ECLI:NL:PHR:2023:229

• Datum uitspraak: 24 februari 2023
• Publicatiedatum: 22 februari 2023
• Zaaknummer: 22/00435
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 31 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad over dwaling en koopprijsaanpassing bij overname van ondernemingen

Deze zaak betreft een geschil tussen Maetis en [eiseressen] over de koopprijs van aandelen in twee vennootschappen, gebaseerd op de EBIT van 2008 vermenigvuldigd met een vaste multiplier. Na de overdracht ontstond discussie over de juiste EBIT en het aantal klanten, waarbij Maetis een beroep deed op dwaling wegens onjuiste opgave van opzeggingen door [eiseressen].

De rechtbank wees de vorderingen van Maetis grotendeels af, maar het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat sprake was van dwaling en verlaagde de koopprijs. De Hoge Raad vernietigde dit arrest en verwees de zaak terug naar het hof ’s-Hertogenbosch voor nadere behandeling, waarbij onder meer de berekening van het dwalingsnadeel centraal stond.

Na verwijzing wijzigde Maetis haar eis, wat het hof toelaatbaar achtte. Het hof stelde het dwalingsnadeel vast op basis van een schattingspercentage van 14% omzetverlies door niet-gemelde klantopzeggingen, en corrigeerde de koopprijs dienovereenkomstig. Ook werd rekening gehouden met een onverschuldigde betaling door Osira, die de EBIT beïnvloedde.

De Hoge Raad oordeelt dat het hof onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat aanpassing van de EBIT of multiplier niet mogelijk zou zijn om het dwalingsnadeel te berekenen. Tevens is het oordeel over de afvloeiingskosten van personeel niet onbegrijpelijk, omdat Maetis deze onvoldoende heeft onderbouwd. De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling en beslissing.

Uitkomst: De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling en beslissing.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/00435

Zitting 24 februari 2023

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

1. [eiseres 1] Beheer B.V.

2. [eiseres 2] Beheer B.V.

eiseressen in het principale cassatieberoep, verweersters in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij

tegen

1. Zorg van de Zaak N.V.

2. Serra Holding B.V.

verweersters in het principale cassatieberoep, eiseressen in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. S.M. Kingma

Partijen worden hierna aangeduid als enerzijds [eiseres 1] en [eiseres 2] , gezamenlijk [eiseressen] , en anderzijds Maetis ^[1] en Serra Holding.

1. Inleiding

Deze zaak heeft betrekking op de overname door Maetis van een tweetal vennootschappen van [eiseressen] De koopprijs voor de overname was gebaseerd op de zogeheten EBIT over 2008 van de vennootschappen. De EBIT is het bedrijfsresultaat (de winst dus) vóór aftrek van rente en belasting. ^[2] Tussen partijen is na de overdracht van de aandelen in de vennootschappen een geschil ontstaan over de juiste hoogte van de EBIT van de vennootschappen over 2008. Tevens heeft Maetis een beroep op dwaling gedaan met betrekking tot het aantal klanten van de vennootschappen. Dit beroep is gebaseerd op een onjuiste opgave van dat aantal door [eiseressen] Maetis vordert in deze procedure op grond van art. 6:230 lid 2 BW opheffing van het nadeel dat zij door de dwaling bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, in de vorm van een aanpassing van de koopprijs.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in hoger beroep geoordeeld dat inderdaad van dwaling sprake is geweest. In het daarop volgende cassatieberoep is dit oordeel niet bestreden, zodat het in deze procedure verder uitgangspunt vormt. Na cassatie en verwijzing was op grond van het arrest van de Hoge Raad bij het hof ’s-Hertogenbosch aan de orde de aanpassing van de koopprijs wegens de dwaling, alsmede een bijstelling van de EBIT in verband met de aanpassing van facturen voor een bepaalde klant, die in de stukken wordt aangeduid als Osira. Het hof heeft de koopprijs voor de overname verlaagd in verband met zowel het dwalingsnadeel als een aanpassing van de facturen. Tegen het oordeel over het dwalingsnadeel keren beide partijen zich in cassatie. [eiseressen] keren zich ook tegen de bijstelling van de EBIT wegens de aanpassing van de facturen.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[3]

(i) Maetis richt zich op het verstrekken van bedrijfsgezondheids-, verzuim-, en arbeidsadviesdiensten aan bedrijven. De vennootschap Arbodienst Voor Arbeid En Gezondheid West-Friesland B.V. (hierna: AGW) richtte zich op het begeleiden van werkgevers bij – kort gezegd – arbotaken. De vennootschap Bedrijfs Medische Dienst Akers B.V. (hierna: BMD) richtte zich op het verstrekken van arbodiensten en werkzaamheden ter beperking van arbeidsongeschiktheid. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), die eigenaar en bestuurder is van [eiseres 1] , was medisch directeur van AGW en BMD. [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), die eigenaar en bestuurder is van [eiseres 2] , was algemeen directeur van AGW en BMD.

(ii) Partijen hebben gesproken over een samengaan van hun drie ondernemingen, waartoe Maetis de door [eiseressen] gehouden aandelen in AGW en BMD zou kopen. Dit heeft geleid tot een op 29 oktober 2008 door partijen getekende intentieovereenkomst (hierna: de intentieovereenkomst). De intentieovereenkomst houdt onder meer in:

“Artikel 3 Transactie en Koopovereenkomst

3.1 Koper heeft een indicatie van de koopprijs van de Aandelen (...) gedaan welke EUR 3.200.000 (...) bedraagt. De Koopprijs voor alle geplaatste en gestorte aandelen in het kapitaal van de Vennootschappen wordt na het Due Diligence Onderzoek (...) tussen Partijen definitief overeengekomen.

3.2 De Koopprijs is tot stand gekomen op basis van de volgende aannames, uitgangspunten en voorbehouden:

a. Een factor 5,47 maal EUR 585.000 verwachte EBIT (Earnings Before Interest and Tax) 2008. Deze koopprijs gaat er van uit dat deze EBIT sustainable is. Dit zal onderdeel uitmaken van het Due Diligence Onderzoek (...).”

(iii) Vooruitlopend op de totstandkoming van de beoogde overeenkomst hebben [eiseressen] op 12 november 2008 ^[4] in het kader van het due diligence onderzoek aan Maetis opgave gedaan van hun klanten die hun lopende contract met AGW en BMD ^[5] onvoorwaardelijk hadden opgezegd. Dit betrof 51 klanten, die over 2007 een omzet van € 367.088,- en over het eerste halfjaar van 2008 een omzet van € 197.774,- vertegenwoordigden.

(iv) Na afronding van het due diligence onderzoek met een rapport van 5 december 2008 hebben partijen de beoogde koopovereenkomst gesloten en de schriftelijke vastlegging ervan op 19 december 2008 getekend. Deze overeenkomst (hierna: de koopovereenkomst) luidt onder meer:

“5. DE KOOPPRIJS

5.1

Partijen zijn overeengekomen dat de door Koper aan de Verkopers te betalen koopprijs voor de Aandelen (hierna te noemen: de “Koopprijs”) is samengesteld als beschreven in artikel 5.2 (…).

5.2

Een bedrag ter hoogte van het bedrijfsresultaat voor rente en vennootschapsbelasting (hierna: de “EBIT”) van BMD (…) en AGW gezamenlijk over het boekjaar 2008 vermenigvuldigd met de factor 5,47.

(…)

5.4

De Koopprijs zal door de Koper worden voldaan overeenkomstig Artikel 6 hierna.

6. BETALING

6.1

De Koopprijs zal onder de hierna volgende voorwaarden en op de hierna volgende wijze worden voldaan:

a) Een bedrag ter hoogte van EUR 2,5 miljoen (...) wordt uiterlijk één dag voor de Transactiedatum door Koper gestort op de derdengeldenrekening van de Notaris (...)

b) Zo spoedig mogelijk na afloop van het boekjaar 2008 zal door de accountant van de Vennootschappen de jaarrekeningen van BMD (…) en AGW van 2008 worden opgesteld en zal een verklaring worden gegeven. Zodra de jaarrekeningen zijn opgesteld en gecontroleerd, dan zal deze aan Verkopers worden voorgelegd. Verkopers zullen inzicht krijgen in de daarbij behorende administratie. Op basis van voornoemde jaarrekeningen zal de EBIT over 2008 van respectievelijk BMD (…) en AGW worden vastgesteld. Na vaststelling van de betreffende jaarrekeningen, op de afgesproken datum van 15 april 2009, zal het restant van de Koopprijs, te weten EBIT 2008 van BMD (…) en AGW gezamenlijk, vermenigvuldigd met 5,47, vermeerderd (…) en vervolgens verminderd met EUR 2,5 miljoen, door Koper aan Verkopers worden voldaan, dan wel, bij een negatief bedrag, door Verkopers aan Koper worden voldaan. (...)” ^[6]

(v) De levering van de aandelen in BMD en AGW heeft op 31 december 2008 plaatsgevonden, waarbij Maetis de overeengekomen beginbetaling van € 2,5 miljoen heeft voldaan. AGW en BMD zijn op enig moment na de overdracht van de aandelen met Maetis gefuseerd.

(vi) Omstreeks april 2009 heeft de vaste accountant van AGW en BMD de jaarrekeningen van AGW en BMD over 2008 opgemaakt. Het resultaat van BMD is onder meer gebaseerd op het uitgangspunt dat zij in 2008 een deel van haar omzet, tenminste groot € 42.597,64, heeft behaald uit het contract met haar afnemer Osira. De gezamenlijke EBIT over 2008 bedroeg € 586.411,-.

(vii) Na deponering van de jaarrekening van BMD over 2008 heeft Maetis zich jegens [eiseressen] op het standpunt gesteld dat de EBIT van BMD over 2008 nog met € 42.597,64 moet worden verlaagd tot (afgerond) € 399.000,-. Deze verlaging hangt samen met een door BMD per 1 april 2008 met Osira afgesloten nieuw contract, terwijl (aldus Maetis in haar berichtgeving in juni 2009 op dit punt aan [eiseressen] ) nadien nog een tijdlang met Osira is afgerekend op basis van het voor Osira ongunstigere, oude contract. Op die grond heeft Osira verlangd voor het teveel betaalde te worden gecrediteerd, aan welk verzoek BMD in de loop van 2009, tot het genoemde bedrag van € 42.597,64, heeft voldaan. Maetis heeft voorts aan [eiseressen] bericht dat ter zake van de desbetreffende vordering van Osira, die in 2008 voorzienbaar was, over dat jaar een voorziening van gelijke omvang behoort te worden opgenomen in de jaarcijfers van BMD, welke aldus tot de genoemde EBIT-verlaging aanleiding geeft.

(viii) Op 12 maart 2009 heeft Maetis aan [eiseressen] een lijst verstrekt van – ten opzichte van de hiervoor onder (iii) vermelde opgave – aanvullende opzeggingen van klanten van AGW en BMD, die reeds ten tijde van de koopovereenkomst waren gedaan.

(ix) Op 6 juli 2009 heeft Maetis [eiseressen] schriftelijk bericht dat zij over het aantal daadwerkelijk gedane opzeggingen heeft gedwaald en dat [eiseressen] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verbintenissen uit de koopovereenkomst.

2.2

Maetis heeft [eiseressen] bij deze procedure inleidende dagvaarding van 9 oktober 2009 gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland.

2.3

Maetis vordert in dit geding primair, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat zij heeft gedwaald bij de totstandkoming van de koopovereenkomst, opheffing van het nadeel dat zij door die dwaling heeft geleden, door aanpassing van de koopprijs op grond van art. 6:230 lid 2 BW, en veroordeling van [eiseressen] tot terugbetaling van een deel van de koopprijs. Subsidiair heeft Maetis veroordeling van [eiseressen] gevorderd tot betaling van schadevergoeding op grond van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. ^[7]

2.4

[eiseressen] hebben reconventionele vorderingen ingesteld, die in de eerste plaats strekken tot veroordeling van Maetis tot betaling van het restant van de koopprijs.

2.5

Bij vonnis van 22 oktober 2014 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van Maetis afgewezen en in reconventie de vorderingen van [eiseressen] toegewezen, wat betreft het restant van de koopprijs voor een bedrag van € 255.495,10.

2.6

In hoger beroep heeft het hof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 17 april 2018 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, met uitzondering van de veroordeling tot betaling van de restantkoopprijs, op dat punt het vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende Maetis veroordeeld tot betaling van € 148.556,-. ^[8] Voor zover voor dit cassatieberoep van belang heeft de Hoge Raad in zijn arrest in deze zaak de oordelen van het hof als volgt samengevat: ^[9]

“2.3 (…)

[eiseressen] hebben de op hen rustende mededelingsplicht geschonden door op de lijst van 12 november 2008 (zie hiervoor in [2.1 onder (iii)]) geen melding te maken van klanten die naar de mening van [eiseressen] slechts “pro forma” hadden opgezegd en alleen de “onvoorwaardelijke” opzeggingen te vermelden en doordat zij in de periode vanaf 12 november 2008 de lijst niet hebben aangevuld met klanten waarvan intussen duidelijk was geworden dat de “pro forma” opzegging een onvoorwaardelijke opzegging was geworden, zodat van (een geval van) dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW sprake is. (rov. 3.6)

De wijze waarop Maetis het dwalingsnadeel heeft berekend (primair via aanpassing van de EBIT 2008 en subsidiair via een aanpassing van de bij de vaststelling van de koopprijs gehanteerde multiplier), beide leidend tot de gevorderde vermindering van de koopprijs, is niet geschikt om het nadeel van Maetis te berekenen. Daarvoor geldt ten eerste dat het nadeel dat Maetis zegt te lijden doordat zij heeft gedwaald over het aantal opzeggingen, zich eerst voordoet in 2009, in de vorm van een omzetverlies in 2009 en extra kosten in 2009 in verband met de daarmee samenhangende afvloeiing van een aantal werknemers. Aanpassing van de EBIT 2008 (het bedrijfsresultaat voor rente en vennootschapsbelasting in 2008) wegens een nadeel in de vorm van omzetverlies en kosten in 2009, verdraagt zich daarmee niet. Daarbij komt dat de koopovereenkomst in art. 6.1, onder b (zie hiervoor in [2.1 onder (iv) van deze conclusie]) bepaalt hoe de EBIT 2008 zal worden bijgesteld op basis van de definitieve resultaten over 2008 na afloop van het boekjaar. Op basis van die aldus bijgestelde EBIT 2008 zal (het restant van) de koopprijs worden bepaald en zal een nabetaling of een terugbetaling volgen. Tegen de achtergrond van die bepaling met betrekking tot de definitieve vaststelling van de EBIT 2008 en de koopprijs, is een aanpassing van de EBIT 2008 ter opheffing van het dwalingsnadeel niet aan de orde.

De door Maetis subsidiair aan haar berekening van het dwalingsnadeel en aanpassing van de koopprijs ten grondslag gelegde wijziging van de multiplier van 5,47 naar 4,47 is evenmin geschikt om het dwalingsnadeel te berekenen. Ook hiervoor geldt dat de aanpassing van de gehanteerde multiplier wordt onderbouwd met een verwijzing naar de als gevolg van de extra opzeggingen gedaalde omzet in 2009. Verder staat aan aanpassing van de multiplier art. 6.1, onder b, van de koopovereenkomst in de weg. Die bepaling gaat immers uit van een vaste multiplier van 5,47, ook indien de EBIT 2008 moet worden aangepast als gevolg van het definitieve resultaat van AGW en BMD over 2008. Daarbij komt dat de hoogte van de koopprijs een resultaat is van onderhandelingen tussen partijen in september 2008. De multiplier is gesteld op 5,47 als gevolg van het terugrekenen van de door [eiseressen] gewenste koopsom voor AGW en BMD. De aldus berekende multiplier heeft dus geen relatie met de omzet van AGW en BMD. Ook daarom is aanpassing van de multiplier geen juiste wijze om de hoogte van het dwalingsnadeel te berekenen. (rov. 3.10)

(…)

De grief van Maetis tegen het oordeel van de rechtbank over de kwestie Osira (zie hiervoor in [2.1 onder (vii)]) faalt. Tussen partijen staat immers vast dat de jaarrekening BMD 2008 op 29 juni 2009 is gedeponeerd. Dit betekent dat Maetis door na 3 juni 2009 geen voorziening in de jaarrekening van BMD voor de Osirakwestie op te nemen, daarover in de verhouding tot [eiseressen] niet kan klagen. (rov. 3.13)”

2.7

Maetis heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Bij arrest van 6 december 2019 heeft de Hoge Raad het arrest vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch. ^[10]

2.8

Over de berekening van het dwalingsnadeel heeft de Hoge Raad in zijn arrest overwogen:

“3.1.1 De onderdelen 1.1, 1.2 en 1.4 van het middel zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat de wijze waarop Maetis het dwalingsnadeel heeft berekend, daarvoor niet geschikt is. De onderdelen voeren aan dat Maetis als mogelijke berekeningswijzen voor het via een aanpassing van de koopprijs op te heffen dwalingsnadeel heeft genoemd (i) een aanpassing van de EBIT 2008, dan wel (ii) een aanpassing van de gehanteerde multiplier van 5,47, omdat de koopprijs ingevolge de koopovereenkomst wordt vastgesteld uitgaande van deze twee parameters, dat Maetis erop heeft gewezen dat partijen bij het opnemen van de EBIT 2008 als parameter voor de vaststelling van de koopprijs ervan zijn uitgegaan dat de EBIT 2008 duurzaam (“sustainable”) zou zijn en aldus een goed beeld gaf van een bestendige EBIT, dat ook de in de koopovereenkomst gehanteerde multiplier, naar Maetis heeft aangevoerd, samenhangt met het uitgangspunt dat die EBIT duurzaam zou zijn en dat bij een (naar achteraf is gebleken) niet duurzame EBIT een hoger risico hoort, hetgeen tot uitdrukking kan komen in een aanpassing van de multiplier. Volgens de onderdelen heeft het hof eraan voorbijgezien dat Maetis blijkens deze stellingen een aanpassing van de EBIT 2008 of de multiplier slechts heeft voorgesteld als middel om tot aanpassing van de koopprijs te komen en om vast te stellen wat de koopprijs zou zijn geweest indien daarin de door [eiseressen] verzwegen opzeggingen waren verdisconteerd, en valt niet in te zien dat het feit dat het omzetverlies en de extra kosten als gevolg van die opzeggingen zich pas in 2009 voordoen, daaraan in de weg staat. Daarnaast klagen de onderdelen dat het hof met zijn oordeel dat art. 6.1, onder b, van de koopovereenkomst in de weg staat aan een aanpassing van de EBIT 2008 of de multiplier ter opheffing van het dwalingsnadeel, heeft miskend dat art. 6:230 lid 2 BW de rechter juist de bevoegdheid geeft om in te grijpen in de overeenkomst en het contractuele evenwicht.

3.1.2

Deze onderdelen treffen doel. Uit de hiervoor in 3.1.1 vermelde stellingen van Maetis volgt dat Maetis aanpassing wenste van de EBIT 2008 of van de multiplier als de grondslag voor de berekening van de aan te passen koopprijs, en dat Maetis dus niet aanpassing van de werkelijke EBIT 2008 wenste. De oordelen van het hof (a) dat een terugvallende omzet en extra kosten in 2009 zich niet verdragen met een aanpassing van de EBIT 2008 of van de multiplier en (b) dat ook art. 6.1, onder b, van de koopovereenkomst, dat de wijze van vaststelling van de EBIT 2008 en de hoogte van de multiplier bepaalt, aan een zodanige aanpassing in de weg staat, zijn dan ook zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Het zojuist onder (b) genoemde oordeel geeft daarnaast blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien art. 6:230 lid 2 BW, waarop Maetis haar vordering baseert, de rechter juist de bevoegdheid geeft om de overeenkomst, waaronder in dit geval art. 6.1, onder b, van de koopovereenkomst, aan te passen. Het oordeel van het hof dat aanpassing van de multiplier ook daarom geen juiste wijze is om de hoogte van het dwalingsnadeel te berekenen, omdat de multiplier op 5,47 is gesteld als gevolg van het terugrekenen van de door [eiseressen] gewenste koopprijs en deze dus geen relatie heeft met de omzet van AGW en BMD, is zonder nadere motivering eveneens onbegrijpelijk in het licht van de hiervoor in 3.1.1 weergegeven, door het hof niet onjuist bevonden stelling dat de in de koopovereenkomst gehanteerde multiplier samenhangt met het uitgangspunt dat de EBIT 2008 duurzaam zou zijn.

3.2

Onderdeel 1.5 betoogt dat het hof niet zonder meer de vordering van Maetis tot aanpassing van de koopprijs geheel had mogen afwijzen, en dat het de hoogte van het dwalingsnadeel zelf op andere wijze had behoren vast te stellen, zo nodig bij wege van schatting van de omvang daarvan.

Ook dit onderdeel slaagt. Het hof heeft geoordeeld dat Maetis de koopovereenkomst onder invloed van dwaling heeft gesloten. Maetis heeft op de voet van art. 6:230 lid 2 in verbinding met lid 1 BW gevorderd dat de gevolgen van de koopovereenkomst worden gewijzigd door verlaging van de koopprijs. Maetis heeft daartoe gesteld dat het nadeel dat zij bij ongewijzigde instandhouding van de koopovereenkomst zou lijden, erin bestaat dat zij een hogere koopprijs is overeengekomen dan zij zou hebben gedaan bij kennis van de juiste stand van zaken. Het hof heeft deze stelling niet verworpen; het heeft slechts geoordeeld dat de door Maetis voorgestelde wijze van berekening van de aanpassing van de koopprijs ter opheffing van dat nadeel niet geschikt is. Bij die stand van zaken mocht het hof niet zonder meer overgaan tot afwijzing van de vordering van Maetis tot aanpassing van de koopprijs, maar had het de omvang van dat nadeel moeten vaststellen, al dan niet na nader onderzoek en zo nodig schattenderwijs.”

2.9

Over de genoemde ‘Osirakwestie’ heeft de Hoge Raad overwogen:

“3.3 Onderdeel 3.1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat Maetis, door na 3 juni 2009 geen voorziening in de jaarrekening voor de Osirakwestie (…) op te nemen, daarover in de verhouding met [eiseressen] niet kan klagen. Het onderdeel klaagt onder meer dat niet valt in te zien waarom [eiseressen] aan het niet alsnog opnemen van een voorziening in de al vastgestelde jaarrekening vóór deponering daarvan, het gerechtvaardigd vertrouwen konden ontlenen dat voor de Osirakwestie de gedeponeerde jaarrekening tussen partijen leidend zou zijn.

Deze klacht slaagt. Maetis heeft aangevoerd dat [eiseressen] reeds langer van het bestaan van de Osirakwestie op de hoogte was, maar dat zijzelf pas zes dagen na de vaststelling op 3 juni 2009 van de jaarrekening 2008 daarmee bekend raakte. Het hof heeft die stelling niet verworpen. Het hof heeft vastgesteld dat de jaarrekening op 29 juni 2009 is gedeponeerd. Tegen de achtergrond van een en ander is het oordeel van het hof dat [eiseressen] aan de deponering van de jaarrekening zonder opneming daarin van een voorziening voor de Osirakwestie, het gerechtvaardigd vertrouwen konden ontlenen dat die jaarrekening ook wat betreft de Osirakwestie leidend was, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.”

2.1

Na verwijzing heeft Maetis haar eis gewijzigd en, naast de al gevorderde verklaring voor recht, gevorderd om:

(i) de koopprijs, ter opheffing van het door Maetis door de dwaling geleden nadeel, te bepalen op 4,47 althans 5,47 maal de optelsom van:

a. (€ 140.100,-, de door het hof Arnhem-Leeuwarden vastgestelde EBIT 2008 van AGW, minus € 86.392,-, de aanpassing van de EBIT van AGW volgens Maetis, =) € 53.708,-,

b. (€ 344.098,-, de door het hof Arnhem-Leeuwarden vastgestelde EBIT 2008 van BMD, minus € 42.598,-, in verband met de correctie wegens de Osirakwestie, =) € 301.500,-,

te verminderen met € 138.000,- wegens afvloeiingskosten van personeel in verband met de lagere omzet,

(ii) [eiseressen] hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van het verschil tussen enerzijds de betaalde koopsom van in totaal € 2.648.559,- en de betaalde wettelijke (handels)rente en proceskostenveroordelingen en anderzijds het totaal van de vast te stellen koopsom zoals bedoeld onder (i), te vermeerderen met de wettelijke rente. ^[11]

2.11

Bij arrest van 9 november 2021 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. ^[12] Het hof heeft voor recht verklaard dat Maetis heeft gedwaald bij de totstandkoming van de koopovereenkomst. Het heeft de koopprijs verlaagd tot € 2.308.265,- en [eiseressen] hoofdelijk veroordeeld tot terugbetaling aan Maetis van een bedrag van € 340.291,- wegens de te hoge koopprijs, van een bedrag van € 79.189,- wegens ten onrechte betaalde wettelijke rente en van een bedrag van € 18.188,- wegens ten onrechte betaalde proceskosten. De reconventionele vorderingen van [eiseressen] heeft het hof alsnog afgewezen.

2.12

Het hof heeft eerst beoordeeld of de hiervoor in 2.10 genoemde eiswijziging van Maetis toelaatbaar is. Die vraag heeft het hof bevestigend beantwoord:

“
Eiswijziging

4.2

In de memorie na verwijzing heeft Maetis haar eis gewijzigd. [eiseressen] maakt daartegen bezwaar. Het hof oordeelt als volgt. In beginsel is na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk. De rechter naar wie de zaak is verwezen, moet deze behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen. Met haar eiswijziging beoogt Maetis de bedragen die zij heeft voldaan uit hoofde van het inmiddels vernietigde arrest van hof Arnhem-Leeuwarden terug te vorderen en past zij het door haar gevorderde bedrag aan aan de EBIT 2008 zoals die door het hof Arnhem Leeuwarden (definitief) is vastgesteld. Het gaat hier dus om aanpassing van de eis aan feiten die zich hebben voorgedaan na het moment waarop Maetis de memorie van grieven moest nemen in hoger beroep (in de procedure in hoger beroep voor hof Arnhem-Leeuwarden). In een dergelijk geval is een eiswijzing ook na cassatie en verwijzing niet uitgesloten (zie: ECLI:NL:HR:2017:2360). In dit geval is deze eiswijziging niet in strijd met de goede procesorde: het geschil blijft immers beperkt tot de aanpassing van de koopprijs, althans de vergoeding van de schade. De eiswijziging leidt niet tot een onredelijke bemoeilijking van de verdediging of een onredelijke vertraging van het geding. Het hof zal daarom op de vermeerderde eis beslissen.”

2.13

Omtrent het dwalingsnadeel heeft het hof overwogen:

“
De rechtsgevolgen van de dwaling

4.5

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft beslist dat [eiseressen] de op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden, zodat Maetis heeft gedwaald (r.o. 3.6.). Dat oordeel is in cassatie niet bestreden. Maetis vordert op grond van artikel 6:230 lid 2 BW dat het hof de gevolgen van de overeenkomst wijzigt, om het nadeel dat Maetis door de dwaling heeft geleden, op te heffen.

4.6.

De kern van de dwaling is dat [eiseressen] Maetis niet heeft ingelicht dat uiteindelijk voor de overdracht van de aandelen in totaal 93 klanten van AGW hun overeenkomst hadden opgezegd (…). [eiseressen] heeft de juistheid van die lijst niet voldoende gemotiveerd bestreden. Slechts van 51 van die opzeggingen heeft [eiseressen] opgave gedaan (in de lijst van 12 november 2008). [eiseressen] had echter een mededelingsplicht voor alle opzeggingen. Terecht betoogt Maetis dat doordat zij niet wist van deze opzeggingen, zij zich voor het sluiten van de overeenkomst onvoldoende een juist beeld heeft kunnen vormen van de onderneming die zij kocht.

4.7.

Maetis vordert op die grond verlaging van de koopprijs, door verlaging van de tussen partijen gehanteerde EBIT 2008 en/of verlaging van de multiplier en/of het op de koopsom in mindering brengen van schade. Maetis stelt (mede) in dat verband, dat zij als gevolg van de opzeggingen waar zij niet van wist, meer personeel heeft moeten laten afvloeien dan zij oorspronkelijk begroot had. Zij heeft een abstracte berekening gemaakt van de kosten daarvan. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft die post als onvoldoende onderbouwd afgewezen en het cassatieberoep daartegen is verworpen. Dat betekent dat bij de beoordeling over het nadeel het hof die post niet zal meenemen omdat de afwijzing van deze post onherroepelijk tussen partijen geldt.

4.8.

Partijen hebben in hun koopovereenkomst aansluiting gezocht bij de EBIT 2008, maar voor berekening van het dwalingsnadeel ligt het niet voor de hand uit te gaan van een aangepaste EBIT 2008. De EBIT 2008 is immers afhankelijk van omzet én kosten, ook kosten die gemaakt zijn ten behoeve van de klanten die de overeenkomst tegen 1 januari 2009 hebben opgezegd.

4.9.

Bovendien wist Maetis van een omzetdaling op basis van de 51 opzeggingen die haar wel waren meegedeeld, was zij na 1 januari 2009 verantwoordelijk voor de kosten van de onderneming en was zij zodoende in staat de in de toekomst te behalen EBIT te beïnvloeden, en was Maetis in ieder geval vanaf 1 januari 2009 verantwoordelijk voor de retentie van bestaande klanten en de werving van nieuwe klanten. Met name omdat een groot deel van de opzeggingen haar wel was meegedeeld, valt niet in te zien waarom, zoals Maetis betoogt, de multiplier aangepast moet worden van 5,47 naar 4,47. De onderbouwing van dat standpunt in het rapport van [naam 1] (productie ii bij akte van 28 november 2012 in eerste aanleg) acht het hof niet overtuigend. Bovendien miskent het standpunt dat de multiplier is vastgesteld door terug te rekenen van een gewenste koopprijs (gekoppeld aan een op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog toekomstige EBIT) voor beide vennootschappen. Doordat beide vennootschappen zijn opgegaan in Maetis is het niet eenvoudig vast te stellen wat de resultaten van AGW na 2009 zouden zijn geweest. Maetis stelt niet dat zij na 2009 enkel verlies heeft geleden op de overgenomen klanten en evenmin stelt dat zij van die klanten na 2009 bovenmatig veel opzeggingen heeft ontvangen. De verklaring van dhr. Touwen dat een omzetdaling van € 400.000,00 wel op te vangen was, maar een omzetdaling van € 800.000,00 niet meer, is verder in het dossier niet cijfermatig onderbouwd.

4.10.

Een en ander laat onverlet dat Maetis wel nadeel heeft geleden als gevolg van de dwaling en dat zij recht heeft op aanpassing van de overeenkomst om dat nadeel op te heffen. Maetis stelt dat, omdat er in 2009 minder klanten waren dan zij op basis van de door [eiseressen] verstrekte informatie mocht verwachten, zij na de koop van de vennootschap minder synergievoordelen kon behalen. [eiseressen] weerspreekt die stelling niet inhoudelijk. Daarbij is niet alleen het aantal klanten van belang, want met een klant die veel diensten afneemt, zal immers in de regel ook een groter synergievoordeel gerealiseerd kunnen worden. Om het nadeel van Maetis te begroten, zal het hof daarom aansluiten bij de omzet die met die klanten in 2008 werd gerealiseerd. [eiseressen] voert op zichzelf terecht aan dat de omzet per jaar per klant fluctueert, zodat niet vaststaat dat met iedere klant in 2009 eenzelfde omzet gerealiseerd zou kunnen worden. Door [eiseressen] is echter op geen enkele wijze weersproken dat met de groep van klanten in 2009 en de jaren daarna steeds een vergelijkbare totaalomzet zou kunnen worden gerealiseerd. Uit het rapport van [naam 2] (productie M bij memorie na verwijzing) blijkt dat AGW in 2008 afgerond 14% van de omzet realiseerde met klanten waarvan de opzegging door [eiseressen] niet is gemeld. Om het daardoor ontstane nadeel op te heffen, zal het hof de uiteindelijke koopprijs van AGW schattenderwijs met 14% verminderen. Geen van de argumenten omtrent de opzeggingen of de dwaling zien op BMD, zodat alleen de koopprijs van AGW zal worden aangepast. Het betoog van [eiseressen] over de voordelen die Maetis heeft gerealiseerd en had kunnen realiseren gaat niet op. Die te behalen voordelen (door bezuiniging/bedrijfsvoering in 2009 en verder) zijn immers al in de overeengekomen verkoopprijs verdisconteerd en staan niet in verband met de dwaling: waar het om gaat is dat Maetis een vennootschap kocht met minder klanten (per 1 januari 2009) dan zij mocht verwachten.

4.11.

Het hof acht onvoldoende onderbouwd dat Maetis meer nadeel heeft geleden en ziet daarom geen grond voor een verdergaande wijziging van de overeenkomst. Dat betekent dat voor AGW de koopprijs bepaald moet worden op:

(1) de tussen partijen geldende EBIT 2008 van (volgens Maetis en onweersproken door [eiseressen] ): € 140.100,00

(2) vermenigvuldigd met de overeengekomen multiplier van 5,47 en

(3) vervolgens met 14% verlaagd, afgerond derhalve: € 659.058,00.”

2.14

Met betrekking tot de Osirakwestie heeft het hof overwogen:

“
Osira

(…)

4.17.

Allereerst betwist [eiseressen] dat Osira onverschuldigd betaald heeft. Volgens haar is de facturering in 2008 onjuist geweest, en moet Osira eigenlijk juist meer betalen aan BMD. Het hof is van oordeel dat dit verweer onvoldoende onderbouwd is.

4.18.

Het verweer van [eiseressen] gaat in op de wijze van factureren en tijdschrijven in de laatste twee kwartalen van 2008. Toen was Maetis al economisch eigenaar van de aandelen en (kennelijk) factureerde Maetis al via of namens BMD. Het betoog van [eiseressen] in eerste aanleg en hoger beroep komt erop neer dat Maetis de administratie niet op orde had en meer tijd had moeten/mogen schrijven. Het is echter een algemeen betoog op basis van de overeenkomst met Osira. [eiseressen] betoogt – onder meer – dat alle spreekuren langer hebben geduurd dan gefactureerd, dat er ten onrechte no-shows niet in rekening zijn gebracht en dat er door bedrijfsartsen meer tijd is gewerkt dan is gefactureerd. Als al juist is dat op basis van de daadwerkelijk bestede tijd gefactureerd zou moeten worden of dat niet alle afmeldingen (“no-shows”) in rekening zijn gebracht, betekent dat nog niet zonder meer dat door BMD een bedrag van € 60.425,10 te weinig in rekening is gebracht bij Osira. Geen van de stellingen van [eiseressen] is onderbouwd met een verwijzing naar een concrete onjuist gefactureerde verrichting van BMD. Het betoog van [eiseressen] is niet voldoende concreet om richting Osira een vordering te kunnen instellen of om gemotiveerd verweer te voeren tegen een (hypothetische) vordering uit onverschuldigde betaling aan de zijde van Osira. Daarmee is in de verhouding tussen [eiseressen] en Maetis het verweer dat Osira “eigenlijk” meer zou moeten betalen niet voldoende onderbouwd. Onbetwist is gebleven dat Maetis (namens BMD) een bedrag van € 42.597,64 gecrediteerd heeft. De opmerking van [eiseressen] dat Maetis zich daarbij heeft laten leiden door de mogelijkheid het bedrag vermenigvuldigd met de multiplier in mindering te brengen op de koopprijs, passeert het hof als onvoldoende onderbouwd, omdat daarvoor geen concrete aanwijzingen zijn. Het hof neemt als onvoldoende betwist aan dat dit bedrag inderdaad door Osira onverschuldigd is betaald.

4.19.

[eiseressen] betoogt ook dat een terugbetaling van de onverschuldigde betaling in de boekhouding van BMD verwerkt moet worden in het jaar 2009. Tot een aanpassing van de boekhouding van 2008 en dus van de EBIT 2008 kan de onverschuldigde betaling in geen geval leiden. Dat betekent – aldus [eiseressen] – dat tussen partijen op grond van de overeenkomst de koopprijs niet aangepast hoeft of kan worden.

4.20.

Het hof volgt [eiseressen] hierin niet. Partijen zijn overeengekomen dat de koopprijs bepaald zou worden door de EBIT 2008 te vermenigvuldigen met een multiplier. Het geschil is hier of een betaling die is opgenomen in de boekhouding van 2008 en daardoor boekhoudkundig meegerekend is voor het vaststellen van de EBIT 2008, maar achteraf onverschuldigd blijkt en is terugbetaald, moet meetellen voor de berekening van de koopprijs. Voor de uitleg van de overeenkomst op dit punt is doorslaggevend wat partijen uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.

4.21.

Het hof kan [eiseressen] volgen in het betoog dat “EBIT” een term met een vaste betekenis is en dat beide partijen op de hoogte waren van de boekhoudkundige regels op dit punt. Maar dat is onvoldoende om te oordelen dat beide partijen redelijkerwijs mochten verwachten dat als een onverschuldigde betaling in 2008 – om welke reden dan ook – niet (meer) in de boekhouding van 2008 gecorrigeerd kan worden, die onverschuldigde betaling onverminderd door zou werken in het berekenen van de koopprijs tussen partijen. Daarbij weegt zwaar dat partijen in hun overeenkomst de koopprijs hebben gebaseerd op een “sustainable” EBIT. De onverschuldigde betaling is dan overduidelijk niet duurzaam: dat bedrag moet immers worden terugbetaald aan de klant. Het gaat hier niet om de aanpassing van de boekhouding van BMD van 2008, maar om de vraag welke koopprijs tussen partijen geldt en daarom acht het hof de regels over correctie van een jaarrekening niet doorslaggevend. Dat betekent dat de overeenkomst zo uitgelegd moet worden dat bij het berekenen van de koopprijs de omzet die met deze onverschuldigde betalingen is gerealiseerd, niet wordt meegerekend. Dat die onverschuldigde betaling wel in de boekhouding van 2008 is verwerkt en pas in de boekhouding van 2009 is gecorrigeerd, maakt dat niet anders. Dat is immers – gelet op de discussie destijds tussen partijen over deze kwestie – onvoldoende voor [eiseressen] om er gerechtvaardigd op te mogen vertrouwen dat Maetis haar standpunt had verlaten of haar vorderingen had prijsgegeven.

4.22

Het voorgaande betekent dat tussen partijen voor BMD voor het berekenen van de koopprijs uitgegaan moet worden van een bedrag van € 344.098,00 minus € 42.597,64 dus € 301.500,36 te vermenigvuldigen met de overeengekomen multiplier van 5,47. De uiteindelijke koopprijs voor BMD bedraagt zodoende (afgerond) € 1.649.207,00.”

2.15

Tegen het arrest van het hof hebben [eiseressen] cassatieberoep ingesteld. Maetis heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Zij hebben de zaak schriftelijk toegelicht en vervolgens nog gerepliceerd en gedupliceerd.

2.16

Maetis heeft hangende dit cassatieberoep haar in conventie ingestelde vorderingen gecedeerd aan Serra Holding. Serra Holding heeft op grond van deze cessie in cassatie bij akte tot schorsing en hervatting het geding in conventie overgenomen. In reconventie is Maetis partij gebleven.

2.17

[eiseressen] hebben in cassatie incidenteel gevorderd dat aan de door het hof uitgesproken uitvoerbaarheid bij voorraad van de veroordelingen in zijn arrest de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. Bij arrest van 20 januari 2023 heeft de Hoge Raad deze vordering (tegen Serra Holding) toegewezen voor zover de veroordelingen niet zien op de terugbetaling van hetgeen Maetis onverschuldigd aan [eiseressen] heeft betaald ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg en het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, en voor het overige afgewezen. ^[13]

3. Bespreking van de cassatiemiddelen in het principaal en het incidenteel beroep

3.1

Het middel in het principale cassatieberoep telt vier onderdelen. Het keert zich tegen de hiervoor aangehaalde oordelen van het hof in rov. 4.2, 4.10 en 4.17-4.22. Het middel in het incidentele beroep bevat vijf onderdelen. Dit middel richt zich tegen de hiervoor aangehaalde oordelen van het hof in rov. 4.7-4.10. De klachten van onderdeel 1 in het principaal beroep, die in de eerste plaats betrekking hebben op rov. 4.2, en van de onderdelen 1 en 2 in het incidenteel beroep, die zich keren tegen rov. 4.8 en 4.9, zijn van de verste strekking, in die zin dat de gegrondheid ervan meebrengt dat andere klachten geen bespreking meer behoeven. Om deze reden en omdat de cassatieberoepen, zoals uit het voorgaande volgt, deels op dezelfde overwegingen betrekking hebben, bespreek ik de middelen in beide beroepen gezamenlijk. Ik behandel de onderdelen van de middelen in de volgorde van de mate van hun ‘verstrekkendheid’. Ik begin daarom met onderdeel 1 in het principaal beroep, voor zover dat onderdeel zich keert tegen rov. 4.2.

Onderdeel 1 in het principale beroep, voor zover gericht tegen rov. 4.2; toestaan van eiswijziging na cassatie

3.2

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof de eiswijziging na cassatie van Maetis in rov. 4.2 toelaatbaar heeft geacht zonder inhoudelijk in te gaan op het verweer van [eiseressen] in hun memorie van antwoord na verwijzing (onder het opschrift “
C. Ontoelaatbare nieuwe feiten en gegevens in de MnV ”) dat Maetis aan haar gewijzigde eis ontoelaatbare nieuwe feiten (feitelijke stellingen) en gegevens ten grondslag legt. Daarmee heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing dan wel zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd, zo betoogt het subonderdeel.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.2 dat het
“hier dus [gaat] om aanpassing van de eis aan feiten die zich hebben voorgedaan na het moment waarop Maetis de memorie van grieven moest nemen in hoger beroep ” bij het hof Arnhem-Leeuwarden onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is. Daartoe wordt onder 1.2.1 in het subonderdeel aangevoerd dat [eiseressen] in hun memorie van antwoord na verwijzing hebben betoogd dat Maetis in haar memorie na verwijzing negen nieuwe feitelijke stellingen heeft betrokken die zij ook al eerder had kunnen en moeten aanvoeren. Volgens het subonderdeel kan het bestreden oordeel van het hof reeds gezien dit betoog van [eiseressen] geen stand houden. Onder 1.2.3 in het subonderdeel wordt betoogd dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is voor zover het erop berust dat Maetis na het nemen van haar memorie van grieven pas voor het eerst in het kader van haar memorie na verwijzing de gelegenheid zou hebben gehad om “
die nieuwe feiten ” te stellen, nu Maetis na haar memorie van grieven ook nog een memorie van antwoord in het incidentele appel heeft genomen, waarin het hele geschil aan de orde komt, en er vervolgens nog een comparitie is gehouden waarbij door partijen is gepleit aan de hand van pleitnota’s.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat de overwegingen van het hof in rov. 4.2 dat de eiswijziging na cassatie niet in strijd is met de goede procesorde en niet leidt tot een onredelijke bemoeilijking van de verdediging of een onredelijke vertraging van het geding, onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn. Het subonderdeel voert aan dat zonder toelichting onbegrijpelijk is waarom het hof het bij subonderdeel 1.2.3 weergegeven verloop van de procedure bij het hof Arnhem-Leeuwarden buiten beschouwing heeft gelaten. Daarnaast wordt aangevoerd dat “
daarom ” onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is waarom [eiseressen] niet in hun verdediging zijn geschaad door de memorie na verwijzing met een nieuw betoog, nieuwe feiten en nieuwe producties, zeker nu [eiseressen] hebben betoogd dat het dwalingsnadeel moet worden begroot naar de stand van zaken ten tijde van het vernietigde arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden.

Subonderdelen 1.2.1 en 1.3 bevatten mede – hier weggelaten – klachten tegen rov. 4.10 – waarin het hof het dwalingsnadeel vaststelt – en onderdeel 1 is kennelijk mede als geheel tegen die rechtsoverweging gericht. Voor zover dat het geval is, wordt het onderdeel verderop in deze conclusie besproken.

3.3

Het onderdeel, voor zover hiervoor in 3.2 weergegeven en gericht tegen rov. 4.2, gaat uit van een onjuiste lezing van die rechtsoverweging. Het hof reageert in rov. 4.2, anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, niet op het in subonderdeel 1.1 genoemde betoog van [eiseressen] dat in de memorie na verwijzing van Maetis sprake is van eerst na verwijzing aangevoerde en dus nieuwe feiten zoals door [eiseressen] bij dit betoog gespecificeerd – zie voor dat betoog de in het subonderdeel genoemde vindplaats, de memorie van antwoord na verwijzing van [eiseressen] , onder het opschrift “
C. Ontoelaatbare nieuwe feiten en gegevens in de MnV ”, dat een opsomming van die feiten bevat en dat in subonderdeel 1.2.1 wordt geciteerd –, maar op hun betoog dat een eiswijziging na verwijzing niet is toegestaan, welk betoog te vinden is in dezelfde memorie van antwoord na verwijzing onder het opschrift “
B. Wijziging van eis niet toegestaan ”. Bij de beoordeling van dit betoog is het hof terecht uitgegaan van het door hem in rov. 4.2 genoemde HR 15 september 2017, waarin is overwogen:

“4.3.2 Blijkens HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9528, geldt volgens vaste rechtspraak de regel dat na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk is, omdat de rechter naar wie de zaak is verwezen, deze moet behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen (art. 424 Rv). Uitzonderingen op deze regel zijn echter mogelijk, zoals ook al blijkt uit de verwijzing in genoemd arrest naar HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2721, NJ 1999/683, waarin een dergelijke uitzondering aan de orde was.

In dit verband is van belang dat (ingevolge eveneens vaste rechtspraak over de tweeconclusieregel) (ook) uitzonderingen mogelijk zijn op de ‘in beginsel strakke regel’ dat de oorspronkelijke eiser zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Een dergelijke uitzondering is – onder meer – mogelijk indien met de eiswijziging of eisvermeerdering aanpassing wordt beoogd aan eerst na de memorie van grieven of van antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eiswijziging of eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eiswijziging of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. (Vgl. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 (Wertenbroek q.q./ […] ) en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, NJ 2013/6 ( […] /Ru-Pro))

Indien voldaan is aan de voorwaarden zoals vermeld in de zojuist genoemde arresten van 19 juni 2009 en 23 september 2011, is een wijziging of vermeerdering van eis, bij wijze van uitzondering op de ‘in beginsel strakke regel’, in beginsel ook mogelijk in een verwijzingsprocedure na cassatie. Die procedure geldt immers als een voortzetting van het geding in hoger beroep voor cassatie en verwijzing.

Wel moet dan nog op de voet van art. 130 lid 1 Rv beoordeeld worden of de eiswijziging of eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde, hetgeen volgens de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 321) en overeenkomstig vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999: ZC2914, NJ 2000/220 ( […] / […] ), rov. 3.4) het geval is indien sprake is van onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding. Bij die beoordeling kan ook het stadium waarin de procedure verkeert van belang zijn.” ^[14]

3.4

Naar de vaststelling van het hof in rov. 4.2 voldoet de eiswijziging door Maetis na verwijzing aan de ‘nova-maatstaf’ van dit arrest, nu deze slechts een aanpassing betreft aan hetgeen het hof Arnhem-Leeuwarden heeft vastgesteld omtrent de correcte hoogte van de EBIT 2008 en aan het feit dat Maetis aan het arrest van dat hof heeft voldaan. Terecht heeft het hof overwogen dat het hier om nieuwe omstandigheden gaat waarmee Maetis in de procedure bij het hof Arnhem-Leeuwarden geen rekening kon of behoefde te houden en die dus een aanpassing van de vordering geoorloofd maken.

Wat betreft de aanpassing aan hetgeen het hof Arnhem-Leeuwarden heeft vastgesteld omtrent de correcte hoogte van de EBIT 2008, ^[15] gaat het overigens niet om een nieuwe grondslag van de vordering, maar enkel om een aanpassing van de door Maetis genoemde cijfers aan de oordelen die het hof Arnhem-Leeuwarden heeft gegeven. Vóór de eerste cassatieprocedure heeft Maetis voor de relevante cijfers verwezen naar een in haar opdracht opgestelde schadeberekening die zij bij de inleidende dagvaarding heeft overgelegd als productie 19 en later, in een aangepaste versie, bij conclusie van repliek als productie 93, en op basis daarvan haar eis geformuleerd. ^[16] Na verwijzing heeft zij deze berekening opnieuw in een aangepaste versie overgelegd bij memorie na verwijzing, als de door het hof in rov. 4.10 genoemde productie M, en heeft zij, onder verwijzing naar deze berekening, haar eis daaraan aangepast zoals hiervoor is vermeld in 2.10. De laatste aanpassing van de berekening, en derhalve de eiswijziging, betrof – voor zover hier van belang – de verwerking van de veranderingen die volgens het hof Arnhem-Leeuwarden zijn aan te brengen in de EBIT 2008 om tot de correcte EBIT 2008 te komen.

Wat betreft het feit dat Maetis aan het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden heeft voldaan en na cassatie en verwijzing terugbetaling van het aldus betaalde heeft gevorderd, kan worden opgemerkt dat de mogelijkheid om die vordering toe te wijzen voor de procedure na verwijzing valt te aanvaarden omwille van de proceseconomie. ^[17] Naar ik meen ligt de aanvaarding van die mogelijkheid voor de procedure na verwijzing besloten in de rechtspraak van de Hoge Raad waarin is beslist dat hijzelf die mogelijkheid heeft als hij zelf de zaak afdoet op de voet van art. 420 Rv. ^[18] Als de Hoge Raad deze mogelijkheid in dat geval heeft, valt immers niet in te zien dat dit niet ook zou gelden voor de verwijzingsrechter.

3.5

Het in het onderdeel bedoelde betoog van [eiseressen] bij memorie van antwoord na verwijzing heeft geen betrekking op de nieuwe omstandigheden en de wijziging van eis waarover rov. 4.2 gaat. Kennelijk veronderstelt het onderdeel dat rov. 4.2 wel (ook) ziet op de feiten waarop dat betoog wel betrekking heeft, en op de wijziging van de grondslag van de vorderingen die deze naar de opvatting van [eiseressen] opleveren. Dat valt echter niet te lezen in rov. 4.2, dat uitsluitend betrekking heeft op de hiervoor in 3.4 genoemde punten. Het onderdeel faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. Dat geldt dus specifiek voor de subonderdelen 1.1, 1.2, 1.2.1 (voor zover gericht tegen rov. 4.2), 1.2.3 en 1.3 (eveneens voor zover gericht tegen rov. 4.2).

Het hiervoor nog niet genoemde en besproken
subonderdeel 1.2.2 , dat blijkens de subonderdelen 1.1 en 1.2 eveneens is gericht tegen rov. 4.2, gaat over de Osirakwestie. Op dat punt heeft Maetis haar eis niet verandert: zij heeft voor en na verwijzing een verlaging van de EBIT met hetzelfde bedrag gevorderd, namelijk het door het hof genoemde bedrag van (afgerond) € 42.598,-. ^[19] Rov. 4.2 heeft daarop dus geen betrekking. Ook dit subonderdeel faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdelen 1 en 2 in het incidentele beroep; aanpassing EBIT of multiplier?

3.6

Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat het voor de berekening van het dwalingsnadeel niet voor de hand ligt uit te gaan van een aangepaste EBIT 2008, omdat de EBIT 2008 “
immers afhankelijk [is] van omzet én kosten, ook kosten die gemaakt zijn ten behoeve van de klanten die de overeenkomst tegen 1 januari 2009 hebben opgezegd ”.
Subonderdeel 1.1 betoogt dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom het feit dat in de EBIT 2008 ook de bedoelde kosten zijn verwerkt, eraan in de weg zou staan om bij de begroting van het dwalingsnadeel een
aangepaste EBIT 2008 als berekeningsgrondslag te nemen, waarin immers juist voor die kosten wordt gecorrigeerd.
Subonderdeel 1.2 voert onder verwijzing naar rov. 3.1.2 van het arrest van de Hoge Raad in deze zaak aan dat voor zover de overwegingen van het hof zo moeten worden begrepen dat het hof ervan is uitgegaan dat Maetis aanpassing wenst van de
werkelijke EBIT 2008, dit onbegrijpelijk is, aangezien uit de stellingen van Maetis volgt dat zij aanpassing wenst van de EBIT 2008 als de
grondslag voor de berekening van de aan te passen koopprijs.

Onderdeel 2 bestrijdt de redenen die het hof in rov. 4.9 noemt om het dwalingsnadeel niet te berekenen aan de hand van een aangepaste EBIT of multiplier.
Subonderdelen 2.1 en 2.2 klagen dat ten aanzien van een aantal van de door het hof in rov. 4.9 genoemde omstandigheden niet valt in te zien dat deze maken dat een aanpassing van de EBIT 2008 of de multiplier een ongeschikte wijze van begroting van het dwalingsnadeel is. Volgens subonderdeel 2.2 heeft het hof miskend dat het dwalingsnadeel erin is gelegen dat te veel is betaald voor de aandelen in AGW.
Subonderdeel 2.3 keert zich tegen de overweging van het hof dat aanpassing van de multiplier ter vaststelling van het dwalingsnadeel miskent dat de multiplier is vastgesteld door terug te rekenen van een gewenste koopprijs. Volgens het subonderdeel komt deze overweging in strijd met rov. 3.1.2 van het arrest van de Hoge Raad in deze zaak.
Subonderdeel 2.4 voert tot slot aan dat het oordeel van het hof dat het de onderbouwing in het door Maetis overgelegde rapport van [naam 1] van de zienswijze dat de multiplier van 5,47 naar 4,47 moet worden aangepast “
niet overtuigend acht ”, onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de onderbouwing die voor deze aanpassing is gegeven.

3.7

Beide onderdelen lijken mij gegrond. Het arrest van de Hoge Raad in het vorige cassatieberoep in deze zaak draait om het standpunt van Maetis (i) dat de koopprijs is bepaald door de multiplier en de EBIT over 2008, (ii) dat uitgangspunt van partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst was dat de (nog aan de hand van de administratie over 2008 vast te stellen) EBIT over 2008 representatief (duurzaam) was voor de waarde van de beide ondernemingen (‘sustainable’), ^[20] (iii) dat dit gelet op het werkelijke aantal opzeggingen niet het geval was omdat de omzet en dus de EBIT over 2009 en latere jaren daardoor significant lager zouden zijn, (iv) dat het nadeel van de dwaling van Maetis omtrent dat aantal opzeggingen dus erin zit dat bij de vaststelling van de koopprijs van een te hoge EBIT is uitgegaan, namelijk niet een ‘sustainable’ EBIT zoals uitgangspunt vormde, maar de werkelijke EBIT, die hoger was dan de ‘sustainable’ EBIT, en (v) dat dit nadeel – dat heeft geleid tot een te hoge koopprijs – kan worden berekend door aanpassing van de bij de berekening van de koopprijs gehanteerde EBIT of multiplier en overeenkomstig art. 6:230 lid 2 BW kan worden weggenomen door de koopprijs dienovereenkomstig te verlagen. Het arrest van de Hoge Raad komt erop neer dat dit standpunt van Maetis, indien feitelijk juist, tot de in onderdeel (v) daarvan vermelde uitkomst leidt, en (mede daarom) niet op begrijpelijke wijze is verworpen door het hof Arnhem-Leeuwarden (rov. 3.1.2). ^[21]

3.8

De feitelijke juistheid van onderdeel (i) van het in 3.7 genoemde standpunt van Maetis is niet in geschil (zie aldus ook het hof in rov. 4.20 tweede zin, op dit punt in cassatie niet bestreden en juist zelfs impliciet onderschreven in subonderdeel 2.4, klacht 2, van het principale beroep). De juistheid van onderdeel (ii) stond in het vorige cassatieberoep niet vast, omdat daarover nog niet was beslist. In dit cassatieberoep is dat wel het geval, nu het hof die juistheid uitdrukkelijk heeft vastgesteld in rov. 4.21 en die rechtsoverweging op dit punt in cassatie niet wordt bestreden. Onderdeel (iii) betreft goeddeels de in het vorige cassatieberoep al vaststaande dwaling, die het hof Arnhem-Leeuwarden voor verwijzing in rov. 3.6 van zijn arrest heeft vastgesteld, welke vaststelling in dat cassatieberoep niet is bestreden. Voor het overige volgen de onderdelen (iii)-(v) logisch uit de voorgaande onderdelen. In het arrest van de Hoge Raad in deze zaak staat dat dan wel ligt dat besloten in de rov. 3.1.2 en 3.2.

Bij het voorgaande komt nog – zoals subonderdeel 2.3 aan de orde stelt – dat Maetis mede heeft aangevoerd dat ook de hoogte van de multiplier uiteindelijk heeft berust op het uitgangspunt dat de EBIT over 2008 sustainable zou zijn, ^[22] dat mede in verband met die stelling het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden in het vorige cassatieberoep is vernietigd (zie eveneens rov. 3.1.2 van het arrest van de Hoge Raad) en dat na verwijzing deze stelling niet door het hof is verworpen. Daaruit volgt dat (nog steeds) uitgangspunt moet zijn dat ook aanpassing van de multiplier mogelijk is.

3.9

In rov. 4.8 en 4.9 van het arrest na verwijzing kan ik geen steekhoudende argumenten lezen waarom het hiervoor in 3.7 genoemde standpunt niet op zou gaan. Geen van de argumenten die het hof daar noemt, snijdt hout. Ik kan deze rechtsoverwegingen dan ook niet anders lezen dan dat het hof dit standpunt simpelweg niet heeft doorgrond. Volgens mij behoeft dat na het voorgaande nauwelijks meer enige toelichting. Ik maak nog slechts een paar opmerkingen.

3.1

Het is vrij gebruikelijk om de waarde of de koopprijs van een onderneming te berekenen door de jaarwinst van de onderneming – of een variant van die winst, zoals de EBIT, waarbij geen rekening wordt gehouden met rente en belastingen – te vermenigvuldigen met drie of vijf jaar, zoals wat googelen snel leert. Het ligt nogal voor de hand dat kopers in onderhandelingen over een overname zullen verlangen dat de jaarwinst van het jaar dat hierbij wordt gekozen, ook representatief is (sustainable) voor het vermogen van de onderneming om winst te genereren (wat het punt is waar het bij de waardebepaling om gaat), zoals hier ook is gebeurd, blijkens art. 3.2 sub a van de intentieovereenkomst van partijen (zie hiervoor in 2.1 onder (ii)). Dat in dit geval is gekozen voor de multiplier van 5,47 komt blijkens de stukken doordat partijen, zoals blijkt uit de intentieovereenkomst, in eerste instantie bij hun onderhandelingen zijn uitgekomen op een verkoopprijs van € 3,2 miljoen bij een
verwachte EBIT over 2008 van € 585.000,-. Dat leverde de multiplier van 5,47 op (€ 3,2 miljoen gedeeld door € 585.000,-). De verkoopprijs zou en is echter uiteindelijk (worden) bepaald door de
daadwerkelijke EBIT over 2008 (zie de intentieovereenkomst en de uiteindelijke overeenkomst hiervoor in 2.1 onder (ii) en (iv)), waarbij dus uitgangspunt was en bleef dat die EBIT sustainable was. Dat laat al zien dat ook de multiplier kan worden aangepast als de EBIT niet sustainable is, tenzij uiteraard daarover andere afspraken zouden zijn gemaakt tussen partijen (of uit de door hen gemaakte afspraken iets anders zou voortvloeien), maar daarover heb ik in de stukken niets gezien en het hof noemt dergelijke afspraken ook niet.

3.11

Dat het hof, zoals het in rov. 4.9 overweegt, niet overtuigd is door het rapport van [naam 1] , is m.i. niet onbegrijpelijk. ^[23] Waarom de multiplier 4,47 zou moeten zijn en geen 5,47 is daaruit niet goed navolgbaar, door de vrijwel geheel in het rapport ontbrekende uitleg voor de gekozen percentages, zoals ook blijkt uit de weergave van het rapport in subonderdeel 2.4. ^[24] Deze ‘tekortkoming’ van het rapport betekent echter niet dat aanpassing van de multiplier niet op zijn plaats zou zijn of dat het hof die zonder meer heeft kunnen afwijzen. Het hof noemt voor die afwijzing geen toereikend argument. Dat de multiplier van 4,47 niet overtuigend is onderbouwd, betekent immers niet dat die multiplier of een andere multiplier lager dan 5,47 niet op haar plaats zou zijn.

3.12

Omdat nu al voor de tweede keer in deze zaak een arrest van een hof moet worden vernietigd op hetzelfde of vrijwel hetzelfde punt, partijen al sinds 2009 procederen en hetgeen in incident is aangevoerd door Serra Holding, doet twijfelen of Serra Holding nog veel verhaal zal vinden voor de door haar overgenomen vorderingen van Maetis, merk ik op – in de hoop het debat van partijen daarmee te bespoedigen – dat de hiervoor in 3.4 genoemde berekening in beginsel zonder meer geschikt is te achten om tot (een discussie over) een aanpassing van de EBIT te komen ter verlaging van de koopprijs ex art. 6:230 lid 2 BW. Die berekening behelst een beredeneerde en op zichzelf goed te volgen aanpassing van omzet én kosten in verband met het werkelijke aantal opzeggingen, ter berekening van wat wel een sustainable EBIT zou zijn geweest bij de vaststelling van de koopprijs (de EBIT wordt gevormd door omzet minus kosten, m.u.v. rente en belastingen). ^[25]

3.13

De hiervoor nog niet genoemde klachten van
subonderdeel 1.3 – welk subonderdeel uitgaat van een alternatieve lezing van het oordeel van het hof – en
subonderdeel 1.4 – dat slechts een herhaling lijkt te bevatten van de klacht die subonderdeel 1.1 al bevat – behoeven na het voorgaande geen bespreking.

Onderdeel 3 in het incidentele beroep; rekening houden met afvloeiingskosten?

3.14

Onderdeel 3 in het incidentele beroep komt op tegen oordeel van het hof in rov. 4.7 dat de afvloeiingskosten van overtollig personeel niet bij de beoordeling van het dwalingsnadeel worden betrokken, omdat het hof Arnhem-Leeuwarden die post als onvoldoende onderbouwd heeft afgewezen en het cassatieberoep daartegen is verworpen. Het onderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat de afwijzing door het hof Arnhem-Leeuwarden van de afvloeiingskosten van overtollig personeel niet ziet op het betrekken van die kosten als element in een berekening op grond van een aangepaste EBIT 2008, maar op het niet meenemen van de kosten voor zover gevorderd als
aparte schadepost en dat slechts de dáártegen gerichte cassatieklacht is verworpen. Het hof heeft dan ook ten onrechte of zonder begrijpelijke motivering geoordeeld dat die schadepost ook niet kon worden meegenomen bij een verlaging van de koopprijs door verlaging van de EBIT 2008 of verlaging van de multiplier, aldus het onderdeel.

3.15

Het in het onderdeel genoemde oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden is te vinden aan het slot van rov. 3.9 van zijn arrest, waarin het hof als volgt overweegt:

“3.9 (…).

Voor zover uit de grieven 12 en 13 moet worden begrepen dat Maetis in het kader van de primaire grondslag de afvloeiingskosten overtollig personeel van € 134.000,- ook als aparte schadepost vordert (en dus niet alleen als element op grond waarvan de EBIT 2008 moet worden aangepast) wijst het hof deze schadecomponent af. Uit haar toelichting op genoemde grieven (en uit haar pleitnota in hoger beroep) blijkt dat Maetis uitgaat van een fictief bedrag dat correspondeert met de gemiddelde afvloeiingskosten van 3,9 FTE. Deze berekening is fictief omdat het gaat om de afvloeiing van werknemers van AGW in 2009, terwijl AGW in verband met de fusie binnen de Maetisgroep niet meer bestaat. In het licht van de gemotiveerde betwisting van deze fictieve kostenpost, had het op de weg van Maetis gelegen om dit nader te onderbouwen. Bij gebreke daarvan moet deze schadepost worden afgewezen.”

3.16

Tegen deze overweging is Maetis in het vorige cassatieberoep met de volgende klacht opgekomen:

“1.3 Het hof overweegt in rov. 3.9 voorts dat voor zover Maetis in het kader van de primaire grondslag van haar vordering de afvloeiingskosten van overtollig personeel ook als aparte schadepost heeft gevorderd, deze moet worden afgewezen.

(i) Anders dan het hof bij zijn oordeel over de afvloeiingskosten tot uitgangspunt neemt, heeft Maetis deze kosten onmiskenbaar niet als afzonderlijke schadepost gevorderd, maar als onderdeel van het geleden dwalingsnadeel, dat (zoals Maetis primair heeft gevorderd) moet worden opgeheven door een aanpassing van de koopprijs. Die koopprijs zou immers lager zijn vastgesteld indien [eiseressen] volledig mededeling hadden gedaan van de opzeggingen, zodat ook de afvloeiingskosten van personeel dat bij een zodanige omzetdaling overtollig zou worden (evenals andere kosten en kostenbesparingen), moeten worden verdisconteerd in de aanpassing van de koopprijs ter opheffing van het geleden dwalingsnadeel. Het hof is derhalve bij zijn oordeel in rov. 3.9 over de afvloeiingskosten uitgegaan van een onbegrijpelijke lezing van de stellingname van Maetis over de afvloeiingskosten. (…)

(ii) Voor zover het hof zijn oordeel over de afvloeiingskosten in rov. 3.9 erop baseert dat Maetis de afvloeiingskosten heeft gesteld op een fictief bedrag is ook dat rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk. Het hof miskent de omstandigheid dat deze kosten door Maetis (noodzakelijkerwijs) op een fictief bedrag zijn gesteld (bij wege van abstracte berekening, omdat de vaststelling van een concreet bedrag als gevolg van de fusie niet mogelijk is) op zichzelf niet eraan in de weg staat om deze kosten in de vaststelling van het dwalingsnadeel – en de gevorderde aanpassing van de koopprijs – te betrekken. Indien het hof dit niet heeft miskend valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom de, door Maetis op een fictief/abstract bedrag gestelde, afvloeiingskosten niet in de bepaling van het dwalingsnadeel kunnen worden betrokken, ’s Hofs enkele opmerking dat het “in het licht van de gemotiveerde betwisting van deze kostenpost” op de weg van Maetis had gelegen “om dit nader te onderbouwen” vormt in dat verband geen toereikende motivering.”

In de voetnoten van dit onderdeel 1.3 werd onder meer verwezen naar de hiervoor al meermalen genoemde berekening van het dwalingsnadeel waarin de afvloeiingskosten zijn meegenomen bij de berekening van koopprijsverlaging. Het onderdeel verwees voor die berekening onder meer naar de versie van die berekening in de hiervoor in 3.4 al genoemde productie 93.

3.17

A-G Hartlief achtte het onderdeel ongegrond op grond van het volgende:

“3.12
Subonderdeel 1.3 richt zich tegen de afwijzing van de afvloeiingskosten van overtollig personeel (rov. 3.9). Het subonderdeel betoogt onder (i) dat het hof heeft miskend dat Maetis vergoeding van deze kosten niet als afzonderlijke schadepost heeft gevorderd, maar als onderdeel van het opheffen van het dwalingsnadeel. Dit betoog gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest, nu het hof de post in rov. 3.9 wel degelijk heeft behandeld in het kader van de primaire grondslag, opheffing van dwalingsnadeel ex art. 6:230 lid 2 BW en pas in rov. 3.11 de vorderingen van Maetis op grond van de subsidiaire grondslag, toerekenbare tekortkoming, heeft behandeld. Anders dan het subonderdeel onder zowel (i) als (ii) lijkt te veronderstellen, heeft het hof deze post evenmin afgewezen op de grond dat deze kosten zich pas na het aangaan van de koopovereenkomst hebben gemanifesteerd, dat deze kosten niet kunnen worden betrokken in de vaststelling van het dwalingsnadeel of omdat Maetis deze post door middel van een fictief bedrag heeft begroot. De post is, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [eiseressen] , in rov. 3.9 afgewezen wegens gebrek aan onderbouwing. Het subonderdeel faalt dus ook voor zover het gegrond is op deze veronderstellingen.

3.13

Het subonderdeel betoogt ten slotte dat het hof de afwijzing van de post ‘afvloeiingskosten’ onvoldoende heeft gemotiveerd door slechts te oordelen dat Maetis een en ander in het licht van de gemotiveerde betwisting door [eiseressen] nader had dienen te onderbouwen. Wil Maetis deze kosten in het kader van opheffing van dwalingsnadeel vergoed krijgen, dan zal zij allereerst afdoende dienen te onderbouwen dat zij deze kosten daadwerkelijk – dus in de situatie waarin er wél is gedwaald – heeft gemaakt. Ik begrijp het oordeel van het hof aldus dat het hier voor Maetis al stokt. Het hof komt dus niet eens toe aan de vraag of Maetis deze kosten in de hypothetische situatie dat van dwaling geen sprake was niet had gemaakt, althans of bekendheid met deze kosten vooraf – in de hypothetische situatie dat niet was gedwaald – anderszins in de koopovereenkomst had doorgewerkt, bijvoorbeeld in de vorm van een lagere koopprijs.

3.14

Terug naar het punt waar het al is misgegaan: het oordeel dat Maetis onvoldoende heeft onderbouwd dat zij (dus in het ‘werkelijke’ scenario (dwaling)) afvloeiingskosten heeft gemaakt. Maetis heeft, omdat AGW reeds was ‘weggefuseerd’, de post geënt op een fictieve berekening, die kort gezegd inhoudt dat (i) het gemiddeld aantal werknemers dat nodig zou zijn voor de gemiste omzet wordt vermenigvuldigd met (ii) de gemiddelde ontslagvergoeding die een gemiddelde medewerker van AGW bij ontslag zou hebben ontvangen. Dat het hof dit heeft beoordeeld als een onvoldoende onderbouwing kan de toets der kritiek mijns inziens doorstaan. Dat het er voor Maetis bewijsrechtelijk niet gemakkelijker op is geworden doordat AGW door fusie is opgehouden te bestaan is niet ondenkbaar, maar de fusie heeft er ‘slechts’ voor gezorgd dat de vennootschap is opgehouden te bestaan, doch dat geldt niet voor de betreffende werknemers. Deze zijn (hopelijk) nog allemaal traceerbaar. Zij zijn alsnog ontslagen (maar dan door de verkrijgende vennootschap), met de kosten van dien, of zij zijn nog aan het werk. In het eerste geval had het op de weg van Maetis gelegen dit (niet slechts fictief) te onderbouwen, in het tweede geval had het op de weg van Maetis gelegen te onderbouwen waarom deze werknemers in de hypothetische situatie dat niet was gedwaald wél waren ontslagen (nog daargelaten hoe de daarmee gemoeide kosten de koopprijs hadden beïnvloed). De motiveringsklacht faalt derhalve, en daarmee faalt subonderdeel 1.3.”

De opvatting van de A-G komt erop neer dat Maetis niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij bij de onderhandelingen over de koopprijs met afvloeiingskosten rekening zou hebben gehouden, nu zij niet aannemelijk heeft gemaakt, wat ondanks de fusie best had gekund, dat zij deze kosten daadwerkelijk in 2009 heeft gemaakt.

3.18

De Hoge Raad heeft het onderdeel met art. 81 RO verworpen (rov. 3.5). In het licht van een en ander is het oordeel van het hof in rov. 4.7 m.i. niet onbegrijpelijk en gaat onderdeel 3 van het middel in het incidentele beroep in de onderhavige zaak niet op. De verwerping met art. 81 RO kan immers in dit geval moeilijk anders worden begrepen dan als een onderschrijving van de juist hiervoor aangehaalde opvatting van de A-G.

Onderdeel 3 in het principale beroep; de Osirakwestie

3.19

Onderdeel 3 in het principale beroep keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.17-4.22 over de Osirakwestie. Het onderdeel bestaat uit zes subonderdelen.
Subonderdeel 3.1 neemt tot uitgangspunt dat uit rov. 3.3 van het arrest van de Hoge Raad volgt dat na verwijzing allereerst onderzocht had moeten worden wanneer Maetis op de hoogte is geraakt van de Osirakwestie. Het subonderdeel voert aan dat volgens de eigen, ter comparitie in eerste aanleg afgelegde verklaring van Maetis “
die kwestie (…) al in mei 2009 met [betrokkene 1] [is] besproken en uit de overgelegde correspondentie blijkt dat [betrokkene 2] er ook van wist ”, en wijst daarbij op de volgende overweging van de rechtbank in rov. 4.18 van het tussenvonnis van 30 mei 2012: “
aangezien tussen partijen vast staat dat de Osirakwestie reeds in mei 2009 voor Maetis een kritiekpunt vormde ”. Dat Maetis tijdig in de jaarrekening 2008 een voorziening had kunnen treffen, bleef derhalve na verwijzing nog steeds overeind staan, zoals [eiseressen] ook hebben gesteld. Op die stelling had het hof moeten ingaan, aldus het subonderdeel. Hieraan doet volgens het subonderdeel niet af dat Maetis in haar memorie van grieven de stelling heeft betrokken dat haar verklaring ter comparitie op een vergissing zou berusten.

3.2

Deze klacht faalt reeds omdat (daaruit) niet blijkt dat [eiseressen] hebben aangevoerd dat Maetis tijdig in de jaarrekening 2008 een voorziening had kunnen treffen (en dat Maetis dáárom geen beroep kan doen op de correctie van de EBIT over 2008 waartoe de wijziging van de facturen aan Osira leidt). Het subonderdeel verwijst voor deze stelling naar de memorie van antwoord na verwijzing van [eiseressen] onder 91 en 92, maar daar staat die stelling niet te lezen, daargelaten nog dat deze stelling in beginsel voor verwijzing had moeten zijn aangevoerd. ^[26] Uit onderdeel 3 van het middel in het vorige cassatieberoep in deze zaak, dat door de Hoge Raad gegrond is geoordeeld in de door het subonderdeel genoemde rechtsoverweging, volgt dat de kwestie in het hoger beroep vóór verwijzing aan de orde is gesteld bij grief 15, dat tegen de in het subonderdeel genoemde rov. 4.18 van het tussenvonnis van de rechtbank van 30 mei 2012 was gericht. Ook in de reactie op die grief in de memorie van antwoord van [eiseressen] valt die stelling niet te lezen. Onduidelijk is dus of deze stelling überhaupt door [eiseressen] is aangevoerd. Aangezien een cassatieklacht de vindplaats behoort te vermelden van de stelling waarop daarbij een beroep wordt gedaan, voldoet het subonderdeel niet aan de daaraan te stellen eisen. ^[27]

3.21

Bij het voorgaande komt dat ik in de stukken niet ben tegengekomen dat [eiseressen] de stelling van Maetis die in rov. 3.3 van het arrest van de Hoge Raad wordt genoemd, hebben betwist, zodat uit die rechtsoverweging volgt dat aan het tijdstip waarop Maetis met de Osirakwestie bekend was, geen grond valt te ontlenen om geen rekening te houden met de correctie van de facturen voor Osira bij de vaststelling van de EBIT over 2008. Hiernaast lijkt me dat in de slotzin van rov. 4.21 van het arrest na verwijzing een verwerping van (de relevantie van) deze stelling ligt besloten. Het hof overweegt daar immers met zoveel worden dat het feit dat de “
onverschuldigde betaling wel in de boekhouding van 2008 is verwerkt en pas in de boekhouding van 2009 is gecorrigeerd (…) – gelet op de discussie destijds tussen partijen over deze kwestie – onvoldoende [is] voor [eiseressen] om er gerechtvaardigd op te mogen vertrouwen dat Maetis haar standpunt had verlaten of haar vorderingen had prijsgegeven ”.

3.22

Subonderdeel 3.2 klaagt over de begrijpelijkheid en de motivering van de beslissing van het hof in rov. 4.17 en 4.18 om, in de woorden van het subonderdeel, als onvoldoende onderbouwd, als onvoldoende betwist of wegens een niet voldoende concreet betoog van [eiseressen] aan te nemen dat het door Maetis (namens BMD) gecrediteerde bedrag door Osira onverschuldigd is betaald. Daartoe wordt aangevoerd dat [eiseressen] in eerste aanleg stellingen hebben betrokken waarvan de strekking is dat en waarom ten onrechte is gecrediteerd, en dat in hoger beroep van die stellingen bewijs is aangeboden. Aan dat bewijsaanbod is het hof volgens het subonderdeel ten onrechte voorbijgegaan. Voorts wordt aangevoerd dat in het licht van de bewuste stellingen van [eiseressen] onbegrijpelijk is dat het hof als onvoldoende betwist aanneemt dat het door Maetis gecrediteerde bedrag door Osira onverschuldigd betaald zou zijn, en dat het hof tot het oordeel komt dat [eiseressen] hun verweer onvoldoende hebben onderbouwd. Met het laatstgenoemde oordeel miskent het hof volgens het subonderdeel bovendien dat op Maetis de stelplicht en bewijslast rust van feiten waaruit blijkt dat creditering met een bedrag van € 42.597,64 noodzakelijk was.

Subonderdeel 3.3 voegt hieraan toe dat dit te meer klemt, nu [eiseressen] hebben gesteld dat door BMD een bedrag van € 60.425,10 te weinig in rekening is gebracht en het hof (a) niet heeft vastgesteld dat een van de stellingen van [eiseressen] feitelijk onjuist zou zijn, (b) zwijgt over productie 33 waarnaar [eiseressen] voor de berekening hebben verwezen, (c) het ter zake dienende aanbod van [eiseressen] om bewijs te leveren van de stelling dat een op Osira rustend navorderingsrecht is ontstaan, ongemotiveerd heeft gepasseerd, en (d) anders dan het hof in rov. 4.18 oordeelt, [eiseressen] niet verweten kan worden dat geen van hun stellingen is onderbouwd met een verwijzing naar een concrete onjuist gefactureerde verrichting van BMD.

3.23

Ook deze klachten falen m.i. Het hof is rov. 4.18 gevallen over het feit dat [eiseressen] hun stellingen niet hebben toegespitst op concrete – volgens hen onjuiste – facturen en dat, naar het hof klaarblijkelijk bedoelt, daardoor een behoorlijk debat daarover niet mogelijk is (het hof overweegt “
richting Osira ”, maar hetzelfde geldt natuurlijk ook jegens Maetis en het hof). Zijn oordeel komt er dus op neer dat [eiseressen] niet aan hun stelplicht hebben voldaan. Op die grond heeft het hof volgens vaste rechtspraak het bewijsaanbod dat [eiseressen] met betrekking tot diverse stellingen heeft gedaan, kunnen passeren ^[28] en in verband met die grond doet niet terzake op wie de stelplicht en bewijslast van de juistheid van de facturen rust. Het oordeel van het hof dat [eiseressen] om genoemde reden niet aan hun stelplicht hebben voldaan, is feitelijk en kan derhalve in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk, want [eiseressen] zijn inderdaad niet op concrete facturen ingegaan en een behoorlijk debat over de facturen is daardoor inderdaad niet zonder meer mogelijk.

3.24

Subonderdeel 3.6 voert aan dat het hof ten onrechte niet of onvoldoende heeft gerespondeerd op de essentiële stelling van [eiseressen] dat Maetis de overeenkomst met Osira kwijt was en deze pas in augustus 2009 terugvond alsmede dat het gevolg daarvan was dat Maetis niet meer wist welke afspraken er exact golden. Daarmee is de door subonderdeel 3.2 bestreden beslissing van het hof onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd, volgens het subonderdeel.

3.25

Deze klacht faalt omdat uit deze stelling van [eiseressen] niet volgt dat de uiteindelijke facturen die Osira heeft ontvangen, onjuist waren. Het hof behoefde die stelling reeds daarom niet in de motivering van zijn oordeel te betrekken. Overigens blijkt uit het subonderdeel niet dat deze stelling al vóór verwijzing is aangevoerd in verband met de juistheid van de facturen. De vindplaats in de conclusie van repliek in reconventie die het subonderdeel vermeldt, bevat wel die stelling, maar heeft geen betrekking op de juistheid van de facturen.

3.26

Subonderdeel 3.4 klaagt dat het hof in rov. 4.19 en 4.20 heeft miskend dat nu de koopprijs door partijen is bepaald op de vastgestelde EBIT 2008 vermenigvuldigd met 5,47, moet worden uitgegaan van de door Maetis zelf opgestelde jaarrekening, omdat de aan Osira verstrekte creditnota geen verandering meer kan brengen in het resultaat over 2008. Het doet hiervoor een beroep op rov. 4.8, waarin het hof volgens het subonderdeel oordeelt dat het niet voor de hand ligt om uit te gaan van de EBIT 2008 omdat die afhankelijk is van omzet en kosten.

Subonderdeel 3.5 betoogt dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.21-4.22 het bedrag van Osira’s creditnota zonder meer in mindering brengt op het resultaat 2008 en daarmee tot de ongerijmde conclusie komt dat een in 2009 verstrekte creditnota van € 42.597,64 leidt tot een vermindering van de koopprijs van (5,47 x € 42.597,64 =) € 233.009,09, terwijl het meest aannemelijk is dat Maetis in 2009 een werkelijk nadeel heeft gelden van niet meer dan € 42.597,64. Althans is volgens het subonderdeel zonder nadere motivering niet duidelijk waarom het werkelijke nadeel moet worden berekend op de wijze zoals het hof dat heeft gedaan, in aanmerking genomen dat volgens [eiseressen] ook sprake is geweest van een aanmerkelijk voordeel.

3.27

Ook deze klachten falen. Het hof heeft het in de subonderdelen vermelde standpunt van [eiseressen] in rov. 4.19-4.21 verworpen op grond van de oordelen dat partijen de koopprijs hebben gebaseerd op een “sustainable” EBIT en dat de onverschuldigde betaling door Osira overduidelijk niet duurzaam is, zodat een aanpassing van de EBIT waarop de koopprijs berust, op haar plaats is. Het eerste oordeel betreft een uitleg van de overeenkomst, die het hof blijkens rov. 4.20 op de (toepasselijke) Haviltex-maatstaf heeft gebaseerd. Beide oordelen zijn feitelijk en niet onbegrijpelijk, waarbij nogmaals zij opgemerkt dat aan de hand van een sustainable EBIT de waarde en dus de koopprijs van een onderneming kan worden bepaald.

Overige klachten van beide middelen

3.28

De overige klachten van de middelen behoeven na het voorgaande geen behandeling meer. De onderdelen 1 en 2 in het principale beroep, voor zover hiervoor nog niet besproken, en onderdeel 4 in het incidentele beroep keren zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10. Dat oordeel bouwt voort op de rov. 4.8 en 4.9 en kan gelet op de gegrondheid van de onderdelen 1 en 2 in het incidentele beroep al niet in stand blijven. De onderdelen 4 in het principale beroep en 5 in het incidentele beroep bevatten zogeheten voortbouwklachten en behoeven sowieso geen bespreking. ^[29] Volledigheidshalve zal ik hierna de onderdelen 1 en 2 in het principale beroep, voor zover hiervoor nog niet besproken, en onderdeel 4 in het incidentele beroep nog wel bespreken. Wat betreft één klacht bestaat daarvoor wellicht ook goede grond, om de hierna in 3.45 nog te noemen reden.

Het oordeel van het hof in rov. 4.10

3.29

Deze onderdelen keren zich als gezegd alle tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10. In die rechtsoverweging heeft het hof het dwalingsnadeel alsnog vastgesteld op het percentage van het omzetverlies waartoe het vertrek van de klanten heeft geleid waarvan [eiseressen] de opzegging niet hebben gemeld aan Maetis. Dat percentage heeft het hof ontleend aan de hiervoor al meermalen genoemde productie M van Maetis bij memorie na verwijzing. Het hof heeft de koopprijs (wat betreft AGW) “
schattenderwijs ” met dit percentage verlaagd. Daarbij heeft het hof klaarblijkelijk gedacht aan hetgeen aan het slot van rov. 3.2 van het arrest van de Hoge Raad is overwogen, dat de omvang van het dwalingsnadeel zo nodig schattenderwijs moet worden vastgesteld.

Onderdeel 4 in het incidentele beroep

3.3

Onderdeel 4 in het incidentele beroep bestrijdt de beslissing van het hof om, ter opheffing van het dwalingsnadeel, de koopprijs van AGW schattenderwijs met 14% te verminderen (rov. 4.10-4.11). Volgens het onderdeel is deze beslissing, ook als het ‘schattenderwijze karakter’ in ogenschouw wordt genomen, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel voert daartoe het volgende aan. Maetis heeft gesteld dat (de door het hof in rov. 4.10 genoemde [naam 1] in zijn rapport erop heeft gewezen dat) het onjuist is dat een daling van de omzet leidt tot een daling van de EBIT met hetzelfde percentage. Dat zou pas het geval zijn bij volledig variabele kosten en daarvan is hier geen sprake. Van de kosten – die ter vaststelling van de EBIT op de omzet in mindering moeten worden gebracht – blijft een deel gelijk, ook wanneer de omzet daalt (de ‘vaste lasten’). Dit resulteert erin dat de EBIT sneller daalt dan dat de omzet daalt ten gevolge van de opzeggende klanten. Tegen de achtergrond van deze essentiële en niet verworpen stellingen kon het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, de koopprijs met 14% verminderen op grond van een daling van de relevante omzet van 14%. Uitgaan van 14% minder omzet zou, geven het vaste deel van de totale kosten, immers tot meer dan 14% vermindering van de EBIT en dus van de koopprijs hebben moeten leiden, aldus het onderdeel.

3.31

Dit onderdeel is m.i. gegrond. Zoals het hof zelf vaststelt in rov. 4.20 en 4.21 en hiervoor al een paar keer aan de orde was, bestaat de koopprijs in de overeenkomst uit de vermenigvuldiging van de EBIT met de multiplier en valt onder EBIT in dit verband een sustainable EBIT te verstaan. Bij het vaststellen van het dwalingsnadeel gaat het in dit geval erom te bepalen welke koopprijs tussen partijen tot stand zou zijn gekomen als Maetis niet omtrent het aantal opzeggingen van klanten had gedwaald. Daarbij past een (evenredige) verlaging van de werkelijke EBIT of een (evenredige) verlaging van de multiplier. Verlaging van de koopprijs met het percentage van de omzetdaling past hier niet bij om de redenen die het onderdeel noemt en die een basaal economisch gegeven betreft. Partijen hebben als gezegd (begrijpelijkerwijs) de EBIT maatgevend voor de waarde en de koopprijs van de vennootschappen geacht, en niet de omzet. Zoals het onderdeel terecht aanvoert, is de omzet niet zonder meer maatgevend voor de EBIT – die als gezegd bestaat uit omzet minus kosten, m.u.v. de rente en belastingen, zoals het hof onderkent in rov. 4.8 –, omdat niet alle kosten variabel zijn, maar voor een deel bestaan in vaste kosten. Hoe hoger het aandeel vaste kosten is in de totale kosten, hoe negatiever het effect van een omzetdaling is op de hoogte van EBIT, zoals men eenvoudig kan beredeneren. Een bepaald percentage omzetdaling kan daardoor tot een veel grotere (procentuele) daling van de EBIT leiden, terwijl het juist de EBIT is (de winstgevendheid) die de waarde van de onderneming bepaalt. Een en ander laat zien dat de benadering van het hof in dit geval inderdaad in beginsel niet geschikt is.

Onderdeel 1 in het principale beroep, voor zover gericht tegen rov. 4.10

3.32

Zoals hiervoor in 3.2 opgemerkt, zijn de
subonderdelen 1.2.1 en 1.3 in het principale beroep mede gericht tegen rov. 4.10. Ze klagen dat het hof voorbij is gegaan aan het betoog van [eiseressen] dat Maetis diverse nieuwe feitelijke stellingen na verwijzing heeft aangevoerd, waarvoor in dat stadium van het geding geen plaats is, waaronder de door het hof in rov. 4.10 genoemde stelling over minder synergievoordeel (subonderdeel 1.2.1), en dat het hof in rov. 4.10 gebruik heeft gemaakt van de daar door hem genoemde, eerst na verwijzing overgelegde productie M (subonderdeel 1.3).

3.33

Het onderdeel neemt op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat na verwijzing in beginsel geen nieuwe feiten kunnen worden aangevoerd, zoals hiervoor in 3.3 al aan de orde kwam. ^[30] De klachten falen echter. Het oordeel van het hof in rov. 4.10 berust niet op feiten die voor het eerst na verwijzing zijn gesteld, met uitzondering van de aanpassing van de cijfers die productie M bevat ten opzichte van de eerdere producties 19 en 93 van Maetis, waarvan hiervoor in 3.4 al is besproken dat het hof deze toelaatbaar heeft kunnen oordelen. Wat betreft het ‘synergievoordeel’ waarvan het hof rept, valt erop te wijzen dat dit geen eenduidig begrip is. Daaronder kan in het onderhavige geval zowel worden verstaan het voordeel dat bereikt wordt door een grotere omzet (waarbij de verhouding tussen kosten en opbrengst meer gunstig kan zijn, zodat de winst hoger uitvalt) – oftewel het voordeel door schaalvergroting (waarvoor synergievoordeel overigens een minder goede benaming is) – als het voordeel dat bestaat als een zelfde productiemiddel of -methode (waaronder mede is begrepen het hebben van een vaste klant) gebruikt kan worden om verschillende producten af te zetten (in dit geval de door Maetis in de stukken genoemde cross-selling aan klanten, dus de levering van andere goederen of diensten aan bestaande klanten). De stellingen die Maetis hierover heeft aangevoerd in haar memorie na verwijzing, hebben onmiskenbaar op beide soorten van voordelen betrekking. ^[31] Op het eerste voordeel, van een grotere omzet, heeft Maetis steeds gewezen in dit geding, onder meer in de producties 19 en 93, zij het, zo te zien, niet met de term ‘synergievoordeel’. Ook op het tweede voordeel heeft Maetis al voor verwijzing gewezen. In de producties 19 en 93 – waarnaar Maetis als gezegd steeds heeft verwezen voor de berekening van het dwalingsnadeel – is opgemerkt dat bij de daarin uitgevoerde berekening van het dwalingsnadeel geen rekening is gehouden met synergievoordelen, onder de aantekening dat Maetis bij het vaststellen van de multiplier (lees denk ik: bij het aanvaarden van de multiplier) wel rekening heeft gehouden met de ‘synergievoordelen’ die zij kon halen. Diezelfde opmerking staat letterlijk ook zo in de versie van productie M. ^[32]

Kortom: Maetis heeft na verwijzing weliswaar alsnog expliciet bij haar standpunt in de processtukken op het missen van ‘synergievoordelen’ gewezen, maar de berekening van het dwalingsnadeel is steeds dezelfde geweest en zij heeft steeds gewezen op het nadeel dat zij leed door de lagere omzet als gevolg van het lagere aantal klanten.

Waar het hof in rov. 4.10 spreekt over het missen van ‘synergievoordeel’ heeft het kennelijk het omzetverlies door het vertrek van klanten op het oog van wie [eiseressen] de opzegging niet aan Maetis hebben gemeld, en waarop ook de cijfers van productie M zien (het omzetverlies van afgerond 14%, dat het hof aan die productie ontleent). Dat is immers ook waaruit naar zijn oordeel in die rechtsoverweging het nadeel van Maetis bestaat. Het gebruik van het begrip ‘synergievoordeel’ in rov. 4.10 heeft dus geen bijzondere betekenis, anders dan subonderdeel 1.2.1 veronderstelt, en ziet dus niet op nieuwe, alsnog door Maetis aan haar vorderingen ten grondslag gelegde feiten.

De andere feiten waarnaar het onderdeel verwijst als feiten die eerst na verwijzing door Maetis zouden zijn aangevoerd of aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, zijn door het hof niet in rov. 4.10 aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. ^[33]

Onderdeel 2 in het principale beroep; berekening van het dwalingsnadeel

3.34

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof zijn taak als verwijzingsrechter heeft miskend door, in strijd met de verwijzingsinstructies in rov. 3.2 van het arrest van de Hoge Raad, niet de omvang van het dwalingsnadeel vast te stellen. Het hof heeft, zonder te onderzoeken of en in hoeverre
als gevolg van de niet-gemelde opzeggingen een
lager resultaat is bereikt in 2009 en de jaren daarna, een omzetverlies van afgerond 14% als grondslag gebruikt voor een gelijke procentuele vermindering van de koopprijs, aldus het subonderdeel. ^[34]

3.35

Dit onderdeel faalt omdat het berust op een onjuiste opvatting. Het ligt voor de hand bij de toepassing van art. 6:230 lid 2 BW in een geval als het onderhavige te bezien welke koopprijs zonder de dwaling tot stand zou zijn gekomen. ^[35] Het hiervoor in 3.7 genoemde standpunt in deze zaak van Maetis houdt dit ook in en in het arrest van de Hoge Raad in deze zaak ligt ook besloten dat deze benadering in een geval als dit inderdaad is te volgen (zie rov. 3.1.2 en 3.2 van het arrest). De daadwerkelijke ontwikkelingen in 2009 zijn dus als zodanig niet van belang. Zij kunnen dat eventueel wel ‘indirect’ zijn, als een argument bij het bepalen van de verwachting daarover bij de totstandkoming van de koopprijs zonder de dwaling (zie aldus A-G Hartlief in de hiervoor in 3.17 aangehaalde passages). Bij het bepalen van het omzetverlies door het vertrek van de klanten waar het hier om gaat, speelt dat echter geen rol. Dat stond immers met het vertrek van die klanten al vast. Derhalve heeft het hof terecht alleen bezien tot welke omzetdaling het vertrek van de klanten waarvan de opzegging niet door [eiseressen] is gemeld, als zodanig leidde, gelet op het aandeel dat die klanten in 2008 in de omzet van AGW hadden. Dat is immers waarop de dwaling betrekking heeft (minder klanten en dus minder omzet). Het hof heeft dus, anders dan het subonderdeel wil, terecht niet onderzocht wat in 2009 (daadwerkelijk) is gebeurd met de omzet.

3.36

Subonderdelen 2.2 en 2.3 bevatten wat betreft het synergievoordeel en productie M een herhaling van de hiervoor in 3.32 genoemde en in 3.33 besproken klachten van onderdeel 1. Deze subonderdelen falen om dezelfde redenen als die klachten.

3.37

Subonderdeel 2.4 voert aan dat de beslissing van het hof onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is omdat:

(1) het gaat om 13,4% omzetverlies, gezien rov. 3.8 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden,

(2) de koopsom is gebaseerd op de EBIT en een multiplier en niet valt niet te zien, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is, waarom een vermindering van de omzet ‘dus’ zou moeten leiden tot eenzelfde verlaging van de koopsom zonder rekening te houden met de EBIT en de multiplier (een wijziging van de omzet leidt niet zonder meer tot eenzelfde wijziging van de EBIT),

(3) het hof heeft miskend dat, zoals door [eiseressen] is gesteld en ten bewijze is aangeboden, door de eigen handelswijze en het veranderde beleid van Maetis circa 750 medische keuringen niet zijn uitgevoerd en aldus de omzet van 2009 met een bedrag van € 101.250,- is teruggelopen ten opzichte van de verwachting die Maetis ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst koesterde, en

(4) de verwerping door het hof van het verweer van [eiseressen] over de voordelen die Maetis heeft gerealiseerd onbegrijpelijk is, nu die voordelen, anders dan het hof oordeelt met voorbijgaan aan de betreffende stellingen van [eiseressen] , juist niet in de koopsom zijn verdisconteerd, namelijk een omzettoename als gevolg van nieuwe klanten in 2009 en een personeelskostenbesparing. Het subonderdeel verwijt het hof voorts dat het aan het op dit punt door [eiseressen] gedane bewijsaanbod is voorbijgegaan.

3.38

De klacht
onder 1 wijst op zichzelf terecht erop dat door het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 3.8 is uitgegaan van een omzetdaling van 13,4%, overeenkomstig de als productie 19 door Maetis bij de inleidende dagvaarding overgelegde schadeberekening. Zoals hiervoor bleek, heeft Maetis evenwel bij haar memorie na verwijzing als productie M een aan het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden aangepaste versie van die berekening overgelegd, als een “
geüpdate berekening ”, ^[36] die op basis van de door dat hof aangepaste cijfers een omzetverlies van 13,9% vermeldt. Het hof mocht zijn oordeel, als hiervoor al gezegd (zie hiervoor in 3.4), op die productie baseren en kon dus uitgaan van een omzetdaling van, zoals het overweegt, “
afgerond 14% ”. De klacht wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.39

De klacht die het subonderdeel
onder 2 aanvoert komt op hetzelfde neer als de klacht van onderdeel 4 in het incidentele beroep en slaagt derhalve om dezelfde reden (zie hiervoor in 3.31).

3.4

De klachten
onder 3 en 4 berusten op dezelfde onjuiste opvatting als subonderdeel 2.1 in het principale beroep. Anders dan ook deze klachten tot uitgangspunt nemen, gaat het bij de vaststelling van het dwalingsnadeel er niet om wat feitelijk is gebeurd in 2009 en latere jaren (zie hiervoor in 3.35). Het hof overweegt terecht aan het slot van rov. 4.10 dat het betoog van [eiseressen] over de voordelen die Maetis in 2009 heeft gerealiseerd en had kunnen realiseren, niet opgaat omdat die voordelen niet in verband staan met de dwaling, en dat het erom gaat dat Maetis een vennootschap heeft gekocht met minder klanten (per 1 januari 2009) dan zij mocht verwachten. Minder gelukkig is op zichzelf dat het hof daar ook overweegt dat die voordelen al in de overeengekomen verkoopprijs waren verdisconteerd – het gaat immers als zodanig om zuivere toekomstverwachtingen waarop juist geen dwalingsberoep kan worden gebaseerd –, maar dat is onmiskenbaar niet dragend voor zijn beslissing. Ook de klachten onder 3 en 4 gaan dus niet op.

3.41

Subonderdeel 2.5 bouwt geheel voort op de voorgaande subonderdelen en behoeft derhalve geen bespreking.

3.42

Subonderdeel 2.6 klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan het verweer van [eiseressen] dat van een concrete schadeberekening moet worden uitgegaan, maar dat zo’n berekening niet meer tot de mogelijkheden behoort en het risico daarvan bij Maetis ligt. Volgens het subonderdeel is dit bindend (want in cassatie niet bestreden) vastgesteld in rov. 3.9 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden en gaat ook Maetis ervan uit dat een concrete begroting van het nadeel niet mogelijk is. Om die reden is het beroep van [eiseressen] op art. 6:101 BW ten onrechte niet behandeld, zodat het hof zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, zo stelt het subonderdeel.

3.43

Deze klacht stuit af op een ander oordeel dat het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 3.9 heeft gegeven – en wel in de daaropvolgende zin daarvan –, namelijk dat het feit dat een concrete schadeberekening niet meer tot de mogelijkheden behoort, niet aan een vaststelling van het dwalingsnadeel in de weg staat, anders dan [eiseressen] hebben aangevoerd. Het hof heeft in de betrokken passage van rov. 3.9 overwogen (onderstreping toegevoegd):

“3.9 (…) Dit betekent dat Maetis opheffing van het dwalingsnadeel door wijziging van de koopprijs kan vorderen. Dat bij de berekening van de hoogte van het dwalingsnadeel niet kan worden uitgegaan van een concrete berekening van de schade door het feitelijk door AGW in 2009 behaalde operationele resultaat te vergelijken met de bijdrage van AGW aan de EBIT 2008 en de verwachte EBIT 2009 (omdat AGW als vennootschap in september 2009 in het kader van een fusie binnen de Maetisgroep is verdwenen) komt in de verhouding tussen partijen eveneens voor rekening van Maetis.
Dit staat echter niet, zoals [eiseressen] hebben bepleit, aan een berekening van dat dwalingsnadeel in de weg . (…)”

Hierna volgt in rov. 3.9 het oordeel dat in rov. 3.1.2 van het arrest van de Hoge Raad deels onjuist en deels onbegrijpelijk is geoordeeld (namelijk dat aanpassing van EBIT of multiplier niet geschikt is).

3.44

De verwerping van het in het subonderdeel genoemde verweer van [eiseressen] in de zin van rov. 3.9 die ik in het citaat heb onderstreept, is in het vorige cassatieberoep niet bestreden, zodat die verwerping in deze procedure verder onherroepelijk is. Op dat verweer behoefde het hof na verwijzing dus niet in te gaan. Overigens is de verwerping van dit verweer door het hof voor verwijzing terecht. Het gaat er als al gezegd om vast te stellen wat het nadeel is door de dwaling. Dat kan zowel door te kijken welke schade als gevolg van de dwaling is geleden, door na te gaan wat de situatie zonder de dwaling zou zijn geweest, in dit geval dus wat Maetis méér had kunnen verdienen als zij de desbetreffende klanten 2009 had gehad – waarop het verweer van [eiseressen] en het in het subonderdeel genoemde oordeel van het hof voor verwijzing kennelijk betrekking hebben –, als door te kijken welke prijs (vermoedelijk) zonder de dwaling tot stand zou zijn gekomen, waarvoor als gezegd (uiteindelijk) in dit geding is gekozen, met, kort gezegd, de zegen van de Hoge Raad. Bij de laatste methode is m.i. hoe dan ook geen plaats voor een beroep op art. 6:101 BW zoals dat door [eiseressen] is gedaan (namelijk dat sprake is van de niet-inachtneming van een schadebeperkingsplicht), ^[37] zodat het hof daaraan voorbij heeft kunnen gaan, wat ook zij van de vraag of dat beroep al voor verwijzing is gedaan (daarvan blijkt niet uit het subonderdeel).

Slotsom

3.45

Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 1, 2 en 4 in het incidentele beroep en klacht 2 van subonderdeel 2.4 in het principale beroep gegrond zijn. De andere onderdelen zijn ongegrond. De onderdelen 1 en 2 in het principale beroep, voor zover gericht tegen rov. 4.10, en onderdeel 4 in het incidentele beroep zouden eventueel onbehandeld kunnen worden gelaten. Nadeel van het niet behandelen van klacht 2 van subonderdeel 2.4 kan echter zijn dat dan geen grond bestaat voor een vernietiging in het principale beroep. Bij die vernietiging kunnen [eiseressen] belang hebben als ervan wordt uitgegaan dat het verbod op reformatio in peius ook geldt voor het cassatieberoep, waarvoor mij veel lijkt te zeggen. ^[38] Daarom zijn wat mij betreft in elk geval klacht 2 van subonderdeel 2.4 in het principale beroep en, in verband daarmee, onderdeel 4 in het incidentele beroep wel te behandelen. Buiten klacht 2 van subonderdeel 2.4 kunnen de onderdelen 1 en 2 in het principale beroep met art. 81 RO worden verworpen.

Wat betreft het principale beroep bestaat denk ik geen aanleiding om een van partijen in de kosten te veroordelen, nu dit slechts slaagt op een punt dat partijen over en weer aanvoeren. Die kosten zouden derhalve kunnen worden gecompenseerd of gereserveerd tot de einduitspraak.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof in zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Maetis is de naam die Zorg van de Zaak had tot 24 februari 2016. Zie p. 1 van het in dit cassatieberoep bestreden arrest van het hof. In de stukken is deze naam gebruikt tot en met de re- en dupliek in dit cassatieberoep. In het ongeveer gelijktijdig in cassatie geopende en inmiddels door de Hoge Raad besliste incident is wel de huidige naam Zorg van de Zaak gebruikt (door partijen en in de conclusie en het arrest), maar dat lag in dat incident, gelet op de inzet daarvan, voor de hand. In navolging van hetgeen tot nu toe in de hoofdzaak van deze procedure is gebeurd, wordt ook in deze conclusie, gemakshalve, steeds gesproken van Maetis.

2. De letters van ‘EBIT’ staan voor ‘Earnings Before Interest and Taxes’.

3. Vgl. rov. 3.2-3.13 van het arrest van het hof. Het hof verwijst in rov. 3.1 voor zijn vaststelling van de feiten naar die van het hof Arnhem-Leeuwarden in diens arrest van 17 april 2018, onder de aantekening dat tegen die vaststelling in cassatie geen klachten zijn gericht. Zie voor de vaststaande feiten ook het beknoptere rov. 2.1 van het arrest van de Hoge Raad. Niet alle van de door de hoven vermelde feiten zijn in dit stadium van de procedure nog relevant. Daarom laat ik, net als in het arrest van de Hoge Raad is gebeurd, sommige van de door het hof vermelde feiten weg.

4. Beide hoven vermelden hier abusievelijk als jaartal ‘2009’. Zie de conclusie van A-G Hartlief in het vorige cassatieberoep in deze zaak, voetnoot 3, en het arrest van de Hoge Raad in dat beroep, rov. 2.1 onder (ii).

5. De Hoge Raad en beide hoven vermelden hier en in de volgende zin ‘ [eiseressen] ’, maar allicht zullen AGW en BMD bedoeld zijn, die immers de wederpartijen van de klanten waren en om de omzet van wie het hier gaat.

6. De overeenkomst bevat voorts de nodige bepalingen met garanties voor de koper dat de door de verkopers verschafte gegevens juist en volledig zijn. Zie vanaf art. 8 in rov. 3.8 van het arrest van het hof.

7. Zie de vaststelling in rov. 2.2 van het arrest van de Hoge Raad.

8. Hof Arnhem-Leeuwarden 17 april 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:3506.

9. De verwijzingen in dit citaat naar rov. 2.1 van het arrest van de Hoge Raad zijn vervangen door tussen rechte haken geplaatste verwijzingen naar 2.1 van deze conclusie.

10. HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1910, NJ 2020/18, JOR 2020/78, m.nt. F.P.C. Strijbos, JUTD 2020/20, m.nt. S. Parijs.

11. Vgl. de vaststelling in rov. 4.3.1 en 4.3.2 van het arrest van het hof. De alternatieven die staan vermeld vanaf rov. 4.3.3 zijn in cassatie niet van belang. Zie voor de niet in het petitum vermelde grond van de vermindering met het bedrag van € 138.000,- de memorie na verwijzing van Maetis onder 10.4 en 10.5.

12. Hof ’s-Hertogenbosch 9 november 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3354.

13. HR 20 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:66.

14. HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360, NJ 2018/165, m.nt. S.D. Lindenbergh ( […] / […] ). Dit arrest geeft de huidige stand van het recht weer. Vgl. bijvoorbeeld T&C Rv art. 424 Rv, aant. 5c (Winters/Kingma), N.T. Dempsey & A.E.H. van der Voort Maarschalk in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019, nr. 404, en Asser/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/260. Zie ook HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1781, rov. 4.3.

15. Zie daarvoor m.n. rov. 3.24 en 3.25 van zijn arrest. Deze overwegingen zijn in het eerste cassatieberoep niet bestreden en de juistheid ervan stond dus na verwijzing vast.

16. Zie in hoger beroep haar memorie van grieven, m.n. onder 270 en 275.

17. Zie aldus ook Hof Den Haag 20 februari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:236, JBPr 2018/64, met instemmende noot van R.L. Bakels, ook instemmend aangehaald in N.T. Dempsey & A.E.H. van der Voort Maarschalk in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019, nr. 404.

18. Zie o.m. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2013, rov 1.6, nadien enige malen bevestigd. Zie o.m. HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1845, NJ 2020/17, rov. 3.4.2, en HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:177, NJ 2021/54, rov. 3.4.2.

19. Zie haar memorie van grieven onder 266 (bij ‘correctie Osira facturen’), 267, 268, 271 en 275 e.v.

20. Zie voor de vindplaatsen van deze stelling voetnoot 13 van de procesinleiding van het eerste cassatieberoep.

21. Zie voor het standpunt van Maetis ook de beschrijving door A-G Hartlief in zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad, onder 3.9-3.10.

22. Zie voor de vindplaatsen van deze stelling voetnoot 14 van de procesinleiding in het eerste cassatieberoep.

23. Het rapport is overgelegd als productie ii bij akte van 28 november 2012 van Maetis.

24. De enkele verwijzing naar een bron (een “Valuation Yearbook”) levert die uitleg (nog) niet op.

25. Zie m.n. p. 3 van productie M bij de memorie na verwijzing.

26. Zie hierna in 3.33, eerste zin.

27. Zie HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1727, RvdW 2013/892, rov. 3.1, met vermelding van eerdere rechtspraak.

28. Vgl. bijv. GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 166 Rv, aant. 1.2 (G. de Groot, actueel t/m 04-01-2023).

29. Zie over dit soort klachten mijn conclusie in zaak 21/04365, ECLI:NL:PHR:2022:842, onder 3.22, waarin o.m. wordt opgemerkt dat het niet nodig is om dit soort klachten aan te voeren.

30. Zie voor een beknopt en zeer helder overzicht van de regels die gelden voor de verwijzingsprocedure de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent in zaak 17/00746, ECLI:NL:PHR:2018:420, NJ 2020/336, onder 3.10-3.19. Zie voor de regel waarnaar ik in de tekst verwijs die conclusie onder 3.14 sub (i), met verdere verwijzingen. Zie voorts de hiervoor in voetnoot 14 al genoemde literatuur.

31. Zie de memorie onder 5.1 sub (iii), 5.3 en 5.10.

32. Zie in die productie op p. 4, laatste tekstblok, eerste zin en achter het laatste bulletpoint.

33. Te betwijfelen valt overigens of het inderdaad om nieuwe feiten gaat. De aangehaalde feiten zijn denk ik alle al voor verwijzing aangevoerd, zij het soms in wat andere woorden. Vgl. de schriftelijke toelichting namens Maetis, onder 2.1.5 en 2.1.7-2.1.9.

34. Het subonderdeel zegt ‘een lager resultaat

35. Zie aldus ook A-G Hartlief in zijn conclusie voor het arrest in het eerste cassatieberoep, onder 3.6, met vermelding van nadere gegevens.

36. Memorie na verwijzing onder 7.5.

37. Zie de passage van de memorie van antwoord na verwijzing waarnaar het subonderdeel verwijst.

38. Zie over deze kwestie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/332, met verdere verwijzingen.