ECLI:NL:PHR:2023:63

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00990 P

Zitting17 januari 2023

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960,

hierna: de betrokkene

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 3 maart 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 399.165,50 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 350.000,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 1080 dagen.

Er bestaat samenhang met de zaken 21/00926, 21/00911, 21/00996, 21/01052, 21/01108, 21/01109, 21/01110 en 21/01191. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene, door een griffier bij het gerechtshof Amsterdam. De ‘volmacht instellen rechtsmiddel’ die daaraan ten grondslag ligt, vraagt de aandacht. Zij luidt als volgt:

‘VOLMACHT INSTELLEN RECHTSMIDDEL

Ex. art. 450 Sv. onder verwijzing naar Hoge Raad 22 december 2009, LJN:BJ7810

Parketnummer: 23-000361-16

[betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, adres: [adres] (hierna ook te noemen: volmachtgever), voor deze aangelegenheid woonplaats kiezende te [woonplaats] , aan de [a-straat 1] , ten kantore van zijn raadsvrouwe mr. F.A. ten Berge, die door hem bepaaldelijk is gemachtigd deze volmacht op te stellen, te ondertekenen en te verzenden;

verleent door deze een bijzondere volmacht aan:

de griffier van het Gerechtshof te Amsterdam, sector strafrecht

teneinde namens hem cassatie in te stellen, tegen het arrest, te dier laste gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam op 3 maart 2021 (parketnummer:23-000361-16)

op uiterlijk 17 maart 2021, derhalve binnen 14 dagen, nadat de termijn voor het instellen van onderhavige rechtsmiddel is gaan lopen.

Utrecht, 9 maart 2021

Mr. F.A. ten Berge’

4. De verwijzing naar het arrest van 22 december 2009 ten spijt is bij het instellen van het cassatieberoep een andere weg gekozen dan in dat arrest begaanbaar is geacht.^[1]Uit de tekst volgt dat het niet de advocaat is die de griffier machtigt, maar de betrokkene zelf. Die volmacht is neergelegd in een bericht van de advocaat, die tot het opstellen, ondertekenen en verzenden daarvan door de betrokkene bepaaldelijk is gemachtigd.

5. Daarmee rijst de vraag of het cassatieberoep op juiste wijze is aangewend. Het beroep is niet ingesteld door een verklaring die op de griffie van het gerechtshof door de betrokkene is afgelegd (art. 449, eerste lid, Sv). Uit de brief blijkt niet dat de advocaat bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het aanwenden van beroep in cassatie. De advocaat is gemachtigd tot het opstellen, ondertekenen en verzenden van de brief. Ook de situatie dat een bepaaldelijk gevolmachtigd advocaat een schriftelijke bijzondere volmacht aan een griffiemedewerker geeft, doet zich (derhalve) niet voor. Waar het op aankomt, is of de medewerker van de griffie, ingevolge het bericht ‘persoonlijk, door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bij bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd’ (art. 450, eerste lid, onder b, Sv).

6. Tot aan de inwerkingtreding van de Wet stroomlijnen hoger beroep maakte art. 450, eerste lid, onder b, Sv het mogelijk dat een rechtsmiddel werd aangewend door ‘een bij bijzondere volmacht schriftelijk gemachtigde’. Een brief die de verdachte zelf aan (het parket of) de griffie schreef moest (onder omstandigheden) als een dergelijke schriftelijke bijzondere volmacht worden opgevat.^[2]Een brief waarin een advocaat, daartoe gevolmachtigd door de verdachte, aan een medewerker van de griffie een volmacht gaf om beroep in cassatie in te stellen, leidde er evenwel niet toe dat de verdachte in dat beroep kon worden ontvangen.^[3]Uw Raad achtte doorslaggevend dat niet bleek dat de betreffende medewerker ‘bij een door de verdachte zelf gegeven bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd om namens hem beroep in cassatie in te stellen’. De Wet stroomlijnen hoger beroep heeft het gestelde in art. 450, eerste lid, onder b, Sv geherformuleerd in die zin dat een rechtsmiddel ook kan worden aangewend door ‘een vertegenwoordiger die daartoe persoonlijk, door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bij bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd’.^[4]De invoeging van het begrip ‘persoonlijk’ is niet nader toegelicht, maar wijst er niet op dat de wetgever de eisen aan de band tussen verdachte en geschrift heeft willen verruimen.^[5]

7. Een en ander brengt naar het mij voorkomt mee dat een schriftelijke volmacht van de betrokkene voor de griffier die op instructie van de betrokkene door een derde is opgesteld (advocaat, vriend of familielid) niet kan worden aangemerkt als een volmacht in de zin van art. 450, eerste lid, onder b, Sv. Ik neem daarbij in aanmerking dat Uw Raad in de context van het instellen van een rechtsmiddel door middel van een e-mailbericht een belangrijke rol toekent aan ondertekening door een handtekening van de raadsman.^[6]Bij een volmacht van de betrokkene zelf aan een medewerker van de griffie ligt het dan in de rede in beginsel een handtekening van de betrokkene te eisen.^[7]

8. De vraag is vervolgens of de onjuiste wijze van instellen van het cassatieberoep wordt gerepareerd door de omstandigheid dat een cassatieschriftuur is ingediend door een advocaat die daarin heeft verklaard tot het ondertekenen en indienen daarvan bepaaldelijk door betrokkene te zijn gevolmachtigd. Die reparatiemogelijkheid staat ter beschikking als aan de volmacht die de advocaat aan de griffiemedewerker heeft verstrekt een gebrek kleeft.^[8]Zij staat in beginsel niet ter beschikking als door een vertegenwoordiger niet op de juiste wijze beroep in cassatie is ingesteld.^[9]Naar het mij voorkomt ligt het in de rede reparatie ook mogelijk te achten in de situatie die zich in deze zaak voordoet, waarin uit het geschrift volgt dat de verdachte of de betrokkene rechtstreeks de griffiemedewerker heeft willen machtigen en daarbij een advocaat heeft ingeschakeld. Ook in dit geval kan uit de schriftuur worden afgeleid dat aan de onvolkomen volmacht bij het instellen van het cassatieberoep de wens van de betrokkene ten grondslag heeft gelegen om op rechtsgeldige wijze beroep in cassatie in te stellen. En ook deze tekortkoming bij het instellen van cassatie door de advocaat die de betrokkene daartoe heeft ingeschakeld, die eveneens de volmacht betreft, behoeft naar het mij voorkomt niet voor rekening van de betrokkene te komen.^[10]

9. Het cassatieberoep is, daarvan uitgaand, ontvankelijk. F.A. ten Berge, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel

10. Het
eerstemiddel bevat de klacht dat de schatting van het door de betrokkene genoten wederrechtelijk verkregen voordeel en/of de opgelegde betalingsverplichting onvoldoende met redenen zijn omkleed. Het hof zou, kort gezegd, van oordeel zijn dat het bewezenverklaarde misdrijf ‘medeplegen van witwassen’ tot het door de betrokkene wederrechtelijk verkrijgen van vermogen heeft geleid.

10. In de strafzaak heeft het hof op 18 juli 2018 ten laste van de betrokkene bewezenverklaard dat:^[11]

‘1: hij in de periode van 1 maart 2010 tot en met 31 oktober 2010 in Nederland en/of in Hongarije, heeft deelgenomen aan een organisatie, onder meer bestaande uit de navolgende mededader(s): - [medeverdachte 1] en

- [medeverdachte 2] en

- [medeverdachte 3] en

- [medeverdachte 4]

welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk:

- het oplichten van een of meerdere rechtspersonen en

- het witwassen van een of meerdere geldbedrag(en) uit misdrijf afkomstig,

2: hij in de periode van 17 maart 2010 tot en met 27 april 2010, in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, zich meermalen schuldig heeft gemaakt aan witwassen, immers hebben verdachte en zijn mededaders van een geldbedrag de werkelijke aard en de herkomst verborgen en verhuld, verborgen en verhuld wie de rechthebbende op genoemde geldbedrag was en gedeeltelijk overgedragen, terwijl hij en zijn mededaders wisten dat bovenomschreven geldbedrag - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.’

12. Het hof heeft in het in de strafzaak gewezen arrest het volgende overwogen:

‘
Bewijsoverwegingen

Aan de verdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 3] , [betrokkene] en [medeverdachte 5] is tenlastegelegd dat zij - tezamen - deel uitmaken van een criminele organisatie.

De criminele organisatie heeft volgens de tenlastelegging - kort weergegeven - het oogmerk op het plegen van de volgende misdrijven:

- het oplichten van rechtspersonen en/of het verduisteren van een of meerdere geldbedrag(en) toebehorende aan rechtspersonen (het hof begrijpt de Rabobank en de ABN-Amrobank);

- het (gewoonte)witwassen van geldbedragen en/of voorwerpen (het hof begrijpt afkomstig uit oplichting en/of verduistering van geldbedragen van de Rabobank en de ABN-Amrobank);

- het afpersen van een of meerdere perso(o)n(en) (het hof begrijpt het afpersen van [betrokkene 9] ), Het hof zal (nu) eerst onderzoeken in hoeverre de verdachten zich schuldig hebben gemaakt aan de onderliggende misdrijven. Daarna zal het hof de vraag beantwoorden of en zo ja welke verdachten zich schuldig hebben gemaakt aan deelname aan een criminele organisatie.

Oplichting en/of verduistering Rabobank en ABN-Amrobank

Rabobank 11 mei 2009 (aangifte 5)

Op 11 mei 2009 nam [medeverdachte 1] samen met [betrokkene 1] via het concept Direct Beleggen van de Rabobank een optiepositie in, middels een computer in de woning van [medeverdachte 1] te [plaats] , waarbij de beleggingsrekening van [betrokkene 1] bij de Rabobank werd gebruikt.

Deze optiepositie betrof een zogeheten combinatieorder AEX indexopties, opgebouwd uit verschillende kleinere orders. Die order bestond uit het enerzijds zichzelf verschaffen van een
recht, waarvoor de klant van de beleggingsrekening geld moest betalen, en anderzijds het aangaan van een
verplichting(ook wel het ‘schrijven’ van een optie) waarvoor de klant geld ontving. De financiële toetsing van deze positie vond plaats op basis van het (geringe) verschil tussen het te betalen en het te ontvangen bedrag, ook wel ‘agio’ genaamd, aangevuld met de eventueel verschuldigde ‘margin’, zijnde de dekking die de rekeninghouder ter zekerheid van de bank moet bieden voor het toekomstige voldoen aan de verplichtingen (van de klant) volgende uit de optiepositie.

Deze transacties bleken door een later vastgestelde ‘bug’ in de systemen te kunnen worden uitgevoerd zonder de zogenaamde margin-verplichtingen in aanmerking te nemen.

In de nacht van 11 op 12 mei 2009 wordt door de Rabobank de optiepositie administratief afgewikkeld, inhoudende dat de uit de optiepositie voortvloeiende betaling en vergoeding worden geboekt.

Vanwege het systeem moest zowel de afschrijving als de bijschrijving behorende bij de optietransactie plaatsvinden op de aan de beleggingsrekening gekoppelde spaarrekening van [betrokkene 1] , eveneens bij de Rabobank. Omdat de afschrijving het eerst plaatsvond en deze spaarrekening geen of niet voldoende ‘funding’ had - het saldo op de spaarrekening was daarvoor te laag (een spaarrekening kan niet ‘rood’ staan) - vond voorts deze afschrijving (van vrijwel dezelfde hoogte als de bijschrijving) tijdelijk ten laste van de tussenrekening van de bank plaats. De bijschrijving even later vond echter wel op de spaarrekening van [betrokkene 1] plaats. Dit leidde ertoe dat van deze order (tijdelijk) een groot bedrag (als gevolg van het schrijven van de optie) te weten € 11.736.647 beschikbaar kwam op de spaarrekening van [betrokkene 1] , voordat de bank de gecombineerde optieorder volledig had verwerkt. Als er verder (gedurende de administratieve afwikkeling door de bank van de gehele optiepositie) door de rekeninghouder geen handelingen waren verricht, had verrekening van de bancaire tussenrekening met de spaarrekening op reguliere wijze plaatsgevonden. Echter, op 12 mei 2009 om 04.30 uur ’s-nachts werd via het IP-adres [001] ingelogd op de internetsite telebankieren van de Rabobank, waarna van de genoemde premiebetaling via 18 betalingsopdrachten in totaal een bedrag van € 875:000 vanaf de spaarrekening naar de betaalrekening van [betrokkene 1] werd overgeboekt.

Vervolgens werden op 12 mei en 13 mei 2009 opdrachten tot overboeking ingevoerd om bedragen over te boeken naar andere rekeningen, hetgeen ook heeft plaatsgevonden. Door ingrijpen van de bank werden deze bedragen teruggehaald of werd de rekening waarnaar deze bedragen waren overgeboekt, geblokkeerd.

Op 6 mei 2009 had [medeverdachte 1] reeds een soortgelijke combinatieorder, toen via zijn eigen beleggingsrekening, geplaatst. De afschrijving en bijschrijving, die op dezelfde wijze moeten zijn verwerkt, bedroegen beide ruim € 0,9 miljoen.

Oordeel van het hof

[medeverdachte 1] heeft in zijn verklaring van 14 mei 2009 erkend deze gecombineerde optiepositie te hebben ingenomen. Hij heeft in zijn schrijven aan de bank te kennen gegeven verrast te zijn geweest dat ten gevolge van de transactie een dergelijk groot geldbedrag beschikbaar kwam. Vervolgens heeft hij, naar zijn zeggen uit balorigheid, de overboekingen verricht. In de eerste plaats moest het [medeverdachte 1] , zeker als ervaren belegger, duidelijk zijn dat het op de rekening van [betrokkene 1] bijgeboekte bedrag van ruim € 11,7 miljoen niet de verwerking van zijn gehele gecombineerde optiepositie was, maar slechts van een deel, te weten de premieontvangst die zag op het schrijven van opties, het aangaan van een verplichting. Het ging immers bij de gecombineerde optiepositie tegelijkertijd om de aan- en verkoop van opties, waarbij het daarmee gemoeide aan- en verkoopbedrag vrijwel gelijk was. Bij de verwerking zouden beide bedragen dan ook logischerwijs vrijwel tegen elkaar worden weggestreept. Het was dan ook evident dat het - nog geen dag na het innemen van de positie - bijgeschreven bedrag alleen de premieontvangst betrof, hetgeen het gevolg was van een systeemfout. Dat [medeverdachte 1] toevallig tegen deze systeemfout aanliep, zoals uit het genoemde schrijven zou kunnen volgen, verwerpt het hof op grond van het volgende. [medeverdachte 1] had enkele dagen eerder - op 6 mei 2009 - een soortgelijke gecombineerde, zij het kleinschaliger, optiepositie ingenomen. Vervolgens nam hij enkele dagen later - op 11 mei 2009 - deze gecombineerde optiepositie in, die hij ten opzichte van de eerdere tot het tienvoudige van de omvang vergrootte. Vervolgens boekte hij in het holst van de nacht, om 04:30 uur, direct een deel van het geldbedrag dat op de spaarrekening van [betrokkene 1] beschikbaar was gekomen, over naar diens betaalrekening. Daaruit leidt het hof af dat [medeverdachte 1] welbewust en met de doelstelling van de systeemfout te profiteren, de optiepositie heeft ingenomen. Daarmee handelde hij met het oogmerk, van wederrechtelijke toe-eigening, waarbij het op 11 mei 2009 wederom innemen van een soortgelijke optiepositie onder de omstandigheden als hiervoor geschetst zich laat kwalificeren als een listige handeling of kunstgreep. De bank stelde het geldbedrag beschikbaar als gevolg van deze oplichtingsmiddelen, daaraan doet niet af dat dit volledig geautomatiseerd verliep. De bank zou dat zonder die oplichtingsmiddelen niet hebben gedaan. De bank werd in juridische zin dan ook door die middelen tot afgifte bewogen. Na de afgifte kon [medeverdachte 1] , als degene die toegang tot de bankrekening had, als heer en meester over het geldbedrag beschikken.

Rabobank 6 november 2009 (aangifte 6)

Op 6 november 2009 werd een soortgelijke gecombineerde AEX-optiepositie ingenomen waarbij gebruik werd gemaakt van de beleggingsrekening van [betrokkene 2] bij de Rabobank. Deze rekening was op 26 juni 2009 geopend. Het IP-adres dat voor het innemen van de posities werd gebruikt, was het statische IP-adres op naam van [medeverdachte 1] , gekoppeld aan zijn woonadres te [plaats] . Als gevolg van deze order werd € 284.386 op de spaarrekening van rekeninghouder [betrokkene 2] bijgeschreven. Vanaf die spaarrekening werd het geld doorgeboekt naar de betaalrekening ten name van [betrokkene 2] , waarna van die rekening tussen 04:50 uur en 07:45 uur gelden werden overgeboekt naar rekeningen ten name van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] .

Op naam van deze [betrokkene 3] was daaraan voorafgaand al op 4 november 2009 een bestelling van tien kilo goud bij de bank HBU gedaan. Dit goud werd op 6 november 2009 bij de HBU te Rotterdam door de geïdentificeerde rekeninghouder [betrokkene 3] en een andere persoon, [medeverdachte 2] , de zoon van [medeverdachte 1] , opgehaald.

Eerder, op 20 en 21 oktober 2009, was reeds een vergelijkbare gecombineerde optiepositie ingenomen. Ook toen waren vervolgens bedragen van de spaarrekening van [betrokkene 2] naar zijn betaalrekening doorgeboekt. Deze bedragen werden van deze betaalrekening vervolgens voor een deel overgeboekt naar een rekening ten name van [medeverdachte 1] .

ABN AMRO-bank 19 maart 2010 (aangifte 1)

Op 19 maart 2010 werd gedurende de dag via de rekening van [betrokkene 5] bij de ABN AMRO-bank een gecombineerde optiepositie met AEX-opties ingenomen, opgebouwd uit 55 gecombineerde optietransacties. De optiepositie werd ingenomen via een IP-adres gekoppeld aan een bungalow op een bungalowpark te [plaats] .

Binnen het systeem van ABN AMRO waren de optieposities van de op 19 maart 2010 vervallen opties op enig moment afgeboekt. Op dat moment verviel tevens de marginverplichting. De verrekening van de exercise en de assignment had echter pas enkele uren later plaats. In de tussenliggende periode kreeg de rekening van [betrokkene 5] ten onrechte een te hoge beschikkingsruimte van ruim € 5,6 miljoen. In die periode werd van de rekening van [betrokkene 5] in totaal € 5.279.000 overgeboekt naar bankrekeningen bij de OTP Bank in Hongarije, te weten € 2,43 miljoen naar de rekening van [A] en € 2,849 miljoen naar de rekening van [B] .

Eerder, op 19 en 20 februari 2010, was de rekening van [betrokkene 5] eveneens via een IP-adres gekoppeld aan een bungalow op een bungalowpark bezocht, in dat geval een park te [plaats] . Via hetzelfde IP-adres, met een korte tijdsduur tussen de bezoeken, was de rekening van [medeverdachte 1] bezocht.

ABN AMRO-bank 16 april 2010 (aangifte 2)

Op 16 april 2010 werd gedurende de dag via internetbankieren via de rekening van [betrokkene 6] een gecombineerde optiepositie met AEX-opties ingenomen, opgebouwd uit verschillende gecombineerde optietransacties. Deze positie werd ingenomen vanaf een IP-adres gerelateerd aan een bungalow op een bungalowpark te [plaats] . De afloopdatum van deze opties was 16 april 2010. Binnen het systeem van ABN AMRO-bank werden de optieposities van de op 16 april 2010 vervallen opties op enig moment afgeboekt. Op dat moment verviel tevens de marginverplichting. In de tussenliggende periode had [betrokkene 6] ten onrechte een te hoge beschikkingsruimte van € 9.015.951 op zijn rekening. In die periode werd van de rekening van [betrokkene 6] € 9.019.920 overgeboekt naar andere rekeningen.

ABN AMRO-bank (aangifte 3 en 4)

Op 15 oktober 2010 werd via een ABN AMRO-bankrekening ten name van [betrokkene 7] een gecombineerde optiepositie met AEX-opties ingenomen, opgebouwd uit verschillende gecombineerde optietransacties. Deze positie werd ingenomen vanaf een IP-adres gerelateerd aan een bungalowpark te [plaats] . De afloopdatum van deze opties was 16 oktober 2010. De gekochte put opties kostten totaal ruim € 3,6 miljoen. Voor de verkochte put opties werd ruim € 13,1 miljoen ontvangen. Het verschil in betaalde en ontvangen optiepremies bedroeg € 9.489.740. Doordat de beleggingsorders werden afgewikkeld vanaf een spaarrekening (Beleggers Spaar Rekening) in plaats van een rekeningcourant, werd de waardering van de aangegane verplichtingen (de marginberekening) niet toegepast in het fiatsaldo. Hierdoor kon het verschil tussen de betaalde en ontvangen premies (ten onrechte) worden overgeboekt naar de studentenrekening van [betrokkene 7] . Van deze rekening werd het voornoemde bedrag overgeboekt naar diverse andere begunstigden. Op dezelfde datum, 15 oktober 2010, werd gedurende de dag via internetbankieren via de ABN AMRO-bankrekening van [betrokkene 8] een gecombineerde optiepositie met AEX-opties ingenomen, opgebouwd uit verschillende gecombineerde optietransacties. Deze positie werd ingenomen vanaf een IP-adres gerelateerd aan hetzelfde bungalowpark te [plaats] . De afloopdatum van deze opties was diezelfde datum, vrijdag 15 oktober 2010. De ontvangst en de betaling van de optiepremie naar aanleiding van de optie-orders en de verrekening van de assignment en exercise vond niet gelijktijdig plaats. In de tussenliggende periode werd getracht het verschil aan gelden, een bedrag van € 8.990.280, door te boeken.

Het oordeel van het hof

Het hof acht bewezen dat [medeverdachte 1] telkens de hiervoor besproken optieposities heeft ingenomen en de daaropvolgende overboekingen heeft verricht. Het voornaamste bewijs voor dat daderschap van [medeverdachte 1] , naast verschillend ander ondersteunend bewijs, wordt gevormd door:

a) inloggegevens van IP-adressen (ten name van [medeverdachte 1] dan wel adressen waarmee ten laste gelegde overboekingen zijn verricht en die rechtstreeks aan [medeverdachte 1] zijn te linken) (aangiftes 6, 1, 3);

b) de herkenningen van de stem van [medeverdachte 1] in telefoongesprekken die direct in verband staan met deze feiten (aangiftes 6, 1, 2);

c) uitpeilgegevens van een telefoon die aan [medeverdachte 1] kan worden toegeschreven (aangifte 3, aangifte 4).

Het hof is (ad a) van oordeel dat hoewel niet is onderzocht of de internetaansluiting van [medeverdachte 1] beveiligd was en daardoor niet kan worden uitgesloten dat anderen dan [medeverdachte 1] gebruik hebben gemaakt van het netwerk en dat uit de uitpeilgegevens van een telefoon die aan [medeverdachte 1] kan worden gelinkt niet uitdrukkelijk blijkt dat die op een bepaald moment ook daadwerkelijk door [medeverdachte 1] werd gebruikt (ad c) elk van deze bewijsmiddelen een directe en nadrukkelijke aanwijzing vormt voor de betrokkenheid van [medeverdachte 1] . Voor elk van de aangiftes is sprake van ten minste twee van de genoemde, nadrukkelijke aanwijzingen, die elkaar onderling versterken en die de mogelijkheid van een alternatief scenario uitsluiten. Voor aangiften 3 en 4 geldt dat het bewijs voor het daderschap over en weer geldt, nu deze optieposities nagenoeg gelijktijdig vanuit dezelfde locatie zijn ingenomen.

Het voorgaande geldt niet voor aangifte 2. Voor dat feit zijn er slechts de herkenningen van de stem van [medeverdachte 1] . Dat deze niet door een deskundige op het gebied van stemherkenningen zijn gedaan, maakt niet dat deze herkenningen niet van waarde kunnen zijn voor het bewijs. Alle herkenningen zijn stellig en eensluidend. Bovendien zijn zij niet alleen verricht door verbalisanten die langer bij dit onderzoek betrokken zijn geweest, maar ook door de echtgenote van [medeverdachte 1] .

Verder geldt het volgende.

Het gaat bij alle aangiften van de ABN AMRO telkens om ingenomen optieposities met de volgende kenmerken: a) de positie ziet op AEX-opties, b) de positie betreft een gecombineerde positie, waarbij zowel opties worden gekocht als verkocht, c) de positie wordt ingenomen met een relatief beperkt eigen vermogen, c) de positie wordt kort voor de expiratie ingenomen, d) de ontvangen optiepremie wordt nog tijdens de verwerkingsperiode ’s nachts doorgeboekt. Bij de laatste vier aangiftes gebeurde dit telkens vanuit een bungalow op een vakantiepark.

In zijn algemeenheid kan worden gesteld dat de handel in derivaten - zoals opties - vanwege het specifieke en technische karakter een zekere deskundigheid vergt. [medeverdachte 1] was een ervaren belegger en heeft bekend een optiepositie als deze te hebben ingenomen (zie het vermelde bij het onder 2) tenlastegelegde feit, aangifte 5 Rabobank 11 mei 2009).

Voor elk van de besproken optieposities is voldoende bewijs voor de betrokkenheid van [medeverdachte 1] aanwezig. Verder weegt de voorgaande sterke gelijkenis in kenmerken van elk van de ingenomen posities en het patroon dat daaruit naar voren komt, in ondersteunende zin mee voor het bewijs.

De gebeurtenissen bij de Rabobank op 6 november 2009 (aangifte 6) en die bij de vier ABN AMRO-bank aangiften laten zich alle kwalificeren als oplichting. De hiervoor bij het op 11 mei 2009 gepleegde feit (aangifte 5) gemelde omstandigheden gelden ook hier. In aanvulling op de daarin besproken oplichtingsmiddelen is bij de gebeurtenissen bij de Rabobank op 6 november 2009 en die bij de vier ABN AMRO-bank aangiften tevens sprake van het oplichtingsmiddel ‘het aannemen van een valse naam’, aangezien [medeverdachte 1] daarbij telkens onbevoegd de naam en rekening van een andere persoon heeft gebruikt, kennelijk met het doel zelf buiten zicht te blijven.

Verduistering

Het hof merkt in het kader van de tenlastegelegde criminele organisatie nog op dat niet bewezen kan worden dat [medeverdachte 1] de bedragen die door de banken op de bankrekeningen werden gestort heeft verduisterd nu het hof van oordeel is dat [medeverdachte 1] die bedragen door misdrijf, namelijk door oplichting, onder zich heeft.

Witwassen Hongaarse gelden

Inleiding

Zoals hiervóór overwogen is het hof van oordeel dat [medeverdachte 1] op 19 maart 2010 de ABN-AMRO-bank heeft opgelicht en een deel van het daarmee verkregen geldbedrag van in totaal € 5.279.000,- heeft overgemaakt naar twee bankrekeningen in Hongarije. Deze bankrekeningen staan op naam van [B] en [A] , bedrijven van [medeverdachte 5] .

Op 22 maart 2010 wordt [medeverdachte 5] aangehouden, en verblijft vervolgens in beperkingen waardoor [medeverdachte 1] en/of de andere bij het witwassen betrokken personen geen contact met hem kunnen opnemen, over de afwikkeling van bovengenoemde stortingen.

Het hof zal eerst beoordelen of ten aanzien van [medeverdachte 4] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 2] en [betrokkene] bewezen kan worden dat zij in strafrechtelijke zin betrokken zijn bij het witwassen van de gelden op voornoemde Hongaarse bankrekeningen.

Bezoeken aan [betrokkene 9]

[medeverdachte 5] heeft verklaard dat hij midden 2009 twee vennootschappen in Hongarije heeft verkregen, door overname ( [A] ) en oprichting ( [B] ). [medeverdachte 5] is directeur enig aandeelhouder van [A] en [B] . Beide ondernemingen hebben een internet-bankrekening bij de OTP-bank in Hongarije. Dit internetbankieren is [medeverdachte 5] zelf nooit gelukt, maar [betrokkene 9] (het hof begrijpt verder [betrokkene 9] ) heeft het wel eens voor hem gedaan. [medeverdachte 5] maakte op het bedrijf bij [betrokkene 9] gebruik van een computer. [betrokkene 9] moet [medeverdachte 5] met de rekeningen in Hongarije helpen. Er was daar een papiertje voor nodig met een ID-code en dat lag bij [betrokkene 9] .

[betrokkene 9] bevestigt in zijn verklaring dat [medeverdachte 5] op zijn kantoor altijd de PC op de eerste verdieping gebruikte. Op 20 maart 2010 vroeg [medeverdachte 5] of hij in de computer mocht kijken. [medeverdachte 5] logde in op de site van de OTP-bank. Er kwamen sms-berichten van de bank met ID-codes binnen. [medeverdachte 5] vertelde dat hij van plan was de komende week naar Hongarije te gaan. Kort hierna begonnen volgens [betrokkene 9] de problemen met de mannen die op kantoor langskwamen voor de gegevens van de Hongaarse bankrekeningen.

Het hof zal nu beoordelen of en in hoeverre [medeverdachte 4] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 2] en [betrokkene] betrokken zijn bij de bezoeken aan [betrokkene 9] .

(…)

Betrokkenheid [betrokkene]

Het hof acht niet bewezen dat [betrokkene] één van de mannen is geweest die langs is geweest bij [betrokkene 9] . Het dossier bevat daarvoor onvoldoende bewijs.

Het dossier bevat echter wel aanwijzingen, onder meer sms-berichten tussen [betrokkene] en [medeverdachte 5] , dat [betrokkene] op andere wijze betrokken is bij het witwassen van de Hongaarse geldbedragen.

Het hof zal hier later op terugkomen.

(…)

Betrokkenheid [betrokkene] bij witwassen Hongaarse gelden

Het hof acht - zoals eerder overwogen - niet bewezen dat [betrokkene] aanwezig was bij bezoeken aan [betrokkene 9] . Het hof acht echter wel bewezen, mede gelet op de (hierna te bespreken) betrokkenheid van [betrokkene] bij het later opnemen van geld in Hongarije, dat [betrokkene] een rol heeft gespeeld bij het doorsluizen en daarmee witwassen van het door oplichting van de ABN AMRO-bank verkregen geld. Het hof verwijst daarbij naar het telefoon- en sms-contact van [betrokkene] met [medeverdachte 5] , waarbij kort vóór, op de dag van, en kort na de oplichting van de ABN AMRO-bank, gesproken wordt over - naar het hof begrijpt - (overboekingen naar) bankrekeningen.

Het hof maakt uit het moment van deze contacten gecombineerd met het (versluierd) taalgebruik op dat [betrokkene] kennis draagt van de omstandigheid dat het gaat om van misdrijf afkomstige geld(en) en van de wijze waarop (getracht wordt) het daarbij verkregen geld weg te sluizen. [betrokkene] heeft desgevraagd ter zitting van het hof geen (andersluidende) aannemelijke verklaring kunnen geven voor (de inhoud van) zijn telefoon- en sms-contact met [medeverdachte 5] . Zijn verwijzing (desgevraagd ter zitting in hoger beroep) naar boten en de al dan niet daarin passende bankjes alsmede naar een voorgenomen overname van een kroeg door een Indonesiër, acht het hof volstrekt ongeloofwaardig.

Ook verwijst het hof naar het feit dat op 30 maart 2010, de dag waarop [betrokkene 9] bezoek krijgt van ‘de mannen’ het telefoonnummer van [betrokkene] contact heeft met het bedrijf van [medeverdachte 4] (….).

Naar aanleiding van de dienaangaande gevoerde
verwerenmerkt het hof op dat genoemde contacten (telefoon- en sms-verkeer) met versluierd taalgebruik, juist op en rond het moment van de oplichting van de ABN-AMRObank en de overboeking naar andere bankrekeningen, niet in verband kunnen worden gebracht met hennepkwekerijen.

Het hof merkt nog op dat de telefoon van [betrokkene] ook meerdere malen heeft getracht contact te krijgen met nummer [telefoonnummer] . Ditzelfde nummer stond genoteerd op het (hiervóór beschreven) papiertje dat bij [medeverdachte 4] is aangetroffen.

(…)

Witwassen: Contant geld in Boedapest

Nadat bij [betrokkene 9] de benodigde gegevens zijn verkregen betreffende de Hongaarse bankrekeningen wordt op 22 april 2010 (met een tussenstap via de Duitse bankrekening van [C] BV) € 850.000,- overgemaakt naar de Hongaarse bankrekening van [betrokkene 10] . [betrokkene 10] verklaart dat hij op verzoek van [medeverdachte 4] en [betrokkene] deze bankrekening heeft geopend en (bij een tweede bezoek) op 27 en 29 april 2010 het grootste deel van het gestorte bedrag contant heeft opgenomen. Bij het verlaten van de bank werd hij opgewacht door [medeverdachte 4] en [betrokkene] , en heeft hij aan hen de opgenomen bedragen overgedragen. Beide keren, zo verklaart [betrokkene 10] , was hij op zijn reis naar Hongarije vergezeld van [medeverdachte 4] en [betrokkene] .

Rol van [betrokkene]

erkent dat hij beide keren met [betrokkene 10] naar Boedapest is gereisd. Hij kent [betrokkene 10] (weliswaar, slechts) oppervlakkig uit een ontmoeting in een café, maar heeft (desondanks) kort na elkaar met hem twee maal een ‘toeristische’ trip naar Boedapest gemaakt.

[betrokkene 10] heeft verklaard dat hij al bij aanvang onderkende dat ‘het geen zuivere koffie zou zijn’, maar dat hij meewerkte vanwege de toegezegde vergoeding van € 50.000,- hetgeen zich niet verhoudt tot een gezellig vakantiereisje met [betrokkene] . Hetzelfde geldt voor het door [betrokkene] zelf ook openen van een Hongaarse bankrekening. Het aangaan van een bankrelatie past niet binnen een gezellige stedentrip.

Het hof hecht dan ook meer waarde aan de verklaring van [betrokkene 10] dat [betrokkene] hem samen met [medeverdachte 4] buiten de bank heeft opgewacht, om het substantiële bedrag dat contant was opgenomen veilig te stellen. Door mee te gaan naar Hongarije om een bankrekening te openen en nog een keer mee te gaan in verband met het door [betrokkene 10] opnemen van een aanzienlijk bedrag, heeft [betrokkene] (ook) in dit gedeelte van het witwastraject een belangrijke rol gespeeld.

Het hof voegt hier aan toe dat ook uit het hiervóór reeds besproken telefoon- en sms-contact van [betrokkene] met [medeverdachte 5] (kort vóór, op de dag van, en kort na de oplichting van de ABN AMRO-bank) blijkt van de betrokkenheid van [betrokkene] bij het witwassen van (een deel van) de Hongaarse gelden, in welk verband (nog) wordt overwogen dat reeds uit de wijze van handelen van [betrokkene] - het versluierd taalgebruik en later het contant ophalen van een geldbedrag van deze omvang in het buitenland - volgt dat [betrokkene] al vanaf het eerste moment wist dat het om van misdrijf afkomstig geld ging.

(…)

Criminele organisatie.

Zoals hiervóór beschreven heeft [medeverdachte 1] in een periode van ongeveer 18 maanden twee keer de Rabobank en vier keer de ABN AMRO-bank opgelicht voor grote bedragen. Vanaf november 2009 gebruikt hij daarbij zonder daartoe gemachtigd/bevoegd te zijn beleggingsrekeningen van derden. Bij het vervolgens doorboeken (en daarmee witwassen) van de aldus verkregen bedragen heeft hij anderen ingeschakeld.

Bij de oplichting van de ABN Amro-bank rond 19 maart 2010, maakt [medeverdachte 1] vanaf de rekening van [betrokkene 5] ruim € 5,6 miljoen over naar de Hongaarse bankrekeningen van twee Hongaarse vennootschappen. [medeverdachte 5] , de directeur van die vennootschappen kan over de saldi op die rekeningen beschikken, maar is daar (fysiek) niet meer toe in staat als hij onverwacht op 22 maart 2010 wordt aangehouden en in beperkingen wordt gehouden.

[medeverdachte 3] gaat samen met - onder meer - [medeverdachte 4] op bezoek bij [betrokkene 9] . [medeverdachte 5] had bij [betrokkene 9] stukken (laten) liggen die nodig waren om te beschikken over de saldi op genoemde Hongaarse rekeningen.

Nadat met hulp van [betrokkene 9] diverse overboekingen hebben plaatsgevonden, gaan [medeverdachte 4] en [betrokkene] samen met [betrokkene 10] naar Hongarije om een deel van het geld (€ 850.000,-) contant op te nemen. Het betreft geld dat van een van voornoemde Hongaarse vennootschappen (via een Duitse zakenrekening van [C] BV) was terechtgekomen op een door [betrokkene 10] kort voordien bij de OTP bank in Boedapest geopende bankrekening. [betrokkene 10] verklaart daarover dat hij eind maart-begin april 2010 was benaderd door [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] om een bankrekening te openen in Hongarije, dat het zou gaan om uit de lucht gegrepen geld waardoor [betrokkene 10] begreep dat het geen zuivere koffie zou zijn.

Bij het contant maken van een ander deel van het geld dat door [medeverdachte 1] is overgemaakt op de Hongaarse bankrekeningen, komt [medeverdachte 3] andermaal in beeld. Nadat bij [betrokkene 9] de benodigde gegevens zijn verkregen wordt op 19 april 2010 van een van de bankrekeningen € 1.950.000,- overgemaakt naar een Duitse bankrekening van [betrokkene 11] . Deze [betrokkene 11] - die [medeverdachte 3] in dit verband herkent als een van de betrokkenen - verklaart dat hij tegen een vergoeding, akkoord is gegaan met het op zijn rekening laten storten van een omvangrijk bedrag dat hij vervolgens contant moest opnemen en afdragen.

[medeverdachte 2] is al eerder in beeld, en wel bij het witwassen van door oplichting verkregen geld in november 2009. Die oplichting was gepleegd door [medeverdachte 1] en het witwassen gebeurt doordat met voornoemd geld goudstaven worden gekocht en later worden opgehaald door onder andere [medeverdachte 2] .

[medeverdachte 2] is ook in beeld, samen met [medeverdachte 3] , bij het regelen van een bankrekening op naam van [betrokkene 12] . Deze bankrekening had gebruikt moeten worden voor het doorboeken (en daarmee witwassen) van geld dat was verkregen door oplichting van ABN AMRO-bank rond 15 oktober 2010. De poging blijft uiteindelijk zonder resultaat, maar [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] regelen wel de benodigde bankrekening. [medeverdachte 4] is betrokken bij het witwassen van gelden via het bedrijf van [C] BV. Voor het bewijs van de hiervoor genoemde feiten wordt verwezen naar hetgeen met betrekking tot die feiten reeds eerder in dit arrest is overwogen, alsmede naar de bewijsmiddelen aan dit arrest gehecht.

Het hof is gezien het vorenstaande van oordeel dat ten aanzien van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] bewezen kan worden dat zij van november 2009 tot en met oktober 2010 deel hebben genomen aan een criminele organisatie op de wijze als hierna bewezen zal worden verklaard.

[medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] en [betrokkene] zijn deel gaan uitmaken van de criminele organisatie vanaf de oplichting van de ABN Amro-bank in maart 2010. [medeverdachte 5] komt vlak na het overmaken van het geld onvrijwillig vast te zitten, maar [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] en [betrokkene] blijven handelingen verrichten om het uit misdrijf verkregen geld wit te wassen.

Overwogen wordt in dit verband dat op grond van de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden vaststaat dat sprake is van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband tussen twee of meer personen waarbij [medeverdachte 1] banken oplichtte en vervolgens de overige personen al dan niet gezamenlijk met [medeverdachte 1] witwasactiviteiten ontplooiden. Het uiteindelijke doel van hen allen was te kunnen beschikken over uit misdrijf verkregen gelden en daar voordeel mee te behalen, waarbij ieder een (eigen) rol had in het geheel, in de organisatie.’

13. Onder het kopje ‘Oplegging van straf’ heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

‘Het hof weegt daarbij mee dat verdachte een rol vervulde binnen de criminele organisatie die (in vergelijking tot enkele mededaders) vooral uitvoerend en ondergeschikt van aard was en niet zo zeer sturend en/of leidinggevend. De verdachte heeft ook slechts binnen een beperkte tijdspanne deze rol vervuld. Anderzijds heeft de verdachte, ook binnen deze meer beperkte rol, een aandeel gehad in het opnemen (en daarmee witwassen van) door [betrokkene 10] , in Boedapest, van grote bedragen aan contant geld.’

14. De uitspraak van het hof houdt onder meer het volgende in (met weglating van een voetnoot):

‘Voordeel uit bewezenverklaarde strafbare feiten

De feiten, waarvoor de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gevorderd, zijn van voor 1 juli 2011. Dit betekent dat artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht (Sr) van toepassing is. Op grond van artikel 36e (oud), eerste en tweede lid, Sr kan op vordering van het openbaar ministerie aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De verplichting kan worden opgelegd aan de veroordeelde die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit.

De veroordeelde is in de strafzaak onherroepelijk veroordeeld voor deelnemen aan een criminele organisatie en het medeplegen van witwassen. Naar het oordeel van het hof is het aannemelijk dat de strafbare feiten er toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Standpunt van de verdediging

De verdediging stelt primair dat geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel. De rol van de veroordeelde is beperkter dan waar de rechtbank en het openbaar ministerie van uitgaan, hetgeen ook volgt uit het arrest in de hoofdzaak. De veroordeelde is niet naar Hongarije gereisd om geld op te halen en evenmin is aannemelijk dat de veroordeelde van [betrokkene 10] geld heeft ontvangen. [betrokkene 10] had de beschikking over de gelden en heeft het geld aan [medeverdachte 4] afgegeven. Subsidiair verzoekt de verdediging aansluiting te zoeken bij de constatering van de rechtbank. Voor de verdeelsleutel zijn meer uitgangspunten om bij de veroordeelde een percentage van 10% te hanteren (dan 20%) of aansluiting te zoeken bij de in de hoofdzaak opgelegde straffen. In dat laatste geval zou dat op een wederrechtelijk verkregen voordeel uitkomen van € 191.414,08.

Het hof overweegt in verband met de begroten/vaststelling/schatting van het door de veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel het navolgende.

Ophalen geld in Hongarije

In het arrest in de hoofdzaak heeft het hof - naar de kern samengevat- wettig en overtuigend bewezen (geacht), dat de veroordeelde zich - onder meer - schuldig heeft gemaakt aan medeplegen van witwassen van een door oplichting (gepleegd door de medeveroordeelde [medeverdachte 1] ) van de ABN Amro-bank in maart 2010 verkregen bedrag van ruim € 5,6 miljoen.

[betrokkene 10] heeft op verzoek van [medeverdachte 4] en [betrokkene] een Hongaarse bankrekening geopend en heeft bij een tweede bezoek aan Hongarije op 27 en 29 april 2010 € 800.000,00 contant opgenomen. Bij het verlaten van de bank werd hij opgewacht door [medeverdachte 4] en [betrokkene] , en heeft hij aan hen de opgenomen bedragen overgedragen. Beide keren was [betrokkene 10] op zijn reis naar Hongarije vergezeld van [medeverdachte 4] en [betrokkene] . Tot zover het arrest in de strafzaak.

De veroordeelde heeft in de ontnemingsprocedure - in weerwil van het onherroepelijk strafarrest - ontkend in Hongarije geld in ontvangst te hebben genomen. Het hof ziet echter in hetgeen in de onderhavige procedure naar voren is gebracht geen aanleiding op dit punt tot een ander oordeel te komen. De veroordeelde heeft voorts geen verklaring afgelegd over wat er met de € 800.000,00 is gebeurd. Ook overigens bevat het dossier daarover geen nadere informatie. Bij die stand van zaken gaat het hof ervan uit dat de € 800.000,00 pondspondsgewijs over [medeverdachte 4] en [betrokkene] is verdeeld en dat zij daarmee beiden € 400.000,00 hebben ontvangen als beloning voor het geheel aan feiten waarvoor zij zijn veroordeeld. Dat het hof in de hoofdzaak heeft geoordeeld dat de rol van de veroordeelde binnen de criminele organisatie uitvoerend en ondergeschikt van aard was maakt het vorenstaande niet anders.

Op dit bedrag zal het hof de kosten voor verblijf in Hongarije voor [betrokkene 10] , [betrokkene] en de veroordeelde van € 605,00 en de reiskosten van € 1.064,00 in mindering brengen, omdat het aannemelijk is dat deze kosten door de veroordeelde en [betrokkene] zijn voldaan. Van de overige kosten kan niet worden vastgesteld dat deze door de veroordeelde zijn voldaan. Dit betekent dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op
€ 399.165,50(€ 800.000,00 - € 1.669,00)/2) voor de veroordeelde.

Het hof acht het niet aannemelijk dat veroordeelde ook voordeel heeft genoten van de overige door de criminele organisatie contant opgenomen en overgeboekte bedragen. Het hof acht het aannemelijk dat deze bedragen aan andere in het dossier voorkomende veroordeelden zijn toegekomen.’

15. De steller van het middel meent dat het hof ‘als zijn oordeel klaarblijkelijk tot uitdrukking (heeft) gebracht dat het begaan van het bewezenverklaarde misdrijf ‘medeplegen van witwassen’ tot het door de verdachte wederrechtelijk verkrijgen van vermogen heeft geleid’. Het hof zou dit oordeel ‘kennelijk (hebben) gebaseerd op zijn opvatting dat de helft van het genoemd bedrag aan witgewassen contant geld, nu dit voorwerp van het bewezenverklaarde misdrijf ‘witwassen’ was, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel’ vormde. Dat standpunt zou niet juist zijn. In de toelichting op het middel wijst de steller van het middel op de geciteerde overweging in het kader van de strafmotivering. Mede in het licht van die overweging zou niet begrijpelijk zijn dat de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, bestaande uit de helft van het in Boedapest witgewassen bedrag, door middel van of uit baten van het bewezenverklaarde ‘witwassen’.

15. Art. 36e, eerste en tweede lid, (oud) Sr luidde tot 1 juli 2011 als volgt:^[12]

‘1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.’

17. Voor de beantwoording van de vraag of art. 36e, eerste en tweede lid, (oud) Sr van toepassing is, geeft de doorslag of het bewezenverklaarde feit is begaan voor of op 1 juli 2011.^[13]De feiten die in de strafzaak bewezen zijn verklaard zijn gepleegd in de periode van 1 maart 2010 tot en met 31 oktober 2010 (feit 1) respectievelijk 17 maart 2010 tot en met 27 april 2010 (feit 2). Dat betekent dat het hof terecht heeft geoordeeld dat art. 36e, eerste en tweede lid, (oud) Sr van toepassing is.

18. Uw Raad heeft in een arrest van 6 juli 2021 onder meer het volgende overwogen:^[14]

‘2.3 Als algemeen uitgangspunt geldt dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in artikel 36e Sr, moet worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald (vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364). Daaronder kan ook worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel in het geval dat het in artikel 36e Sr bedoelde strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel opleverde, maar kennelijk ertoe strekte en geëigend was voordeel te genereren (vgl. HR 25 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AK1546).

2.4.1 Op grond van artikel 36e lid 2 Sr kan een ontnemingsmaatregel worden opgelegd met betrekking tot het voordeel dat door de betrokkene is verkregen “door middel van of uit de baten van” het in de hoofdzaak bewezenverklaarde feit of een ander strafbaar feit waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat dit door de betrokkene is begaan. Als in de strafzaak witwassen bewezen is verklaard of als voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene het misdrijf van witwassen heeft begaan, is voor de toepassing van artikel 36e lid 2 Sr het volgende van belang.

2.4.2 De Hoge Raad heeft in eerdere rechtspraak overwogen dat de enkele omstandigheid dat een goed, zoals een geldbedrag, voorwerp is van het bewezenverklaarde misdrijf witwassen, niet met zich brengt dat alleen al daarom dat goed wederrechtelijk verkregen voordeel vormt (vgl. onder meer HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217). Aan deze rechtspraak ligt het volgende ten grondslag. De strafbaarstellingen van witwassen betreffen in de kern steeds het verrichten van handelingen ten aanzien van een voorwerp dat al uit misdrijf afkomstig is en dus de opbrengst van dat misdrijf vormt, vaak met als doel het verbergen of verhullen van de herkomst daarvan. Het verrichten van witwashandelingen leidt op zichzelf niet ertoe dat het betreffende voorwerp in waarde toeneemt en daarmee (op geld waardeerbaar) voordeel voor de betrokkene oplevert. Het enkele verrichten van die handelingen heeft immers niet tot gevolg dat de opbrengst die met het gronddelict (bijvoorbeeld de verkoop van drugs) is behaald, toeneemt (vgl. in dit verband HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:194).

2.4.3 Het vorenstaande sluit niet uit dat het verrichten van witwashandelingen wel op andere wijze tot daadwerkelijk voordeel voor de betrokkene heeft geleid. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de betrokkene voor het verrichten van de betreffende handelingen een beloning heeft ontvangen. Een ander geval waarin het verrichten van witwashandelingen tot daadwerkelijk voordeel kan leiden, doet zich voor als uit misdrijf verkregen voorwerpen worden omgezet en daardoor een vermogensvermeerdering optreedt. Wanneer bijvoorbeeld investeringen worden gedaan met uit misdrijf verkregen gelden, kan een positief rendement als voordeel van witwassen worden aangemerkt.

2.4.4 Het vorenstaande komt er dus op neer dat het uit misdrijf afkomstige voorwerp ten aanzien waarvan witwasgedragingen worden verricht, niet kan gelden als voordeel dat met het verrichten van die witwasgedragingen wordt verkregen. Dat voorwerp is immers al uit misdrijf afkomstig — en vormt dus de opbrengst van dat misdrijf — maar is niet verkregen door middel van het verrichten van witwasgedragingen. Dat sluit niet uit dat het verrichten van witwasgedragingen op een andere wijze wederrechtelijk voordeel oplevert voor de betrokkene. Daarvan kan sprake zijn als bij de betrokkene als gevolg van het verrichten van witwasgedragingen een vermogensvermeerdering optreedt, bijvoorbeeld in de vorm van een beloning of een positief rendement.’

19. Het hof heeft de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op art. 36e , tweede lid, (oud) Sr. Het hof heeft geoordeeld dat het aannemelijk is dat de strafbare feiten waarvoor de betrokkene onherroepelijk is veroordeeld, te weten deelnemen aan een criminele organisatie en het medeplegen van witwassen, ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Uit ’s hofs overwegingen kan niet worden afgeleid dat het opvatting is toegedaan dat de helft van het opgenomen bedrag van € 800.000,00 aan witgewassen contant geld wederrechtelijk verkregen voordeel vormde omdat dit voorwerp van het bewezenverklaarde misdrijf ‘medeplegen van witwassen’ was. Voor zover de steller van het middel daarvan uitgaat berust het middel op een onjuiste lezing van ’s hofs overwegingen.

19. Uit ’s hofs overwegingen volgt dat het hof heeft geoordeeld dat bij de betrokkene als gevolg van het verrichten van witwasgedragingen en het deelnemen aan een criminele organisatie een vermogensvermeerdering is opgetreden in de vorm van een beloning. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat het opgenomen geldbedrag voorwerp was van witwasgedragingen die door de bewezenverklaring van feit 2 bestreken worden, staat er niet aan in de weg dat het opgenomen geldbedrag (in het bijzonder) in verband met het onder 1 bewezenverklaarde feit wederrechtelijk verkregen voordeel (in de vorm van een beloning) kan vormen.^[15]Ik wijs er in verband met de toereikendheid van de motivering van ’s hof oordeel nog op dat de raadsvrouw in hoger beroep blijkens de overgelegde pleitnota in verband met de ontnemingsvordering onder meer heeft aangevoerd dat het hof ‘hooguit tot een (nog onverdeeld) bedrag van € 850.000,00 (zou) kunnen komen, dat is immers het enige waarmee [betrokkene] in verband zou kunnen worden gebracht’.

21. Aan de begrijpelijkheid van ‘s hofs oordeel doet voorts niet af hetgeen het hof in de strafzaak in het kader van de strafoplegging heeft overwogen. De steller van het middel heeft niet nader toegelicht waarom ’s hofs schatting van het door de betrokkene genoten voordeel in het licht van die overweging onbegrijpelijk zou zijn. Ik merk op dat uit deze overweging niet kan worden afgeleid dat het hof in de strafzaak een geheel andere schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor ogen had. Daar komt bij dat de ontnemingsrechter niet is gebonden aan deze overweging van het hof in de strafzaak.^[16]

22. Het eerste middel faalt.

Het tweede middel en afronding

23. Het
tweedemiddel bevat de klacht dat in de cassatiefase het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn, in het bijzonder de inzendingstermijn, geschonden is.

23. Het cassatieberoep is ingesteld op 9 maart 2021. De stukken van het geding zijn op 8 maart 2022 op de griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat impliceert dat de inzendingstermijn van 8 maanden met bijna 4 maanden is overschreden. Dit brengt mee dat het ontnemingsbedrag moet worden verminderd. Ambtshalve wijs ik op de mogelijkheid dat Uw Raad meer dan twee jaar na het instellen van cassatieberoep uitspraak doet; ook dat zou tot vermindering van de betalingsverplichting dienen te leiden.

23. Het tweede middel slaagt.

23. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Het tweede middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden