtvaardigde weigering van [eiser] om te voldoen aan de instructie op de voet van art. 22 Rv waaraan het hof de gevolgtrekking kon verbinden dat de desbetreffende schadepost moest worden afgewezen (zie ook randnummer 3.16 hiervoor). ^[58]

3.24

De in rov. 2.4. van het bestreden arrest weergegeven reden voor afwijzing van de desbetreffende schadepost van [eiser] vormt in wezen de keerzijde van de in rov. 2.5. weergegeven reden. Waar het hof [eiser] in rov. 2.5. van het bestreden arrest heeft verweten dat hij zonder daarvoor een gewichtige reden te hebben niet aan de instructie op de voet van art. 22 Rv heeft voldaan, komt de reden in rov. 2.4. van het bestreden arrest erop neer dat uit de informatie waarover het hof inmiddels wél beschikte niet was gebleken dat huur voor de parkeerplaatsen in rekening werd gebracht en zoals het hof het in rov. 2.7. van het bestreden arrest heeft verwoord [eiser] daarom de stelling dat huur voor de parkeerplaatsen was gederfd “
niet [had]
moeten innemen ”. Dat kan worden verstaan als een schending van de verplichting van [eiser] op de voet van art. 21 Rv de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. ^[59] Voor de beslissing over deze schadepost was immers van belang of (eerst niet en later wel) huur voor de parkeerplaatsen in rekening werd gebracht. In geval van schending van art. 21 Rv kan ook een ‘geraden gevolgtrekking’ worden gemaakt, waaronder afwijzing van de desbetreffende schadepost. De afwijzing door het hof komt mij in de gegeven omstandigheden ook niet disproportioneel voor. [eiser] heeft immers steeds concrete bedragen genoemd voor de huurderving in verband met de parkeerplaatsen, ^[60] terwijl daar uiteindelijk helemaal geen sprake van bleek te zijn.

3.25

Dit subonderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.

3.26

Subonderdeel 1.2 stelt dat als rov. 2.4.-2.6. van het bestreden arrest zo moeten worden begrepen dat het hof heeft willen terugkomen van de eindbeslissing in het tussenarrest van 14 maart 2023 dat (aannemelijk is dat) [eiser] schade heeft geleden ten gevolge van de onrechtmatige daad waarvoor de gemeente aansprakelijk is, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de rechter die een eindbeslissing wil heroverwegen teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag einduitspraak doet, partijen de gelegenheid moet bieden zich dienaangaande uit te laten. In elk geval is het bestreden oordeel volgens het subonderdeel, zonder nadere motivering, niet begrijpelijk, omdat [eiser] in (de randnummers 6.-10. van) zijn akte na het tussenarrest gemotiveerd bij zijn vordering heeft gepersisteerd en de gemeente in (randnummer 1.24 van) haar antwoordakte na tussenarrest slechts heeft geconcludeerd dat [eiser] de schade “
(nog steeds) niet voldoende heeft onderbouwd ” en dat de desbetreffende vordering bij gebrek aan bewijs moet worden afgewezen, en het gewijzigde inzicht van het hof dat de schadevergoedingsvordering van [eiser] niet toewijsbaar is, dus niet herleidbaar is tot een (reeds) tussen de partijen gevoerd debat, laat staan een debat dat is gevoerd met het oog op dat gewijzigde inzicht.

3.27

Dit subonderdeel faalt in het spoor van subonderdeel 1.1, omdat het ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat het hof in het tussenarrest van 14 maart 2023 een bindende eindbeslissing heeft genomen inhoudende dat aannemelijk is geworden dat [eiser] ten gevolge van de onrechtmatige daad van de gemeente schade heeft geleden bestaande uit gederfde huur voor de parkeerplaatsen. Rov. 2.4.-2.6. van het bestreden arrest moet dus niet aldus worden begrepen dat het hof heeft willen terugkomen van die eindbeslissing in het tussenarrest van 14 maart 2023. Dit subonderdeel faalt in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in het tussenarrest van 14 maart 2023 met de instructie op de voet van art. 22 Rv slechts een voorlopige beslissing genomen waarin het [eiser] om meer informatie heeft verzocht over de desbetreffende schadepost. Deze instructie zag niet alleen op de (mogelijke) omvang van de schade, maar eerst en vooral op de vraag of [eiser] aannemelijk kon maken dat de door hem berekende schade uit misgelopen huurinkomsten voor de parkeerplaatsen was geleden. Om herhaling te voorkomen verwijs ik naar mijn bespreking van subonderdeel 1.1.

3.28

Ik merk nog het volgende op over de leer van de bindende eindbeslissing. Met deze leer wordt bedoeld dat het hof in het bestreden arrest in beginsel is gebonden aan zijn eigen eindbeslissingen in een tussenarrest. ^[61] Een eindbeslissing is een uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissing omtrent enig geschilpunt tussen partijen; die beslissing maakt dan een einde aan een geschilpunt tussen partijen. Of van een bindende eindbeslissing sprake is, hangt af van de bedoeling van de rechter, welke bedoeling mede kan blijken uit een latere tussenuitspraak of de einduitspraak van de rechter die de desbetreffende beslissing gaf. ^[62] De uitleg die de rechter aan zijn eigen eerdere beslissing heeft gegeven kan in cassatie niet op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. ^[63] De rechter aan wie is gebleken dat een door hem in een tussenuitspraak gegeven bindende eindbeslissing berust op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag is, gelet op de eisen van een goede procesorde, bevoegd om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag uitspraak zou doen. ^[64] Indien de rechter wil terugkomen van een bindende eindbeslissing in een tussenuitspraak, dient hij dus in beginsel een nieuwe tussenuitspraak te doen waarin hij partijen van zijn voornemen op de hoogte stelt onder vermelding van de reden daarvoor en partijen gelegenheid geeft op die gewijzigde situatie te reageren, maar op dit uitgangspunt bestaan uitzonderingen. Indien het gewijzigde inzicht van de rechter is gestoeld op een reeds tussen partijen met het oog daarop gevoerd debat behoeft de rechter bijvoorbeeld niet in een tussenuitspraak de partijen nogmaals gelegenheid te geven zich uit te laten over een punt waarover zij zich reeds hebben uitgelaten. ^[65]

3.29

Om verschillende redenen acht ik het niet aannemelijk dat het hof heeft bedoeld een bindende eindbeslissing als bedoeld door het onderdeel te hebben gegeven in het tussenarrest van 14 maart 2023. In het bestreden arrest ligt volgens mij besloten dat naar het oordeel van het hof, aan wie deze uitleg als feitenrechter is voorbehouden,
geen sprake is van een bindende eindbeslissing over de aannemelijkheid van schade met betrekking tot derving van huur voor de parkeerplaatsen. ^[66] Die uitleg is niet onbegrijpelijk. Uit het bestreden arrest blijkt op geen enkele wijze dat het hof heeft gemeend dat het is teruggekomen van een bindende eindbeslissing over de aannemelijkheid van schade in het tussenarrest van 14 maart 2023. De bewoordingen in het tussenarrest noch de bewoordingen in het bestreden arrest duiden op een bindende eindbeslissing als door het onderdeel bedoeld. ^[67] Gelet op de strenge handhaving in de rechtspraak van Uw Raad van kort gezegd het
moeten begroten zodra de schadebegrotingsbevoegdheid is ‘geactiveerd’, ligt het ook niet bepaald voor de hand dat het hof zich in het tussenarrest bij wijze van eindbeslissing reeds heeft willen vastleggen op het moeten begroten, in de zin dat het de mogelijkheid om de schadepost af te wijzen of deze op nihil te begroten wanneer het hof zou blijken dat de schade niet aannemelijk is geworden in het tussenarrest in beginsel – tenzij later teruggekomen zou worden van die eindbeslissing – prijs te geven.

3.3

Dat het hof juist heeft bedoeld zich de in het vorige randnummer genoemde mogelijkheid nog voor te behouden, strookt bovendien met de, vanuit een goede procesorde positief te waarderen, op
beperking van het partijdebat gerichte functie. Indien het hof in het tussenarrest wel een bindende eindbeslissing over de aannemelijkheid van schade zou hebben genomen, had het in het bestreden arrest dit geschilpunt immers niet kunnen beslechten zoals het heeft gedaan door de schadepost af te wijzen maar had het daarvoor eerst weer het partijdebat moeten
uitbreiden door nog weer een nieuw tussenarrest te wijzen waarin het partijen van zijn voornemen op de hoogte zou stellen onder vermelding van de reden daarvoor en partijen gelegenheid zou geven op die gewijzigde situatie te reageren (zie randnummer 3.28 hiervoor). Dat hoefde het hof in dit geval dus niet te doen, wat de proceseconomie ten goede komt omdat partijen daarmee nog een extra ronde kon worden bespaard. ^[68] Ook om andere redenen, zoals dat nog onzeker zou zijn gebleven of schade door huurderving van de parkeerplaatsen is geleden en, zo ja, hoeveel, was nog een extra ronde in deze zaak niet nodig (zie randnummer 3.22 hiervoor).

3.31

Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, ging de gemeente er in haar antwoordakte na tussenarrest overigens ook niet van uit dat in het tussenarrest van 14 maart 2023 reeds bij bindende eindbeslissing was geoordeeld over de aannemelijkheid van schade met betrekking tot de derving van huur voor de parkeerplaatsen. De gemeente concludeerde (in randnummer 1.24) van haar antwoordakte immers tot
afwijzing van de vordering van [eiser] tot vergoeding van schade uit gederfde huurinkomsten van de parkeerplaatsen (zie randnummer 3.19 hiervoor). Uit hetgeen de gemeente in met name de randnummers 1.6-1.13 van de akte na tussenarrest aan die conclusie ten grondslag heeft gelegd (zie randnummer 3.18 hiervoor), blijkt ook geenszins dat zij ervan uitging dat in het tussenarrest van 14 maart 2023 reeds bij bindende eindbeslissing over de aannemelijkheid van schade was beslist. ^[69] In randnummer 1.13 van de antwoordakte na tussenarrest heeft de gemeente bijvoorbeeld met zoveel woorden geconcludeerd dat “
niet aannemelijk [is]
dat [betrokkene 1] (…)
schade [heeft]
geleden door de handelwijze van de Gemeente ” (zie ook randnummer 3.18 hiervoor). Voor zover de toelichting en uitwerking van onderdeel 1 in randnummer 9. van de procesinleiding nog de aanvullende klacht bevat dat het hof art. 24 Rv zou hebben geschonden omdat het hof de ‘alsnog-afwijzing’ van de schadevergoedingsvordering van [eiser] heeft gebaseerd op een omstandigheid die de gemeente niet aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd, ^[70] slaagt deze klacht (dus) ook niet omdat die het verweer van de gemeente dan te beperkt heeft opgevat.

3.32

Ook subonderdeel 1.2 treft dus geen doel.

3.33

Subonderdeel 1.3 neemt tot uitgangspunt dat het hof in rov. 3.36 van het tussenarrest van 14 maart 2023 heeft overwogen dat [eiser] “
geen belang meer [heeft]
bij de door hem gevorderde verklaringen voor recht ”, omdat het hof zal beslissen dat aan hem schadevergoeding wordt toegekend: “[d]
ie [vorderingen tot verklaring voor recht,
A-G ]
zullen dan ook worden afgewezen .” Het subonderdeel stelt dat als het hof al geoorloofd is teruggekomen van zijn beslissing dat aan [eiser] schadevergoeding wegens huurderving zal worden toegewezen, het in het bestreden arrest ten onrechte niet óók is teruggekomen van zijn eindbeslissing dat de vorderingen van [eiser] om te verklaren voor recht dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of dat de gemeente aansprakelijk is voor het afzonderlijke dan wel gezamenlijke onrechtmatige handelen van [wethouder] en [gemeenteambtenaar] , ^[71] belang niet toewijsbaar is. Doordat het hof in het bestreden arrest niet heeft beslist dat aan [eiser] schadevergoeding wordt toegekend, blijkt de eindbeslissing in rov. 3.36 van het tussenarrest van 14 maart 2023 dat [eiser] “
geen belang meer ” heeft bij zijn vorderingen tot verklaring voor recht, immers te berusten op een onjuiste feitelijke dan wel juridische grondslag, aldus het subonderdeel.

3.34

Dit subonderdeel faalt eveneens.

3.35

In rov. 2.9. van het bestreden arrest heeft hof geoordeeld dat in rov. 3.36 van het tussenarrest van 14 maart 2023 al is beslist dat de verklaringen voor recht waarop het subonderdeel doelt, zullen worden afgewezen (zie randnummers 2.11 en 2.16 hiervoor). Hieruit maak ik op dat het hof van oordeel is dat in rov. 3.36 van het tussenarrest van 14 maart 2023 een bindende eindbeslissing is gegeven en dat het hof in het bestreden arrest geen aanleiding heeft gezien van deze eindbeslissing terug te komen. Dat is volgens mij terecht en niet onbegrijpelijk. Het hof heeft de afwijzing van de gevorderde verklaringen voor recht in rov. 3.36 van het tussenarrest van 14 maart 2023 immers erop gebaseerd dat het “
zal beslissen dat aan [eiser] schadevergoeding wordt toegekend ”. Dat laatste is in het bestreden arrest gebeurd. Het hof heeft de gemeente immers veroordeeld tot betaling van € 5.708,63 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente (rov. 2.2.-2.3. en het dictum van het bestreden arrest; zie randnummer 2.13 hiervoor). Het subonderdeel gaat dus uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het hof in het bestreden arrest
niet heeft beslist dat aan [eiser] schadevergoeding wordt toegekend. Dat in het bestreden arrest geen schadevergoeding aan [eiser] is toegekend wegens gederfde huurinkomsten voor de parkeerplaatsen doet niet af aan de motivering van de afwijzing van de gevorderde verklaringen voor recht in rov. 3.36 van het tussenarrest van 14 maart 2023. Die motivering in het tussenarrest van 14 maart 2023 is immers niet aan een specifieke schadepost gekoppeld. Van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, als bedoeld door het subonderdeel, in de bindende eindbeslissing van rov. 3.36 van het tussenarrest van 14 maart 2023, welke beslissing het hof in rov. 2.9. (en het dictum) van het bestreden arrest heeft gehandhaafd, is dan ook geen sprake.

3.36

Daarmee is het lot van onderdeel 1 bezegeld.

Onderdeel 2: “kosten in de zin van art. 6:96 lid 2 BW”

3.37

Onderdeel 2 is als gezegd gericht tegen rov. 2.7.-2.8. van het bestreden arrest en valt evenals onderdeel 1 uiteen in drie subonderdelen. Ik houd de volgorde van het bestreden arrest aan en bespreek dus eerst subonderdeel 2.3, dat is gericht tegen rov. 2.7. van het bestreden arrest en bespreek daarna de subonderdelen 2.1 en 2.2, die zijn gericht tegen rov. 2.8. van het bestreden arrest.

3.38

Subonderdeel 2.3 stelt dat het hof in rov. 2.7. van het bestreden arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door zijn overweging dat het niet redelijk is dat de kosten die [eiser] heeft gemaakt voor het opstellen van overzichten van ontvangen huurbedragen en verdere overzichten, voor rekening zouden komen van de gemeente, op de grond dat (kort gezegd) uit het bewijs van [eiser] niet blijkt dat [betrokkene 1] schade in de vorm van huurderving heeft geleden. De afwijzing van deze vordering van [eiser] is volgens het subonderdeel in elk geval onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof had de vordering tot vergoeding van € 5.976,98 volgens het subonderdeel moeten toewijzen.

3.39

Het subonderdeel faalt.

3.4

In rov. 3.34 van het tussenarrest van 14 maart 2023 heeft het hof overwogen en geoordeeld dat de vordering voor kosten ter beperking van schade en van vaststelling van aansprakelijkheid en schade (art. 6:96 lid 2 sub a en b BW) voor toewijzing in aanmerking komt als het redelijk is dat deze kosten zijn gemaakt en tot een redelijk bedrag en dat het hof [eiser] uitnodigt een berekening van deze kosten bij akte in het geding te brengen (zie ook randnummer 2.10 hiervoor).

3.41

In zijn akte uitlaten betreffende schade heeft [eiser] deze kosten vervolgens begroot op een totaalbedrag van € 5.976,98, zoals toegelicht in randnummers 11.-14. van deze akte, onder verwijzing naar de producties 86 en 87 bij de akte. Productie 86 betreft een factuur van € 2.583,35 van (een vennootschap van) [betrokkene 1] aan [eiser] voor verrichte werkzaamheden op uurbasis met onder meer de volgende toelichting:

“Zoals besproken stuur ik je alsnog de factuur voor de in de voorbije jaren bestede tijd aan de opmaak van een rekenprogramma en uitwerking van verschillende berekeningen - huurderving parkeerplaatsen.-”

3.42

Productie 87 betreft een “
Declaratie berekening huurderving ingevolge Arrest 14 maart 2023 onderdeel 3.34 ” van [eiser] , eveneens op uurbasis, met een totaalbedrag van € 3.393,63.

3.43

De gemeente heeft in randnummer 1.24 van haar antwoordakte na tussenarrest onder meer geconcludeerd dat de kosten ter beperking van schade en aansprakelijkheid “
naar het oordeel van de Gemeente [dienen]
te worden verminderd tot een redelijk bedrag. ”

3.44

Tegen deze achtergrond is het hof in rov. 2.7. van het bestreden arrest tot afwijzing van de vordering van € 5.976,98 gekomen. Op basis van de eerste zin van rov 2.7. zou de indruk kunnen bestaan dat het hof de vordering heeft afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat [betrokkene 1] schade door derving van huur van de parkeerplaatsen heeft geleden. Uitgaande van die lezing zou het oordeel van het hof inderdaad blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het is immers vaste rechtspraak van Uw Raad dat voor vergoeding van de hier bedoelde kosten op de voet van art. 6:96 lid 2 onder a en b BW
niet is vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat de primaire schade – hier: de schade door huurderving voor de parkeerplaatsen – is geleden. ^[72]

3.45

Bij bestudering van het vervolg van rov. 2.7. van het bestreden arrest meen ik echter dat het hof de vordering van € 5.976,98 om een
andere reden heeft afgewezen:

“(…) Uit de overgelegde losse bladzijden van de huurovereenkomsten blijkt niet dat [betrokkene 1] (eerst niet en later wel) huur voor parkeerplaatsen in rekening heeft gebracht bij de huurders. [eiser] had daarom de stelling dat [betrokkene 1] huur voor de parkeerplaatsen heeft gederfd niet moeten innemen. Het is daarom niet redelijk dat de kosten die [eiser] heeft gemaakt voor het opstellen van overzichten van ontvangen huurbedragen en verdere overzichten voor rekening zouden komen van de gemeente. Ook dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen.”

3.46

Uit de hiervoor geciteerde passage blijkt dat het hof in rov. 2.7. van het bestreden arrest toepassing heeft gegeven aan de zogenoemde dubbele redelijkheidstoets die ligt besloten in de term ‘redelijke kosten’ in art. 6:96 lid 2 onder a en b (en c) BW. ^[73] Daarmee wordt bedoeld zowel de redelijkheid van het
maken van de desbetreffende kosten als de redelijkheid van de
omvang van die kosten. Vaststelling van de omvang van de desbetreffende kosten geschiedt aan de hand van onder meer art. 6:97 BW. ^[74]

3.47

De lezing van het subonderdeel dat het hof de vordering tot vergoeding van kosten in de zin van art. 6:96 lid 2 onder a en b BW heeft afgewezen op het enkele feit dat uiteindelijk niet is komen vast te staan dat de schade in de vorm van huurderving is geleden, mist dus feitelijke grondslag. De afwijzing van deze vordering, gebaseerd op de dubbele redelijkheidstoets, geeft in zoverre ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel in rov. 2.7. van het bestreden arrest is evenmin onbegrijpelijk. Dat het volgens het hof onredelijk is dat de kosten die [eiser] heeft gemaakt voor het opstellen van overzichten van ontvangen huurbedragen en verdere overzichten voor rekening van de gemeente zouden komen, berust immers, zoals blijkt uit de geciteerde passage in randnummer 3.45 hiervoor, niet op het enkele feit dat uiteindelijk niet is komen vast te staan dat schade in de vorm van huurderving is geleden. Het hof heeft in de aldaar geciteerde passage gemotiveerd dat in dit geval geen sprake is van een geval waarin de desbetreffende kosten voor het opstellen van overzichten van ontvangen huurbedragen voor de parkeerplaatsen en verdere overzichten zijn gemaakt als gevolg van het onrechtmatige handelen van de gemeente in de redelijke veronderstelling dat [eiser] in verband daarmee een schadevergoedingsvordering wegens huurderving van de parkeerplaatsen toekomt. [eiser] had immers naar het oordeel van het hof in rov. 2.7. van het bestreden arrest niet de stelling moeten innemen dat [betrokkene 1] huur voor de parkeerplaatsen heeft gederfd en het hof vond het daarom niet redelijk dat het bedrag van € 5.976,98 voor rekening van de gemeente zou komen. Het oordeel van het hof is aldus begrepen niet onjuist of onbegrijpelijk.

3.48

Voor zover het subonderdeel ten slotte nog stelt (procesinleiding, randnummer 17.) dat het hof in de stellingen van partijen – binnen de grenzen van de rechtsstrijd – ook geen aanknopingspunten heeft kunnen vinden om de vordering van [eiser] op de voet van art. 6:96 lid 2 onder a en b BW af te wijzen, ziet het eraan voorbij dat het hof het beroep op de dubbele redelijkheidstoets in het verweer van de gemeente (zie randnummer 3.43 hiervoor) heeft kunnen lezen. Dat verweer zag dus niet alleen op de omvang van die kosten, zoals de hoogte van het gehanteerde uurtarief, maar ook op de redelijkheid van het maken van die kosten. Deze lezing van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en is niet onbegrijpelijk.

3.49

De afwijzing van de desbetreffende vordering door het hof kan overigens ook verstaan worden als een ‘geraden gevolgtrekking’ uit een schending door [eiser] van art. 21 Rv (zie randnummer 3.24 hiervoor). Rov. 2.7. van het bestreden biedt als gezegd steun voor deze interpretatie met de overweging dat [eiser] de stelling dat [betrokkene 1] huur voor de parkeerplaatsen heeft gederfd
niet had moeten innemen . ^[75] Ik merk in dit verband nog op dat art. 21 Rv
ambtshalve kan worden toegepast. ^[76] De in het vorige randnummer genoemde klacht over het ontbreken van aanknopingspunten in de stellingen van partijen faalt ook op die grond.

3.5

Daarmee komen we toe aan de nog niet besproken subonderdelen 2.1 en 2.2 die zich allebei richten tegen rov. 2.8. van het bestreden arrest en zich lenen voor gezamenlijke behandeling.

3.51

Subonderdeel 2.1 stelt dat het hof in rov. 2.8. van het bestreden arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting doordat het is teruggekomen van zijn bindende eindbeslissing in rov. 3.35 van het tussenarrest van 14 maart 2023 dat de vordering van [eiser] tot vergoeding van zijn buitengerechtelijke kosten van € 3.404,70 inclusief btw bij het eindarrest zal worden toegewezen. Het hof had deze vordering volgens het subonderdeel niet alsnog mogen afwijzen, althans niet voordat het partijen gelegenheid had geboden om zich uit te laten over zijn voornemen om van de bindende eindbeslissing in het tussenarrest van 14 maart 2023 terug te komen. In elk geval is rov. 2.8. van het bestreden arrest onbegrijpelijk omdat de motivering van de beslissing van het hof om van zijn bindende eindbeslissing in het tussenarrest van 14 maart 2023 terug te komen, niet tot stellingen van partijen is te herleiden en overigens onnavolgbaar is, aldus het subonderdeel.

3.52

Subonderdeel 2.2 stelt dat het hof in rov. 2.8. van het bestreden arrest voorts blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting doordat het hof heeft miskend dat voor vergoeding van de redelijke buitengerechtelijke kosten van [eiser] niet is vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat hij schade heeft geleden in de vorm van huurderving. Omdat het hof in rov. 3.35 van zijn tussenarrest van 14 maart 2023 al had vastgesteld dat aan de eisen voor toewijzing van de desbetreffende vordering van [eiser] was voldaan, had het hof volgens het subonderdeel in het bestreden arrest het bedrag van € 3.404,70 overeenkomstig zijn aankondiging in dat tussenarrest moeten toewijzen.

3.53

Deze beide subonderdelen, die zich als gezegd lenen voor gezamenlijke behandeling, treffen geen doel.

3.54

In rov. 2.8. van het bestreden arrest heeft het hof het door [eiser] op de voet van art. 6:96 lid 2 onder c BW gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 3.404,70 inclusief btw afgewezen. In rov. 3.35 van het tussenarrest van 14 maart 2023 was over deze post reeds beslist dat die het hof “
niet onredelijk voor [komt]
, zodat dit bedrag te gelegener tijd bij eindarrest zal worden toegewezen. ” Het subonderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof hiermee in rov. 3.35 van het tussenarrest van 14 maart 2023 een eindbeslissing had genomen en dat het hof daarvan in rov. 2.8. van het bestreden arrest is teruggekomen: “(…)
Het is daarom niet redelijk dat deze kosten voor rekening van de gemeente komen. In zoverre komt het hof terug van zijn beslissing in rechtsoverweging 3.35 van het tussenarrest en zal het dit deel van de vordering alsnog afwijzen. ”

3.55

Het hof heeft het terugkomen van de bindende eindbeslissing uit het tussenarrest van 14 maart 2023 in rov. 2.8. van het bestreden arrest als volgt gemotiveerd:

“(…) Omdat anders dan het hof verwachtte niet is komen vast te staan dat [betrokkene 1] schade heeft geleden door het niet kunnen verhuren van de parkeerplaatsen, is het niet redelijk om de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. Zou [eiser] in de periode vóór het starten van deze procedure zijn vordering hebben beperkt tot het toe te wijzen bedrag van € 5.708,63 inclusief btw, in plaats van een vordering van ruim € 280.000 (in hoger beroep nog vermeerderd tot ruim € 425.000), dan is aannemelijk dat de gemeente met [eiser] tot een vergelijk zou zijn gekomen en deze procedure zou zijn voorkomen. (…)”

3.56

Ik lees ook in deze rechtsoverweging niet dat het hof de vordering tot vergoeding van kosten in de zin van art. 6:96 lid 2 onder c BW heeft afgewezen op grond van het enkele feit dat uiteindelijk niet is komen vast te staan dat schade in de vorm van huurderving van de parkeerplaatsen is geleden, maar dat het hof toepassing heeft gegeven aan de dubbele redelijkheidstoets. In zoverre is het oordeel van het hof ook niet onjuist of onbegrijpelijk. Om herhaling te voorkomen verwijs ik naar de bespreking van subonderdeel 2.3 hiervoor. ^[77]

3.57

Verder merk ik op dat is voldaan aan de maatstaf die geldt voor het terugkomen van een eindbeslissing (zie ook randnummer 3.28 hiervoor). Het hof heeft in rov. 2.8. van het bestreden arrest immers tot uitdrukking gebracht dat hem is gebleken dat de in rov. 3.35 van het tussenarrest van 14 maart 2023 vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag en was daarmee bevoegd over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

3.58

Hierbij verdient wel aandacht dat het hof partijen niet eerst nog gelegenheid heeft geboden zich uit te laten over het voornemen om van de eindbeslissing in rov. 3.35 van het tussenarrest van 14 maart 2023 terug te komen. Dat is slechts toegestaan als zich een uitzondering voordoet op het uitgangspunt dat het hof een tussenuitspraak moet doen waarin hij partijen van zijn voornemen op de hoogte stelt van zijn gewijzigde inzicht en hun gelegenheid geeft daarop te reageren. Een voor de hand liggende uitzondering is dat het gewijzigde inzicht is gestoeld op een reeds tussen partijen met het oog daarop gevoerd debat (zie ook randnummer 3.28 hiervoor). De gemeente heeft zich in haar schriftelijke toelichting op deze uitzondering beroepen, onder verwijzing naar haar verweerschrift in eerste aanleg. ^[78] In haar verweerschrift in eerste aanleg heeft zij onder meer het volgende opgemerkt:

“6.41 Ook de door [eiser] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten dienen te worden afgewezen. [eiser] heeft onvoldoende onderbouwd dat hij in zodanige mate werkzaamheden heeft moet[en] verrichten om de vordering voorafgaand aan de procedure te kunnen incasseren, dat toewijzing van de buitenrechtelijke kosten in dit geval redelijk is. (…) Voor zover deze kosten al voor vergoeding in aanmerking komen, dienen deze (evenredig) te worden verminderd voor zover de vorderingen van [eiser] gedeeltelijk worden afgewezen.”

3.59

Ik betwijfel of daarmee aan de bedoelde uitzondering wordt voldaan. ^[79] Dat hoeft echter nog niet te betekenen dat het oordeel van het hof op deze grond dient te worden gecasseerd. Het gewijzigde inzicht van het hof in rov. 2.8. van het bestreden arrest komt immers erop neer dat het hof door de akte van [eiser] na tussenarrest van 14 maart 2023, anders dan het verwachtte, ermee bekend is geraakt dat [eiser] geen schade heeft geleden door het niet hebben kunnen verhuren van de parkeerplaatsen (rov. 2.4.-2.6. van het bestreden arrest) en dat [eiser] de stelling dat schade is geleden door huurderving van de parkeerplaatsen ten onrechte heeft ingenomen (rov. 2.7. van het bestreden arrest). Dat kan als gezegd als een schending van zijn waarheidsplicht op de voet van art. 21 Rv worden verstaan (zie ook randnummer 3.24 hiervoor). Het is in dat geval aan het hof daaraan al dan niet een gevolgtrekking te verbinden die het geraden acht. Ik laat hierover Seinen aan het woord (zonder voetnoten uit het origineel):

“Wanneer een schending van de waarheidsplicht pas wordt geconstateerd nadat de rechter op grond van de gediskwalificeerde stellingen al eindbeslissingen had genomen, kan dit voor de rechter grond opleveren om – al dan niet ambtshalve – terug te komen van een of meer bindende eindbeslissingen. (…) Hoewel schaars, komt deze gevolgtrekking in de praktijk wel voor.” ^[80]

3.6

Het in rov. 2.8. van het bestreden arrest terugkomen van de eindbeslissing in het tussenarrest van 14 maart 2023 over de vergoeding van buitengerechtelijke kosten kan volgens mij in dit geval worden verstaan als een door het hof ambtshalve toegepaste ‘geraden gevolgtrekking’ uit schending van art. 21 Rv door [eiser] . Het stond het hof vrij deze gevolgtrekking te verbinden aan de schending van art. 21 Rv door [eiser] , dat partijen daarover niet specifiek hebben gedebatteerd doet daaraan niet af. ^[81] Het alsnog afwijzen van de vergoeding van buitengerechtelijke kosten komt mij gelet op rov. 2.8. van het bestreden arrest ook niet disproportioneel voor. Het hof heeft in rov. 2.8. van het bestreden arrest, aldus verstaan, navolgbaar gemotiveerd dat en waarom het niet langer redelijk is de buitengerechtelijke kosten toe te wijzen. Dat dit oordeel niet tot stellingen van partijen is te herleiden, kan [eiser] zo bezien dus niet baten. Dat het terugkomen van de eindbeslissing voortkomt uit een schending van art. 21 Rv brengt bovendien met zich dat het hof [eiser] niet eerst nog in een nieuw tussenarrest gelegenheid hoefde te geven zich uit te laten over zijn voornemen om van de bindende eindbeslissing in het tussenarrest van 14 maart 2023 terug te komen. ^[82]

3.61

Ook onderdeel 2 kan dus niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 3: “voortbouwklacht”

3.62

De voortbouwklacht houdt in dat gegrondbevinding van onderdeel 1 en/of 2 ook het slot van rov. 2.6., rov. 2.10. en het dictum van het bestreden arrest raakt.

3.63

Deze voortbouwklacht deelt in het lot van de voorgaande (sub)onderdelen. Dat behoeft geen nadere toelichting.

Slotsom

3.64

De slotsom luidt dat het principale cassatieberoep van [eiser] geen doel treft. Het bestreden arrest kan in stand blijven.

4. Bespreking van het middel in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

4.1

Het incidentele cassatieberoep van de gemeente is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van [eiser] in het principale cassatieberoep slagen. Het incidentele cassatieberoep richt zich tegen rov. 3.24-3.25 van het tussenarrest van 14 maart 2023 en daarop voortbouwende of daarmee onlosmakelijk samenhangende rechtsoverwegingen in het tussenarrest van 14 maart 2023 en het eindarrest van 31 oktober 2023.

4.2

Nu geen van de klachten in het principale cassatieberoep slaagt, wordt de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld niet vervuld en kom ik dus aan bespreking van het middel in het incidentele cassatieberoep van de gemeente niet toe.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Deze feiten zijn, met redactionele aanpassingen, ontleend aan Rb. Midden-Nederland 16 juli 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2856, rov. 2.1.-2.10. Het hof is ook, onder meer, van deze feiten uitgegaan; zie hof Arnhem-Leeuwarden 14 maart 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2208, rov. 3.1: “

2. Productie 5 bij de procesinleiding in eerste aanleg van [eiser] .

3. Productie 1 bij de procesinleiding in eerste aanleg van [eiser] .

4. Rb. Midden-Nederland 21 januari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:1127 (niet gepubliceerd). De uitspraak is overgelegd als productie 6 bij de procesinleiding in eerste aanleg van [eiser] .

5. ABRvS 6 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1832. De uitspraak is overgelegd als productie 7 bij de procesinleiding in eerste aanleg van [eiser] .

6. Productie 8 bij de procesinleiding in eerste aanleg van [eiser] .

7. Productie 9 bij de procesinleiding in eerste aanleg van [eiser] .

8. Productie 10 bij de procesinleiding in eerste aanleg van [eiser] .

9. Rb. Midden-Nederland 11 mei 2016, zaaknr.: UTR 15/2829 (niet gepubliceerd). De uitspraak is overgelegd als productie 11 bij de procesinleiding in eerste aanleg van [eiser] .

10. ABRvS 31 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1333,

11. ABRvS 31 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1334. De uitspraak is overgelegd als productie 13 bij de procesinleiding in eerste aanleg van [eiser] .

12. Zie de procesinleiding in eerste aanleg van [eiser] , randnummer 19. Aldaar is voorts opgemerkt: “

13. Zie ook Rb. Midden-Nederland 16 juli 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2856, rov. 3.2.

14. Zie ook Rb. Midden-Nederland 16 juli 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2856, rov. 3.1.

15. Zie ook Rb. Midden-Nederland 16 juli 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2856, rov. 3.3.

16. Rb. Midden-Nederland 16 juli 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2856.

17. Hof Arnhem-Leeuwarden 14 maart 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2208. Aan dit tussenarrest is voorafgegaan het tussenarrest van hof Arnhem-Leeuwarden 1 februari 2022, zaaknr.: 200.283.818 (niet gepubliceerd), waarin een mondelinge behandeling is bepaald. Het tussenarrest van 14 maart 2023 is ambtshalve verbeterd op de voet van art. 31 Rv in hof Arnhem-Leeuwarden 6 juni 2023, zaaknr.: 200.283.818 (niet gepubliceerd). De verbetering betrof de verwijdering van twee voetnoten op p. 10 en p. 11 van het tussenarrest van 14 maart 2023.

18. Deze weergave is gebaseerd op hof Arnhem-Leeuwarden 31 oktober 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:9203, rov. 2.1.

19. Op deze plaats staat een voetnoot die niet meer zichtbaar is in de op de voet van art. 31 Rv verbeterde versie van het tussenarrest (zie voetnoot 17 hiervoor).

20. Hof Arnhem-Leeuwarden 31 oktober 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:9203.

21. Het hof verwijst in een eindnoot naar HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853,

22. HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1435,

23. Nadien bijvoorbeeld bevestigd in HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1842,

24. Conclusie van A-G Van Peursem (ECLI:NL:PHR:2018:421) voor HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1435,

25. Zie mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:845, randnummer 3.2) voor HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:272,

26. Zie mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:845, randnummer 3.3, met rechtspraakverwijzingen) voor HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:272,

27. Zie bijvoorbeeld ook T.F.E. Tjong Tjin Tai,

28. Zie ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:845, randnummer 3.3) voor HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:272,

29. Zie rov. 2.1. van het bestreden arrest, onder verwijzing naar rov. 3.10 van het tussenarrest van 14 maart 2023.

30. Zie rov. 3.28, eerste zin, van het tussenarrest van 14 maart 2023.

31. In eerste aanleg werd door [eiser] na wijziging van eis schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten van de parkeerplaatsen een bedrag van € 119.978,36 (de optelsom van € 83.402,36 wegens reeds geleden huurderving en € 36.576 wegens nog te lijden huurderving) gevorderd. Zie de akte houdende overlegging producties tevens conclusie houdende wijziging van eis van 23 december 2019 van [eiser] , randnummer 101., onder 4. Voor een goed begrip van deze vordering citeer ik enkele passages uit deze akte, waarin de genoemde bedragen worden toegelicht: “

32. Zie rov. 3.2 van het tussenarrest van 14 maart 2023: de optelsom van € 97.623,58 wegens gederfde huurinkomsten en € 30.325,06 wegens nog te lijden huurderving. In rov. 3.28 van het tussenarrest van 14 maart 2023 wordt nog verwezen naar de mondelinge behandeling in hoger beroep waar [eiser] heeft verklaard dat “

33. Zie rov. 3.28 van het tussenarrest van 14 maart 2023. Zie ook rov. 3.37 (“

34. Zie hierover bijvoorbeeld T.F.E. Tjong Tjin Tai,

35. T.F.E. Tjong Tjin Tai,

36. Zie bijvoorbeeld HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211,

37. T.F.E. Tjong Tjin Tai,

38. Zie ook voetnoten 31-32 hiervoor.

39. Zie ook voetnoot 32 hiervoor en verder de vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties van de gemeente genoemd in voetnoot 24 van haar schriftelijke toelichting.

40. Ik citeer in dit verband nogmaals (zie ook voetnoot 32 hiervoor) uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, op p. 5-6: “

41. Zie ook voetnoot 31 hiervoor.

42. Zie bijvoorbeeld de volgende opmerking van [eiser] (“

43. Zie bijvoorbeeld de volgende opmerking van [eiser] (“

44. Aldus ook T.F.E. Tjong Tjin Tai,

45. Aldus ook T.F.E. Tjong Tjin Tai,

46. De wijziging van art. 22 Rv per 1 januari 2025 in het kader van de modernisering en de vereenvoudiging van het civiele bewijsrecht kan ik hier laten rusten. Zie in dit verband bijvoorbeeld J.P. de Haan, ‘Tussen waarheidsvinding en voortvarende rechtspleging. De nieuwe bevoegdheden en verplichtingen van de rechter in het civiele bewijsrecht’,

47. Zie aldus ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:845, randnummer 3.9) voor HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:272,

48. Zie ook voetnoot 40 hiervoor en de schriftelijke toelichting van de gemeente, randnummer 3.4.17.

49. Zie bijvoorbeeld ook de inhoudsindicatie bij het bestreden arrest: “

50. Rov. 2.1., laatste zin van het bestreden arrest.

51. Het hof doelt op: “

52. Rov. 2.4. van het bestreden arrest.

53. Rov. 2.6. van het bestreden arrest.

54. Zie ook voetnoot 49 hiervoor.

55. Vergelijk bijvoorbeeld HR 17 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:428,

56. Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming) (

57. Zie rov. 2.5. van het bestreden arrest: “

58. Zie in deze zin ook de schriftelijke toelichting van de gemeente, randnummers 3.4.2 en 3.4.6.

59. Zie over art. 21 Rv bijvoorbeeld de conclusie van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2021:38, randnummers 3.16-3.25, met verwijzingen) voor HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1144,

60. Het bedrag van gederfde huur per parkeerplaats van € 66,66 per maand, welk bedrag jaarlijks zou worden geïndexeerd. Zie rov. 3.28 van het tussenarrest van 14 maart 2023 en rov. 2.4. van het bestreden arrest. Zie hierover ook voetnoot 31 hiervoor.

61. Zie over deze leer bijvoorbeeld Asser Procesrecht/A.C. van Schaick,

62. Idem. Zie bijvoorbeeld HR 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:757,

63. Zie bijvoorbeeld ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:1044, randnummer 3.58, met rechtspraakverwijzingen in randnummer 3.57) voor HR 24 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:313,

64. Zie onder meer HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800,

65. Zie HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521,

66. Zie ook voetnoot 49 hiervoor.

67. Vergelijk mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:1044, randnummer 3.58) voor HR 24 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:313,

68. Uit rov. 3.37 van het tussenarrest van 14 maart 2023 blijkt overigens ook dat het hof oog had voor de proceseconomie: “

69. Ik lees dat overigens evenmin in de akte uitlaten betreffende schade van [eiser] , waaruit ik de relevante passages in randnummer 3.17 hiervoor heb geciteerd.

70. Zie ook de schriftelijke toelichting van de gemeente, randnummer 3.5.4.

71. Het subonderdeel verwijst naar de gewijzigde eis in de akte van [eiser] van 23 december 2019, randnummer 101. en het vonnis van 16 juli 2020, rov. 3.2. Zie ook randnummer 2.1 hiervoor.

72. Zie aldus bijvoorbeeld Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh

73. Zie hierover bijvoorbeeld ook de conclusie van A-G Assink (ECLI:NL:PHR:2020:1203, randnummer 3.3, met verwijzingen) voor HR 28 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:779,

74. Idem.

75. Zie ook de schriftelijke toelichting van de gemeente, randnummer 3.8.3 geciteerd in voetnoot 59 hiervoor.

76. Zie bijvoorbeeld C.J.A. Seinen, ‘De waarheidsplicht en de geraden gevolgtrekking anno 2020: een zoektocht naar proportionaliteit’,

77. Zie ook voetnoot 72 hiervoor.

78. Schriftelijke toelichting van de gemeente, randnummer 3.7.2.

79. Zie ook de repliek van [eiser] , randnummer 4.

80. C.J.A. Seinen, ‘De waarheidsplicht en de geraden gevolgtrekking anno 2020: een zoektocht naar proportionaliteit’,

81. Zie bijvoorbeeld HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9675,

82. Zie aldus ook de feitenrechtspraak aangehaald in C.J.A. Seinen, ‘De waarheidsplicht en de geraden gevolgtrekking anno 2020: een zoektocht naar proportionaliteit’,