ECLI:NL:PHR:2023:866

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/04387

Zitting3 oktober 2023

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956,

hierna: de verdachte

Het cassatieberoep

1. De verdachte is bij mondeling arrest van 13 oktober 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens ‘poging tot zware mishandeling’ veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van honderd uren, subsidiair vijftig dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en de schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt, M.J. van Berlo en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.

De bewezenverklaring en de bewijsvoering

3. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“
hij op 26 mei 2019 te [plaats] ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [aangever] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen eenmaal met kracht met een pijp, op het hoofd van die [aangever] heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

4. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“
1. een proces-verbaal van aangifte, opgemaakt door [verbalisant 1] , hoofdagent van politie Eenheid Oost-Nederland, d.d. 26 mei 2019 (p. 3-9 van het politiedossier), voor zover inhoudende, als verklaring van [aangever] :

Op 26 mei 2019 liep ik over de [a-straat] te [plaats] . Over het bruggetje zag ik vier honden aan komen lopen. Hier liepen ook mijn buurman, [verdachte] , en zijn partner bij. (...) Mijn hond was aangelijnd. (...) De vier honden van [verdachte] kwamen op mij afgelopen. (...) [verdachte] begon mijn hond te schoppen, omdat de honden met elkaar een wedstrijd hadden. (...) Ik zag dat [verdachte] een uitschuifbaar slagwapen uil zijn rechter broekzak haalde. Toen heb ik klappen opgelopen. (...) Ik ben (...) geraakt bovenop mijn hoofd.

2. een proces-verbaal van aanhouding, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] , hoofdagent van politie Eenheid Oost-Nederland, en verbalisant [verbalisant 2] , hoofdagent van politie Eenheid Oost-Nederland, d.d. 26 mei 2019 (p. 12-14 van het politiedossier), voor zover inhoudende, als verklaring van de verbalisanten:

Ik, verbalisant [verbalisant 1] , zag dat [aangever] bloed op zijn shirt had en dat hij een schram op zijn hoofd had. Ik zag dat op het midden aan de achterzijde van het hoofd een wond zat.

3. de eigen waarneming van dit hof bij het bekijken van het fotoblad, opgemaakt door [verbalisant 3] , d.d. 26 mei 2019 (p. 6-9 van het politiedossier),waarop te zien is dat [aangever] letsel heeft op zijn hoofd en waarop de koperen pijp te zien is waarmee de verdachte heeft geslagen.

4. een verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof op 13 oktober 2021, voor zover inhoudende:

[aangever] kwam naar mij toe en ik sloeg met het pijpje op het hoofd van [aangever] . (...) Ik heb hem één keer geslagen. (...) In een reflex sla ik op zijn hoofd.”

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in (onderstrepingen mijnerzijds):

“
De verdachte verklaart de reden van het ingestelde beroep:

Ik ben het niet eens met de afgelegde verklaring van aangever [aangever] .

De verdachte verklaart:

Ik wil eerst wat zeggen over mijn wapen. Het iseen koperen pijpje met een kraantjeeraan en heeft een lengte van30 centimeter. Dat pijpje heb ik altijd tussen mijn broekriem gestoken. Op het moment van het tweede bijtincident probeerde ik de hond van [aangever] van 60 kilogram van mijn hond af te schoppen. Mijn hond is een oude Engelse setter.

Het lukte niet om zijn hond eraf te halen en toen probeerde ik mijn pijpje te pakken. [aangever] kwam naar mij toe enik sloeg met het pijpje op het hoofd van [aangever]en toen stopte zijn hond gek genoeg. Ik heb nooit ontkend dat ik met het pijpje bovenop het hoofd van [aangever] heb geslagen, maar hij zegt dat ik 3 of 4 keren heb geslagen en ook zijn gezicht heb geraakt. Hij had al een dikke, blauwe neus met een bloeduitstorting vóór het incident. Hoe kan er op zijn hoofd gelijk een wond zijn ontstaan, maar in zijn gezicht niet? Hij had ook een bloeduitstorting op zijn arm, maar het lijkt mij onmogelijk dat ik die geraakt heb. Dan zou hij zich omgedraaid moeten hebben, maar dat heeft hij niet gezegd, terwijl hij verder heel precies was in zijn verklaringen.

Ik heb hem één keer geslagen en dat heb ik ook toegegeven. Maar wat [aangever] verder nog allemaal zegt, dat is niet waar. Hij zei dat hij zich probeerde te verweren, maar dan kan ik hem niet op de achterkant van zijn arm hebben geraakt. Hij droeg een dikke trui en blouse en ik heb die verwonding niet kunnen toebrengen. (…)

Hij had al iets aan zijn neus voorafgaand het incident. Ik kan hem niet op zijn arm hebben geraakt en ik betwist dat ik hem 3 of 4 keren heb geslagen. (Opmerking griffier: de verdachte raakt geëmotioneerd.) U, advocaat-generaal, vraagt mij of de wond op zijn arm door iets anders is ontstaan? Ja (…)

(…) U, advocaat-generaal, zegt dat u mij vandaag iets anders hoort verklaren dan bij de politie. Ik heb met mijn pijpje op de hond geslagen en op hetzelfde moment komt [aangever] met zijn vuisten op mij af. Toen draaide hij zich en in een reflex sla ik op zijn hoofd. Ik had een blauwe plek op mijn arm, omdat hij mij heeft geslagen. (…)

De raadsman voert het woord tot verdediging:

Mijn cliënt heeft slechts één keer op het hoofd geslagen met een kraantje in zijn hand. Hij heeft de arm van [aangever] niet kunnen raken.Het bewijs voor het slaan is er en dat zou betekenen dat cliënt mogelijk op het hoofd van [aangever] heeft geslagen. Het kan niet bewezen worden verklaard dat er zwaar lichamelijk letsel was.Cliënt heeft gehandeld uit noodweer en noodweerexces. Er waren afspraken gemaakt vanwege eerdere bijtincidenten. Die afspraken heb ik helaas niet kunnen overleggen. Er zijn afspraken gemaakt over het gebruik van het smalle pad en cliënt en aangever mochten gebruik maken van dat pad. Op het moment van de confrontatie probeerde [aangever] cliënt te slaan.Toen sloeg hij [aangever] op het hoofd. Hij heeft direct gehandeld in reflex op het handelen van [aangever] . Er is letsel op het hoofd van [aangever] ontstaan. Ik denk dat cliënt heeft gehandeld uit zelfverdediging, uit noodweer. Mocht hij te ver zijn gegaan, dat is er sprake van noodweerexces. Het vonnis van de politierechter dient te worden vernietigd en cliënt dient ontslagen te worden van alle rechtsvervolging.

Het hof onderbreekt de behandeling en trekt zich voor een kort moment terug voor beraad. Na het gehouden beraad wordt de zitting hervat en aan de verdachte het recht gelaten het laatst te spreken

Het is onmogelijk dat ik [aangever] op zijn arm heb geslagen, want ik heb maar één keer geslagen. Een koperen pijpje van 20 centimeter kan door de trui en blouse heen nooit zo’n verwonding veroorzaken. Ik heb [aangever] een jaar lang kunnen mijden en altijd goed opgelet. Als ik hem zag lopen, draaide ik om of liep ik weg. Dat hij slachtoffer is, hij is juist de veroorzaker van de ellende. Mijn koperen pijpje wat een slagwapen wordt genoemd tegenover [aangever] met zijn bullmastiff van 60 kilogram, dat is pas een echt wapen. Voor mij waren de omstandigheden veel angstiger dan voor hem. Ik heb het pijpje nooit bij mij gedragen voor [aangever] , maar dat was voor zijn hond. De bullmastiff staat op nummer 6 in de lijst van gevaarlijke hoog risico honden. Het is een enorm beest. Dat ik in principe niet bang ben voor honden heeft ervoor gezorgd dat mijn honden niet verscheurd zijn. Ik moest het pijpje bij mij hebben uit angst dat ik [aangever] en zijn hond weer tegenkwam.”

Het eerste middel

6. Het eerste middel klaagt over (de motivering van) de bewezenverklaring van een poging tot zware mishandeling. Ik onderscheid in het middel twee deelklachten.

De bespreking van de eerste deelklacht van het eerste middel

7. Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat de bewezenverklaring niet volgt uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. De stellers van het middel voeren aan dat het hof bewezen heeft geacht dat de verdachte de aangever
“met kracht”heeft geslagen, terwijl dit niet, althans niet zonder meer, uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.

8. Het hof heeft inderdaad bewezen verklaard dat de verdachte heeft gepoogd de aangever opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen doordat hij de aangever
“eenmaal met kracht met een pijp, op het hoofd heeft geslagen”.Gezien de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof in de onderhavige zaak vastgesteld (i) dat de aangever met een koperen pijp is geslagen, (ii) dat hij daarbij op zijn hoofd is geraakt en letsel heeft opgelopen in de vorm van een schram/wond en (iii) dat de verdachte heeft bevestigd dat hij de aangever eenmaal en in een reflex met
“het pijpje”op het hoofd heeft geslagen. In het voorgaande ligt als niet onbegrijpelijk oordeel van het hof besloten dat de verdachte de aangever
“met kracht”heeft geslagen. De klacht dat de bewezenverklaring niet volgt uit de bewijsmiddelen komt mij dan ook ongegrond voor.

9. In zoverre faalt het middel.

De toelichting op de tweede deelklacht van het eerste middel

10. In de toelichting op het middel, waarin een beroep wordt gedaan op het leerstuk van voorwaardelijk opzet, ontwaar ik – welwillend gelezen – in de tweede plaats de klacht dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed omdat uit de bewijsvoering niet zonder meer volgt dat de verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Ten aanzien van deze klacht merk ik het volgende op.

11. Voor een bewezenverklaring van een poging tot zware mishandeling is opzet vereist om een ander zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, en daarnaast dat dit opzet zich heeft geopenbaard in een begin van uitvoering van een handeling, die, indien voltooid, zwaar lichamelijk letsel zou hebben toegebracht.^[1]

12. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals zwaar lichamelijk letsel – is aanwezig (i) wanneer de kans op dat gevolg aanmerkelijk is en (ii) wanneer de verdachte zich niet alleen van die aanmerkelijke kans bewust is geweest, maar (iii) die aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard. De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Onder ‘de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans’ moet worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid.^[2]Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.^[3]

13. Voor een bewezenverklaring van
pogingtot zware mishandeling gaat het niet om de vraag of de verdachte zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht, maar om de vraag of zijn gedragingen een aanmerkelijke kans op het intreden van dat letsel in het leven heeft geroepen. Immers, een ‘poging tot zware mishandeling’ kenmerkt zich hierdoor dat het zwaar lichamelijk letsel zich juist niet heeft voorgedaan.^[4]Bij beantwoording van die vraag moeten uiteenlopende factoren in aanmerking worden genomen. Zo kan van belang zijn of de verdachte met kracht heeft geslagen, met welk voorwerp hij heeft geslagen, de frequentie van de klappen en ten slotte de plaats waar of de richting waarin is geslagen (kwetsbare lichaamsdelen of niet).^[5]

De bespreking van de tweede deelklacht van het eerste middel

14. Aldus bezien komt het thans aan op de vraag of het hof op grond van de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen oordelen dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat zijn handelen zwaar lichamelijk letsel zou meebrengen. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte met een koperen pijp met een lengte van ongeveer dertig centimeter eenmaal met kracht heeft geslagen op het hoofd van de aangever. De aard van de uit de bewijsmiddelen volgende gedraging van de verdachte kan naar haar uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op het veroorzaken van zwaar lichamelijk letsel dat het hof heeft kunnen oordelen dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het intreden van zwaar lichamelijk letsel heeft aanvaard. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hoofd een kwetsbaar lichaamsdeel betreft en dat het uitoefenen van geweld op het hoofd ernstige gevolgen kan hebben, zoals een schedelbreuk en/of hersentrauma.^[6]Uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof kunnen afleiden dat de verdachte een uitschuifbaar slagwapen uit zijn broekzak heeft gehaald, dat hij daarmee met kracht heeft ingeslagen op het hoofd van de aangever, dat hij daarbij het achterhoofd van de aangever heeft geraakt, en dat hij, nu het een koperen pijp van zo’n dertig centimeter betrof, minst genomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aangever daardoor zwaar lichamelijk letsel zou oplopen. Het oordeel van het hof acht ik niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Ook de tweede deelklacht faalt.

15. Daarmee faalt het eerste middel.

Het tweede middel

16. Het tweede middel klaagt over (de motivering van) de verwerping van het beroep op noodweer(exces).

De verwerping van het noodweer(exces)verweer

17. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft het hof het beroep op noodweer en noodweerexces als volgt samengevat en verworpen (onderstrepingen mijnerzijds):

“
De verdediging heeft een beroep gedaan op noodweer, dan wel noodweerexces. Daartoe is – kort gezegd – aangevoerd dat na het bijtincident aangever zou hebben geprobeerd verdachte te slaan. Als reactie en uit zelfverdediging heeft verdachte geslagen.

Het hof is van oordeel dat er geen sprake is geweest van handelen uit noodweer, dan wel noodweerexces en overweegt hiertoe het volgende.Het hof acht het onaannemelijk geworden dat verdachte zich genoodzaakt voelde om zichzelf te beschermen.Verdachte verklaarde dat aangever op hem af kwam om te slaan. De reactie daarop van verdachte was niet geboden,want hij had zich ook kunnen onttrekken aan de situatie.

Het slaan met de pijp op het hoofd van aangever was disproportioneel en voldeed niet aan de aan de verdedigingshandeling te stellen eis van subsidiariteit c.q. proportionaliteit. Verdachte heeft door aldus te handelen de grenzen van de noodzakelijk verdediging overschreden. Het beroep op noodweer wordt verworpen.

Bij de beoordeling van het beroep op noodweerexces moet worden vooropgesteld dat een overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging op grond van artikel 41, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, niet strafbaar is indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging door de aanranding veroorzaakt. Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval van een dergelijk ‘onmiddellijk gevolg’ sprake is geweest, komt betekenis toe aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden, alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging.Naar het oordeel van het hof is noch gesteld, noch aannemelijk geworden dat ten tijde van het incident verdachte te kampen had met een hevige, door de wederrechtelijke aanranding van zijn lijf veroorzaakte, gemoedsbeweging. Het slaan met de pijp op het hoofd van verdachte staat niet in verhouding met de aard en intensiteit van de aanranding.

Alles afwegend is het hof van oordeel dat dit een zodanig disproportionele reactie is, dat een beroep op noodweerexces niet kan slagen.Het verweer wordt verworpen.

Het beoordelingskader

18. Artikel 41 Sr Pro luidt als volgt:

“
1. Niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.

2. Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt.”

Noodweer

19. Lid 1 van deze bepaling omschrijft een rechtvaardigingsgrond, kort gezegd: noodweer. Een gedraging die voldoet aan de omschrijving van een delict leidt bij wijze van uitzondering niet tot strafbaarheid van de verdachte indien

(i) die gedraging – naar de uiterlijke verschijningsvorm ervan en/of naar de bedoeling van de verdachte – strekt tot verdediging (doorgaans: van zichzelf of van een ander) tegen ‘ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding’ (met inbegrip van een onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor),^[7]

(ii) die gedraging daartoe geboden is, én

(iii) die verdediging noodzakelijk is.

In de voorwaarden onder (ii) en (iii) liggen eisen van proportionaliteit, respectievelijk subsidiariteit besloten.^[8]

Proportionaliteit

20. Een beroep op noodweer komt niet toe aan de verdachte die met zijn gedraging verder gaat dan door de noodzakelijke verdediging ‘geboden’ is. Dat is het geval indien de gedraging als middel van verdediging en de wijze waarop het is gebruikt in onredelijke verhouding staan tot de ernst van de aanranding. Dit wordt hierna ook ‘een disproportionele verdediging’ genoemd.

Subsidiariteit

21. Een beroep op noodweer komt de verdachte evenmin toe indien de verdachte zich niet hoeft te verdedigen en de verdediging dus niet ‘noodzakelijk’ is wegens het bestaan van een reëel en redelijk, minder ingrijpend alternatief. Dit doet zich onder meer voor wanneer (a) de verdachte een reële en redelijke mogelijkheid heeft om zich aan de aanranding te onttrekken en (b) van hem redelijkerwijze kan worden gevergd dat hij van deze mogelijkheid gebruikmaakt.^[9]

Noodweerexces

22. Onder omstandigheden is een disproportionele verdediging verontschuldigbaar.^[10]Lid 2 van artikel 41 Sr Pro voorziet in een schulduitsluitingsgrond bij noodweerexces. In het overzichtsarrest inzake noodweer en noodweerexces van 22 maart 2016 heeft de Hoge Raad hierover het volgende overwogen:

“3.6.1. Noodweerexces kan in beeld komen bij een "overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging", dus wanneer aan alle voorgaande eisen is voldaan behalve aan de proportionaliteitseis. Wat de subsidiariteitseis betreft, verdient opmerking dat voor een beroep op noodweerexces geldt dat er wel een noodzaak tot verdediging moet zijn of moet zijn geweest.

3.6.2.

Voor noodweerexces geldt in alle gevallen dat van verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging slechts sprake kan zijn indien:

a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin en op een tijdstip waarop voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden was, dan wel indien

b. op het tijdstip van de hem verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar was beëindigd en de noodzaak tot verdediging er dus wel was geweest (maar niet meer bestond), doch zijn gedraging niettemin het onmiddellijk gevolg was van een hevige gemoedsbeweging die was veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding.

3.6.3.

Uit het wettelijke vereiste dat de gedraging het "onmiddellijk gevolg" moet zijn van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een wederrechtelijke aanranding, volgt dat aannemelijk moet zijn dat de aldus veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de verweten gedraging. Niet is uitgesloten dat andere factoren mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging, maar aan het gevolgvereiste is niet voldaan indien de hevige gemoedsbeweging in essentie is terug te voeren op een eerder bestaande emotie, zoals een reeds bestaande kwaadheid jegens het slachtoffer.

Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is van het hier bedoelde "onmiddellijk gevolg", kan betekenis toekomen aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging. Voorts kan het tijdsverloop tussen de aanranding en de verdedigingshandeling van belang zijn.”^[11]

23. Een geslaagd beroep op noodweerexces vergt dus allereerst het bestaan van een ‘noodweersituatie’. Dat betreft een toestand waarin zich een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding voordoet die noodzaakt tot een verdedigingshandeling waarmee een delictsomschrijving wordt vervuld.
Ineen noodweersituatie of (niet lang)
nade beëindiging van zo’n noodweersituatie is een handeling die de grenzen van de noodzakelijke verdediging overschrijdt (en die dus verder gaat dan ‘geboden’ is) verontschuldigbaar wanneer (1) de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding de beslissende factor is voor het ontstaan van een hevige gemoedsbeweging,^[12]én (2) die hevige gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is voor een overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging.^[13]In de causale keten van de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding tot en met de verweten handeling mag de in artikel 41 lid 2 Sr Pro bedoelde ‘hevige gemoedsbeweging’ dus niet ontbreken. Bij het begrip ‘hevige gemoedsbeweging’ moet in de eerste plaats worden gedacht aan een (door de aanranding veroorzaakte) hevige angst of woede.^[14]Noodweerexces betreft gevallen waarin de verdachte zich vanwege een voorafgaande aanranding op enig moment heeft moeten verdedigen, terwijl het begrijpelijk is dat hij zich door die aanranding op dat moment (of niet lang daarna) niet meer in de hand had.

24. In dit verband zij opgemerkt dat een oordeel omtrent de afwezigheid van een hevige gemoedsbeweging niet slechts kan worden gestoeld op de enkele omstandigheid dat een verdachte zich bewust was van zijn handelen. In 2020 overwoog de Hoge Raad hieromtrent:

“
Het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van een hevige gemoedsbeweging vanwege de enkele omstandigheid dat de verdachte zich bewust was van zijn handelen en bewust heeft gestoken om een einde te maken aan de ruzie is zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk, in aanmerking genomen dat ‘bewust handelen’ niet zonder meer onverenigbaar is met “een hevige gemoedsbeweging” als bedoeld in artikel 41 lid 2 van Pro het Wetboek van Strafrecht.”^[15]

Grenzen aan het (noodweer)exces?

25. In de strafrechtspraktijk is de vraag opgekomen of de verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging op zichzelf ook weer aan grenzen is gebonden. In 2008 oordeelde de Hoge Raad (in het zogeheten ‘ballenknijpersarrest’) dat een overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging onder omstandigheden zelfs niet door de figuur van noodweerexces kan worden opgevangen. De Hoge Raad overwoog:

“
4.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

‘(…) Naar het oordeel van het hof kan niet worden uitgesloten dat de door verdachte gestelde intense pijn een hevige gemoedsbeweging kan veroorzaken waardoor grenzen van een noodzakelijke verdediging kunnen worden overschreden. Dat betekent echter niet dat verdachte met een beroep op een dergelijke gemoedsbeweging zijn schuld aan het bewezen verklaard feit kan uitsluiten. Het hof is van oordeel dat het slaan met een zware vaas op het hoofd van een 86-jarige man door een 38-jarige man, afgewogen tegen de aard en ernst van de gestelde aanranding, een zodanig disproportionele reactie is, dat die verdachte niet kan disculperen. Met andere woorden: als waar is wat verdachte heeft gesteld dat hij hard in zijn testikels is geknepen door S., dan nog had hij zijn aanrander niet mogen doodslaan
.’

4.4.

Bij de beoordeling van het middel moet worden voor opgesteld dat een overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging op grond van art. 41, tweede lid, Sr (het zogenoemde noodweerexces) niet strafbaar is indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging door de aanranding veroorzaakt. Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval van een dergelijk ‘onmiddellijk gevolg’ sprake is geweest, komt betekenis toe aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging.

4.5.

Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat, ook indien van de door en namens de verdachte gestelde feiten zou moeten worden uitgegaan, de door de verdachte gepleegde doodslag niet kan worden aangemerkt als een onmiddellijk gevolg van een door de aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging, waarbij het Hof in het bijzonder belang heeft toegekend aan de mate van disproportionaliteit van de bewezenverklaarde gedraging. Dat oordeel getuigt, gelet op het hiervoor onder 4.4 overwogene, niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Daarbij heeft de Hoge Raad gelet op de door de verdachte gestelde aanranding en de door het Hof bewezenverklaarde doodslag en mede in aanmerking genomen hetgeen omtrent de hevige gemoedsbeweging is aangevoerd.

4.6.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.”^[16]

26. In het overzichtsarrest inzake noodweer en noodweerexces van 22 maart 2016 heeft de Hoge Raad hierover het volgende overwogen (ik herhaal):

“Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is van het hier bedoelde "onmiddellijk gevolg", kan betekenis toekomen aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging.”^[17]

27. Of een – al dan niet ernstige – overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging onder de noemer van noodweerexces kan worden geschaard, betreft dus een vraag die de Hoge Raad plaatst in de sleutel van het causale verband tussen de hevige gemoedsbeweging en de verweten gedraging. Indien de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging in verhouding tot de daaraan voorafgaande aanranding als excessief moet worden aangemerkt, moet worden beoordeeld of de verweten gedraging nog wel het onmiddellijke gevolg is van de hevige gemoedsbeweging die door de aanranding is veroorzaakt.^[18]

De toelichting op het tweede middel

28. In de toelichting klagen de stellers van het middel (i) dat het hof bij verwerping van het noodweer(exces)verweer niet heeft vastgesteld dat van de verdachte ook kon worden
gevergdzich te onttrekken aan de situatie en (ii) dat het oordeel van het hof dat
“vanwege de disproportionele reactie van de verdachte geen sprake is of kan zijn van noodweerexces”, onjuist of onbegrijpelijk is. Bij noodweerexces gaat het immers juist om een overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging en om de vraag of die overschrijding verontschuldigbaar is. De verwerping van het verweer is dan ook onvoldoende met redenen omkleed, aldus de stellers van het middel. De deelklachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

De bespreking van het tweede middel

29. ’ ’s Hofs vaststellingen, waarop de verwerping van het noodweer(exces)verweer berust, houden in de kern niet meer in dan dat het hof het onaannemelijk acht dat de verdachte – die heeft verklaard dat de aangever op hem af kwam om hem te slaan en dat hij als reactie daarop en uit zelfverdediging sloeg – zich genoodzaakt voelde om zichzelf te beschermen. Daarbij overweegt het hof dat het slaan met een koperen pijp op het hoofd van de aangever niet voldoet aan de aan de verdedigingshandeling te stellen eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De reactie van de verdachte was immers niet geboden,
“want hij had zich ook kunnen onttrekken aan de situatie”. Van een voor noodweerexces vereiste hevige, door de aanranding van zijn lijf veroorzaakte, gemoedsbeweging, is volgens het hof evenmin sprake.

30. Ik merk op dat de overwegingen van het hof (in meer algemene bewoordingen) blijk geven van de voorwaarden waaraan een succesvol beroep op noodweer(exces) moet voldoen. Vervolgens oordeelt het hof dat aan deze voorwaarden niet is voldaan. In de motivering van het hof ontbreekt echter een omschrijving van feiten en omstandigheden waarop het zijn oordeel heeft gegrond. Meer specifiek ontbreken
feitelijkevaststellingen die maken dat er voor de verdachte geen noodzaak bestond om zichzelf te beschermen, dat zijn verdedigingshandeling, gelet op de omstandigheden van het geval, niet proportioneel en/of subsidiair was, en meer specifiek dat en waarom van de verdachte daadwerkelijk mocht worden
gevergddat hij zich aan de aanranding onttrok. De motivering van het hof schiet dan ook tekort. Aldus bezien is de verwerping van het beroep op noodweer(exces) niet voldoende met redenen omkleed.^[19]

31. Het tweede middel slaagt.

Het derde middel

32. Het derde middel klaagt dat het hof, in strijd met het bepaalde in artikel 361 lid 4 Sv Pro, welke bepaling op grond van artikel 415 Sv Pro ook van toepassing is in hoger beroep, heeft nagelaten de beslissing ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij met redenen te omkleden.

De bespreking van het derde middel

33. Krachtens artikel 415 Sv Pro is artikel 361 Sv Pro (inderdaad) van overeenkomstige toepassing in hoger beroep, behoudens indien daarvan bij of krachtens de artikelen 416 tot en met 426 Sv wordt afgeweken. Artikel 425 lid Pro 3, aanhef en onder c, Sv houdt onder meer in:

“
Het arrest wordt in het proces-verbaal van de terechtzitting aangetekend op de wijze door Onze Minister van Veiligheid en Justitie te bepalen:

…

c. indien een gewoon rechtsmiddel tegen het arrest wordt aangewend.”

34. Bij de op de voet van artikel 434 lid 1 Sv Pro aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindt zich een ‘Aantekening mondeling arrest’ van 13 oktober 2021 die is opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting van diezelfde datum, bladzijden 6 tot en met 9.^[20]Een aantekening mondeling arrest dient op grond van artikel 425 lid Pro 3, aanhef en onder c, Sv te voldoen aan de eisen die zijn gesteld in de Regeling aantekening mondeling vonnis door politierechter, kinderrechter, economische politierechter, de kantonrechter en de enkelvoudige kamer voor behandeling van strafzaken in hoger beroep van 2 oktober 1996 (
Stcrt.1996, 197; hierna: de Regeling).^[21]

35. Artikel 3 van Pro de Regeling houdt onder meer in (onderstrepingen mijnerzijds):

“
De aantekening van het mondeling vonnis als bedoeld in artikel 426d, tweede lid,^[22]van het Wetboek van Strafvordering dient de navolgende gegevens te bevatten:

(…)

j. opgelegde straf(fen) of maatregel(en) met vermelding van de bijzondere redenen die de straf(fen) hebben bepaald of tot de maatregel(en) hebben geleid. Verder in de voorkomende gevallen opgave van de strafmotiveringseisen, genoemd in art. 359, vierde, zesde, zevende en achtste lid, Sv;

k. overige/bijkomende beslissingen,eventueelmet de gronden daarvoor.”

36. De aantekening van het mondeling arrest houdt – voor zover relevant – in:

“
Bijkomende beslissingen

Het hof spreekt verdachte vrij van hetgeen meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard.

Benadeelde partij

Het hof:

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [aangever] ter zake van het primair bewezenverklaarde tot het bedrag van € 390,00 (driehonderdnegentig euro), bestaande uit € 60,00 (zestig euro) ter vergoeding van materiële schade en € 330,00 (driehonderddertig euro) ter vergoeding van immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Wijst de vordering van de benadeelde partij tot schadevergoeding voor het overige af.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [aangever] , ter zake van het primair bewezenverklaarde een bedrag te betalen van € 390,00 (driehonderdnegentig euro), bestaande uit € 60,00 (zestig euro) ter vergoeding van materiële schade en € 330,00 (driehonderddertig euro) ter vergoeding van immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste 7 (zeven) dagen, waarbij toepassing van die gijzeling de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte aan een van beide betalingsverplichtingen heeft voldaan, de andere vervalt.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële en de immateriële schade op 26 mei 2019.”

37. Naar het mij voorkomt moet een beslissing ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij worden begrepen als een
“overige/bijkomende beslissing”, waarop artikel 3, onder k, van de Regeling van toepassing is. In de onderhavige zaak omvat de aantekening mondeling arrest de in artikel 3, onder k, van de Regeling genoemde gegevens, zodat het middel faalt. Dat het hof heeft nagelaten de beslissing ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij in het bijzonder met redenen te omkleden, doet daaraan niet af. Op grond van de Regeling was het hof daartoe immers niet gehouden.

38. Het derde middel faalt.

Slotsom

39. Het tweede middel slaagt. Het eerste en derde middel falen.

40. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

41. Deze conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt arrest poging zware mishandeling wegens onvoldoende motivering verwerping noodweerexces