ECLI:NL:PHR:2023:630

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03629 Br

Zitting27 juni 2023

CONCLUSIE

P.M. Frielink

In de zaak

[klager],

geboren op [geboortedatum] 1964,

hierna: de klager

1.Het cassatieberoep

1.1

De internationale rechtshulpkamer van rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 20 april 2022 het op grond van art. 98 lid 4 jo art. 552a jo art. 5.1.11^[1]Sv ingediende klaagschrift van de klager niet-ontvankelijk verklaard. In het klaagschrift is aangevoerd dat een lijst met namen van geheimhouders niet mag worden gedeeld met de officier van justitie omdat de lijst onderwerp is van het verschoningsrecht..

1.2

Het cassatieberoep is op 29 april 2022 ingesteld namens de klager. R. de Bree en Y.E.A. Buruma, beiden advocaat te Den Haag, hebben één middel van cassatie voorgesteld. Het middel is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de klager in het beklag tegen een beslissing van de rechter-commissaris, waarin de rechter-commissaris heeft besloten een lijst met namen van geheimhouders aan de officier van justitie ter beschikking te stellen.

1.3

Hoewel deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep, maak ik desalniettemin enkele algemene opmerkingen over de vraag of het verschoningsrecht zich ook uitstrekt tot de naam van de verschoningsgerechtigde.

2.Het procesverloop in feitelijke aanleg

2.1

Op grond van de gedingstukken kan in deze zaak van het volgende worden uitgegaan.

2.2

In het kader van een rechtshulpverzoek van de Verenigde Staten heeft op 5 november 2020 in de woning van de (niet als een verdachte aangemerkte) klager een doorzoeking ter inbeslagneming plaatsgevonden. Tijdens de doorzoeking zijn onder meer een groot aantal hardcopy documenten en enkele gegevensdragers in beslag genomen. Het in beslag genomen materiaal is overgebracht naar het kabinet van de rechter-commissaris, zodat de rechter-commissaris in de gelegenheid is onderzoek aan de gegevens te verrichten en daarna een beslissing te nemen over de vraag of zich tussen het beslag gegevens bevinden die onder het verschoningsrecht vallen (art. 98 Sv).

2.3

Op 17 november 2020 heeft de advocaat van de klager een lijst met namen van geheimhouders aan de rechter-commissaris gestuurd om een schifting mogelijk te maken tussen gegevens die wel of niet onder het verschoningsrecht vallen.^[2]Tijdens een overleg van 26 november 2020 tussen de advocaat, de officier van justitie en de rechter-commissaris zijn afspraken gemaakt over de wijze waarop gegevens die onder het verschoningsrecht vallen uit het beslag kunnen worden gefilterd. Uit het verslag van de bespreking volgt onder meer dat de officier van justitie inzage wilde in de lijst met namen van geheimhouders en dat de advocaat van de klager daar bezwaar tegen had.

2.4

Bij e-mail van 9 december 2020 heeft de rechter-commissaris de procespartijen medegedeeld dat de lijst niet zal worden toegestuurd aan de officier van justitie, “nu niet ondenkbaar is dat het verschoningsrecht in het geding kan zijn, terwijl er geen gronden zijn om de lijst wel te verstrekken.” De officier van justitie verzette zich tegen deze beslissing. Vervolgens is gecorrespondeerd over de vraag of de lijst met namen wel of niet mag worden verstrekt aan de officier van justitie. Deze correspondentie resulteerde uiteindelijk in een e-mail van de rechter-commissaris waarin zij mededeelde de lijst aan de officier van justitie te zullen verstrekken. Deze e-mail van 22 december 2021 houdt onder meer het volgende in:^[3]

"(…)

Met voortschrijdend inzicht zie ik wel grond om de lijst aan de officier van justitie te verstrekken. Op grond van de namen zal de officier van justitie al dan niet een verzoek doen om met betrekking tot (een deel van de) gefilterde geheimhoudersstukken de procedure ex 98 Sv te doorlopen. Dat is een praktisch belang met betrekking tot de voortgang van de procedure. Daarom dient een standpunt te worden ingenomen omtrent de vraag of het verschoningsrecht van toepassing is op de namen van de geheimhouders. Dat heb ik wat mij betreft met bovengenoemde zinssnede in het verslag van de bijeenkomst van 26 november 2020 nog niet concreet beoogd, mede gezien het feit dat ik nog geen grond zag om de lijst met namen wel te verstrekken.

(…)

Voor de stellingname dat de namen van geheimhouders onder het verschoningsrecht vallen, zie ik onvoldoende aanknopingspunten in wet en jurisprudentie. Kortweg omdat het verschoningsrecht ziet op mededelingen aan of door de verschoningsgerechtigde (bijvoorbeeld: ECLI:NL:HR:2011:BP6016). Nu met het verstrekken van de lijst met namen geen inbreuk wordt gemaakt op het verschoningsrecht, zal ik deze om bovenvermelde redenen (…) aan de officier van justitie toesturen.

(...)”

2.5

Op 4 januari 2022 is beklag ingediend tegen deze beslissing van de rechter-commissaris van 22 december 2021. In het klaagschrift is aangevoerd dat de lijst onder het verschoningsrecht valt en daarom niet mag worden gedeeld met de officier van justitie.

2.6

Het onderhavige klaagschrift van 4 januari 2022 dient te worden onderscheiden van een klaagschrift dat is ingediend op 20 november 2020, kort na de doorzoeking ter inbeslagname.^[4]In dat laatste beklag is de rechtbank verzocht teruggave te gelasten van de in beslag genomen goederen. Het klaagschrift van 20 november 2020 is ten tijde van de bestreden beschikking van de rechtbank nog niet in raadkamer behandeld. Kennelijk is ervoor gekozen eerst de uitkomst van de art. 98 Sv procedure af te wachten.

3.De beschikking van de rechtbank

3.1

Bij beschikking van 20 april 2022 heeft de rechtbank de klager niet-ontvankelijk verklaard in zijn beklag. In de beschikking wordt ten aanzien van de inhoud van het klaagschrift en de omvang van het geschil het volgende overwogen:

“2. Beklag

In het klaagschrift is namens de beslagene (samengevat) aangevoerd dat de lijst met namen van de geheimhouders onder het verschoningsrecht valt en niet mag worden gedeeld met de officier van justitie.

Verzocht is te bepalen:

a. Te oordelen dat de lijst met namen van verschoningsgerechtigden onder het verschoningsrecht valt;

b. De rechter-commissaris te gelasten de lijst met namen van verschoningsgerechtigden niet te delen met het openbaar ministerie;

c. (…).

Ter zitting is verzocht – op de daartoe aangevoerde gronden die in grote lijnen overeenkomen met hetgeen hiervoor is weergegeven – :

d. Het klaagschrift gegrond te verklaren en teruggave te gelasten van de in beslag genomen voorwerpen, althans teruggave te gelasten van de in beslag genomen goederen voor zover deze niet direct betrekking hebben op de specifieke onderzoeksvragen zoals verwoord in het rechtshulpverzoek;

e. Te bepalen dat de rechter-commissaris waarborgen zal opstellen die ertoe strekken dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt en zodoende (in elk geval) de namen van de betrokken verschoningsgerechtigden niet zal (laten) delen met het openbaar ministerie.

(…)

4. Oordeel van de rechtbank

4.1

Omvang van het geschil

De rechtbank stelt vast dat hetgeen naar voren is gebracht namens klager bij onderdeel d. hiervoor genoemd, een verzoek betreft dat ook is gedaan in het onder randnummer 1.4 genoemde klaagschrift van 20 november 2020, dat nog niet in raadkamer is behandeld en evenmin deel uitmaakt van onderhavig beklag. De rechtbank zal daarover dan ook geen beslissing kunnen nemen. Het voorgaande geldt – nu dit verzoek past binnen het onderhavige klaagschrift en deel uitmaakte van het debat ter zitting – niet voor hetgeen onder e. is verzocht.”

3.2

De niet-ontvankelijkverklaring van de klager heeft de rechtbank als volgt gemotiveerd:

“4.2 Ontvankelijkheid van klager

Niet in geschil is dat bij gelegenheid van de doorzoeking in de woning van klager op 5 november 2020 voorwerpen in beslag zijn genomen waaronder hardcopy documenten en gegevensdrager en dat klager eigenaar van deze voorwerpen is.

Vervolgens is aan de orde of klager belanghebbende is. Belanghebbenden bij een klacht tegen de inbeslagneming zijn al degenen (natuurlijke of rechtspersonen) die op grond van artikel 116 Sv een recht op teruggave van het voorwerp aan hen kunnen claimen, in de eerste plaats degene bij wie het voorwerp in beslag is genomen (artikel 116, eerste lid Sv). De rechtbank overweegt, dat nu de namen op de lijst wel deel uitmaken van de stukken die bij klager in beslag zijn genomen, hij, volgens vaste rechtspraak, als belanghebbende in de zin van artikel 552a Sv dient te worden aangemerkt. Klager kan daarom in zoverre worden ontvangen in zijn beklag.

Het voorwerp van onderhavig beklag is de beslissing van de rechter-commissaris onder randnummer 1.15 zoals hiervoor weergegeven [AG: bedoeld wordt de beslissing van de rechter-commissaris vervat in de e-mail van 22 december 2021, door mij hiervoor geciteerd in randnummer 2.4]. Opgemerkt kan worden dat in de correspondentie tussen partijen de rechter-commissaris zowel gebruik maakt van de term beslissing als van standpunt. De rechtbank zal verder de term beslissing hanteren nu dat ook de door de rechter-commissaris aldaar gebruikte term is. De vraag is hoe deze beslissing moet worden geduid.

Niet in geschil is dat de beslissing van de rechter-commissaris niet is neergelegd in een beschikking ex artikel 98 lid 1 Sv maar in een aan partijen toegezonden mailbericht met als onderwerp: “Inz Jetsetter: filterproces [klager]” in het kader van de wisseling van standpunten tussen partijen over de procedure in het door de rechter-commissaris gecontroleerde filterproces en de voortgang daarvan.

In een dergelijk proces is het ingevolge artikel 98 lid 1 Sv (uiteindelijk) aan de rechter-commissaris om te beslissen over een beroep op het verschoningsrecht ten aanzien van stukken dan wel gegevens die zijn opgeslagen op gegevensdragers. Inherent aan de proces is dat de rechter-commissaris voorafgaande (deel-)beslissingen neemt gedurende dat proces. Evident is dat gedurende dat proces niet steeds sprake zal (kunnen) zijn van consensus tussen de officier van justitie en de raadsman. Hetgeen is beschreven (…) getuigt van dat voor partijen transparante proces en de (deel-)beslissingen die in dat kader zijn genomen.

Naar het oordeel van de rechtbank is de beslissing in het mailbericht 22 december 2021 van de rechter-commissaris niet aan te merken als een beschikking in de zin van artikel 98 lid 1 Sv, waartegen ex artikel 98 lid 4 Sv de mogelijkheid van beklag openstaat.

Voor zover namens klager is beoogd te stellen dat (de mededeling van) de beslissing materieel moet worden aangemerkt als een beschikking en hij in zoverre ontvankelijk is in zijn beklag, wordt dat standpunt door de rechtbank verworpen. Door de rechter-commissaris is, zoals reeds hiervoor is overwogen, niet beoogd een dergelijke beschikking af te geven nu deze overduidelijk ziet op de procedure, terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat deze beslissing leidt tot onomkeerbare gevolgen voor het verschoningsrecht dan wel het afgeleide verschoningsrecht.

4.3

Het klaagschrift zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.”

4.Het middel in cassatie

4.1

In het middel wordt geklaagd dat de “artikelen 24, 98 en 552a Sv [zijn] geschonden, doordat de rechtbank in haar beschikking verzoeker niet-ontvankelijk heeft verklaard op het door hem ingediende klaagschrift tegen de beslissing van de rechter-commissaris.”

4.2

Verder wordt aangevoerd dat de rechtbank heeft “miskend dat door de beslissing van de rechter-commissaris een onomkeerbare beslissing wordt genomen waardoor het verschoningsrecht in het gedrang komt, nu de lijst met namen van geheimhouders onder het verschoningsrecht of afgeleide verschoningsrecht valt.”

4.3

Voordat ik toekom aan de vraag of sprake is van een beschikking in de zin van art. 98 lid 1 Sv waartegen beklag kan worden ingesteld op grond van art. 98 lid 4 Sv, maak ik enkele algemene opmerkingen bij de regeling van de inbeslagname van stukken en gegevens die onder het verschoningsrecht vallen. Aangezien in de onderhavige zaak de inbeslagneming heeft plaatsgevonden in het kader van een strafrechtelijk onderzoek en het bovendien gaat om een klaagschrift dat is ingediend door een strafrechtadvocaat, spits ik mij toe op het verschoningsrecht van de advocaat.

5.
Inleidende opmerkingen over inbeslagname van gegevens waarover het verschoningsrecht van een advocaat zich uitstrekt

De regeling van art. 98 Sv in het kort

5.1

Art. 98 Sv bevat een regeling voor inbeslagneming en doorzoeking bij professioneel verschoningsgerechtigden, waaronder de advocaat. Art. 98 lid 1 Sv bevat een beslagverbod: documenten of gegevens^[5]die onderwerp zijn van het professionele verschoningsrecht mogen niet in beslag worden genomen. De wetgever heeft de rechter-commissaris in deze procedure een centrale rol toebedeeld. Bepaald is dat de rechter-commissaris bevoegd is te beslissen of het beslagverbod van toepassing is.

5.2

Bij het nemen van de beslissing over het beslagverbod gelden verschillende uitgangspunten. De geheimhouder moet in staat worden gesteld zich uit te laten over de vraag of de gegevens onder het verschoningsrecht vallen. Daarbij is het niet relevant of de gegevens zich bij de advocaat zelf of bij de cliënt bevinden. Het standpunt van de verschoningsgerechtigde moet worden gerespecteerd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.^[6]De rechter-commissaris beoordeelt of het standpunt van de geheimhouder onjuist is, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde. Voor zover het voor de beoordeling noodzakelijk is, mag de rechter-commissaris kennisnemen van de stukken of gegevens.^[7]

5.3

In de onderhavige zaak zijn in de woning van de klager verschillende voorwerpen, waaronder een groot aantal hardcopy documenten en enkele gegevensdragers, in beslag genomen.^[8]De klager zelf is geen geheimhouder of verschoningsgerechtigde, maar uit de hiervoor onder 2 omschreven gang van zaken volgt dat door of namens de klager op enig moment is aangevoerd dat zich tussen de onder hem in beslag genomen voorwerpen gegevens bevinden waarvoor het verschoningsrecht kan worden ingeroepen.^[9]De Hoge Raad heeft beslist dat een redelijke wetstoepassing met zich brengt dat ook in een dergelijk geval de procedure van art. 98 Sv moet worden gevolgd.^[10]

5.4

De beslissing van de rechter-commissaris dat (het voortduren van) de inbeslagneming van de voorwerpen – of de kennisneming van de gegevens – is toegestaan, is een beschikking. Op grond van art. 98 lid 3 Sv dient deze beschikking aan de betrokken verschoningsgerechtigde te worden betekend, met de mededeling dat tegen de beslissing beklag open staat.^[11]Een dergelijk klaagschrift dient binnen veertien dagen na de betekening te worden ingediend (art. 98 lid 4 Sv).

De beoordeling door de rechter-commissaris in geval van grote hoeveelheden gegevens

5.5

Hoewel art. 98 Sv nog in 2015 is gewijzigd, is de wettelijke regeling niet toegesneden op het digitale tijdperk.^[12]Art. 98 Sv voorziet bijvoorbeeld niet in een regeling voor het filteren van grote hoeveelheden digitale bestanden om te bepalen welke bestanden/gegevens onder het verschoningsrecht vallen.^[13]De praktijk heeft daarom zelf naar oplossingen gezocht. De Hoge Raad heeft zich daarover uitgesproken.

5.6

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat wanneer er sprake is van een grote hoeveelheid (digitale) gegevens die volgens de beslagene onder het verschoningsrecht van (verschillende, mogelijk zelfs onbekende) geheimhouders vallen, het in de rede ligt dat onder leiding van de rechter-commissaris een schifting wordt gemaakt tussen gegevens die wel en gegevens die niet onder het verschoningsrecht kunnen vallen. Een dergelijke schifting kan bijvoorbeeld worden gemaakt met behulp van een lijst van zoektermen, zoals namen en e-mailadressen.^[14]Bij het maken van de schifting moet het proces zo worden ingericht dat het verschoningsrecht niet kan worden geschonden. Dat kan meebrengen dat zowel de verschoningsgerechtigde als een gezaghebbend lid van de beroepsgroep wordt betrokken in het proces. Verder is niet uitgesloten dat de schifting wordt verricht door zogenoemde geheimhoudersfunctionarissen.^[15]

Ratio en reikwijdte van het professionele verschoningsrecht van advocaten

5.7

Op grond van art. 11a lid 1 Advocatenwet is een advocaat “ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht.” De geheimhoudingsplicht moet worden onderscheiden van het verschoningsrecht. Niet elke geheimhouder is tevens verschoningsgerechtigde. Algemeen aanvaard is dat het verschoningsrecht toekomt aan de advocaat, als onderdeel van het klassieke kwartet (advocaat, arts, notaris en geestelijke).^[16]

5.8

Een beroep op het verschoningsrecht is niet afhankelijk van een regeling in de wet. In de Notaris Maas beschikking heeft de Hoge Raad bepaald dat het professionele verschoningsrecht zijn grondslag vindt “in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.”^[17]Hoewel het verschoningsrecht van advocaten al enige tijd onderwerp van discussie is^[18], blijft de Hoge Raad het belang van het professionele verschoningsrecht benadrukken.^[19]

5.9

De reikwijdte van het verschoningsrecht komt tot uitdrukking in art. 218 Sv.^[20]Een advocaat kan zich slechts op het verschoningsrecht beroepen ten aanzien van hetgeen waarvan de wetenschap aan hem
als zodanigis
toevertrouwd. Met de term “als zodanig” wordt bedoeld dat het dient te gaan om kennis die een advocaat heeft verkregen in de uitoefening van zijn beroep.^[21]

5.1

Belangrijker is in deze zaak de betekenis van het begrip “toevertrouwd”. Daaronder valt niet enkel mondelinge of schriftelijke communicatie tussen de advocaat en de cliënt. Financiële gegevens, zoals informatie over de derdengeldenrekening van de advocaat en declaraties, kunnen ook worden aangemerkt als informatie die de advocaat in zijn hoedanigheid is toevertrouwd.^[22]Het enkele gegeven dat iemand zich tot een advocaat wendt, valt eveneens onder het verschoningsrecht.^[23]In dat verband is het arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2678,
NJ2009/603, m.nt. M.J. Borgers, van belang. In die zaak was een gesprek afgeluisterd tussen een advocaat en een voortvluchtige verdachte. In dat gesprek werd ‘slechts’ een afspraak gemaakt voor een nog te voeren bespreking. Naar aanleiding van het gesprek werd de verdachte aangehouden bij het kantoor van de advocaat. In cassatie lag de vraag voor of het proces-verbaal met de inhoud van het gesprek op grond van art. 126aa lid 2 Sv had moeten worden vernietigd omdat het verschoningsrecht zich uitstrekt over dat gesprek. In het arrest van 16 juni 2009 herhaalt de Hoge Raad de overweging uit de Notaris Maas beschikking over de ratio van het verschoningsrecht. Vervolgens overweegt de Hoge Raad:

“4.5. Gelet op de zo-even omschreven ratio van het verschoningsrecht geldt ook voor (direct) afgeluisterde telefonische mededelingen die door of aan een advocaat in diens hoedanigheid zijn gedaan, dat deze niet in het strafproces kunnen worden gebruikt.

4.6.

Blijkens zijn overwegingen onder 10.6–10.10 heeft het Hof het door de verdachte met een advocaat gevoerde telefoongesprek wat betreft de gemaakte afspraak voor een bespreking, aangemerkt als een gesprek dat mededelingen bevat aan een verschoningsgerechtigde als bedoeld in art. 218 Sv. Het Hof heeft geoordeeld dat de aldus verkregen wetenschap in het onderhavige geval 'niet operationeel gebruikt had mogen worden' en dat het van die mededelingen opgemaakte proces-verbaal vernietigd had behoren te worden. Gelet op de aard en de inhoud van de onderhavige gegevens alsmede de overige omstandigheden van het geval, geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

5.11

Tevens relevant is de beschikking van 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:553,
NJ2018/435, m.nt. P.A.M. Mevis, over het verschoningsrecht van een arts. In die zaak waren op vordering van de officier van justitie door een ziekenhuis camerabeelden verstrekt van de wachtruimte en van alle toegangspaden tot het ziekenhuis. Op deze camerabeelden waren bezoekers zichtbaar, waaronder patiënten. De gegevensdrager met daarop de camerabeelden waren aan een opsporingsambtenaar overhandigd, waarna deze de gegevensdrager in een gesloten envelop aan de rechter-commissaris had overgedragen. Vervolgens was een klaagschrift ingediend. De rechtbank had geoordeeld dat het verschoningsrecht zich niet uitstrekte tot de camerabeelden en verklaarde het klaagschrift ongegrond. De Hoge Raad stelt wederom de ratio van het verschoningsrecht voorop. Vervolgens komt de Hoge Raad tot het oordeel dat de rechtbank heeft miskend dat de camerabeelden onder het verschoningsrecht kunnen vallen:

“3.6. Het oordeel van de Rechtbank dat de camerabeelden van de wachtruimte en de toegangspaden tot de afdeling spoedeisende hulp van het ziekenhuis niet kunnen gelden als wetenschap die aan een arts in het kader van zijn beroepsuitoefening is toevertrouwd als bedoeld in art. 218 Sv en derhalve ook niet onder het afgeleide verschoningsrecht van de klaagster vallen, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De Rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat op de camerabeelden in ieder geval ook patiënten zijn vastgelegd. Camerabeelden waaruit de identiteit van een patiënt of van het bestaan van een (toekomstige) hulpverleningsrelatie valt af te leiden omdat zij de bezoeker van een bepaalde arts of een bepaalde behandelafdeling van een ziekenhuis herkenbaar in beeld brengen, kunnen onder het verschoningsrecht van een arts en derhalve het de klaagster toekomende afgeleide verschoningsrecht vallen. De Rechtbank heeft dat miskend. Dat, zoals de Rechtbank heeft overwogen, op de desbetreffende camerabeelden ook bezoekers en begeleiders te zien zijn en dat de plaatsen waar die camerabeelden zijn gemaakt voor een ieder toegankelijk zijn, maakt dat niet anders.”

5.12

Uit de voor de advocatuur geldende tuchtrechtspraak over art. 11a Advocatenwet blijkt dat de identiteit van de cliënt onder de geheimhoudingsplicht van de advocaat valt. Zo oordeelde het Hof van Disclipline van Den Bosch dat “[o]ok de enkele mededeling aan een derde dat iemand cliënt van kantoor is, (…) een inbreuk op de geheimhoudingsplicht op[levert].”^[24]

5.13

De geheimhoudingsplicht wordt ook beschermd door art. 6 en art. 8 EVRM en art. 7 en art. 47 van het Handvest van de Grondrechten van de EU (Handvest).^[25]Het EHRM erkent dat correspondentie tussen een advocaat en een cliënt een geprivilegieerde status geniet, waardoor daaraan een “strenghtened protection” wordt toegekend. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen juridisch advies en andere correspondentie, “since they all concern matters of a private and confidential character”. Het begrip ‘correspondentie’ wordt in dat verband ruim uitgelegd: het gaat om “all forms of exchanges between lawyers and their clients.”^[26]Bovendien geldt het verschoningsrecht ook op het moment dat formeel nog geen advocaat-cliënt relatie tot stand is gekomen. De reden voor de bijzondere status van advocaat-cliënt correspondentie wordt gevonden in het feit dat “lawyers are assigned a fundamental role in a democratic society” en dat ze deze essentiële taak niet kunnen uitvoeren zonder geheimhouding omdat “the relationship of trust between them” anders onder druk komt te staan. Bovendien acht het EHRM het in het algemeen belang dat eenieder die een advocaat wil raadplegen, “should be free to do so under conditions which favour full and uninhibited discussion.”^[27]

5.14

Zoals in de schriftuur vermeld, heeft het Hof van Justitie EU onlangs geoordeeld – onder verwijzing naar de jurisprudentie van het EHRM – dat art. 7 van het Handvest meebrengt dat personen die een advocaat raadplegen, behalve in uitzonderlijke situaties, “een gewettigd vertrouwen [moeten] kunnen hebben in het feit dat hun advocaat zonder hun toestemming aan niemand zal bekendmaken dat zij hem raadplegen.”^[28]

5.15

Geconcludeerd kan worden dat het feit dat een persoon zich tot een advocaat heeft gewend (vanwege zijn hoedanigheid van advocaat), en daarmee de identiteit van de (potentiële) cliënt, onder het verschoningsrecht van de advocaat valt.

Inbeslagname van verschoningsgerechtigde gegevens in het nieuwe Wetboek van Strafvordering

5.16

Uit het wetsvoorstel voor een nieuw Wetboek van Strafvordering blijkt dat de wetgever geen inhoudelijke wijzigingen van de reikwijdte van het professionele verschoningsrecht beoogd te bewerkstelligen. Wel wordt het verschoningsrecht in het voorgestelde art. 1.6.7 (de vervanger van art. 218 Sv) verduidelijkt door bijvoorbeeld de jurisprudentie van de Hoge Raad te codificeren.^[29]Ook de voorgestelde regeling voor het in beslag nemen van stukken en gegevens die onder het verschoningsrecht vallen (de artikelen 2.7.58 tot en met 2.7.66 Sv)^[30]is grotendeels een codificatie en verduidelijking van de bestaande praktijk.

5.17

In de artikelen 2.7.65 en 2.7.66 Sv is voorzien in een aparte regeling voor inbeslagname van verschoningsrechtigde informatie bij derden. Aangezien het in deze zaak gaat om inbeslagname bij een niet-verschoningsgerechtigde, beperk ik me tot een korte bespreking van die regeling.

5.18

De procedure van de artikelen 2.7.65 en 2.7.66 Sv bouwt, aldus de memorie van toelichting, voort op de jurisprudentie van de Hoge Raad. Wel wordt een aantal wijzigingen voorgesteld ten opzichte van de huidige praktijk.^[31]Onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds (de procedure en de beslissingen ten aanzien van)
het uitfilterenvan verschoningsgerechtigde informatie (art. 2.7.65) en anderzijds de beslissing over
de kennisnemingvan de informatie (2.7.66). De wetgever spreekt ook wel over de ‘uitfilterbeslissing’ en de ‘kennisnemingsbeslissing’.

5.19

Het uitfilteren van verschoningsgerechtigde gegevens vindt plaats voordat een beslissing wordt genomen of door de opsporingsinstanties mag worden kennisgenomen van bepaalde gegevens. Het heeft de voorkeur van de wetgever dat het uitfilteren direct plaatsvindt (ik begrijp: bij de inbeslagneming), zodat het niet nodig is al het materiaal naar het kabinet van de rechter-commissaris over te brengen om de selectie daar te laten plaatsvinden.^[32]De rechter-commissaris heeft de leiding over het uitfilterproces: hij bepaalt de voorwaarden waaronder dit gebeurt. Hieronder valt bijvoorbeeld het bepalen van de zoektermen die worden gebruikt, al dan niet in overleg met de verschoningsgerechtigde(n) en beslagene, zoals namen en e-mailadressen van verschoningsgerechtigden.^[33]In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat de zoekslagen overeenkomstig de opdracht van de rechter-commissaris door “opsporingsambtenaren” kunnen worden uitgevoerd. Dit betreft een wijziging ten opzichte van het conceptwetsvoorstel van 7 februari 2017, waarin art. 2.7.6.2.2.3 lid 2 bepaalde dat de rechter-commissaris zich bij de beoordeling van de gegevens uitsluitend kan laten bijstaan door medewerkers van het kabinet. Nadat de vermoedelijk verschoningsgerechtigde informatie is uitgefilterd, kunnen de resterende gegevens ter beschikking worden gesteld aan de opsporingsinstanties.

6.Beoordeling van het middel

6.1

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de beslissing van de rechter-commissaris om de lijst met namen van geheimhouders aan de officier van justitie te verstrekken, weldegelijk “als beschikking was aan te merken” waartegen beklag open staat, omdat het een beslissing betreft “die op onomkeerbare wijze inbreuk maakt op het verschoningsrecht”. “De rechtbank kon dan ook niet besluiten tot het niet-ontvankelijk verklaren van verzoeker in het beklag”, aldus de stellers van het middel.

6.2

In mijn optiek dienen zich bij de beoordeling van het middel twee vragen aan. Allereerst de vraag of de beslissing van de rechter-commissaris is aan te merken als een beschikking als bedoeld in art. 98 lid 4 juncto lid 1 Sv. Daarnaast is de vraag aan de orde of een lijst met namen van geheimhouders onderwerp is van het professioneel verschoningsrecht van de advocaat. Omdat een beroep op het verschoningsrecht ook mogelijk is zonder dat de (straf)wet daar een ingang voor biedt, is het antwoord op de tweede vraag ook van belang als de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord.

Een beschikking a.b.i. art. 98 lid 4 juncto lid 1 Sv?

6.3

In artikel 98 lid 4 Sv is bepaald dat “tegen de beschikking van de rechter-commissaris” binnen veertien dagen na de betekening daarvan een klaagschrift kan worden ingediend. De wettekst blinkt niet uit in helderheid als het gaat om de vraag welke beslissing van de rechter-commissaris als beschikking moet worden aangemerkt.^[34]Wanneer art. 98 lid 1 tot en met 4 in samenhang worden gelezen, moet ervan uit worden gegaan dat het gaat om de beslissing zoals bedoeld in art. 98 lid 1 Sv.^[35]Ook de redactie van art. 98 lid 1 Sv is echter niet kraakhelder:

“1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij de artikelen 218 en 218a, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen.”

6.4

In de tweede zin van art. 98 lid 1 Sv is bepaald dat de rechter-commissaris bevoegd is “ter zake” te beslissen. In de literatuur wordt aangenomen dat het gaat om de beslissing of terecht een beroep wordt gedaan op het verschoningsrecht en in het verlengde daarvan, of het beslag mag blijven voortduren.^[36]Dit volgt ook uit de jurisprudentie van de Hoge Raad. Het is vaste jurisprudentie dat het “[o]p grond van artikel 98 lid 1 (…) het eerst aan de rechter-commissaris [is] om te beslissen over het beroep op het verschoningsrecht dat is gedaan ten aanzien van stukken dan wel gegevens die zijn opgeslagen op gegevensdragers.”^[37]Bovendien is in de beschikking van 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1048,
NJ2021/117, m.nt. T. Kooijmans, het volgende overwogen over de beschikking van de rechter-commissaris in de zin van art. 98 Sv:

“4.2.3 Beslist de rechter-commissaris dat de inbeslagneming (of, indien het gaat om gegevens, de kennisneming) is toegestaan, dan dient gehandeld te worden zoals in artikel 98 lid 3 Sv is bepaald. De beschikking van de rechter-commissaris zal aan de betrokken verschoningsgerechtigde moeten worden betekend, onder mededeling dat deze binnen veertien dagen tegen deze beschikking een klaagschrift kan indienen bij een in die mededeling aangeduid gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming van de stukken of gegevens wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag van de verschoningsgerechtigde is beslist.”

6.5

Geconcludeerd kan worden dat onder ‘beschikking’ als bedoeld in art. 98 lid 4 Sv moet worden verstaan de beslissing van de rechter-commissaris of de inbeslaggenomen voorwerpen of gegevens onderwerp zijn van het verschoningsrecht, en daarmee samenhangend of (het voortduren van) de inbeslagneming of kennisneming van de gegevens is toegestaan.

6.6

In deze zaak gaat het om de beslissing van de rechter-commissaris om de lijst van namen van geheimhouders aan de officier van justitie te verstrekken. Die beslissing is genomen in de context van het filterproces: aan de hand van de lijst van namen kan vervolgens een schifting worden gemaakt tussen gegevens die wel en gegevens die niet onder het verschoningsrecht vallen. Dat filterproces maakt op zijn beurt weer onderdeel uit van het onderzoek aan de gegevens. Aan de hand van het onderzoek aan de gegevens beslist de rechter-commissaris over welke gegevens het verschoningsrecht zich uitstrekt en over welke gegevens niet (art. 98 lid 1 Sv).Dat filterproces gaat dus noodzakelijkerwijs vooraf aan de beslissing of het beslagverbod van toepassing is. Dit volgt ook uit de voorgestelde regeling in het nieuwe Wetboek van Strafvordering, waarin beslissingen in het filterproces uitdrukkelijk worden onderscheiden van de beslissing over de kennisneming van de gegevens. De voorgestelde regeling voorziet niet in een rechtsmiddel tegen beslissingen die worden genomen in het filterproces, wat er mijns inziens op duidt dat ook onder de huidige regeling geen beklag mogelijk is tegen een dergelijke beslissing. In het nieuwe wetboek heeft de wetgever immers aansluiting gezocht bij de bestaande praktijk en jurisprudentie.

6.7

Omdat de onderhavige beslissing van de rechter-commissaris niet ziet op het voortduren van het beslag dan wel de kennisneming van de inbeslaggenomen gegevens, kan de beslissing niet worden aangemerkt als een beschikking als bedoeld in art. 98 lid 4 Sv. De rechter-commissaris moet immers nog beslissen of kennis mag worden genomen van de inbeslaggenomen gegevens. Een vergelijking kan worden gemaakt met een tweetal zaken.

6.8

Allereerst de zaak die heeft geleid tot de beschikking van de Hoge Raad van 5 december 2017.^[38]In die zaak werd geklaagd over beslissingen van de rechter-commissaris in het kader van de art. 98 Sv-procedure. De rechter-commissaris had in een brief aangegeven dat hij/zij de politie opdracht had gegeven images te maken van alle gegevensdragers en te verifiëren of de images de toegang tot de data mogelijk maken. Verder kondigde de rechter-commissaris in die brief aan dat hij/zij vervolgens kennis zal nemen van de inhoud van de gegevensdragers en daarna een beslissing zal nemen of het openbaar ministerie van enig onderdeel van het beslag kennis mag nemen. Tot slot is aan het eind van de brief vermeld dat het hier gaat “om louter procedurele mededelingen”. De rechtbank had het klaagschrift niet-ontvankelijk verklaard, omdat “[v]an een beschikking dat beslag is toegestaan, (…) naar het oordeel van de rechtbank in die brief geen sprake [is], zodat daartegen geen bezwaren kunnen worden ingediend. De raadsman zal geduld moeten betrachten en de rechter-commissaris de gelegenheid moeten geven de art. 98 Sv procedure zorgvuldig af te ronden, zoals aangekondigd in zijn brief.” AG Knigge was van oordeel dat de rechter-commissaris (nog) niet had beslist of van de inbeslaggenomen stukken kennis kon worden genomen, zodat de rechterbank de betrokkene in zoverre terecht niet-ontvankelijk had verklaard in zijn bezwaarschrift en dat het cassatieberoep derhalve eveneens niet-ontvankelijk is.^[39]De Hoge Raad volgde die conclusie en verklaarde de betrokkene niet-ontvankelijk in het cassatieberoep.

6.9

De tweede zaak, die ook in de cassatieschriftuur wordt aangehaald, betreft de beschikking van de Hoge Raad van 24 mei 2022.^[40]In die zaak waren bij een doorzoeking in 2016 in een bedrijfspand van Shell onder meer documenten en digitale gegevensdragers in beslag genomen. Tegen die inbeslagname was in 2018 een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv ingediend. De behandeling van dat klaagschrift werd opgeschort vanwege een overleg met de officier van justitie over het verschoningsrecht. In 2019 had de officier van justitie de inbeslaggenomen gegevens aan de rechter-commissaris toegezonden en verzocht om een oordeel over de vraag of aan de in-house counsels, in dienstbetrekking van Shell, een verschoningsrecht toekomt. De rechter-commissaris had daarop beslist en die beslissing van 7 oktober 2019 toegestuurd aan de in-house counsels met de mededeling dat deze beslissing kon worden aangemerkt als een beschikking als bedoeld in art. 98 Sv waartegen een klaagschrift kon worden ingediend. De rechter-commissaris had de beslissing over de teruggave van de inbeslaggenomen gegevens aangehouden om vast te stellen of op de gegevens (alsnog) een verschoningsrecht van toepassing is vanwege de betrokkenheid van externe advocaten. Shell heeft tegen de beslissing van 7 oktober 2019 een klaagschrift ingediend op grond van art. 98 juncto art. 552a Sv. De rechtbank heeft uitsluitend geoordeeld over de beslissing van de rechter-commissaris betreffende het zelfstandige verschoningsrecht van de in-house councels. Tevens merkte de rechtbank op dat over de teruggave van de gegevens nog niet zal worden beslist, omdat de feiten waarop die beslissing moet worden genomen, nog nader zullen moeten worden onderzocht en vastgesteld. De Hoge Raad oordeelde dan ook dat de beschikking van de rechtbank moet worden aangemerkt als een tussenbeschikking, waartegen geen beroep in cassatie open staat.

6.1

Ik concludeer dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een beschikking als bedoeld in art. 98 lid 4 Sv, omdat de beslissing van de rechter-commissaris (nog) niet ziet op het voortduren van het beslag. Dit dient ertoe te leiden dat de klager niet kan worden ontvangen in zijn cassatieberoep. De beschikking van de rechtbank is geen (eind)beschikking als bedoeld in art. 98 lid 4 Sv.

Lijst met namen geheimhouders onderwerp van het professioneel verschoningsrecht?

6.11

Deze conclusie laat onverlet dat de beslissing van de rechter-commissaris om de lijst met namen van geheimhouders aan de officier van justitie te verstrekken, in strijd zou kunnen zijn met het verschoningsrecht. Indien in de schiftingsprocedure voorafgaand aan de beschikking over het voortduren van het beslag reeds inbreuk wordt gemaakt op het verschoningsrecht, wordt het beklagrecht tegen de eindbeschikking illusoir.^[41]Aangezien het professionele verschoningsrecht is gestoeld op een algemeen rechtsbeginsel, kan tegen de tussenbeslissing van de rechter-commissaris worden opgekomen bij de civiele rechter als restrechter. Met het oog daarop is de vraag of een lijst met namen van geheimhouders onderwerp is van het professionele verschoningsrecht, een relevante vraag.

6.12

Uit hetgeen ik in randnr. 5.10 heb besproken, volgt dat het gegeven dat een (potentiele) cliënt zich heeft gewend tot een advocaat onder het professionele verschoningsrecht valt. In mijn optiek brengt dat echter niet zonder meer met zich dit ook geldt voor de identiteit van de geheimhouder. In de eerste situatie onthult de verschoningsgerechtigde de identiteit van de cliënt en in de tweede situatie wordt de identiteit van de verschoningsgerechtigde door de cliënt – die in deze zaak reeds in beeld is bij politie en justitie – onthuld.

6.13

Toch zie ik in de ratio van het verschoningsrecht aanleiding om ook de identiteit van de geheimhouders als object van het verschoningsrecht aan te merken. Het algemene rechtsbeginsel waarop het verschoningsrecht is gestoeld heeft immers tot doel dat burgers zich onbelemmerd tot een advocaat moeten kunnen wenden voor bijstand en advies. Dit brengt onder meer met zich dat een (potentiele) cliënt niet hoeft te vrezen dat hetgeen wordt besproken bij anderen bekend wordt. De identiteit van de advocaat, en daarmee bijvoorbeeld het specialisme van deze geheimhouder en de plaats waar deze kantoor houdt, kan een zeker licht werpen op de vraag waarom de cliënt zich tot deze specifieke advocaat heeft gewend, en in het verlengde daarvan, wat is besproken^[42]Een vergelijking kan worden gemaakt met een gespecialiseerd arts. Indien bekend wordt dat een patiënt een oncoloog heeft geraadpleegd, is daarmee tot op zekere hoogte informatie bekend over de eventuele aandoening en symptomen van de patiënt.^[43]Ik meen dat de Hoge Raad dit ook tot uitdrukking heeft gebracht in zijn beschikking van 10 april 2018 (zie randnr. 5.11), door te overwegen dat “camerabeelden waaruit (…) het bestaan van een (toekomstige) hulpverleningsrelatie valt af te leiden” onder het verschoningsrecht kunnen vallen.

6.14

Ik heb mij nog afgevraagd of de jurisprudentie van de Hoge Raad over het gebruik van zoektermen en de inzet van geheimhoudersfunctionarissen bij het maken van een schifting in grote hoeveelheden data tot een ander oordeel noopt. Een dergelijke praktijk impliceert immers dat opsporingsambtenaren de zoektermen, met bijvoorbeeld namen en e-mailadressen van verschoningsgerechtigden, onder ogen krijgen om op die manier het beslag te schonen van onder het verschoningsrecht vallende informatie. Ik meen niet dat de Hoge Raad met zijn jurisprudentie tot uitdrukking heeft willen brengen dat een lijst met namen en e-mailadressen niet onder het verschoningsrecht valt en derhalve zonder meer kan worden gedeeld met politie en justitie. In de beschikking van 9 februari 2021 heeft de Hoge Raad immers geoordeeld dat het in dat geval moet gaan om “een zodanige functionaris en (…) zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.”^[44]Voor het oordeel dat het verschoningsrecht in deze zaak niet in het gedrang kwam, achtte de Hoge Raad van belang dat de geheimhoudersfunctionarissen op geen enkele andere wijze betrokken waren bij het desbetreffende onderzoek of daaraan gelieerde onderzoeken. Voorts vond het onderzoek plaats in opdracht van de rechter-commissaris, onder de verplichting van geheimhouding. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dus niet dat
alleopsporingsambtenaren kennis mogen nemen van zoektermen zoals namen van verschoningsgerechtigden. Ik meen dat ook in het wetsvoorstel voor het nieuwe Wetboek van Strafvordering die opvatting niet wordt gehuldigd. Hoewel in de memorie van toelichting is opgenomen dat de schifting, overeenkomstig de opdracht en onder leiding van de rechter-commissaris, kan worden uitgevoerd door “opsporingsambtenaren”, ligt het niet in de rede dat de minister hiermee tot uitdrukking heeft willen brengen dat het gaat om opsporingsambtenaren in het algemeen in plaats van bepaald aangewezen geheimhoudingsambtenaren.

6.15

Anders dan de officier van justitie in de onderhavige zaak heeft betoogd,^[45]noopt de beschikking van de Hoge Raad van 15 december 2020 evenmin tot het oordeel dat de identiteit van geheimhouders geen onderwerp uitmaken van het verschoningsrecht.^[46]In die beschikking heeft de Hoge Raad overwogen:

“4.6.1 (…) Tegen de achtergrond van wat hiervoor onder 4.3 is overwogen over de rechtspositie van de verschoningsgerechtigde bij de uitvoering van een EOB brengt een redelijke wetsuitleg met zich dat indien de beslagene aanvoert dat een voldoende concreet aangeduide geheimhouder de bevoegdheid tot verschoning kan uitoefenen ten aanzien van de inbeslaggenomen stukken of vastgelegde gegevens dan wel indien die officier van justitie anderszins reden heeft aan te nemen dat een bepaalde geheimhouder die bevoegdheid kan uitoefenen, de officier van justitie de verschoningsgerechtigde in kennis dient te stellen van zijn bevoegdheid om binnen veertien dagen na kennisgeving (i) op grond van artikel 98 lid 2 Sv bezwaar te maken tegen de inbeslagneming van stukken of vastlegging van gegevens en daarnaast (ii) een klaagschrift op grond van artikel 5.4.10 in verbinding met artikel 552a Sv in te dienen bij de rechtbank. Dat strookt ook met het uit artikel 14 lid 4 van de Richtlijn blijkende uitgangspunt dat de termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel dienen te worden gehanteerd “op een wijze die garandeert dat het recht tot aanwending van dat rechtsmiddel effectief kan worden gebruikt door de betrokken personen”.”

6.16

De zaaksofficier van justitie uit onderhavige zaak leidde uit het feit dat de
officier van justitiede verschoningsgerechtigde in kennis dient te stellen van de mogelijkheid een rechtsmiddel in te stellen af, dat dit noodzakelijkerwijs met zich brengt dat de officier van justitie op de hoogte dient te zijn van de namen en contactgegevens van de betrokken verschoningsgerechtigden. Hoewel daar weinig op valt af te dingen, is daarmee niet gezegd dat uit de beschikking van 15 december 2020 moet worden afgeleid dat namen en contactgegevens van verschoningsgerechtigden niet door het verschoningsrecht worden beschermd. Rechtsoverweging 4.6.1 ziet immers op een andere kwestie, te weten de kennisgeving van rechtsmiddelen aan andere belanghebbenden dan de beslagene.

6.17

Het bovenstaande brengt mij tot de conclusie dat een lijst met namen en e-mailadressen van verschoningsgerechtigden ook object is van het verschoningsrecht.^[47]

6.18

Het werken met een lijst van namen en e-mailadressen van verschoningsgerechtigden maakt onderdeel uit van zowel de voorgeschreven werkwijze onder de huidige wetgeving als de voorgestelde regeling in het nieuwe Wetboek van Strafvordering. Mijns inziens is de rechtspraktijk ermee gediend wanneer de Hoge Raad ambtshalve duidelijkheid verschaft over de vraag of een ten behoeve van het schiftingsproces opgestelde lijst van namen met geheimhouders al dan niet onder het verschoningsrecht valt.^[48]De onderhavige zaak lijkt hem daartoe de gelegenheid te bieden.

7.Slotsom

7.1

Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de klager in zijn cassatieberoep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden