ECLI:NL:HR:2022:760

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer21/01227 Bv

Datum24 mei 2022

BESCHIKKING

op de beroepen in cassatie tegen een beschikking van de rechtbank Rotterdam van 28 januari 2021, nummers RK 19/2738, RK 19/2880, RK 19/2881, RK 19/2882, RK 19/2883, RK 19/2884, RK 19/2885, RK 19/2886, RK 19/2887, RK 19/2888, RK 19/2889, RK 19/2890, RK 19/2891, RK 19/2892, RK 19/2893 en RK 19/2894, op de klaagschriften als bedoeld in artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering, ingediend

door

Royal Dutch Shell PLC,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

[klager 2] ,

geboren op [geboortedatum] 1967,

[klager 3] ,

geboren op [geboortedatum] 1964,

[klager 4] ,

geboren op [geboortedatum] 1975,

[klager 5] ,

geboren op [geboortedatum] 1965,

[klager 6] ,

geboren op [geboortedatum] 1949,

[klager 7] ,

geboren op [geboortedatum] 1971,

[klager 8] ,

geboren op [geboortedatum] 1960,

[klager 9] ,

geboren op [geboortedatum] 1952,

[klager 10] ,

geboren op [geboortedatum] 1954,

[klager 11] ,

geboren op [geboortedatum] 1962,

[klager 12] ,

geboren op [geboortedatum] 1973,

[klager 13] ,

geboren op [geboortedatum] 1966,

[klager 14] ,

geboren op [geboortedatum] 1957,

[klager 15] ,

geboren op [geboortedatum] 1963,

[klager 16] ,

geboren op [geboortedatum] 1960,

hierna: de klagers.

1.Procesverloop in cassatie

De beroepen zijn ingesteld door de klagers en het openbaar ministerie.

Namens de klager Royal Dutch Shell PLC (hierna: Shell) heeft D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. Namens de overige klagers hebben D.R. Doorenbos en E. van Liere, advocaat te Amsterdam, bij schrifturen cassatiemiddelen voorgesteld.

Het openbaar ministerie heeft bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld.

De raadslieden van de klagers hebben het beroep van het openbaar ministerie tegengesproken.

De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot:

(i) niet-ontvankelijkverklaring van Shell in het door Shell op 21 oktober 2019 ingediende klaagschrift;

(ii) vernietiging van de bestreden beschikking en

(iii) terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Rotterdam opdat de zaak op de bestaande klaagschriften opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

2.De beschikking van de rechtbank

De beschikking van de rechtbank houdt onder meer in:

“Het verloop van de procedure tot aan de bestreden beschikking

Op 17 en 18 februari 2016 heeft in een bedrijfspand van Shell te Den Haag een doorzoeking plaats gevonden in het kader van een strafrechtelijk onderzoek tegen Shell, dat ziet op de verdenking van ambtelijke omkoping op grond van artikel 181, lid 1 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: het onderzoek Etosha).

Bij deze doorzoeking heeft de officier van justitie diverse voorwerpen in beslag genomen, waaronder documenten en digitale gegevensdragers met daarop documenten/gegevens betreffende olieveld OPL 245 in Nigeria die zijn verzonden of ontvangen door de in-house counsels (toen) in dienst bij Shell (hierna: de geschriften). Het beoogde beslag op deze geschriften is gegrond op artikel 94 van het Wetboek van Strafvordering (Sv).

Op 16 februari 2018 heeft Shell hiertegen een eerste klaagschrift ex artikel 552a Sv ingediend, met verzoek te bepalen dat de (voortduring van de) beschreven inbeslagneming (deels of geheel) onrechtmatig is en de teruggave van het beslag te gelasten. Daarbij heeft Shell verzocht de behandeling van het verzoek op te schorten, omdat men met de officier van justitie in overleg was en de discussie over het al dan niet aanwezig zijn van een (afgeleid) verschoningsrecht nog bij de rechter-commissaris gevoerd moest worden. Bij de behandeling van de onderhavige klaagschriften op 15 oktober 2020 en 3 december 2020 is met instemming van de officier van justitie en de raadsman van Shell afgesproken dat de behandeling van dit klaagschrift nog opgeschort blijft en daarop thans niet wordt beslist.

(...)

Op 4 maart 2019 heeft de officier van justitie per in-house counsel de in beslag genomen geschriften aan de rechter-commissaris verzonden. Daarbij heeft de officier van justitie (in eerste instantie) alleen verzocht om een oordeel over de vraag of aan die in-house counsel, die buiten Nederland als advocaat staat ingeschreven en in dienstbetrekking werkzaam is (geweest) bij Shell of een aan Shell verbonden rechtspersoon (hierna ook: de Shell-organisatie) een verschoningsrecht toekomt.

(...)

De beschikking van de rechter-commissaris van 7 oktober 2019 (en de aanvulling daarop van 4 november 2019)

Op 7 oktober 2019 heeft de rechter-commissaris op deze vorderingen beslist dat geen van de vijftien genoemde in-house counsels van Shell als geheimhouder als bedoeld in artikel 218 Sv wordt aangemerkt en zij zich niet (zelfstandig) kunnen beroepen op een verschoningsrecht.

(...)

De rechter-commissaris heeft de beslissing over de inbeslaggenomen geschriften aangehouden om de procedure te kunnen doorlopen betreffende de vaststelling of op de geschriften (alsnog) een verschoningsrecht van toepassing is vanwege het (tevens) betrokken zijn van externe advocaten.

De rechter-commissaris heeft op 24 oktober 2019 haar beschikking aan de in-house counsels toegestuurd en nadien op 4 november 2019 aan Shell en de in-house counsels medegedeeld dat haar beslissing van 7 oktober 2019 aangemerkt kan worden als een beslissing op grond van artikel 98 Sv, waartegen binnen twee weken (de Hoge Raad leest: na de betekening daarvan) een klaagschrift ingediend kan worden.

Het verloop van de procedure na de beschikking van de rechter-commissaris

Op 21 oktober 2019 is op grond van artikel 552a juncto 98 Sv tegen die rc-beslissing door Shell een klaagschrift ingediend en op 6 november 2019 zijn klaagschriften ingediend door de in-house counsels.

(...)

Ontvankelijkheid

(...)

De rechter-commissaris heeft zich (zoals door de officier van justitie ook verzocht) in haar beschikking beperkt tot de beslissing omtrent de (zelfstandige) verschoningsgerechtigdheid van de in-house counsels van Shell.

Los van de vraag in hoeverre dit een eindbeslissing is waartegen op grond van het bepaalde in artikel 98 lid 3 Sv een klaagschrift kan worden ingediend en, zo ja, of dan enkel de verschoningsgerechtigden of ook Shell (die als beslagene een beroep doet op het verschoningsrecht van haar in-house counsels) daartoe gerechtigd is, is onmiskenbaar dat het al dan niet in stand kunnen blijven van de beslissing van de rechter-commissaris omtrent het verschoningsrecht van de in-house counsels van wezenlijk belang is voor de wijze waarop het onderzoek Etosha en de procedure bij de rechter-commissaris verder vorm zal krijgen.

De rechtbank heeft dan ook bepaald, in overleg en met instemming van de raadslieden en de officieren van justitie, dat met name om proceseconomische redenen, zowel Shell als de in-house counsels (als mogelijk verschoningsgerechtigden) kunnen worden ontvangen in hun beklag, maar dat de rechtbank gelet op de beperkte omvang van de beslissing van de rechter-commissaris thans uitsluitend zal oordelen over de beslissing betreffende het zelfstandige verschoningsrecht van de in-house counsels. Op verderstrekkende verzoeken die zijn gedaan in die klaagschriften, zoals de teruggave van de geschriften, zal daarom nu niet worden beslist.

(...)

Beoordeling klacht

De kern van deze zaak draait om de bepaling van artikel 218 Sv:

“Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd. ”

Door de klagers is bij herhaling benadrukt dat een advocaat van oudsher heeft te gelden als een geheimhouder in de zin van deze bepaling. Voor zover die stellingname ziet op de advocaat die niet in dienstbetrekking is en die zijn werkzaamheden verricht in het land waarin hij bij de balie staat ingeschreven (hierna verder “de externe advocaat”) bestaat daarover ook geen discussie. Over dit type advocaat gaat deze zaak dan ook niet. Deze zaak betreft namelijk vijftien in-house counsels van Shell, allen advocaat in dienstbetrekking bij de Shell-organisatie.

Anders dan door klagers bepleit is de rechtbank van oordeel dat naar toepasselijk Nederlands recht in het algemeen, en ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 218 Sv in het bijzonder, wel degelijk een onderscheid moet worden gemaakt tussen beide types advocaat. Daarover het volgende.

Onderscheid tussen de externe advocaat en de advocaat in dienstbetrekking?

Vooropgesteld moet worden dat het in beginsel een land vrijstaat om regelingen te treffen op grond waarvan de hoedanigheid van advocaat in dat land wordt verkregen en om vereisten te formuleren voor de wijze waarop dat beroep daar, al dan niet in dienstbetrekking, kan worden uitgeoefend. Dit geldt ook ten aanzien van de privileges die aan dat beroep worden toegekend en de voorwaarden waaraan daarbij moet zijn voldaan.

De in Nederland toepasselijke regelgeving met betrekking tot advocaten in dienstbetrekking is onder meer een uitvloeisel van de in 1998 geïntroduceerde “Cohen-advocaat”. Hoewel de advocaat in dienstbetrekking ook voor die tijd al geen onbekend verschijnsel was, is de introductie van dit type advocaat mede van belang voor de beoordeling van de positie van de huidige advocaat in dienstbetrekking. Alleen deze introductie wijst namelijk al op de omstandigheid dat die positie kennelijk anders wordt geduid dan die van de externe advocaat.

Dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen de externe advocaat en de in-house counsel vindt ook een duidelijke bevestiging in de door het College van Afgevaardigden van de NOvA vastgestelde verordening op de advocatuur (hierna: de Verordening) en de toelichting daarop.

In artikel 5.12 is (en was ook al in eerdere versies) bepaald dat een advocaat de praktijk uitsluitend in dienst van een werkgever, zoals bijvoorbeeld Shell (toevoeging rechtbank), kan uitoefenen indien hij zich verbonden heeft aan een door hem en zijn werkgever ondertekend professioneel statuut. De toelichting daarop vermeldt dat voor advocaten in dienst van een dergelijke werkgever het bezit van een professioneel statuut altijd vereist is. En: “Het professionele statuut beschermt de onafhankelijke beroepsuitoefening van de advocaat tegen ongewenste beïnvloeding door zijn werkgever met wie per definitie een hiërarchische verhouding bestaat.” Hieruit kan worden opgemaakt dat de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking dus ook volgens de NOvA geen vanzelfsprekendheid is. Ondanks de ook voor hem geldende beroepsregels en ongeacht de goede intenties van de in-house counsel en zijn werkgever, acht de NOvA dit dus onvoldoende voor het in dienstverband mogen uitvoeren van het beroep van advocaat en het recht doen gelden op de aan dat beroep verbonden privileges.

Door de klagers is betoogd dat de onafhankelijkheid enerzijds en de vertrouwelijkheid, waaruit de geheimhoudingsplicht en daarmee het verschoningsrecht voortvloeit, anderzijds, als twee van elkaar los staande kernwaarden van een advocaat moeten worden beschouwd. Volgens hen bestaat tussen het een, de onafhankelijkheid, en het ander, de vertrouwelijkheid, geen direct verband. Voor een dergelijke strikte scheiding is in de Verordening echter geen steun te vinden. In de toelichting bij artikel 5.1 valt immers te lezen:

“Een advocaat moet de belangen van zijn cliënt partijdig en onafhankelijk kunnen bedienen. Dit volgt uit enkele van de kernwaarden van de advocaat, zoals onafhankelijkheid, vertrouwelijkheid, integriteit en partijdigheid. De onafhankelijkheid van de advocaat is essentieel voor het vertrouwen in een advocaat. De onafhankelijkheid is ook onmisbaar voor een goede invulling van de kernwaarden vertrouwelijkheid en partijdigheid.”

Volgens de NOvA, de - aldus klagers - bij uitstek bevoegde autoriteit op dit gebied, zijn de onafhankelijkheid en vertrouwelijkheid dus niet los van elkaar te zien. Sterker nog: de vertrouwelijkheid staat of valt met de onafhankelijke positie die een advocaat wordt geacht te hebben. Om een zodanige positie in voldoende mate te waarborgen in het geval van een advocaat in dienstbetrekking is, zo blijkt uit het hierboven besproken artikel 5.12 van de Verordening, de ondertekening van een professioneel statuut een constitutief vereiste. In dit verband moet bovendien worden gewezen op de uitspraak van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY6101), waarin het volgende is overwogen:

“5.4 In Nederland is reeds geruime tijd aanvaard dat een advocaat in dienstbetrekking werkzaam kan zijn (HR 10 november 1939, Advocatenblad 1940, blz. 92/93, en HR 22 februari 1957, NJ 1957/212). Eveneens geruime tijd geleden heeft het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten publiekrechtelijke regelingen vastgesteld waaraan de advocaat in dienstbetrekking en zijn werkgever zijn gebonden (de Verordening op de advocaat in dienstbetrekking van 17 juni 1977 en de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 27 november 1996).

Krachtens art. 3 lid 3 van de laatstgenoemde Verordening is de werkgever van een advocaat in loondienst verplicht een professioneel statuut te ondertekenen en zich daarmee te verbinden om een onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen, inclusief die met betrekking tot zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht.

Art. 4 van dit statuut luidt:

“De werkgever stelt de werknemer in staat de voor de advocaat geldende beroeps- en gedragsregels na te leven. Hij staat er voor in dat de werknemer volledig vrij is zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen te belasten indien de belangen van die partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is. De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen met betrekking tot de geheimhouding van gegevens en de vrije en onbelemmerde uitoefening van het verschoningsrecht ter zake van de door hem behandelde zaken en de aard en omvang van daarmee samenhangende belangen. De werkgever onthoudt zich van al hetgeen dat ertoe strekt dat anderen dan de werknemer, de cliënt, door de cliënt aangewezen personen of het in de advocatenpraktijk werkzame personeel van die gegevens kennis kunnen nemen. De werkgever past zo nodig de organisatie en de inrichting van het bedrijf aan het bovenstaande aan en stelt de werknemer in staat door het verschaffen van toereikende hulpmiddelen zijn advocatenpraktijk naar behoren uit te oefenen."

5.5

Gezien de Nederlandse praktijk en de waarborgen die aldus in Nederland omtrent de wijze van praktijkuitoefening van advocaten in dienstbetrekking bestaan, is geen grond om aan een advocaat het verschoningsrecht te ontzeggen op grond van het enkele feit dat hij in dienstbetrekking werkzaam is.”

Uit al het voorgaande volgt dat de eis van onafhankelijkheid een bepalend element is bij beantwoording van de vraag of een advocaat in dienstbetrekking kan worden aangemerkt als een verschoningsgerechtigde in de zin van artikel 218 Sv en dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord wanneer tussen die advocaat en zijn of haar werkgever het professioneel statuut is ondertekend.

(...)

De in-house counsels in deze procedure betreffen echter advocaten in dienstbetrekking, die geen van allen de Nederlandse nationaliteit hebben en die allemaal, zo wordt op basis van het gestelde vooralsnog aangenomen, in hun land van herkomst in overeenstemming met de plaatselijk geldende regelgeving als advocaat zijn geregistreerd. Vaststaat verder dat de betreffende in-house counsels nooit als advocaat in Nederland ingeschreven hebben gestaan.

Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen moet dan de vraag worden beantwoord of aan deze advocaten, voor een geslaagd beroep op hun geheimhoudingsplicht op de voet van artikel 218 Sv, dezelfde eisen kunnen, mogen en zelfs moeten worden gesteld als gelden voor hun in diezelfde hoedanigheid in Nederland werkzame en als advocaat ingeschreven collega’s.

Bij de beantwoording hiervan maakt de rechtbank onderscheid tussen de groep in-house counsels die op enig moment - in de voor het lopende strafrechtelijk onderzoek relevante periode - in Nederland gestationeerd is geweest en hier hun werkzaamheden heeft uitgevoerd en de groep in-house counsels die die werkzaamheden nooit (fysiek) in Nederland heeft uitgevoerd.

Buitenlandse in-house counsels, werkend in het buitenland

(...) Dit brengt dan ook mee dat voor deze groep van advocaten in dienstbetrekking ervan moet worden uitgegaan dat hen in het kader van deze procedure en met betrekking tot het onderliggende strafrechtelijk onderzoek in beginsel een verschoningsrecht toekomt. Echter, enkel indien en voor zover hen dit recht toekomt op grond van de voor hen geldende, plaatselijke regelgeving én zij voldoen aan de in dat kader in dat land daarvoor gestelde criteria.

In zoverre kan de beschikking van de rechter-commissaris ten aanzien van deze groep in-house counsels dan ook geen stand houden.

Dit oordeel van de rechtbank brengt ook mee dat in-house counsel [klager 6] zich niet op een verschoningsrecht kan beroepen, omdat hem dit recht op grond van het Zwitserse recht niet toekomt en hij - gezien het hiervoor overwogene - naar Nederlands recht evenmin als geheimhoudingsplichtige in-house counsel kwalificeert.

Buitenlandse in-house counsels, werkzaam in Nederland

(...)

Nu vaststaat dat op geen enkel moment tussen Shell en deze buitenlandse advocaten in dienstbetrekking in de periode dat zij in Nederland werkten een professioneel statuut is ondertekend, leidt dit tot de volgende conclusie: vanwege het ontbreken van deze waarborg mag er in betreffende periode niet van uit worden gegaan dat deze in het buitenland ingeschreven advocaten in de in Nederland vereiste mate hebben voldaan aan de aan een in-house counsel gestelde eis van deugdelijk geborgde onafhankelijkheid.

(...)

Daarmee hebben deze in-house counsels hun werkzaamheden in Nederland dan ook niet als geheimhouder verricht en kunnen zij daarom evenmin kwalificeren als zelfstandig verschoningsgerechtigde in de zin van artikel 218 Sv.

Het is verder aan de rechter-commissaris om vast te stellen in welke periode de genoemde in-house counsels in de voor het onderzoek Etosha relevante periode feitelijk in Nederland hebben gewerkt, welke geschriften het resultaat zijn geweest van die werkzaamheden en te beslissen in hoeverre aan hen mogelijk nog een afgeleid verschoningsrecht toekomt.

Conclusie

De beschikking van de rechter-commissaris kan niet in stand blijven, omdat de rechtbank zich daarmee niet (volledig) verenigt.

De klaagschriften zijn met instemming van de raadslieden en de officieren van justitie slechts op een beperkt onderdeel aan de rechtbank voorgelegd, te weten de vraag in hoeverre aan de in-house counsels van Shell een (zelfstandig) verschoningsrecht toekomt. Aan de rechtbank is voor de beantwoording daarvan ook slechts een deel van het onderzoek Etosha voorgelegd. Zo heeft de rechtbank onder meer niet kunnen vaststellen wat de “relevante periode” is voor wat betreft het Etosha onderzoek en dus ook niet of de betreffende in-house counsel toen daadwerkelijk in Nederland voor Shell als in-house counsel werkzaam was of niet.

Dit brengt mee dat bij de beantwoording van de vraag in hoeverre het beslag op de geschriften mag voortduren of dat de geschriften aan de beslagene moeten worden teruggegeven de in deze beschikking gegeven uitgangspunten de rechter-commissaris tot leidraad moeten dienen, maar de feiten waarop die beslissing moet worden genomen nog nader zullen moeten worden onderzocht en vastgesteld. Datzelfde geldt uiteraard ook ten aanzien van de vraag of aan klagers enig afgeleid verschoningsrecht toekomt.

Met inachtneming van die beperkingen bepaalt de rechtbank (vooralsnog) dat:

aan

[klager 7] , [klager 9] , [klager 16] , [klager 2] , [klager 8] , [klager 12] en [klager 3] ,

een verschoningsrecht toekomt omdat zij - voor zover thans kan worden vastgesteld - niet in de relevante periode in Nederland werkzaam waren;

aan

[klager 11] , [klager 4] , [klager 10] en [klager 13]

mogelijk een verschoningsrecht toekomt omdat zij weliswaar enige tijd in Nederland in de functie van in-house counsel voor Shell hebben gewerkt, maar de rechtbank thans niet kan vaststellen of dit al dan niet in “de relevante” periode heeft plaatsgevonden;

aan

[klager 15] , [klager 14] en [klager 5]

om diezelfde reden voorshands geen verschoningsrecht toekomt, omdat zij gezien de datum van de doorzoeking mogelijk wel in de “relevante periode” in Nederland als in-house counsel van Shell werkzaam zijn geweest;

aan [klager 6] geen verschoningsrecht toekomt;

aan Shell slechts een (afgeleid) verschoningsrecht toekomt voor zover dat aan die betreffende in-house counsel(s) wordt toegekend.

In alle gevallen geldt dat thans nog niet is vastgesteld of bij een van de hiervoor genoemde personen of Shell sprake is van enig ander nog vast te stellen afgeleid verschoningsrecht.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beklag van [klager 6] en dat van Shell voor zover dat betrekking heeft op [klager 6] ongegrond;

- verklaart het beklag van [klager 15] , [klager 14] en [klager 5] , alsmede het beklag van Shell voor zover dat op deze personen ziet met in achtneming van het hierboven overwogene ongegrond;

- verklaart het beklag van [klager 11] , [klager 4] , [klager 10] en [klager 13] met in achtneming van het hierboven overwogene gegrond;

- verklaart het beklag van [klager 7] , [klager 9] , [klager 16] , [klager 2] , [klager 8] , [klager 12] en [klager 3] , alsmede het beklag van Shell voor zover dat op deze personen ziet met in achtneming van het hierboven overwogene gegrond.”

3.Ontvankelijkheid van de cassatieberoepen

3.1

Artikel 98 leden 1 tot en met 4 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) luidt:

“1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij de artikelen 218 en 218a, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen.

2. Indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, wordt niet tot kennisneming overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft bepaald.

3. De rechter-commissaris die beslist dat inbeslagneming is toegestaan, deelt de persoon met bevoegdheid tot verschoning mede dat tegen zijn beslissing beklag open staat bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist.

4. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris kan de persoon met bevoegdheid tot verschoning binnen veertien dagen na de betekening daarvan een klaagschrift indienen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd. Artikel 552a is van toepassing.”

3.2.1

De onder 2 weergegeven beschikking van de rechtbank, waartegen de cassatieberoepen zich richten, betreft een beschikking die is gegeven in een beklagprocedure voor verschoningsgerechtigden in de zin van artikel 98 lid 4 Sv. Deze beklagprocedure betreft de behandeling van een klaagschrift dat is ingediend door een persoon met bevoegdheid tot verschoning en dat zich richt tegen een door de rechter-commissaris op grond van artikel 98 lid 3 Sv gegeven beschikking. Artikelen 98, 552a en 552d Sv voorzien in de alsdan te volgen procesgang. Op hoofdlijnen weergegeven verloopt deze procedure als volgt. De rechter-commissaris beoordeelt of de inbeslagneming van de stukken of gegevens is toegestaan, gelet op het bepaalde in artikel 98 lid 1 Sv. Daarvoor moet de rechter-commissaris beoordelen of er bescheiden, brieven of andere stukken in beslag worden of zijn genomen ten aanzien waarvan een geheimhouder de bevoegdheid tot verschoning kan uitoefenen. Als de rechter-commissaris bepaalt dat de inbeslagneming is toegestaan, deelt hij de beslissing mee aan de verschoningsgerechtigde. Tegen de beslissing van de rechter-commissaris kan door de verschoningsgerechtigde een klaagschrift worden ingediend. Indien de beklagrechter tot het oordeel komt dat de inbeslagneming in strijd is met het verschoningsrecht, verklaart hij het klaagschrift gegrond en bepaalt hij dat kennisneming van die stukken of gegevens niet is toegestaan. Komt de beklagrechter tot het oordeel dat de inbeslagneming is toegestaan, dan verklaart hij het beklag ongegrond.

3.2.2

Volgens artikel 445 Sv staat tegen beschikkingen beroep in cassatie alleen open in de gevallen in dat wetboek bepaald. Op grond van artikel 552d Sv kan tegen “een beschikking ingevolge artikel 552a” door het openbaar ministerie en door de klager beroep in cassatie worden ingesteld. Onder “een beschikking ingevolge artikel 552a” moet worden verstaan een beschikking waarin de beklagrechter zich onbevoegd heeft verklaard tot kennisneming van het (inleidend) klaagschrift, de klager niet-ontvankelijk heeft verklaard in het (inleidend) klaagschrift, het beklag als bedoeld in artikel 552a Sv ongegrond heeft verklaard of dit beklag gegrond heeft verklaard en “de daarmede overeenkomende last” heeft gegeven als in die bepaling bedoeld (vgl. HR 18 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:370). Daaronder kan, in het geval dat de onder 3.2.1 weergegeven procedure is gevolgd, ook worden begrepen een beschikking waarin de beklagrechter het beklag dat zich richt tegen de door de rechter-commissaris op grond van artikel 98 lid 3 Sv gegeven beslissing, gegrond of ongegrond heeft verklaard.

3.3

De rechtbank heeft onder meer overwogen dat zij “gelet op de beperkte omvang van de beslissing van de rechter-commissaris thans uitsluitend zal oordelen over de beslissing betreffende het zelfstandige verschoningsrecht van de in-house counsels”, dat op “verderstrekkende verzoeken die zijn gedaan in die klaagschriften, zoals de teruggave van de geschriften” nog niet zal worden beslist en dat het “verder aan de rechter-commissaris [is] om vast te stellen in welke periode de genoemde in-house counsels in de voor het onderzoek Etosha relevante periode feitelijk in Nederland hebben gewerkt, welke geschriften het resultaat zijn geweest van die werkzaamheden en te beslissen in hoeverre aan hen mogelijk nog een afgeleid verschoningsrecht toekomt.” Verder heeft de rechtbank overwogen dat “bij de beantwoording van de vraag in hoeverre het beslag op de geschriften mag voortduren of dat de geschriften aan de beslagene moeten worden teruggegeven de in deze beschikking gegeven uitgangspunten de rechter-commissaris tot leidraad moeten dienen, maar de feiten waarop die beslissing moet worden genomen nog nader zullen moeten worden onderzocht en vastgesteld.”

3.4

Gelet daarop houdt de beschikking van de rechtbank niet een beslissing van de beklagrechter in als onder 3.2.2 bedoeld. Dat is niet anders wat betreft de beslissing dat het beklag van [klager 6] en dat van Shell voor zover dat betrekking heeft op [klager 6], ongegrond wordt verklaard. Deze beslissing moet blijkens de beschikking van de rechtbank zo worden verstaan dat [klager 6] weliswaar geen zelfstandig verschoningsrecht toekomt, maar dat de rechter-commissaris ook ten aanzien van [klager 6] nog moet beslissen of sprake is van een afgeleid verschoningsrecht.

3.5

De beschikking van de rechtbank is daarom te beschouwen als een tussenbeschikking (vgl. HR 20 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9669). Omdat artikel 552d Sv noch een andere wetsbepaling voorziet in afzonderlijk cassatieberoep tegen een tussenbeschikking zoals die in deze zaak is gegeven, kunnen de klagers en het openbaar ministerie in de ingestelde beroepen niet worden ontvangen. Een andere opvatting – waarbij het openstaan van beroep in cassatie tegen een dergelijke tussenbeschikking afhankelijk zou zijn van het antwoord op de vraag of daarin al of niet een beslissing is opgenomen die, in de bewoordingen van de conclusie van de advocaat-generaal onder 6.9, als “een zelfstandige tussenstap in de beklagprocedure die op 16 februari 2018 door Shell is geïnitieerd” kan worden gezien – zou te zeer onzekerheid scheppen of het rechtsmiddel kan worden aangewend en daarmee aan de vereiste processuele duidelijkheid afbreuk doen.

3.6

Het vorenstaande brengt met zich dat de Hoge Raad niet toekomt aan de bespreking van de in de conclusie van de advocaat-generaal onder 6.15-6.28 aan de orde gestelde vragen of Shell kan worden aangemerkt als (afgeleid) verschoningsgerechtigde en, daarmee samenhangend, of Shell gerechtigd is op grond van artikel 98 lid 4 Sv een klaagschrift in te dienen tegen een door de rechter-commissaris op grond van artikel 98 lid 3 Sv gegeven beschikking.

4.Opmerkingen over het verschoningsrecht van advocaten in dienstbetrekking

4.1

De Hoge Raad ziet aanleiding enkele opmerkingen te maken over de vraag of en, zo ja, onder welke voorwaarden in strafzaken het verschoningsrecht toe kan komen aan een in Nederland of elders ingeschreven advocaat die in dienst is van een werkgever en binnen dat dienstverband uitsluitend optreedt voor die werkgever of in de groep met de werkgever verbonden rechtspersonen, en van wie de werkzaamheden in hoofdzaak zijn gericht op de uitoefening van de rechtspraktijk.

4.2

De relevante regelgeving is weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 7.2. De volgende bepalingen zijn in het bijzonder van belang.

- Artikel 218 Sv:

- Artikel 1 Advocatenwet:

“1. De advocaten worden ingeschreven op het tableau van de Nederlandse orde van advocaten.

2. De inschrijving als advocaat geschiedt onvoorwaardelijk.

3. In afwijking van het bepaalde in het tweede lid geschiedt de inschrijving voorwaardelijk indien de verzoeker niet in het bezit is van een verklaring als bedoeld in artikel 9b, vijfde lid, of niet beschikt over een ten aanzien van het beroep van advocaat afgegeven erkenning van beroepskwalificaties als bedoeld in artikel 5 van de Algemene wet erkenning EU-beroepskwalificaties of over een document als bedoeld in artikel 2a, eerste lid. Wordt een verklaring of erkenning als bedoeld in de eerste volzin nadien alsnog overlegd, dan wordt van rechtswege het voorwaardelijk karakter aan de inschrijving ontnomen.”

- Artikel 16a Advocatenwet:

“De bepalingen van deze wet en andere wettelijke voorschriften betreffende advocaten, hebben uitsluitend betrekking op in Nederland ingeschreven advocaten, voor zover die voorschriften of de navolgende, tot deze paragraaf behorende, artikelen niet anders bepalen.”

- Artikel 16b Advocatenwet:

“Voor de uitoefening in Nederland van werkzaamheden bij wijze van dienstverrichting, worden mede als advocaat aangemerkt, personen die niet als zodanig in Nederland zijn ingeschreven, maar die wel in een andere lidstaat van de Europese Unie, in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of in Zwitserland, hierna te noemen staat van herkomst, gerechtigd zijn hun beroepswerkzaamheden uit te oefenen onder de benaming advocaat of een daarmede overeenkomstige benaming in de taal of in een der talen van de staat van herkomst.”

- Artikel 16c Advocatenwet:

“Wanneer de in het vorige artikel bedoelde personen, hierna te noemen: bezoekende advocaten, bij de uitoefening in Nederland van werkzaamheden bij wijze van dienstverrichting hun titel voeren, dienen zij daarbij de beroepsorganisatie te vermelden waartoe zij behoren of het gerecht waarbij zij overeenkomstig de wettelijke regeling van de staat van herkomst zijn toegelaten.”

- Artikel 16d Advocatenwet:

“1. De werkzaamheden, bij wijze van dienstverrichting, betreffende de vertegenwoordiging en de verdediging van een cliënt in rechte of ten overstaan van een overheidsinstantie worden door bezoekende advocaten onder dezelfde voorwaarden uitgeoefend als die welke gelden voor in Nederland ingeschreven advocaten.

2. Bij de uitoefening van de in het eerste lid genoemde werkzaamheden nemen bezoekende advocaten de beroepsregels in acht die gelden voor in Nederland ingeschreven advocaten, met inbegrip van de verordeningen genoemd in artikel 28, onverminderd hetgeen waartoe zij als advocaat in de staat van herkomst verplicht zijn.

3. Bij het optreden ten overstaan van een overheidsinstantie moeten bezoekende advocaten desgevraagd hun bevoegdheid tot de uitoefening van het beroep van advocaat ten genoegen van die instantie aantonen.”

- Artikel 16f Advocatenwet:

“Ten aanzien van andere werkzaamheden, bij wijze van dienstverrichting, dan die bedoeld in het eerste lid van artikel 16d, blijven bezoekende advocaten onderworpen aan de voorwaarden en de beroepsregels van de staat van herkomst. Zij dienen daarnaast de voor in Nederland ingeschreven advocaten geldende beroepsregels in acht te nemen, met name die betreffende: (a) de onverenigbaarheid van het uitoefenen van de werkzaamheden van advocaat met het verrichten van andere werkzaamheden in Nederland, (b) de verhouding tot andere advocaten en (c) het verbod van bijstand door een zelfde advocaat aan partijen met tegenstrijdige belangen. Laatstbedoelde regels zijn slechts toepasselijk voor zover zij kunnen worden nageleefd door een advocaat die niet in Nederland is gevestigd en de naleving ervan objectief gerechtvaardigd is ten einde in Nederland de behoorlijke uitoefening van de werkzaamheden van advocaten, de waardigheid van het beroep en de inachtneming van de bedoelde regels inzake onverenigbaarheid te verzekeren.”

- Artikel 16h Advocatenwet:

“1. Degene die niet met inachtneming van artikel 1 is ingeschreven, maar die wel in een andere lidstaat van de Europese Unie of in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of in Zwitserland hierna te noemen staat van herkomst, gerechtigd is zijn beroepswerkzaamheid uit te oefenen onder de benaming advocaat of een daarmee overeenkomstige benaming in de taal of in de talen van de staat van herkomst, heeft het recht om permanent dezelfde werkzaamheden uit te oefenen als de overeenkomstig artikel 1 ingeschreven advocaat nadat hij zich heeft laten inschrijven op het tableau van de Nederlandse orde van advocaten.

2. De secretaris van de algemene raad schrijft de advocaat in na overlegging van een verklaring van inschrijving bij de bevoegde autoriteit van de staat van herkomst, indien de verklaring niet langer dan drie maanden voor het moment waarop de aanvraag om inschrijving is ingediend is afgegeven.

3. De secretaris van de algemene raad stelt de bevoegde autoriteit van de staat van herkomst in kennis van de inschrijving.”

- Artikel 16k Advocatenwet:

“1. De advocaat, bedoeld in het eerste lid van artikel 16h, is voor alle werkzaamheden die hij in Nederland uitoefent aan dezelfde beroeps- en gedragsregels alsmede aan dezelfde voorwaarden onderworpen als de advocaat die overeenkomstig artikel 1 is ingeschreven, met inbegrip van de verordeningen genoemd in artikel 28.

2. De artikelen 10, 10a, eerste lid, 11a, 12, 13, 14 en 16 zijn van overeenkomstige toepassing. Artikel 11 is van overeenkomstige toepassing voorzover de advocaat optreedt in Nederland.”

- Artikel 1 Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking (oud – geldend tot 1 januari 2015, hierna: Vpd):

“In deze Verordening wordt verstaan onder:

a. Advocaat: de in Nederland ingeschreven advocaat, alsmede de advocaat bedoeld in artikel 16h van de Advocatenwet.

(...)”

- Artikel 3 Vpd:

“1. Het is de advocaat, onverminderd het bepaalde in artikel 2 en de navolgende leden, slechts toegestaan de praktijk in dienstbetrekking uit te oefenen indien hij in dienst is bij een werkgever die de hoedanigheid heeft van:

a. in Nederland geschreven advocaat of advocaat die in zijn land van vestiging lid is van een door de Algemene Raad op de voet van art. 5 van de Samenwerkingsverordening 1993 erkende organisatie;

b. beoefenaar van een toegelaten vrij beroep;

c. samenwerkingsverband in de zin van de Samenwerkingsverordening 1993 waarvan de deelnemers allen zijn advocaat of de beoefenaar van een toegelaten vrij beroep;

d. praktijkrechtspersoon;

e. verzekeraar die uitsluitend de branche rechtsbijstandsverzekering uitoefent en als zodanig voldoet aan de in de Wet op het financieel toezicht gestelde voorwaarden of een juridisch zelfstandig schaderegelingskantoor in de zin van genoemde wet, of een daarmee vergelijkbare instelling, zolang is voldaan aan het in het vierde lid bepaalde;

f. organisatie met een ideële doelstelling, zolang deze voldoet aan het in artikel 6 bepaalde;

2. Het is de advocaat toegestaan de praktijk in dienstbetrekking uit te oefenen bij een andere werkgever dan de in het eerste lid bedoelde zolang hij binnen die dienstbetrekking uitsluitend optreedt voor die werkgever en de werkzaamheden in hoofdzaak zijn gericht op de uitoefening van de rechtspraktijk.

3. De praktijkuitoefening in dienstbetrekking bij een werkgever als bedoeld in het eerste lid, onder b, e, f en g alsmede het tweede lid is de advocaat slechts toegestaan op voorwaarde dat de werkgever zich conform de bepalingen van het als bijlage aan deze verordening gehechte Professioneel statuut voor de Advocaat in Dienstbetrekking jegens de advocaat heeft verbonden de onafhankelijke praktijkuitoefening te eerbiedigen en de ongestoorde naleving van de beroeps- en gedragsregels van de advocaat te bevorderen en zolang de werkgever en de advocaat hun verplichtingen uit hoofde van dat statuut daadwerkelijk nakomen. Een gelijke verplichting geldt voor de advocaat die de praktijk in dienstbetrekking uitoefent bij een werkgever als bedoeld in het eerste lid onder c en d indien de zeggenschap binnen het samenwerkingsverband onderscheidenlijk de praktijkrechtspersoon niet in meerderheid door advocaten wordt uitgeoefend.

(…)”

- Artikel 1.1 Verordening op de advocatuur (geldend vanaf 1 januari 2015, hierna: Voda):

“Definities
In deze verordening en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

- advocaat: de in Nederland ingeschreven advocaat;

(…)”

- Artikel 5.9 Voda:

“Toegestane dienstverbanden

Een advocaat kan uitsluitend de praktijk uitoefenen in dienst van:

a. een advocaat;

b. een beoefenaar van een toegelaten vrij beroep;

c. een samenwerkingsverband, zo lang is voldaan aan artikel 5.4 en artikel 5.6;

d. een praktijkrechtspersoon;

e. een verzekeraar die uitsluitend de branche rechtsbijstandsverzekering uitoefent en als zodanig voldoet aan de in de Wet op het financieel toezicht gestelde voorwaarden of een juridisch zelfstandig schaderegelingkantoor als bedoeld in artikel 4:65, eerste lid, onderdeel b, van die wet, is of een daarmee vergelijkbare instelling, zo lang is voldaan aan artikel 5.11 tot en met artikel 5.13, of paragraaf 5.5.2;

f. een organisatie met een ideële doelstelling, zolang deze voldoet aan artikel 5.10; of

g. een andere werkgever, zolang de advocaat binnen dat dienstverband uitsluitend optreedt voor die werkgever of in de groep met de werkgever verbonden rechtspersonen, en de werkzaamheden in hoofdzaak zijn gericht op de uitoefening van de rechtspraktijk.”

- Artikel 5.12 Voda:

“Professioneel statuut

1. Een advocaat kan de praktijk uitsluitend in dienst uitoefenen van een werkgever als bedoeld in artikel 5.9, onderdelen e, f en g, indien hij een door hem en zijn werkgever ondertekend professioneel statuut heeft, gelijk aan het model, bedoeld in het derde lid.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op een advocaat in dienst bij een werkgever als bedoeld in artikel 5.9, onderdelen c en d, in geval de zeggenschap over de praktijkrechtspersoon of het samenwerkingsverband in meerderheid bij niet-advocaten is belegd.

3. De algemene raad stelt een model van het professioneel statuut vast en kan bij wijzigingen in dat model bepalen wanneer een bestaand professioneel statuut moet worden aangepast.”

- Artikel 5.13 Voda:

“Voorkomen tegenstrijdige belangen

1. Het is de advocaat die de praktijk in dienst uitoefent niet toegestaan in enige zaak voor een of meer cliënten op te treden, wanneer hij daarbij uit hoofde van het dienstverband belangen in acht zou moeten nemen die strijden met het belang van die cliënt of cliënten of wanneer een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is.

2. De praktijkuitoefening van een advocaat in dienst van een werkgever is te verenigen met een door hem buiten dat dienstverband uitgeoefende rechtspraktijk, mits de advocaat in afdoende mate ervoor zorgdraagt dat geen belangenverstrengeling kan ontstaan, dat verwarring omtrent de hoedanigheid waarin hij optreedt is uitgesloten en hij van deze rechtspraktijk bij de deken melding maakt.”

4.3.1

Op grond van artikel 218 Sv kan degene die uit hoofde van zijn beroep tot geheimhouding is verplicht, zich in rechte op zijn verschoningsrecht beroepen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hem als zodanig is toevertrouwd. De grondslag van dit verschoningsrecht is het in Nederland geldende algemene rechtsbeginsel dat bij dergelijke vertrouwenspersonen het maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijke belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden (vgl. HR 1 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9066; vgl. ook EHRM 25 maart 1992, nr. 13590/88 (Campbell/Verenigd Koninkrijk), rechtsoverweging 46).
Het verschoningsrecht - dat wegens het grote belang van de waarheidsvinding een uitzonderingskarakter heeft - komt slechts toe aan een beperkte groep van personen die uit hoofde van de aard van hun maatschappelijke functie verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hun in hun hoedanigheid wordt toevertrouwd (vgl. HR 6 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AB9405, rechtsoverweging 4.2 en HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9470, rechtsoverweging 3.6.2.2). Het behoort tot de taak van deze beperkte groep van verschoningsgerechtigde personen aan anderen hulp te verlenen maar zij kunnen deze taak slechts naar behoren vervullen indien zij zich kunnen verschonen ten aanzien van geheimen welke hun zijn toevertrouwd door hulpzoekenden die zonder de zekerheid van geheimhouding tegenover justitie aan deze beroepsbeoefenaren geen hulp zouden vragen (vgl. HR 25 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4685).

4.3.2

In zijn beschikking van 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6101, heeft de civiele kamer van de Hoge Raad met betrekking tot de in artikel 5.9, aanhef en onder g, Voda bedoelde advocaten in dienstbetrekking het volgende overwogen:

“5.2 Het middel neemt tot uitgangspunt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat mededingingsrechtelijke jurisprudentie van het HvJEU, waarbij een advocaat in loondienst een verschoningsrecht werd ontzegd, meebrengt dat ook naar Nederlands recht ‘aan een advocaat in loondienst voor wat betreft de communicatie met zijn cliënt, het bedrijf waar hij werkt, niet het privilege van het verschoningsrecht toekomt’ (...). Dienaangaande wordt het volgende vooropgesteld.

5.3

In de door de rechtbank aangehaalde zaak HvJEU 14 september 2010, LJN BN8974, NJ 2010/629 heeft het HvJEU enerzijds bevestigd, kort gezegd, dat wat betreft het Unierechtelijke mededingingsrecht een advocaat in dienstbetrekking geen verschoningsrecht toekomt (vanwege, samengevat, een gebrek aan onafhankelijkheid), doch anderzijds uitgemaakt dat het mededingingsrecht van de EU en het nationale mededingingsrecht naast elkaar van toepassing zijn en dat het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel dus niet ertoe verplicht voor beide types procedures identieke criteria te hanteren wat betreft de vertrouwelijkheid van communicatie tussen advocaten en cliënten. Deze uitspraak geldt dus niet buiten het Unierechtelijke mededingingsrecht.

5.4

In Nederland is reeds geruime tijd aanvaard dat een advocaat in dienstbetrekking werkzaam kan zijn (HR 10 november 1939, Advocatenblad 1940, blz. 92/93, en HR 22 februari 1957, NJ 1957/212). Eveneens geruime tijd geleden heeft het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten publiekrechtelijke regelingen vastgesteld waaraan de advocaat in dienstbetrekking en zijn werkgever zijn gebonden (de Verordening op de advocaat in dienstbetrekking van 17 juni 1977 en de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking van 27 november 1996).

Art. 4 van dit statuut luidt:

‘De werkgever stelt de werknemer in staat de voor de advocaat geldende beroeps- en gedragsregels na te leven. Hij staat er voor in dat de werknemer volledig vrij is zich niet met de behartiging van de belangen van twee of meer partijen te belasten indien de belangen van die partijen tegenstrijdig zijn of een daarop uitlopende ontwikkeling aannemelijk is. De werkgever stelt de werknemer in staat zijn verplichtingen met betrekking tot de geheimhouding van gegevens en de vrije en onbelemmerde uitoefening van het verschoningsrecht ter zake van de door hem behandelde zaken en de aard en omvang van daarmee samenhangende belangen. De werkgever onthoudt zich van al hetgeen dat ertoe strekt dat anderen dan de werknemer, de cliënt, door de cliënt aangewezen personen of het in de advocatenpraktijk werkzame personeel van die gegevens kennis kunnen nemen. De werkgever past zo nodig de organisatie en de inrichting van het bedrijf aan het bovenstaande aan en stelt de werknemer in staat door het verschaffen van toereikende hulpmiddelen zijn advocatenpraktijk naar behoren uit te oefenen.’

5.5

De kring van advocaten die een beroep kunnen doen op het verschoningsrecht

4.4.1

Ook in strafzaken geldt dat aan een advocaat het verschoningsrecht niet kan worden ontzegd op de enkele grond dat hij in dienstbetrekking is. Wel zal moeten blijken dat ten aanzien van de praktijkuitoefening door de onder 4.1 bedoelde advocaat de waarborgen in acht zijn genomen met betrekking tot een onafhankelijke praktijkuitoefening en de ongestoorde naleving van de beroeps- en praktijkregels.

4.4.2

Een advocaat die in Nederland overeenkomstig artikel 1 Advocatenwet staat ingeschreven op het tableau van de Nederlandse Orde van Advocaten, kan de praktijk uitoefenen in dienst van een andere werkgever zoals bedoeld in artikel 5.9, aanhef en onder g, Voda, zolang de advocaat binnen dat dienstverband uitsluitend optreedt voor die werkgever of in de groep met de werkgever verbonden rechtspersonen, en de werkzaamheden in hoofdzaak zijn gericht op de uitoefening van de rechtspraktijk. Met het oog op een onafhankelijke praktijkuitoefening en de ongestoorde naleving van de beroeps- en praktijkregels door de advocaat zijn deze werkgever en de werknemer (de advocaat) gehouden een professioneel statuut – gelijk aan het daartoe op grond van artikel 5.12 lid 3 Voda opgestelde en in de Regeling op de advocatuur neergelegde model – te ondertekenen, waarin de rechten en verplichtingen van werkgever en werknemer zijn neergelegd. Artikel 5.12 lid 1 Voda stelt het beschikken door de advocaat over dit statuut als (aanvullende) voorwaarde voor het kunnen uitoefenen door de advocaat van de praktijk in dienstverband. Aan deze advocaat komt – in relatie tot de werkzaamheden die hij in verband met de uitoefening van de rechtspraktijk heeft verricht ten behoeve van deze werkgever – alleen het verschoningsrecht toe als hij bij het verrichten van de werkzaamheden over dit statuut beschikt.

4.4.3

Onder de in de Advocatenwet gestelde voorwaarden kunnen andere dan in Nederland ingeschreven advocaten werkzaamheden bij wijze van dienstverrichting uitoefenen, dan wel in Nederland onder de oorspronkelijke beroepstitel permanent werkzaam zijn. Die voorwaarden zijn uitgewerkt in § 2a respectievelijk § 2b van de Advocatenwet. Het gaat hierbij telkens om personen die niet overeenkomstig artikel 1 Advocatenwet op het tableau van de Nederlandse Orde van Advocaten als advocaat in Nederland zijn ingeschreven, maar die wel in een andere lidstaat van de Europese Unie, in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of in Zwitserland gerechtigd zijn hun beroepswerkzaamheden uit te oefenen onder de benaming advocaat of een daarmede overeenkomstige benaming in de taal of in een van de talen van de staat van herkomst (artikel 16b respectievelijk artikel 16h lid 1 Advocatenwet).
De verdere voorwaarden voor het bij wijze van dienstverrichting uitoefenen van werkzaamheden door deze andere dan in Nederland ingeschreven advocaten – in artikel 16c Advocatenwet aangeduid als ‘bezoekende advocaten’ – komen erop neer dat de voor in Nederland ingeschreven advocaten geldende beroepsregels in acht moeten worden genomen (artikel 16d lid 2 Advocatenwet en artikel 16f Advocatenwet; in de laatstgenoemde bepaling wordt daarbij bepaald dat deze beroepsregels alleen toepasselijk zijn “voor zover zij kunnen worden nageleefd door een advocaat die niet in Nederland is gevestigd en de naleving ervan objectief gerechtvaardigd is ten einde in Nederland de behoorlijke uitoefening van de werkzaamheden van advocaten, de waardigheid van het beroep en de inachtneming van de bedoelde regels inzake onverenigbaarheid te verzekeren”). Voor degene die in Nederland onder de oorspronkelijke beroepstitel permanent werkzaam is en die zich daartoe op grond van artikel 16h lid 1 Advocatenwet heeft laten inschrijven, geldt op grond van artikel 16k lid 1 Advocatenwet dat hij voor alle werkzaamheden die hij in Nederland uitoefent aan dezelfde beroeps- en gedragsregels en aan dezelfde voorwaarden is onderworpen als een advocaat dieovereenkomstig artikel 1 Advocatenwet op het tableau van de Nederlandse Orde van Advocaten in Nederland is ingeschreven.
Een en ander brengt met zich dat een persoon die op grond van § 2a respectievelijk § 2b van de Advocatenwet is gerechtigd in Nederland werkzaamheden te verrichten, moet beschikken over het in artikel 5.12 lid 1 Voda bedoelde statuut, voor zover het daarbij gaat om de uitoefening van de praktijk in dienst van een werkgever als bedoeld in artikel 5.9, onder g, Voda. Aan die persoon komt – in relatie tot de juridische dienstverlening die hij in zijn hoedanigheid van advocaat heeft verricht ten behoeve van deze werkgever – alleen het verschoningsrecht toe als hij ten tijde van de werkzaamheden over dit statuut beschikt. Aan dit vereiste wordt ook voldaan als deze persoon kan aantonen dat hij beschikt over een naar het recht van het land van herkomst gesloten overeenkomst met de werkgever, die weliswaar niet volledig gelijk is aan het daartoe op grond van artikel 5.12 lid 3 Voda opgestelde en in de Regeling op de advocatuur neergelegde model, maar wel gelijkwaardige garanties biedt voor een onafhankelijke praktijkuitoefening en de ongestoorde naleving van de beroeps- en praktijkregels door de advocaat.

4.4.4

In andere gevallen – dat wil zeggen: gevallen waarin de beroepsbeoefenaar niet in Nederland als advocaat is ingeschreven en ook niet werkzaamheden heeft verricht op de wijze zoals onder 4.4.3 besproken – geldt dat het verschoningsrecht alleen in Nederland kan worden ingeroepen ten aanzien van werkzaamheden als advocaat, als (i) deze buitenlandse advocaat naar het recht van het land van herkomst in relatie tot de betreffende werkzaamheden verschoningsgerechtigd is, en (ii) gesteld dat die werkzaamheden in Nederland zouden zijn verricht door een in Nederland ingeschreven advocaat, het verschoningsrecht eveneens zou kunnen worden ingeroepen. Wanneer het dan gaat om werkzaamheden die zijn verricht ten behoeve van een werkgever als bedoeld in artikel 5.9, onder g, Voda, komt aan de betreffende persoon alleen het verschoningsrecht toe als een overeenkomst bestaat met de werkgever die gelijkwaardige garanties biedt voor een onafhankelijke praktijkuitoefening en de ongestoorde naleving van de beroeps- en praktijkregels door de advocaat als het in artikel 5.12 lid 1 Voda bedoelde statuut. Het is aan de betreffende beroepsbeoefenaar om genoegzaam aan te tonen dat aan deze voorwaarden wordt voldaan en zo nodig zorg te dragen voor de vertaling van de daartoe benodigde stukken.

De reikwijdte van het verschoningsrecht

4.5

Ook als iemand behoort tot de kring van advocaten die een beroep kunnen doen op het verschoningsrecht, betekent dit nog niet dat hem daadwerkelijk een verschoningsrecht toekomt. Een advocaat kan zich immers slechts op zijn verschoningsrecht beroepen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hem als zodanig is toevertrouwd. Een advocaat komt daarom alleen een verschoningsrecht toe met betrekking tot de wetenschap die hij in de normale uitoefening van zijn beroep heeft verkregen, dat wil zeggen wat hem is toevertrouwd in het kader van zijn juridische dienstverlening aan een rechtzoekende die zich tot hem heeft gewend vanwege zijn hoedanigheid van advocaat. (Vgl. HR 12 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0526 en HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3258.)
Dit uitgangspunt geldt onverkort als het gaat om een in Nederland of elders ingeschreven advocaat die in dienst is van een werkgever en binnen dat dienstverband uitsluitend optreedt voor die werkgever of in de groep met de werkgever verbonden rechtspersonen. Ook dan kan de advocaat zich uitsluitend op een verschoningsrecht beroepen ten aanzien van wat hem is toevertrouwd vanwege zijn hoedanigheid van advocaat en dus in het kader van de werkzaamheden als advocaat die zijn gericht op de uitoefening van de reguliere rechtspraktijk. Of daarvan sprake is, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld, waarbij met name van belang is of de door de advocaat verrichte werkzaamheden verband houden met een aanhangige of te verwachten procedure. In gevallen waarin de inhoud van inbeslaggenomen stukken niet duidt op een zodanige uitoefening van de rechtspraktijk, zal het beroep op het verschoningsrecht moeten falen (vgl. HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3258).

5.Beslissing

De Hoge Raad verklaart de beroepen niet-ontvankelijk.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, A.L.J. van Strien, M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
24 mei 2022.

Cassatie over verschoningsrecht van in-house counsels in strafzaken

Uitspraak

1.Procesverloop in cassatie

2.De beschikking van de rechtbank

3.Ontvankelijkheid van de cassatieberoepen

4.Opmerkingen over het verschoningsrecht van advocaten in dienstbetrekking

5.Beslissing