Uitspraak
26 januari 2016
Strafkamer
nr. S 15/02336 Bv
NA/SG
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank Amsterdam van 19 maart 2015, nummer RK 14/7115, op een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv, ingediend door:
[klager], geboren op [geboortedatum] 1949.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de klager. Namens deze hebben mr. R.W.J. Kerckhoffs en mr. J.N. de Boer, beiden advocaat te Breda, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot zodanige beslissing met betrekking tot terug- of verwijzing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
2. De bestreden beschikking en beschikkingen van de Rechters-Commissarissen
2.1.
De bestreden beschikking houdt het volgende in:
"3. Het onderzoek Zeeslag
Kort samengevat richt het onderzoek Zeeslag zich op het volgende. Voor realisering van [A] gebouw (project [B] ) is opgericht [C] NV met als aandeelhouders:
[D] BV (30%) en [E] BV (70%, hierna: [E] ). Gedurende de bouw bleek dat de winst uit de verkoop van het pand aan een belegger ongeveer 94 miljoen euro zou bedragen. Om deze winst te drukken zou rond 2006 zijn besloten het gebouw niet casco te realiseren, maar met een inbouwpakket huurdersvoorzieningen (uiteindelijke kostenpost ongeveer 42 miljoen euro). Deze voorzieningen zouden oorspronkelijk voor rekening van de huurder ( [A] ) komen. De huurdersvoorzieningen zouden de winst drukken waardoor de aandeelhouders minder winst uitgekeerd zouden krijgen en minder belasting zouden hoeven te betalen. Er zou zijn overeengekomen dat [D] B.V. ter compensatie 12.85 miljoen euro zou mogen factureren aan [E] . [E] bracht deze 12.85 miljoen euro als kosten ten laste van het resultaat in het boekjaar 2009-2010.
[D] B.V. verantwoordde de ontvangen 12.85 miljoen euro in de aangifte vennootschapsbelasting als dividend. Fiscaal gezien betreft het volgens het Openbaar Ministerie echter een compensatie voor gederfde winst en geen vergoeding voor een geleverde prestatie. Volgens het Openbaar Ministerie heeft de in 2006 gesloten Realisatieovereenkomst tot doel compensatie aan [D] B.V. van gederfde winst. In de visie van het Openbaar Ministerie zijn de Realisatieovereenkomst en de facturen van [D] B.V. aan [E] vals en derhalve zogeheten corpora.
Aan de natuurlijke personen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wordt blijkens de stukken verweten: het opdracht geven tot of feitelijk leiding geven aan door een rechtspersoon verweten gedraging en het opmaken van een valse jaarrekening boekjaar 2009/2010.
Aan [E] wordt verweten:
- het doen van een onjuiste aangifte Vennootschapsbelasting in 2010;
- het opmaken van een vals geschrift (Realisatieovereenkomst) in 2006;
- gebruiken van een vals geschift (facturen) in 2009 en 2010;
Aan [D] B.V. wordt verweten:
- het opmaken en gebruiken van valse facturen in 2009 en 2010 (ad 12.85 miljoen euro), nu deze facturen in de visie van het openbaar ministerie geen betrekking hebben op geleverde werkzaamheden, maar een (verkapte) winstdeling betreffen;
- het opmaken van een vals geschrift (Realisatieovereenkomst) in 2006.
4. De beslissingen van de rechters-commissarissen
4.1.
De rechters-commissarissen hebben in de beschikking van 9 oktober 2014 bij de beoordeling of sprake is van stukken als bedoeld in artikel 98, eerste lid, Sv en zo ja, of een beroep op het verschoningsrecht dient te worden geëerbiedigd en vervolgens of sprake is van geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben, zogeheten corpora of instrumenta delicti (artikel 98, tweede lid, Sv), het volgende toetsingskader aangelegd.
In de hiervoor beschreven casus zou door een tweetal natuurlijke personen en een tweetal rechtspersonen, in overleg, een financiële en belastingtechnische constructie zijn uitgedacht waarbij verdachten financieel voordeel zouden hebben behaald en de fiscus zou zijn benadeeld. De rechter-commissaris gaat gelet hierop uit van een verdenking van het (mede)plegen van een intellectueel delict dat in enige tijdspanne en in onderlinge samenwerking tot stand is gekomen.
Ter toetsing van de vraag of sprake is van corpora of instrumenta delicti is, gelet op deze verdenking, aan de geheimhouders en de ringvoorzitter gevraagd te beoordelen of uit de stukken de betrokkenheid van verdachte(n) bij de verweten strafbare feiten blijkt en of uit het stuk:
a) de wijze waarop deze strafbare feiten zijn uitgedacht of opgezet blijkt en/of
b) handelingen ter voorbereiding van deze strafbare feiten blijken en/of
c) de wijze waarop aan deze strafbare feiten uitvoering is gegeven blijkt.
4.2.
Vervolgens hebben de rechters-commissarissen ten aanzien van wat (in deze zaak) onder instrumenta delicti moet worden verstaan het volgende overwogen.
Wat instrumenti delicti zijn is in de wet en de jurisprudentie niet duidelijk omschreven en ook in de "Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten" van het College van procureurs-generaal (Stcrt. 23 maart 2011, nr. 4981 (2011A003)) wordt geen andere invulling aan het begrip gegeven dan het volgende: Geen toestemming is vereist voor de inbeslagneming van die brieven of andere geschriften die 'het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben'. Als voorbeeld worden in de literatuur genoemd geantedateerde documenten, vervalste stukken en afpersingsbrieven. Het betreffende document moet een zelfstandige betekenis gespeeld hebben bij het strafbare feit om tot de corpora et instrumenta delicti te behoren. Niet genoeg is dat het document als bewijs van het feit kan dienen. De in dit citaat aangeduide stukken (geantedateerde documenten, vervalste stukken en afpersingsbrieven) zijn naar het oordeel van de rechter-commissaris al snel als corpora te kwalificeren. Uit het citaat wordt echter niet duidelijk wat moet worden verstaan onder 'voorwerpen die tot het begaan van een strafbaar feit hebben gediend'; de instrumenta delicti. Het in het citaat aangehaalde criterium van een 'zelfstandige betekenis' lijkt, gelet op de formulering, vooral te zien op de beoordeling van de vraag of een document het voorwerp van het strafbare feit uitmaakt (en dus een corpus betreft). Wat de 'zelfstandige betekenis' is bij stukken die tot het begaan van een strafbaar feit hebben gediend (instrumenta) is een moeilijk te duiden en toetsen begrip. Daar komt bij dat de in de voornoemde Aanwijzing genoemde voorbeelden commune delicten betreffen, terwijl het hier gaat om een verdenking van het (mede)plegen van een intellectueel delict. Bovendien omspannen de aan verdachten verweten strafbare gedragingen in dit geval meerdere jaren, te weten vanaf (de aanloop naar) het opmaken van een valse Realisatieovereenkomst in 2006 tot het opmaken en gebruiken van valse facturen in 2009 en 2010, het opmaken van een valse jaarrekening en het doen van een onjuiste belastingaangifte in 2010. De strafbare feiten zijn in de visie van het Openbaar Ministerie over een langere tijd voorbereid en uitgedacht door verschillende (rechts)personen, waarbij voorts de verdenking op grond van artikel 51, lid 2, Sr aan de orde is.
Naar het oordeel van de rechter-commissaris moet hetgeen als instrumenta delicti kan worden opgevat in deze casus ruim worden geïnterpreteerd en kunnen die ook documenten omvatten als:
- mailverkeer (van verdachten, maar ook van of aan derden of tussen derden onderling) die betrekking heeft op het overleg over- en/of het uitdenken van de strafbare gedragingen;
- notulen die betrekking hebben op het overleg over- en/of het uitdenken van de strafbare feiten en
- concepten van (valse) overeenkomsten, zoals concepten van de Realisatieovereenkomst.
Indien uit dergelijke documenten de wijze waarop de verweten strafbare feiten in onderling overleg zijn uitgedacht blijkt, zijn deze documenten als instrumenta delicti aan te merken. De strafbare feiten zijn immers met behulp van, dan wel door middel van deze documenten tot stand en voltooiing gekomen.
4.3.
De rechters-commissarissen hebben geoordeeld dat alle concepten van de Realisatieovereenkomst (A-7-I-1-4 (deels); A-7-I-1-3 (deels); MG 27; MG 32; MG 36; MG 37; MG 38; MG 40; MG 41; MG 42; MG 44 en 'D-027') geschriften zijn als bedoeld in artikel 98, tweede lid, Sv en dat het beslag daarop zal voortduren.
Ook wordt door de rechters-commissarissen geoordeeld dat de overeenkomst ter zake van casco plus huurdersvoorzieningen van 25 september 2006 (MG 42) een geschrift is als bedoeld in artikel 98, tweede lid, Sv. Onderdeel van de verdenking is immers dat partijen later zijn overeengekomen dat [C] BV het gebouw inclusief huurdersvoorzieningen, die eerst voor rekening van huurder [A] zouden komen, zou opleveren teneinde de winst te drukken waardoor de aandeelhouders minder winst uitgekeerd zouden krijgen en minder belasting zouden hoeven te betalen.
4.4.
Bij beschikking van 16 december 2014 hebben de rechters-commissarissen het toetsingskader zoals neergelegd in de beschikking van 9 oktober 2014 herhaald en, voor zover hier van belang, de volgende beslissingen genomen:
MG 61: E-mailwisseling tussen [betrokkene 3] van [A] en [betrokkene 2] van [D] van 25 september 2006. De geheimhouder is in deze e-mailwisseling ingekopieerd. De rechter-commissaris is van oordeel dat nu de geheimhouder niet de geadresseerde of afzender is van deze e-mails, maar alleen is ingekopieerd, er geen sprake is van een document als bedoeld in artikel 98 lid 1 Sv. Het beslag op deze e-mailwisseling zal derhalve voortduren.
MG 62: Factuur van 8 oktober 2009 van [D] voor een bedrag van € 11.584.650,- conform artikel 12 van de realisatieovereenkomst. Deze factuur is als bijlage verstuurd bij een brief van [D] aan de geheimhouder. De rechter-commissaris is van oordeel dat gezien de verdenking deze factuur als een corpus delicti als bedoeld in artikel 98 lid 2 Sv kan worden aangemerkt. Het beslag daarop zal derhalve voortduren.
MG 64: E-mail van [betrokkene 2] aan de geheimhouder van 22 september 2006 met daarbij een overzicht van de Stichtingskosten en een memo inzake de concept realisatieovereenkomst. Uit deze stukken blijkt niet wie ze heeft opgesteld. De rechter-commissaris is van oordeel dat gezien de verdenking, het hiervoor weergegeven toetsingskader betreffende corpora et instrumenta delicti en de datum van het overzicht (7 september 2006), het overzicht van de Stichtingskosten een instrumentum delicti betreft als bedoeld in artikel 98, tweede lid, Sv. Het overzicht wordt door verdachte [betrokkene 2] aan de geheimhouder gemaild onder de kop 'Toezending invest.rend.berek en fiscale notitie' en in het overzicht zelf wordt onder het kopje 'Honoraria' een projectfee ad € 12.850.000 genoemd. Ook het memo inzake de conceptrealisatieovereenkomst kan als een instrumentum delicti worden aangemerkt. In dit memo doet [D] namelijk een voorstel aan [A] met betrekking tot de uitkering van de aanvullende vergoeding van € 12.858.000 aan [D] en bespreekt hij de mogelijke fiscale gevolgen voor [A] en [D] .
(...)
7. Het oordeel van de rechtbank
7.1.
De stukken waarop de beslissingen van de rechters-commissarissen betrekking hebben en waarover wordt geklaagd dat er ten onrechte beslag op rust zijn de stukken A-7-1-1-3 en A-7-1-1-4 en MG 32 afkomstig uit de doorzoeking bij [A] , de stukken met extensie MG36, MG37, MG40, MG41, MG42, MG44, MG61, MG62 en MG64 zijn afkomstig uit de doorzoeking ter inbeslagneming en de doorzoeking ter vastlegging van, gegevens bij [D] BV en stuk MG27 en het ongenummerde stuk zijn afkomstig uit een vordering uitlevering ter inbeslagneming.
Deze stukken maken geen deel uit van het raadkamerdossier, maar de rechtbank begrijpt uit de litigieuze beschikkingen dat het hier betreft verscheidene concepten van de realisatieovereenkomst, een tweetal concepten van de overeenkomst met betrekking tot huurdersvoorzieningen, een overeenkomst ter zake van casco plus huurdersvoorzieningen
[F] , een factuur van 8 oktober 2009, een e-mail van [betrokkene 2] aan de geheimhouder van 22 september 2006, een e-mailwisseling tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] van 25 september 2006 met cc aan de geheimhouder en een concept van de realisatieovereenkomst met handgeschreven aantekeningen.
7.2.
Uit regelgeving en jurisprudentie kan het volgende juridische toetsingskader worden afgeleid.
7.2.1.
Ingevolge artikel 98 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, ook zonder hun toestemming, in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan evenbedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning.
7.2.2.
Wat als corpus of instrumentum delicti moet worden aangemerkt is, anders dan de vermelding in de Aanwijzing dat een document zelfstandige betekenis moet hebben, niet nader gedefinieerd en mede afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder de aard en complexiteit van de verdenking. In ieder geval is onvoldoende dat het document als bewijs van het feit kan dienen.
7.2.3.
De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Voor een beroep op het verschoningsrecht is niet van belang of de in het geding zijnde informatie zich bij de verschoningsgerechtigde zelf of bij diens cliënt bevindt.
7.2.4.
Het beroepsgeheim van de notaris, ook na beëindiging van zijn ambt is vastgelegd in artikel 22 van de Wet op het notarisambt en vindt zijn grondslag in het algemene maatschappelijk belang dat burgers zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking tot de notaris als vertrouwenspersoon moeten kunnen wenden (Hoge Raad 1 maart 1985, NJ 1986, 173 - Ogem/notaris Maas).
7.2.5.
Het is wat betreft de te volgen procedure eerst aan de verschoningsgerechtigde om zich bij de doorzoeking ter inbeslagneming uit te laten omtrent het verschoningsrecht met betrekking tot de in beslag te nemen stukken waarbij de zienswijze van de Ringvoorzitter (of diens vervanger), indien aanwezig, kan worden gevraagd. Dit is niet anders indien in verband met bijvoorbeeld de omvang van de te beoordelen stukken, de stukken die naar het voorlopig oordeel van de rechter-commissaris voor inbeslagneming in aanmerking komen, verzegeld worden meegenomen naar het kabinet van de rechter-commissaris. Ook dan dient de verschoningsgerechtigde in staat te worden gesteld zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de in beslag genomen stukken. Het oordeel dat redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat het in dit verband door de verschoningsgerechtigde ingenomen standpunt onjuist is, komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de Ringvoorzitter (of diens vervanger). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken worden kennisgenomen.
7.3.
De rechtbank komt dan tot het volgende oordeel.
7.3.1.
Uit eerdergenoemde stukken is de rechtbank gebleken dat de rechters-commissarissen de in de regelgeving voorgeschreven procedure geheel hebben gevolgd. De notaris en de Ringvoorzitter zijn gehoord op de vorderingen, de desbetreffende stukken zijn bestudeerd, en de beschikkingen zijn met redenen omkleed, waarbij uitgebreid is ingegaan op de bezwaren die namens klager naar voren zijn gebracht. Aan de totstandkoming van de onderhavige beschikkingen kleven dus geen procedurele gebreken.
7.3.2.
De rechtbank dient in onderhavige zaak in de kern te beoordelen of de rechters-commissarissen terecht en op deugdelijke gronden tot het oordeel zijn gekomen dat de inbeslaggenomen, litigieuze documenten - in weerwil van het standpunt van klager - kunnen worden aangemerkt als brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken en/of tot het begaan daarvan hebben gediend (corpus of instrumenta delicti).
7.3.3.
Voor deze beoordeling wordt acht geslagen op de niet betwiste weergave van de documenten waarop de beschikkingen zijn gebaseerd.
7.3.4.
In de onderhavige zaak is sprake van een verdenking van het (mede)plegen van een intellectueel delict dat in enige tijdspanne en in onderlinge samenwerking tot stand is gekomen.
7.3.5.
In navolging van de rechters-commissarissen, die - anders dan de rechtbank - de bedoelde stukken inhoudelijk hebben bestudeerd, is de rechtbank van oordeel, dat in de onderhavige zaak, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard en complexiteit van de verdenking, als instrumenti delicti kunnen worden aangemerkt:
- e-mailverkeer (van verdachten, maar ook van of aan derden of tussen derden onderling) dat betrekking heeft op het overleg over en/of het uitdenken van de strafbare gedragingen;
- notulen die betrekking hebben op het overleg over en/of het uitdenken van de strafbare feiten en
- concepten van (valse) overeenkomsten, zoals concepten van de Realisatieovereenkomst. Dit, omdat met deze documenten de verweten strafbare feiten in onderling overleg zijn uitgedacht en met behulp daarmee de strafbare feiten tot stand en voltooiing zijn gekomen. Daarbij wordt in de overwegingen betrokken dat de definitieve realisatieovereenkomst - die valselijk opgemaakt zou zijn - slechts na een langdurig, ingewikkeld proces van onderhandelen en discussiëren over meerdere conceptversies tot stand kan zijn gekomen. Conceptversies en daarmee verband houdende stukken vormen daarmee een essentiële voorwaarde voor de totstandkoming van de finale overeenkomst waardoor deze stukken zelfstandige betekenis krijgen.
De rechtbank overweegt dan ook dat deze van de rechters-commissarissen overgenomen uitleg van het begrip "instrumenta delicti" niet als een extensieve interpretatie heeft te gelden, doch veeleer een nadere invulling inhoudt van de voor
"corpus en instrumenta delicti" vereiste "zelfstandige betekenis". Van een uitleg in strijd met de Aanwijzing is dan ook geen sprake.
7.3.6.
Afgezet tegen voornoemd criterium voor instrumenta delicti gaat het in de onderhavige zaak dan om de stukken A-7-1-1-3, A-7-1-1-4, MG36, MG37, MG40, MG41, MG42, MG44 en MG64.
7.3.7.
Ten aanzien van MG61 (de e-mailwisseling tussen [betrokkene 3] van [A] en [betrokkene 2] van [D] van 25 september 2006) overweegt de rechtbank als volgt. Klager heeft deze e-mailwisseling in carbon copy ontvangen. De rechtbank is van oordeel dat nu de geheimhouder [in] deze e-mailwisseling niet de geadresseerde of afzender is van deze e-mails er geen sprake is van een vertrouwelijk document als bedoeld in artikel 98, eerste lid, Sv.
7.3.8.
Met betrekking tot MG62, de factuur van 8 oktober 2009 van [D] voor een bedrag van € 11.584.650,- conform artikel 12 van de realisatieovereenkomst overweegt de rechtbank het volgende. Deze factuur is als bijlage verstuurd bij een brief van [D] aan een geheimhouder en kan gezien de verdenking als een corpus delicti als bedoeld in artikel 98 lid 2 Sv worden aangemerkt.
7.3.9.
De slotsom is dat redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan dat het standpunt van klager dat het hier gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend, onjuist is en dat het klaagschrift derhalve ongegrond moet worden verklaard."
2.2.1.
De in de bestreden beschikking genoemde beschikking van de Rechters-Commissarissen van 9 oktober 2014 houdt het volgende in:
"In het bij deze beschikking behorende overzicht is per document de inhoud summier omschreven en is per document nader aangeduid of het instrumentum delicti betreft.
(...)
ZEESLAG
GEHEIMHOUDERSTUKKEN
Document nummer
Omschrijving stuk
Instrumentum of niet
A-7-I-1-3
Overeenkomst terzake van casco plus huurdersvoorzieningen [F]
notitie met betrekking tot levering aandelen [C] met het oog op liquidatie van [C] BV van 28-2-2010
Overeenkomst instrumentum
notitie niet
A-7-III-1-2
Turnkeyovereenkomst plus allonges
Geen instrumentum
A-7-I-1-4
Concept realisatie-overeenkomst Concept turnkeyovereenkomst
Concepten aannemings-overeenkomst
Concept leveringsakte met betrekking tot de grond en gebouwdelen en bijbehorende
e-mails
Concept
realisatieovereenkomst
instrumentum; overige concepten en e-mails niet
A-9-I-1-7
Concept nota's van afrekening
Geen instrumenta
B-3-II-1-3
Memorandum met betrekking tot de juridische structuur voor de realisatie van het nieuwe [F] -gebouw plus e-mails
Geen instrumentum
A-7-I-1-2
E-mails en notities met betrekking tot het aanpassen van de juridische structuur van het project (de realisatie van het nieuwe [A] gebouw
Geen instrumenta
A-7-IV-2-6
Heads of Agreement mbt turnkey ontwikkelings-overeenkomst
Geen instrumentum
A-9-I-1-22
Nota's van afrekening
Geen instrumenta
MG 27
Concepten realisatie-overeenkomst
Concepten
realisatieovereenkomst instrumenta; e-mail niet
MG 32
Concept realisatie-overeenkomst plus e-mail
Concept
realisatieovereenkomst instrumentum;
e-mail geen verschoningsrecht
MG 36
Concepten realisatie-overeenkomst plus e-mail
Concepten
realisatieovereenkomst instrumenta; e-mail niet
MG 37
E-mail
Geen instrumentum
MG 38
E-mail plus concepten realisatie-overeenkomst
Concepten
realisatieovereenkomst instrumenta; e-mail niet
MG 39
E-mail
Geen instrumentum
MG 40
E-mail plus 2 concepten realisatie-overeenkomst
Concepten
realisatieovereenkomst instrumenta; e-mail niet
MG 41
E-mail
Geen instrumentum
MG 42
E-mail plus 2 concepten realisatie-overeenkomst en twee concepten overeenkomst met betrekking tot huurdersvoorziening
Concepten
realisatieovereenkomst en concepten overeenkomst met betrekking tot huurdersvoorziening instrumenta; e-mail niet
MG 44
E-mail plus concept realisatie-overeenkomst
Concepten
realisatieovereenkomst, e-mail niet
D-027
Concept realisatie-overeenkomst met handgeschreven aantekeningen
Instrumentum
."
2.2.2.
De in de bestreden beschikking genoemde beschikking van de Rechters-Commissarissen van 16 december 2014 houdt het volgende in:
"Hierna wordt per stuk de beslissing van de rechter-commissaris weergegeven. Voor het beoordelingskader ter beantwoording van de vraag of de stukken geschriften betreffen die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben wordt verwezen naar de beschikking van 9 oktober 2014.
MG 62 Factuur van 8 oktober 2009 van [D] voor een bedrag van € 11.584.650,- conform artikel 12 van de realisatieovereenkomst. Deze factuur is als bijlage verstuurd bij een brief van [D] aan de geheimhouder. De rechter-commissaris is van oordeel dat gezien de verdenking deze factuur als een corpus delicti als bedoeld in artikel 98 lid 2 Sv kan worden aangemerkt. Het beslag daarop zal derhalve voortduren.
(...)
MG 61 E-mailwisseling tussen [betrokkene 3] van [A] en [betrokkene 2] van [D] van 25 september 2006. De geheimhouder is in deze e-mailwisseling ingekopieerd. De rechter-commissaris is van oordeel dat nu de geheimhouder niet de geadresseerde of afzender is van deze e-mails, maar alleen is ingekopieerd, er geen sprake is van een document als bedoeld in artikel 98 lid 1 Sv. Het beslag op deze e-mailwisseling zal derhalve voortduren.
MG 64 E-mail van [betrokkene 2] aan de geheimhouder van 22 september 2006 met daarbij een overzicht van de Stichtingskosten en een memo inzake de concept realisatieovereenkomst. Uit deze stukken blijkt niet wie ze heeft opgesteld.
De rechter-commissaris is van oordeel dat gezien de verdenking, het hiervoor weergegeven toetsingskader betreffende corpora et instrumenta delicti en de datum van het overzicht (7 september 2006), het overzicht van de Stichtingskosten een instrumentum delicti betreft als bedoeld in artikel 98, tweede lid, Sv. Het overzicht wordt door verdachte [betrokkene 2] aan de geheimhouder gemaild onder de kop 'Toezending invest, rend, berek. en fiscale notitie' en in het overzicht zelf wordt onder het kopje 'Honoraria' een projectfee ad € 12.850.000 genoemd.
Ook het memo inzake de concept realisatieovereenkomst kan als een instrumentum delicti worden aangemerkt. In dit memo doet [D] namelijk een voorstel aan [A] met betrekking tot de uitkering van de aanvullende vergoeding van € 12.858.000 aan [D] en bespreekt hij de mogelijke fiscale gevolgen voor [A] en [D] ."
3.Beoordeling van het eerste, het tweede en het derde middel
3.1.
Het eerste en het tweede middel klagen dat de Rechtbank bij de beoordeling van het klaagschrift is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent 'brieven of geschriften die tot het begaan van het strafbare feit hebben gediend' als bedoeld in art. 98, vijfde lid, Sv. Daartoe is onder meer aangevoerd dat voor de vraag of sprake is van een instrumentum delicti enkel relevant is of het document direct onderdeel uitmaakt van het vermeende strafbare feit. De Rechtbank heeft, aldus de middelen, ten onrechte niet alleen van belang geacht of een document "zelfstandige betekenis" heeft gehad bij het plegen van het strafbare feit dat zou zijn begaan, maar tevens betekenis toegekend aan de bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de complexiteit van de verdenking. Het derde middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat "instrumenta delicti" zijn "de stukken A-7-I-1-3, A-7-I-1-4, MG36, MG37, MG40, MG41, MG42, MG44 en MG64".
3.2.
Het gaat in deze zaak om het volgende. Er zijn stukken in beslag genomen, afkomstig uit doorzoekingen bij [C] BV en [D] BV en uit een vordering uitlevering ter inbeslagneming. Aan de beslagenen wordt onder meer verweten: het opmaken van een vervalste overeenkomst (de Realisatieovereenkomst) en het opmaken en gebruikmaken van valse facturen in 2009 en 2010. De klager is notaris. Hij heeft aangevoerd dat zich geheimhouderstukken bevinden tussen de inbeslaggenomen stukken en heeft verzocht het beslag in zoverre op te heffen met een last tot teruggave.
3.3.
Ingevolge art. 98, eerste lid, Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, zoals volgt uit art. 98, (thans) vijfde lid, Sv, ook zonder hun toestemming in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend. Dergelijke brieven en geschriften zijn geen object van de aan bedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning.
De Rechtbank heeft met juistheid tot uitgangspunt genomen dat de aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning meebrengt dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is (vgl. HR 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9162, NJ 2002/439).
3.4.
De Rechtbank heeft door te overwegen dat "wat als instrumentum delicti moet worden aangemerkt (...) mede afhankelijk [is] van de bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder de aard en complexiteit van de verdenking", als haar oordeel tot uitdrukking gebracht dat de vraag of een in beslag te nemen of een inbeslaggenomen stuk tot het begaan van het strafbare feit heeft gediend, zich niet in het algemeen laat beantwoorden, maar afhankelijk is van de aard van het in beslag te nemen of inbeslaggenomen stuk en van de aard van het delict dat zou zijn begaan door de (rechts)persoon jegens wie de verdenking is gericht, alsmede de feitelijke gedragingen die aan deze in dat verband worden verweten. Dat oordeel is juist. De Rechtbank heeft voorts geoordeeld dat, in aanmerking genomen dat in de onderhavige zaak sprake is van verdenking van het (mede)plegen van een "intellectueel delict dat in enige tijdspanne en in onderlinge samenwerking tot stand is gekomen", als instrumenta delicti kunnen worden aangemerkt documenten als e-mailberichten of notulen die betrekking hebben op overleg over of het uitdenken van de strafbare gedragingen, of concepten van (valse) overeenkomsten, indien die strafbare feiten geacht kunnen worden met behulp van dan wel door middel van deze documenten tot stand te zijn gekomen. Ook dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip 'instrumentum delicti' als bedoeld in art. 98, vijfde lid, Sv.
3.5.
Blijkens de bestreden beschikking heeft de Rechtbank overwogen welke stukken in het onderhavige geval gezien de gerezen verdenking 'instrumenta delicti' kunnen zijn en heeft zij vervolgens, aan de hand van de door haar geformuleerde criteria, geoordeeld dat van de inbeslaggenomen stukken de in het derde middel bedoelde stukken "instrumenta delicti" zijn, te weten: de stukken "A-7-I-1-3, A-7-I-1-4, MG36, MG37, MG40, MG41, MG42, MG44 en MG64".
Dat oordeel van de Rechtbank heeft kennelijk enkel betrekking op de onder de genoemde documentnummers vallende stukken waarvan de Rechters-Commissarissen niet reeds hebben gelast dat zij aan de beslagene zullen worden teruggegeven en waarop het beslag dus is voortgezet. Gelet op de beschikkingen van de Rechters-Commissarissen, zoals zij onder 3.2.1 en 3.2.2 zijn weergegeven, betreft het de volgende stukken:
(i) een "overeenkomst ter zake van casco plus huurdersvoorzieningen [F] " vallend onder documentnummer A-7-I-1-3;
(ii) twee "concepten overeenkomst met betrekking tot huurdersvoorziening" vallend onder documentnummer MG42;
(iii) alle "concepten realisatieovereenkomst" vallend onder de documentnummers A-7-I-1-4, MG27, MG32, MG36, MG38, MG40, MG42 en MG44; en
(iv) alle stukken vallend onder documentnummer MG64, te weten: een e-mail van [betrokkene 2] aan de geheimhouder van 22 september 2006 met daarbij een overzicht van de Stichtingskosten en een memo inzake de concept realisatieovereenkomst.
Voor zover de in het derde middel voorgestelde klacht (mede) betrekking heeft op andere dan de hiervoor onder (i) tot en met (iv) genoemde stukken - en dus stukken betreffen waarop geen beslag (meer) rust - heeft de klager in cassatie niet een rechtens te respecteren belang bij zijn middel.
3.6.
Ten aanzien van de stukken die de Rechtbank heeft aangemerkt als 'instrumenta delicti', geldt het volgende.
De Rechtbank heeft blijkens de bestreden beschikking vastgesteld dat de verdenking in verband waarmee deze stukken in beslag zijn genomen onder meer bestaat uit het door [E] en/of [D] BV opmaken van een valse Realisatieovereenkomst, in die zin dat deze overeenkomst in strijd met de waarheid inhoudt dat het [A] -gebouw "project [B] " om de winst te drukken niet casco wordt gerealiseerd maar met een 'inbouwpakket huurdersvoorzieningen'.
Aan het oordeel van de Rechtbank dat de stukken 'instrumenta delicti' zijn, ligt in het bijzonder ten grondslag dat de "conceptversies en daarmee verband houdende stukken (...) een essentiële voorwaarde [vormden] voor de totstandkoming van de finale overeenkomst". Met deze overwegingen heeft de Rechtbank tot uitdrukking gebracht dat, gelet op de aard van de jegens [E] en [D] BV bestaande verdenking, de inbeslaggenomen stukken onmiskenbaar hebben bijgedragen aan de totstandkoming van de definitieve inhoud van de door hen opgemaakte valse Realisatieovereenkomst en in die zin mede hebben gediend tot het begaan van het strafbare feit ten aanzien waarvan de verdenking is gerezen. Dat oordeel, dat getuigt van de in dit verband vereiste behoedzaamheid, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.
3.7.
Gelet op het voorgaande zijn de middelen tevergeefs voorgesteld.
4.Beoordeling van het vierde middel
4.1.
Het middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat het stuk met nummer MG 61 niet onder het verschoningsrecht van de klager valt.
4.2.
Ingevolge art. 218 Sv kan degene die uit hoofde van zijn beroep tot geheimhouding is verplicht, zich in rechte op zijn verschoningsrecht beroepen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hem als zodanig is toevertrouwd. Het gaat daarbij om de wetenschap die een verschoningsgerechtigde heeft verkregen in de uitoefening van zijn beroep. Een notaris komt daarom alleen een verschoningsrecht toe in het kader van zijn juridische dienstverlening aan degene die zich tot hem heeft gewend vanwege zijn hoedanigheid van notaris (vgl. HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3258 met betrekking tot een advocaat).
Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden (vgl. Hoge Raad 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066, NJ 1986/173).
4.3.
Blijkens de bestreden beschikking is het stuk met nummer MG 61 onder [D] BV inbeslaggenomen. De Rechtbank heeft vastgesteld dat het gaat om "e-mailwisseling tussen [betrokkene 3] van [A] en [betrokkene 2] van [D] " en dat de klager in deze e-mailwisseling is "ingekopieerd" (ge-cc'd). Hier doet zich derhalve het geval voor dat van de digitale correspondentie die - naar moet worden aangenomen - tussen een cliënt van de klager en een derde heeft plaatsgevonden, een digitaal afschrift aan de klager is verzonden.
4.4.
Correspondentie tussen anderen dan de verschoningsgerechtigde en degene die zich tot hem heeft gewend, is niet een brief of een geschrift als bedoeld in art. 98, eerste lid, Sv. Indien van die correspondentie een afschrift wordt toegezonden aan de notaris kan - anders dan het middel betoogt - niet gezegd worden dat reeds daarom de inhoud daarvan kan worden aangemerkt als wetenschap die aan de notaris in het kader van zijn juridische dienstverlening is toevertrouwd.
4.5.
Gelet op het vorenstaande getuigt het oordeel van de Rechtbank dat ten aanzien van de inbeslaggenomen e-mailwisseling tussen [betrokkene 3] van [A] en [betrokkene 2] van [D] redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat het standpunt van de klager dat die e-mailwisseling object is van zijn verschoningsrecht onjuist is, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is in het licht van hetgeen aan het beroep op het verschoningsrecht ten grondslag is gelegd toereikend gemotiveerd.
4.6.
Het middel faalt.
5.Beoordeling van het vijfde middel
5.1.
Het middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat het stuk met nummer MG 62 "als een corpus delicti (...) [kan] worden aangemerkt".
5.2.
De Rechtbank heeft vastgesteld dat het stuk met nummer MG 62 een "factuur van 8 oktober 2009 van [D] voor een bedrag van € 11.584.650,- conform artikel 12 van de realisatieovereenkomst" betreft en dat die factuur als bijlage is gevoegd bij een brief van [D] aan de klager.
5.3.
Blijkens de bestreden beschikking wordt [D] BV onder meer ervan verdacht dat zij, in verband met de (mede) door haar opgemaakte valse realisatieovereenkomst, in de jaren 2009 en 2010 valse facturen heeft opgemaakt en gebruikt, in die zin dat de opgemaakte facturen geen betrekking zouden hebben op geleverde werkzaamheden, maar een (verkapte) winstdeling zouden betreffen.
5.4.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat, gezien deze verdenking, redelijkerwijs geen twijfel erover kan bestaan dat het standpunt van de klager dat het stuk met nummer MG 62 niet een geschrift is dat voorwerp van het strafbaar feit uitmaakt maar object is van zijn verschoningsrecht, onjuist is. Dat oordeel is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk.
5.5.
Het middel faalt.
6.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, V. van den Brink en A.L.J. van Strien in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
26 januari 2016.
26 januari 2016.