Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer21/02828
Datum17 maart 2023
ARREST
In de zaak van
[de werknemer],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep,
hierna: [de werknemer],
advocaat: H.J.W. Alt,
tegen
1. [de werkgever] B.V.,
gevestigd te [vestiginsplaats],
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,
hierna: [de werkgever],
advocaat: J.W. de Jong,
2. [de pensioenadviseur] B.V.,
gevestigd te [vestiginsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
hierna: [de pensioenadviseur],
advocaat: D.A. van der Kooij.
1.Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
a. de vonnissen in de zaak 5329736 / CV EXPL 16-35658 van de kantonrechter te Rotterdam van 18 mei 2017, 25 januari 2019 en 24 december 2019;
b. het arrest in de zaak 200.274.283 van het gerechtshof Den Haag van 6 april 2021.
[de werknemer] heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
[de werkgever] heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep ingesteld.
[de pensioenadviseur] heeft een verweerschrift tot verwerping van het principale beroep ingediend.
[de werknemer] heeft een verweerschrift tot verwerping van het incidentele beroep ingediend.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [de werkgever] mede door J.B.B. Heinen en voor [de pensioenadviseur] mede door J. van Kralingen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal G. Snijders strekt tot vernietiging van het arrest van het hof in het principale cassatieberoep, tot verwerping van het incidentele cassatieberoep en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.
De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2.Uitgangspunten en feiten
2.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [de werkgever] is de Nederlandse dochter van de Belgische vennootschap [de moedermaatschappij] N.V. [de werkgever] houdt zich bezig met het aannemen en uitvoeren van heiwerken en andere funderingswerkzaamheden.
(ii) [de pensioenadviseur] exploiteert een assurantiebemiddelingsbedrijf en is de pensioenadviseur van [de werkgever].
(iii) [de werknemer], geboren op [geboortedatum] 1949, is gedurende twee periodes in dienst geweest van [de werkgever]: van 1 september 1983 tot 1 juni 1997 (vanaf 1 juli 1987 in de functie van statutair bestuurder) en van 6 december 2000 tot 1 mei 2011 (in de functie van (niet-statutair) directeur). In de tussenliggende periode was [de werknemer] in dienst van Ballast Nedam.
(iv) Tijdens zijn dienstverband van 1 september 1983 tot 1 juni 1997 heeft [de werknemer] deelgenomen aan de collectieve pensioenregeling van [de werkgever]. Het pensioenreglement van [de werkgever] ging uit van een eindloonregeling.
(v) Bij de indiensttreding van [de werknemer] bij Ballast Nedam per 1 juni 1997 zijn de bij [de werkgever] opgebouwde pensioenaanspraken afgekocht en ingebracht in de Stichting Pensioenfonds Ballast Nedam. Ook de pensioenregeling van Ballast Nedam was een eindloonregeling.
(vi) Toen [de werknemer] op 6 december 2000 opnieuw in dienst trad van [de werkgever], gold volgens het Pensioenreglement [de werkgever] opbouw van pensioen op basis van een eindloonregeling.
(vii) De pensioenregeling van [de werkgever] is (met terugwerkende kracht) per 1 januari 2000 ondergebracht bij Aegon. De bij Aegon ondergebrachte regeling volgde die van de UTA-CAO Bouw, met inbegrip van het daarin opgenomen maximumsalaris. Het jaarsalaris van [de werknemer] oversteeg dat maximum pensioengevend salaris.
(viii) In het najaar van 2001 zijn door tussenkomst van [de pensioenadviseur] twee excedentverzekeringen (ouderdomspensioen en prepensioen) afgesloten bij Nationale-Nederlanden (hierna: de excedentverzekeringen). Het betrof zogenoemde C-polissen met [de werknemer] als verzekeringnemer.
(ix) Bij brief van 23 juni 2003 op briefpapier van [de werkgever] heeft [de werknemer] aan [de pensioenadviseur] verzocht om advies over de mogelijkheid het door hem opgebouwde pensioen dat was ondergebracht bij het bedrijfspensioenfonds van Ballast Nedam over te brengen naar een pensioenregeling van [de werkgever]. Nadat Aegon had laten weten dat waardeoverdracht niet mogelijk was, heeft [de werkgever] bij [de pensioenadviseur] aangedrongen op een waardeoverdracht op andere wijze.
(x) Door tussenkomst van [de pensioenadviseur] heeft Nationale-Nederlanden op 28 april 2004 een offerte uitgebracht voor een C-polis waarin de door Stichting Pensioenfonds Ballast Nedam gevormde pensioenreserve wordt ingebracht. De offerte vermeldt een verzekerd kapitaal en voorbeeldkapitalen op basis van netto-rendementen variërend van 3,0% tot 3,8% en houdt voorts in dat het verzekerde kapitaal op de einddatum “volgens de huidige tarieven met een rekenrente van 5,50%” voldoende is voor de aankoop van een jaarlijks ouderdomspensioen van € 19.226,--. [de pensioenadviseur] heeft positief geadviseerd over de offerte en [de werknemer] heeft dit advies opgevolgd. Hieruit resulteerde in december 2004 de Nationale-Nederlanden-polis met nummer [003].
(xi) Op 30 juni 2006 heeft [de pensioenadviseur] voor rekening van [de werkgever] bij Nationale-Nederlanden voor [de werknemer] een nieuwe excedentverzekering (met polisnummer [004]) afgesloten, ter vervanging van de hiervoor onder (viii) genoemde excedentverzekeringen, wederom in de vorm van een C-polis. Op het desbetreffende door [de werknemer] ondertekende aanvraagformulier van Nationale-Nederlanden is onder “pensioenopbouw” het vakje “eindloon” aangekruist. De desbetreffende offerte vermeldt het benodigd doelvermogen en houdt onder meer in dat dit doelvermogen is gebaseerd op het huidige tarief voor direct ingaande pensioenen en een veronderstelde rentestand van 5,00%, dat de pensioenen bij het tot uitkering komen van de verzekering berekend worden op basis van de op dat moment bij Nationale-Nederlanden geldende tarieven en dat de aan te kopen pensioenen door de schommeling in de rentestand hoger of lager kunnen zijn dan de in deze offerte genoemde pensioenen.
(xii) Bij brief van 26 juni 2009 stuurde [de pensioenadviseur] aan [de werknemer] een herziene polis betreffende verzekering met nummer [004] naar aanleiding van de aanpassing van het salaris van [de werknemer] per 1 januari 2009. [de pensioenadviseur] schreef:
“Zoals afgesproken is de regeling gebaseerd op pensioengevend salaris van 12x maandsalaris + 8% vakantietoeslag, 2% per dienstjaar, franchise op grond van bedrijfspensioenfonds, datum in dienst (in verband met waardeoverdracht) van 01-12-1978 en eindloonsysteem.”
(xiii) Bij brief van 8 maart 2010 schreef [de pensioenadviseur] aan [de werknemer] onder meer:
“De pensioengrondslag voor het jaar 2010 was lager dan die voor 2009. Op grond van het gestelde in de Pensioenwet is de pensioengrondslagverlaging uitsluitend verwerkt in de pensioenen op te bouwen in de toekomstige diensttijd.
Verder zijn de verzekerde bedragen aangepast aan de marktrente voor vaststelling van de verzekerde kapitalen ter dekking van de pensioenen.
Dit jaar bedraagt deze marktrente 4,4%
Vorig jaar was deze 5%.
Deze marktrenteverlaging heeft tot gevolg dat verhoudingsgewijs meer
pensioenkapitaal dient te worden verzekerd.
Aangezien dit ook voor de pensioenen in de verstreken diensttijd wordt doorgevoerd, heeft dit een extra koopsom van € 16.261,- tot gevolg (...).”
(xiv) Bij brief van 26 april 2011 stuurde [de pensioenadviseur] aan [de werknemer] een aangepaste pensioenpolis betreffende verzekering met nummer [004] wegens premievrij maken in verband met uitdiensttreding per 1 mei 2011. [de pensioenadviseur] schreef dat de uitdiensttreding is verwerkt op basis van het salaris per 1 januari 2011.
(xv) Op 4 mei 2011 offreerde Nationale-Nederlanden een prepensioen over de periode 1 juni 2011 tot 1 juni 2014 van € 1.201 per jaar. De hoogte van dit prepensioen viel [de werknemer] tegen. Op vragen van [de werknemer] hierover en over zijn reguliere excedent pensioensituatie antwoordde [de pensioenadviseur] als volgt:
“(…)
De pensioenpolissen die u noemt zijn zogenaamde “kapitaalverzekering met pensioenclausule”.
Op deze polissen zijn geen PENSIOENEN verzekerd, maar KAPITALEN.
Als eerste worden pensioenbedragen berekend o.b.v. salaris, diensttijd en opbouwpercentage.
Dit noemen we BEOOGDE pensioenen.
Vervolgens wordt bepaald welke kapitalen er op de einddatum nodig zijn om deze beoogde pensioenen te kunnen aankopen.
Bij de berekening van deze kapitalen wordt gebruik gemaakt van een op dat moment te veronderstellen rekenrente.
Omdat bij aanvang van de polis niet bekend is welke rekenrente op de pensioendatum zal gelden rekent men vaak met de rekenrente zoals die geldt bij aanvang van de verzekering. Bij de polis van de waardeoverdracht is gerekend met een rekenrente van 5,5%.
Bij de premiebetalende polis is bij aanvang gerekend met een rekenrente van 5%. Bij de salarisaanpassing per 1 januari 2010 heeft de verzekeraar de rekenrente voor deze polis aangepast naar de meer reële rekenrente van 4,4% (hetgeen toen resulteerde in een behoorlijke aanvullende koopsombetaling).
Hoeveel pensioen daadwerkelijk kan worden aangekocht is afhankelijk van de daadwerkelijke rentestand op het moment van aankoop (en het tarief van de verzekeraar die het pensioen gaat uitkeren).
Op dit moment ligt de marktrente (voor een levenslang pensioen) rond de 4%, hoeveel die in 2014 bedraagt is nog maar de vraag. (...)”
(xvi) Met ingang van 1 juni 2014 ontvangt [de werknemer] van Nationale-Nederlanden een excedent ouderdomspensioen van € 30.551 bruto per jaar. Voor de aankoop van dat ouderdomspensioen heeft [de werknemer] de kapitalen per die datum verzekerd in polissen [003] en [004] (alsmede een verzekerd kapitaal opgebouwd over de jaren 1974 tot 1977 bij een andere werkgever) aangewend.
(xvii) Bij brief van 8 september 2014 heeft [de werknemer] aan [de werkgever] geschreven:
"(...) Op 5 mei 2014 heb ik de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar bereikt.
Vanaf 1 juni ontvang ik onder andere een pensioenuitkering van Nationale Nederlanden (NN). Dit is een zogenaamd excedent pensioen. Deze pensioenuitkering blijkt nu zeer aanzienlijk minder te zijn dan wat deze op grond van mijn arbeidscontract zou moeten zijn.
Op 6 december 2000 ben ik in dienst getreden hij [de werkgever] (...). Overeenkomstig de gebruikelijke regelingen in de bouw op dat moment is een “eindloonregeling” afgesproken, welke uitgaat van het laatst verdiende loon als basis voor de pensioenuitkering. Dit was (…) ook vastgelegd in het op dat moment bij [de werkgever] geldende pensioenreglement. Mijn arbeidscontract gaat daarom uit van een pensioenuitkering op basis van het laatst verdiende salaris ('”eindloonregeling”)
Voor het salarisdeel boven het maximum in de standaardpensioenregeling voor de bouw is door de pensioenadviseur van [de werkgever] (...) een regeling opgezet welke werd ondergebracht bij NN. Deze regeling is volgens herhaalde mededelingen van [[de pensioenadviseur]] ook een “eindloonregeling”, conform het arbeidscontract dus.
Nu de regeling tot uitvoering is gekomen blijkt echter dat onvoldoende pensioen betaald wordt, meer dan € 10.000,-- per jaar te weinig. De pensioenuitkering dient echter te voldoen aan de contractuele afspraak tussen [de werkgever] en mijzelf. Gesteld kan daarom worden dat [de werkgever] thans een contractuele afspraak niet correct nakomt (in gebreke blijft). Mijn standpunt is dat [de werkgever] deze afspraak wel geheel moet nakomen en dat [de werkgever] derhalve de noodzakelijke stappen moet zetten om volledige nakoming te bewerkstelligen. Dit zou met terugwerkende kracht tot 1 juni jl. moeten zijn en ook zo spoedig mogelijk gezien het feit dat mijn pensioen al is ingegaan. (...)”
(xviii) [de werkgever] heeft aansprakelijkheid afgewezen.
(xix) Bij brief van 25 april 2016 heeft [de werknemer] ook [de pensioenadviseur] aansprakelijk gesteld voor de door hem gestelde pensioenschade.
(xx) [de pensioenadviseur] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.2
[de werknemer] vordert, voor zover in cassatie van belang, verklaringen voor recht:
1. dat [de werkgever] met [de werknemer] een eindloonregeling is overeengekomen ten aanzien van zijn totale pensioen (inclusief het excedentpensioen) dan wel dat [de werknemer] een streefregeling is toegezegd waarbij de hoogte gelijk is aan de eindloonregeling;
2. dat de waarde van de bij het pensioenfonds van Ballast Nedam verzekerde aanspraken als een eindloonregeling verzekerd had moeten blijven;
3. dat het excedentpensioen jaarlijks verhoogd dient te worden met een toeslag conform de Bpf Bouw;
alsmede een veroordeling van [de werkgever] en [de pensioenadviseur] om:
4. [de werknemer] in de positie te brengen waarin hij had behoren te verkeren indien de (excedent) pensioentoezegging goed was nagekomen;
5. [de werknemer] in de positie te brengen waarin hij had verkeerd indien de ingebrachte waarde bij de waardeoverdracht correct zou zijn verwerkt;
6. [de werknemer] de achterstallige prepensioenuitkeringen te betalen.
2.3
De kantonrechter heeft zowel de vorderingen tegen [de werkgever] als die tegen [de pensioenadviseur] afgewezen.
2.4
Het hof [1] heeft het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd voor zover het de vorderingen tegen [de werkgever] betreft, voor recht verklaard dat [de werkgever] aan [de werknemer] voor het dienstverband dat op 6 december 2000 is aangevangen een ouderdomspensioen en weduwepensioen heeft toegezegd conform het op die datum geldende Pensioenreglement [de werkgever], en [de werkgever] veroordeeld tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, die [de werknemer] lijdt als gevolg van het vanaf 2001 niet correct nakomen van die toezegging. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd voor zover het is gewezen tussen [de werknemer] en [de pensioenadviseur]. Het hof heeft onder meer het volgende overwogen.
Over de vordering tegen [de werkgever] met betrekking tot het ouderdomspensioen
[de werknemer] is in december 2000 een ouderdomspensioen toegezegd conform het Pensioenreglement [de werkgever]. Het Pensioenreglement [de werkgever] bevatte een ouderdomspensioen op basis van een eindloonregeling zonder maximum pensioengevend salaris. (rov. 4.1.1)
In die afspraak is nadien nooit rechtsgeldig verandering gebracht. (rov. 4.1.2-4.1.6)
Nakoming van de toezegging is niet (meer) mogelijk omdat verzekeraars in 2001 en nadien niet bereid waren en zijn tot het op individuele basis verzekeren van een eindloonregeling. Reeds daarom is de vordering tot nakoming niet toewijsbaar. (rov. 4.2.1) Die vordering is overigens ook verjaard, nu [de werknemer] al eind 2001 wist dat [de werkgever] voor hem geen zuivere eindloonregeling had verzekerd. (rov. 4.2.2)
De vordering tot betaling van schadevergoeding wegens niet-nakoming van de toezegging is echter niet verjaard. (rov. 4.3.2)
[de werknemer] heeft dan ook jegens [de werkgever] aanspraak op vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van het feit dat [de werkgever] vanaf 1 januari 2001 tot 1 mei 2011 niet heeft gezorgd voor pensioenopbouw conform het Pensioenreglement [de werkgever]. Dat geldt niet voor de periode van prepensioen (2011-2014), waarvoor [de werknemer] te weinig heeft gesteld. (rov. 4.3.3)
In de schadestaatprocedure kunnen partijen onder meer de verzekerbaarheid van een eindloonregeling als hier aan de orde en eventuele eigen schuld van [de werknemer] nader uitwerken. (rov. 4.3.4)
Over de aansprakelijkheid van [de pensioenadviseur] met betrekking tot het ouderdomspensioen
[de pensioenadviseur] trad alleen op in opdracht van [de werkgever] en de vordering kan dus niet gebaseerd worden op wanprestatie, maar alleen op onrechtmatige daad. Voor het aannemen van onrechtmatigheid is meer nodig dan eventuele tekortkomingen van [de pensioenadviseur] jegens [de werkgever] (rov. 4.4.2)
[de werknemer] heeft onvoldoende gesteld om een onrechtmatige daad van [de pensioenadviseur] jegens hem aan te nemen. [de pensioenadviseur] heeft (onweersproken) gesteld dat een streefregeling/kapitaalverzekering destijds een zeer gebruikelijk product was voor situaties als de onderhavige en dat het verzekeren van een zuivere eindloonregeling toen niet meer mogelijk was in individuele gevallen. De gevorderde hoofdelijke veroordeling van [de pensioenadviseur] tot betaling van schadevergoeding moet dan ook worden afgewezen. (rov. 4.4.3 en 4.4.5)
Dat neemt niet weg dat het hof zich heeft verbaasd over het feit dat [de pensioenadviseur] kennelijk heeft gemeend aan de door [de werkgever] verstrekte opdracht te kunnen voldoen zonder bij [de werknemer] en [de werkgever] nadere informatie in te winnen over de vraag wat de pensioenovereenkomst tussen [de werknemer] en [de werkgever] precies behelsde en zonder [de werknemer] in 2001 schriftelijk te informeren over de aard van een streefregeling/kapitaalverzekering. (rov. 4.4.4)
Over het vroegpensioen
De vordering van [de werknemer] met betrekking tot het vroegpensioen is onvoldoende onderbouwd. (rov. 5.1.1-5.1.3)
Over de waardeoverdracht van het bij Ballast Nedam opgebouwde pensioen
Dat [de werkgever] [de werknemer] bij de indiensttreding in december 2000 niet op de mogelijkheid van waardeoverdracht heeft gewezen, is een tekortkoming van [de werkgever]. Het is echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [de werknemer] [de werkgever] genoemde tekortkoming tegenwerpt. [de werknemer] was door de eerdere overgang naar Ballast Nedam en de waardeoverdracht die daarbij plaatsvond, bekend met de mogelijkheid van waardeoverdracht. (rov. 6.1.2)
[de werkgever] is niet aansprakelijk voor eventuele onjuiste advisering door [de pensioenadviseur] met betrekking tot de waardeoverdracht. Vaststaat immers dat [de pensioenadviseur] door [de werknemer] is ingeschakeld om hem te adviseren. [de werknemer] heeft dit advies weliswaar gevraagd als werknemer van [de werkgever], maar zonder overleg met of instemming met de bestuurder van [de werkgever]. Instemming van, althans overleg met de bestuurder van [de werkgever] was echter wel vereist. (rov. 6.1.4)
Wat betreft de vordering van [de werknemer] op [de pensioenadviseur] wegens de waardeoverdracht staat voorop dat [de werkgever] optrad als opdrachtgever van [de pensioenadviseur]. (rov. 6.2.1)
[de werknemer] heeft te weinig gesteld om een onrechtmatige daad van [de pensioenadviseur] jegens hem te kunnen aannemen wat betreft de waardeoverdracht. Bovendien heeft hij te weinig gesteld om van schade als gevolg van het gestelde onrechtmatig handelen van [de pensioenadviseur] uit te kunnen gaan. (rov. 6.2.3 en 6.2.4)
3.Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1.1
Onderdeel 2.1 van het middel heeft betrekking op de vraag of [de pensioenadviseur] jegens [de werknemer] aansprakelijk is voor de schade die [de werknemer] stelt te lijden doordat de hiervoor in 2.1 onder (viii) en (xi) genoemde excedentverzekeringen niet beantwoorden aan het tussen [de werkgever] en [de werknemer] overeengekomen pensioen. Het klaagt onder meer dat het oordeel van het hof in rov. 4.4.2 dat voor het aannemen van onrechtmatigheid meer nodig is dan eventuele tekortkomingen van [de pensioenadviseur] jegens [de werkgever], blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In een geval als dit geldt voor de aansprakelijkheid van [de pensioenadviseur] jegens de verzekerde geen ander criterium dan voor de aansprakelijkheid jegens de opdrachtgever, aldus het onderdeel.
3.1.2
De klacht is gegrond.
Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant zijn gedrag mede door die belangen dient te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen dat meebrengen, zal de rechter de relevante omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken. [2]
Uit de door het hof vastgestelde feiten volgt dat [de pensioenadviseur] in opdracht van [de werkgever] was belast met het adviseren over een aanvullende pensioenvoorziening ten behoeve van [de werknemer]. Het hof heeft in rov. 4.4.2 vastgesteld dat [de pensioenadviseur] de pensioenadviseur van [de werkgever] was, dat zij in opdracht van [de werkgever] met betrekking tot het pensioen van [de werknemer] werkzaamheden heeft verricht, die hebben geleid tot de hiervoor in 2.1 onder (viii) en (xi) genoemde excedentverzekeringen, en dat de contacten tussen [de pensioenadviseur] en [de werkgever] via [de werknemer] verliepen.
Deze omstandigheden kunnen tot geen andere conclusie leiden dan dat het belang van [de werknemer] zo nauw bij deze werkzaamheden van [de pensioenadviseur] was betrokken dat zij de op haar rustende zorgplicht zowel jegens [de werkgever] als jegens [de werknemer] in acht moest nemen, en dat een tekortschieten in die zorgplicht in beginsel onrechtmatig is jegens [de werknemer]. [3] In het licht daarvan geeft het oordeel van het hof dat voor onrechtmatigheid meer nodig is dan eventuele tekortkomingen van [de pensioenadviseur] jegens [de werkgever], blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.1.3
Onderdeel 2.1 klaagt verder dat het oordeel van het hof in rov. 4.4.3 dat [de werknemer] te weinig heeft gesteld om tot onrechtmatig handelen door [de pensioenadviseur] te concluderen, onbegrijpelijk is.
3.1.4
De hiervoor in 3.1.2 genoemde zorgplicht houdt onder meer in dat de inspanningen van [de pensioenadviseur] erop gericht dienden te zijn dat de tot stand te brengen verzekering aansloot bij het tussen [de werkgever] en [de werknemer] overeengekomen pensioen. Het hof vermeldt in rov. 4.4.3 dat [de werknemer] meent dat [de pensioenadviseur] hem had moeten waarschuwen dat de door haar voorgestelde verzekeringsconstructie, anders dan een eindloonregeling, geen garantie bood ten aanzien van de hoogte van het pensioen en het hof stelt in rov. 4.4.4 vast dat [de pensioenadviseur] de door [de werkgever] verstrekte opdracht kennelijk heeft uitgevoerd zonder bij [de werknemer] en [de werkgever] nadere informatie in te winnen over de vraag wat de pensioenovereenkomst tussen [de werknemer] en [de werkgever] precies behelsde en zonder [de werknemer] in 2001 schriftelijk te informeren over de aard van een streefregeling/kapitaalverzekering. Tegen deze achtergrond is niet begrijpelijk het oordeel van het hof dat [de werknemer] te weinig heeft gesteld om tot onrechtmatig handelen door [de pensioenadviseur] te concluderen. De klacht slaagt dan ook.
3.1.5
De overige klachten van onderdeel 2.1 behoeven geen behandeling.
3.2.1
Onderdeel 2.2 heeft betrekking op de waardeoverdracht van het pensioen dat was ondergebracht bij het bedrijfspensioenfonds van Ballast Nedam (zie hiervoor in 2.1 (ix) en (x).
3.2.2
De onderdelen 2.2-I en 2.2-II, die zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat op [de werkgever] geen aansprakelijkheid rust in het kader van de waardeoverdracht, kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
3.2.3
Onderdeel 2.2-III (i) bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 6.2.3 en 6.2.4 dat [de werknemer] te weinig heeft gesteld om te kunnen oordelen dat [de pensioenadviseur] in het kader van de waardeoverdracht onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof heeft, zoals blijkt uit de verwijzing in rov. 6.2.3 naar hetgeen het in rov. 4.4.2 heeft overwogen, tot uitgangspunt genomen dat voor het aannemen van onrechtmatigheid meer nodig is dan eventuele tekortkomingen van [de pensioenadviseur] jegens [de werkgever]. De klacht dat dit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting slaagt op dezelfde gronden als de klacht tegen rov. 4.4.2 (zie hiervoor in 3.1.2); de omstandigheid dat bij de waardeoverdracht [de werkgever] de opdrachtgever van [de pensioenadviseur] was, doet er niet aan af dat die waardeoverdracht betrekking had op het pensioen van [de werknemer] en dat [de pensioenadviseur] de op haar rustende zorgplicht zowel jegens [de werkgever] als jegens [de werknemer] in acht moest nemen en dat een tekortschieten in die zorgplicht in beginsel onrechtmatig is jegens [de werknemer].
3.2.4
Onderdeel 2.2-III (iii) klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 6.2.3 dat [de werknemer] te weinig heeft gesteld om “van schade als gevolg van het gesteld onrechtmatig handelen uit te kunnen gaan” en dat het zeer de vraag is of van schade kan worden gesproken, heeft miskend dat voor verwijzing naar de schadestaat de mogelijkheid van schade reeds voldoende is. Die klacht is gegrond. Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat, is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is, hetgeen niet inhoudt dat aannemelijk moet zijn dat enige schade is geleden. [4] [de werknemer] heeft in feitelijke aanleg gesteld dat hij zou hebben afgezien van waardeoverdracht indien hij juist zou zijn geïnformeerd over de hiervoor in 2.1 onder (x) genoemde polis. Uit de overwegingen van het hof volgt slechts dat onzeker is of hij schade heeft geleden. Omdat het hof aldus de mogelijkheid van schade in het midden heeft gelaten, kon het hof de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding niet baseren op zijn oordeel dat het de vraag is of [de werknemer] schade heeft geleden.
3.2.5
De overige klachten van onderdeel 2.2-III behoeven geen behandeling.
3.3
De klachten van onderdeel 2.3 kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
4.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
4.1
Met het middel bestrijdt [de werkgever] het oordeel van het hof in rov. 4.3.3 dat [de werknemer] jegens [de werkgever] aanspraak kan maken op vergoeding van de schade die hij heeft geleden doordat [de werkgever] vanaf 1 januari 2001 tot 1 mei 2011 niet heeft gezorgd voor pensioenopbouw conform het Pensioenreglement [de werkgever]. Het hof is daarbij ten onrechte voorbijgegaan aan het betoog van [de werkgever] dat – kort gezegd – haar geen enkel verwijt treft van het feit dat de excedentverzekeringen geen eindloonregeling maar een streefregeling bevatten, nu deze polissen door [de werknemer] zelf zijn afgesloten, zonder enige bemoeienis van de kant van [de werkgever], aldus de klacht.
4.2
De klacht faalt. Het afsluiten van de hiervoor in 2.1 onder (viii) en (xi) genoemde excedentverzekeringen diende ter nakoming van de pensioentoezegging van [de werkgever] aan [de werknemer]. [de pensioenadviseur] handelde daarbij, naar de onbestreden vaststelling van het hof, als pensioenadviseur in opdracht van [de werkgever]. De omstandigheid dat de contacten met [de pensioenadviseur] uitsluitend via [de werknemer] verliepen, staat niet in de weg aan aansprakelijkheid van [de werkgever] voor de tekortkoming in de nakoming van haar pensioentoezegging aan [de werknemer], welke tekortkoming gelegen is in de omstandigheid dat de excedentverzekeringen niet beantwoorden aan de pensioentoezegging. Daarbij komt dat [de werkgever] weliswaar ten aanzien van de hiervoor in 2.1 onder (viii) genoemde polissen heeft gesteld dat deze (in 2001) buiten haar medeweten tot stand zijn gekomen, maar dat, zoals het hof in rov. 2.23 onweersproken heeft vastgesteld, [de werkgever] heeft ingestemd met de totstandkoming in 2006 van de hiervoor in 2.1 onder (xi) genoemde polis, die diende ter vervanging van de polissen uit 2001. De wijze waarop het contact tussen [de werknemer] en [de pensioenadviseur] is verlopen kan wel van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of [de werknemer] eigen schuld heeft aan de gestelde pensioenschade. Die kwestie kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen.
5.Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep
- vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 6 april 2021 voor zover gewezen tussen [de werknemer] en [de pensioenadviseur];
- verwijst het geding in zoverre naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
- verwerpt het beroep voor het overige;
- veroordeelt [de pensioenadviseur] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de werknemer] begroot op € 458,24 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
- veroordeelt [de werknemer] in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van [de werkgever], tot op deze uitspraak begroot op € 845,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
in het incidentele beroep
- verwerpt het beroep;
- veroordeelt [de werkgever] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de werknemer] begroot op € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [de werkgever] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
Dit arrest is gewezen door de raadsheren F.J.P. Lock, als voorzitter, F.R. Salomons en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op
17 maart 2023.
17 maart 2023.