Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.286.171
arrest van 9 november 2021
in de zaak van
de naamloze vennootschap
Zorg van de Zaak N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
advocaat: mr. L. Th. A. Boender,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Beheer B.V. 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
en:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Beheer B.V. 2],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,
advocaat: mr. J.F.M. Verheij,
in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 6 december 2019.
Appellante in principaal hoger beroep heette tot 24 februari 2016 Maetis en zal hierna Maetis worden genoemd.
Geïntimeerden in het principaal hoger beroep zullen hierna respectievelijk [Beheer B.V. 1] en [Beheer B.V. 2] en gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud) [geïntimeerden] worden genoemd.
1.Het geding in feitelijke instanties en in cassatie
De rechtbank Midden-Nederland (zittingsplaats Utrecht) heeft op 22 oktober 2014 eindvonnis gewezen in de procedure in eerste instantie (zaaknummer: 276262/ HA ZA 09-2465, ECLI:NL:RBMNE:2014:5092 (niet gepubliceerd)).
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 17 april 2018 eind arrest gewezen in de procedure in hoger beroep (zaaknummer: 200.159.590, ECLI:NL:GHARL:2018:3506).
Bij arrest van 6 december 2019 heeft de Hoge Raad (zaaknummer 18/03009, ECLI:NL:HR:2019:190) dat arrest vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.
2.Het geding na verwijzing
2.1.
Bij exploot van 17 november 2020 heeft Maetis de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof. Maetis heeft ter rolle van dit hof een memorie na verwijzing genomen, daarin haar eis aangepast tot vorderingen die hieronder achter 4 staan weergegeven en geconcludeerd dat het hof de vonnissen van de rechtbank Utrecht (Midden-Nederland) van 30 mei 2012, 23 januari 2013, 7 augustus 2013 en 22 oktober 2014 zal vernietigen en (alsnog) de (gewijzigde) vorderingen van Maetis zal toewijzen en de in reconventie tegen haar door [geïntimeerden] . ingestelde vorderingen alsnog zal afwijzen.
2.2.
[geïntimeerden] . heeft bij memorie na verwijzing geantwoord en een akte tot rectificatie ingediend. Vervolgens zijn de gedingstukken overgelegd en hebben partijen om uitspraak gevraagd.
3.De feiten
3.1.
Tegen de feitenvaststelling van het hof Arnhem-Leeuwarden zijn geen cassatieklachten geformuleerd. In dit hoger beroep staat daarom, voor zover nog relevant, het volgende vast:
3.2.
Maetis richt zich op het verstrekken van bedrijfsgezondheids-, verzuim-, en arbeidsadviesdiensten aan bedrijven. De vennootschap Arbodienst Voor Arbeid En Gezondheid West-Friesland B.V. (hierna: AGW) richtte zich op het begeleiden van werkgevers bij – kort gezegd – arbotaken. De vennootschap Bedrijfs Medische Dienst Akers B.V. (hierna: BMD) richtte zich op het verstrekken van arbodiensten en werkzaamheden ter beperking van arbeidsongeschiktheid. [eigenaar Beheer B.V. 1] , eigenaar/bestuurder van [Beheer B.V. 1] , was medisch directeur van AGW/BMD. [eigenaar Beheer B.V. 2] , eigenaar/bestuurder van [Beheer B.V. 2] , was algemeen directeur van AGW/BMD.
3.3.
Partijen hebben gesproken over een samengaan van hun drie ondernemingen, waartoe Maetis de door [geïntimeerden] . gehouden aandelen in AGW en BMD zou kopen. Dit heeft geleid tot een op 29 oktober 2008 door partijen getekende Intentieovereenkomst (hierna: de Intentieovereenkomst). De Intentieovereenkomst luidt als volgt, voor zover hier van belang:
“Artikel 3 Transactie en Koopovereenkomst
3.1
Koper heeft een indicatie van de koopprijs van de Aandelen (…) gedaan welke EUR 3.200.000 (…) bedraagt. De Koopprijs voor alle geplaatste en gestorte aandelen in het kapitaal van de Vennootschappen wordt na het Due Diligence Onderzoek (…) tussen Partijen definitief overeengekomen.
3.2
De Koopprijs is tot stand gekomen op basis van de volgende aannames, uitgangspunten en voorbehouden:
a. Een factor 5,47 maal EUR 585.000 verwachte EBIT (Earnings Before Intrest and Tax) 2008. Deze koopprijs gaat er van uit dat deze EBIT sustainable is. Dit zal onderdeel uitmaken van het Due Diligence Onderzoek (…)
.”
3.4.
Vooruitlopend op de totstandkoming van de beoogde overeenkomst heeft [geïntimeerden] . op 12 november 2009 aan Maetis opgave gedaan van haar (werkgever)klanten die hun (toen nog lopende) contract met [geïntimeerden] . onvoorwaardelijk hadden opgezegd (hierna: de lijst van 12 november). Dit betreft een 51-tal klanten, die over 2007 voor [geïntimeerden] . een omzet van € 367.088,00 en over het eerste halfjaar van 2008 een omzet van € 197.774,00 vertegenwoordigden
3.5.
In de branche is het gebruik dat de (werkgever)klanten van arbobedrijven tegen het einde van de looptijd van het contract dat contract pro forma opzeggen om in de resterende looptijd te bezien of en zo ja, onder welke voorwaarden, het contract kan worden verlengd. Gemiddeld wordt 90% van de pro forma opgezegde contracten na ommekomst van de looptijd alsnog (onder gelijke of andere voorwaarden) geprolongeerd.
3.6.
Het in de Intentieovereenkomst genoemde due diligence onderzoek is in opdracht van Maetis verricht door [senior associate] , senior associate bij Middenduin Corporate Finance B.V. Het onderzoek heeft vijf weken geduurd. De uitkomsten ervan zijn vervat in een daarvan opgesteld rapport, gedateerd 4 december 2008, waarin als onderzoeksbevindingen onder meer zijn gerelateerd, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven:
BMD heeft circa 300 klanten en AGW circa 1400;
circa 10 nieuwe klanten in 2009; 51 klanten hebben opgezegd bij AGW voor 2009;
directie verwacht EBIT 2009 € 1.086K; afname omzet met € 320K en besparing op personeelskosten van € 630K ten opzichte van de laatste verwachting voor 2008;
in totaal 56 werknemers (43 FTE), met 2 werknemers loopt een ontslagprocedure; voor 4 werknemers is bij het CWI een ontslagvergunning gevraagd en 1 bedrijfsarts heeft zelf ontslag aangevraagd per 1 januari 2009;
in het plan voor 2009 wenst de directie 10,4 FTE bij AGW te ontslaan en € 630K op personeelskosten te besparen, waarin ontslagvergoedingen zijn meegenomen;
3.7.
In het kader van het due diligence onderzoek is geen dataroom ingericht geweest. Wel hebben [geïntimeerden] . in het kader van de besprekingen, ter onderbouwing van de voor 2009 verwachte bedrijfsresultaten, ten aanzien van AGW en ten aanzien van BMD een ‘Omzetbegroting en kostenbudget 2009’ aan Maetis ter hand gesteld. In die bescheiden is onder meer het volgende opgenomen, zakelijk weergegeven:
Ten aanzien van AGW
- de veranderingen in de markt en bij AGW leiden tot een te verwachten beduidend omzetverlies in 2009, in het ‘Overzicht opzeggingen’ vastgesteld op € 367.000,00;
- een bedrijfseconomische reorganisatie leidt tot besparingen van € 484.000,00;
3.8.
Partijen hebben de beoogde koopovereenkomst vervolgens gesloten en de schriftelijke vastlegging ervan op 19 december 2008 getekend. Deze overeenkomst (hierna: de koopovereenkomst), luidt als volgt, voor zover hier van belang:
(…)
4. LEVERING
De Levering zal geschieden op 31 december 2008 (…)
5. DE KOOPPRIJS\
5.1
Partijen zijn overeengekomen dat de door Koper aan de Verkopers te betalen koopprijs voor de Aandelen (hierna te noemen: de “Koopprijs”) is samengesteld als beschreven in artikel 5.2 en 5.3;
5.2
Een bedrag ter hoogte van het bedrijfsresultaat voor rente en vennootschapsbelasting (hierna: de “EBIT”) van BMD Akers en AGW gezamenlijk over het boekjaar 2008 vermenigvuldigd met de factor 5,47.
5.3
Een bedrag ter hoogte van de vordering die AGW houdt op de Verkopers, welke op Transactiedatum maximaal EUR 132.000 (honderd en tweeëndertig duizend Euro) zal bedragen (hierna: de “Vordering”).
5.4
De Koopprijs zal door de Koper worden voldaan overeenkomstig Artikel 6 hierna.
6. BETALING
6.1
De Koopprijs zal onder de hierna volgende voorwaarden en op de hierna volgende wijze worden voldaan:
a. a) Een bedrag ter hoogte van EUR 2,5 miljoen (…) vermeerderd met de Vordering wordt uiterlijk één dag voor de Transactiedatum door Koper gestort op de derdengeldenrekening van de Notaris (…)
b) Zo spoedig mogelijk na afloop van het boekjaar 2008 zal door de accountant van de Vennootschappen de jaarrekeningen van BMD Akers en AGW van 2008 worden opgesteld en zal een verklaring worden gegeven. Zodra de jaarrekeningen zijn opgesteld en gecontroleerd, dan zal deze aan Verkopers worden voorgelegd. Verkopers zullen inzicht krijgen in de daarbij behorende administratie. Op basis van voornoemde jaarrekeningen zal de EBIT over 2008 van respectievelijk BMD Akers en AGW worden vastgesteld. Na vaststelling van de betreffende jaarrekeningen, op de afgesproken datum van 15 april 2009, zal het restant van de Koopprijs, te weten EBIT 2008 van BMD Akers en AGW gezamenlijk, vermenigvuldigd met 5,47, vermeerderd met de Vordering en vervolgens verminderd met EUR 2,5 miljoen, door Koper aan Verkopers worden voldaan, dan wel, bij een negatief bedrag, door Verkopers aan Koper worden voldaan. (…)
8. GARANTIES
8.1
Aan Verkopers zijn op Ondertekeningsdatum geen feiten of omstandigheden bekend, die niet in deze Overeenkomst of de Bijlagen of Annexen bij deze Overeenkomst aan Koper ter kennis zijn gebracht en waarvan moet worden aangenomen, dat de kennisneming daarvan door Koper van invloed zou zijn geweest op de Koopprijs en/of op de bereidheid van Koper om de Aandelen te kopen, dan wel de Transactie onder de bepalingen, voorwaarden en Garanties als vervat in deze Overeenkomst aan te gaan en Verkopers verklaren uitdrukkelijk dat zij aan Koper alle aan hen bekende materiële informatie hebben verschaft die voor Koper op enigerlei wijze van belang is of zou kunnen zijn om zich een juist, volledig en zonder misleidende informatie tot stand gekomen oordeel te kunnen vormen omtrent de Vennootschappen, alsmede dat deze informatie voor ieder onderdeel juist, volledig en niet misleidend is.
8.2
De Verkopers garanderen jegens Koper, alsmede jegens de Vennootschappen, dat elke van de in Bijlage 8.2 bij deze Overeenkomst opgenomen verklaringen en garanties (hierna: de “Garanties”), zowel per de Ondertekeningdatum als per de Transactiedatum ieder afzonderlijk en gezamenlijk juist en niet misleidend zijn. (…)
21.3
In deze Overeenkomst is elke bepaling die ertoe strekt dat de Verkopers ervoor zullen zorgen of ervoor instaan dat een bepaalde toestand bestaat of zal bestaan, een garantie, en wordt een onjuistheid geacht een onjuistheid van een garantie te zijn voor zover deze onjuistheid aan de Verkopers kan worden toegerekend.
BIJLAGE 8.2
GARANTIES
3.11.
Er zijn geen feiten en/of omstandigheden bekend die leiden c.q. kunnen leiden tot waardeverminderingen van activa en/of behoren te leiden tot het treffen van voorzieningen en/of herwaarderingen.
3.12
Iedere vordering van de Vennootschappen op hun debiteuren is naar beste weten van de Verkopers volwaardig en binnen de op de betreffende factuur vermelde betalingstermijn inbaar, dan wel zijn met betrekking tot deze vorderingen adequate voorzieningen getroffen. (…)
5. AFWEZIGHEID VAN WIJZIGINGEN
Vanaf de Balansdatum tot de Transactiedatum (…) 5.5 hebben zich geen wijzigingen in de bedrijfsuitoefening of andere omstandigheden voorgedaan, die hebben geleid tot aanzienlijke financiële nadelen voor de Vennootschappen.
21. VERSTREKTE INLICHTINGEN
De Verkopers hebben aan Koper alle inlichtingen en gegevens verstrekt die voor een potentiële koper van belang zijn of kunnen zijn en de Verkopers hebben geen inlichtingen of gegevens achtergehouden of verzwegen waarvan Verkopers wisten dat zij voor Koper zo wezenlijk zijn, dat Koper, indien hij met dergelijke feiten of gegevens bekend was geweest, de Transactie niet zou zijn aangegaan, dan wel niet zou zijn aangegaan onder de huidige bepalingen van de Overeenkomst, of de Koopprijs zou hebben aangepast. Alle informatie die de Verkopers of de Vennootschappen of een derde aan de zijde van Verkopers aan Koper hebben verstrekt is juist, volledig en niet misleidend.’
3.9.
De levering van de aandelen in BMD en AGW heeft op 31 december 2008 plaatsgevonden, waarbij Maetis de overeengekomen beginbetaling van € 2,5 miljoen heeft voldaan. Na 31 december 2008 is [eigenaar Beheer B.V. 1] tot 1 oktober 2009 als manager voor AGW en BMD werkzaam gebleven. AGW en BMD zijn op enig moment na de overdracht van de aandelen met Maetis gefuseerd.
3.10.
In of rond april 2009 heeft de vaste accountant van AGW en BMD, de jaarrekeningen van AGW en BMD over 2008 opgemaakt. Na overleg daaromtrent tussen partijen, eind april 2009, heeft dit geleid tot een versie 4 van de conceptjaarrekening van AGW (hierna: AGW-4) en versie 5 van de conceptjaarrekening van BMD (hierna: BMD-5). AGW-4 sluit op een resultaat (EBIT) van € 207.000,00. BMD-5 sluit op een resultaat (EBIT) van € 379.000,00. Het resultaat van BMD is onder meer gebaseerd op het uitgangspunt dat zij in 2008 een deel van haar omzet, tenminste groot € 42.597,64 heeft behaald uit het contract met haar afnemer Osira Groep B.V. (hierna: Osira). De gezamenlijke EBIT over 2008 op basis van AGW-4 en BMD-5 bedraagt € 586.411,00.
3.11.
Na deponering van de jaarrekening van BMD over 2008 (BMD-6) heeft Maetis geoordeeld dat de EBIT van BMD over 2008 nog met € 42.597,64 moet worden verlaagd tot (afgerond) € 399.000,00. Deze verlaging hangt samen met een door BMD per 1 april 2008 met Osira afgesloten nieuw contract, terwijl (aldus Maetis in haar berichtgeving in juni 2009 op dit punt aan [geïntimeerden] . ) nadien nog een tijdlang met Osira is afgerekend op basis van het voor Osira ongunstiger oude contract. Op die grond heeft Osira bij BMD geclaimd voor het teveel betaalde te worden gecrediteerd, aan welk verzoek BMD in de loop van 2009, tot de genoemde € 42.597,64, heeft voldaan. Maetis heeft voorts aan [geïntimeerden] . bericht dat ter zake van de desbetreffende claim van Osira, die in 2008 voorzienbaar was, over dat jaar een voorziening van gelijke omvang behoort te worden opgenomen in de jaarcijfers van BMD, welke aldus tot de genoemde EBIT-verlaging aanleiding geeft.
3.12.
Op 12 maart 2009 heeft [eigenaar Beheer B.V. 1] uit handen van een administratieve medewerker van Maetis/AGW en BMD, een opstelling ontvangen, waarop (beweerdelijke) aanvullende opzeggingen zijn vermeld van klanten van AGW en BMD, die reeds ten tijde van de koopovereenkomst waren gedaan.
3.13.
Op 5 juni 2009 heeft Maetis aan [geïntimeerden] . per e-mail om opheldering gevraagd van de kwestie van de opzeggingen per 1 januari 2009. Op 6 juli 2009 heeft Maetis [geïntimeerden] . schriftelijk bericht dat zij ten aanzien van de koopovereenkomst heeft gedwaald en dat [geïntimeerden] . toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verbintenissen uit de koopovereenkomst. Maetis heeft zich daarbij beroepen op opschorting van haar eventuele verdere (betalings)verplichtingen.
4.Het hoger beroep en de beoordeling ervan na verwijzing
4.1.
Het hof zal eerst oordelen over de toelaatbaarheid van de eiswijzing na cassatie (r.o. 4.2 hierna), vervolgens beslissen over aan de dwaling te verbinden gevolgen (r.o. 4.5 hierna) inclusief de gevorderde schadevergoeding en dan beslissen over het geschil ten aanzien van de koopprijs, gelet op de gestelde onverschuldigde betaling van Osira (r.o. 4.15 hierna).
Eiswijziging
4.2.
In de memorie na verwijzing heeft Maetis haar eis gewijzigd. [geïntimeerden] . maakt daartegen bezwaar. Het hof oordeelt als volgt. In beginsel is na cassatie en verwijzing een wijziging van eis niet mogelijk. De rechter naar wie de zaak is verwezen, moet deze behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen. Met haar eiswijziging beoogt Maetis de bedragen die zij heeft voldaan uit hoofde van het inmiddels vernietigde arrest van hof Arnhem-Leeuwarden terug te vorderen en past zij het door haar gevorderde bedrag aan aan de EBIT 2008 zoals die door het hof Arnhem Leeuwarden (definitief) is vastgesteld. Het gaat hier dus om aanpassing van de eis aan feiten die zich hebben voorgedaan na het moment waarop Maetis de memorie van grieven moest nemen in hoger beroep (in de procedure in hoger beroep voor hof Arnhem-Leeuwarden). In een dergelijk geval is een eiswijzing ook na cassatie en verwijzing niet uitgesloten (zie: ECLI:NL:HR:2017:2360). In dit geval is deze eiswijziging niet in strijd met de goede procesorde: het geschil blijft immers beperkt tot de aanpassing van de koopprijs, althans de vergoeding van de schade. De eiswijziging leidt niet tot een onredelijke bemoeilijking van de verdediging of een onredelijke vertraging van het geding. Het hof zal daarom op de vermeerderde eis beslissen.
4.3.
Na wijziging van eis vordert Maetis – samengevat en zakelijk weergegeven – met vernietiging van de vonnissen van de rechtbank van 30 mei 2012, 23 januari 2013, 7 augustus 2013 en 22 oktober 2014:
4.3.1.
een verklaring voor recht dat Maetis heeft gedwaald bij de totstandkoming van de koopovereenkomst d.d. 19 december 2008 en ter opheffing van het nadeel, de gevolgen van de koopovereenkomst in zoverre te wijzigen dat de koopprijs wordt aangepast en bepaald op 4,47 (althans een door het hof in goede justitie te bepalen multiplier) althans 5,47 maal de optelsom van:
- (€ 140.100,00, de door het hof vastgestelde EBIT 2008 AGW, minus € 86.392, de aangepaste EBIT AGW= )
- (€ 344.098, de door het hof vastgestelde EBIT 2008 BMD, minus € 42.598,00 = )
te verminderen met € 138.000,00;
4.3.2.
de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] . tot (terug)betaling van het verschil tussen de betaalde koopsom van € 2.648.559,00 en betaalde wettelijke (handels)rente en betaalde proceskostenveroordeling en de vast te stellen koopsom zoals bedoeld in 4.3.1., te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf de betaaldata van de hoofdsom, rente en proceskosten.
ofwel alternatief:
4.3.3.
Een verklaring voor recht dat Maetis heeft gedwaald bij de totstandkoming van de koopovereenkomst d.d. 19 december 2008 en ter opheffing van het nadeel, de gevolgen van de koopovereenkomst in zoverre te wijzigen dat de koopprijs wordt bepaald op € 1.270.279,77;
4.3.4.
de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] . tot (terug)betaling van € 1.229,720,23, te vermeerderen met de wettelijke rente;
ofwel alternatief:
4.3.5.
de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] . tot (terug)betaling van € 760.228,00 en € 579.000,00 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;
en:
4.4.
de primaire reconventionele vordering in eerste instantie alsnog af te wijzen;
4.4.1.
de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] . tot (terug)betaling van hetgeen Maetis uit hoofde van het vonnis in eerste instantie van 22 oktober 2014 heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente;
4.4.2.
de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] . tot betaling van € 8.764,23 althans € 4.500,00 aan buitengerechtelijke kosten;
4.4.3.
met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] . in de proceskosten van de procedure in hoger beroep en eerste aanleg, de beslagkosten daarin begrepen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
De rechtsgevolgen van de dwaling
4.5.
Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft beslist dat [geïntimeerden] . de op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden, zodat Maetis heeft gedwaald (r.o. 3.6.). Dat oordeel is in cassatie niet bestreden. Maetis vordert op grond van artikel 6:230 lid 2 BW dat het hof de gevolgen van de overeenkomst wijzigt, om het nadeel dat Maetis door de dwaling heeft geleden, op te heffen.
4.6.
De kern van de dwaling is dat [geïntimeerden] . Maetis niet heeft ingelicht dat uiteindelijk voor de overdracht van de aandelen in totaal 93 klanten van AGW hun overeenkomst hadden opgezegd (nrs. 2 tot en met 94 van de lijst die als productie A bij memorie van grieven is overgelegd). [geïntimeerden] . heeft de juistheid van die lijst niet voldoende gemotiveerd bestreden. Slechts van 51 van die opzeggingen heeft [geïntimeerden] . opgave gedaan (in de lijst van 12 november 2008). [geïntimeerden] . had echter een mededelingsplicht voor alle opzeggingen. Terecht betoogt Maetis dat doordat zij niet wist van deze opzeggingen, zij zich voor het sluiten van de overeenkomst onvoldoende een juist beeld heeft kunnen vormen van de onderneming die zij kocht.
4.7.
Maetis vordert op die grond verlaging van de koopprijs, door verlaging van de tussen partijen gehanteerde EBIT 2008 en/of verlaging van de multiplier en/of het op de koopsom in mindering brengen van schade. Maetis stelt (mede) in dat verband, dat zij als gevolg van de opzeggingen waar zij niet van wist, meer personeel heeft moeten laten afvloeien dan zij oorspronkelijk begroot had. Zij heeft een abstracte berekening gemaakt van de kosten daarvan. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft die post als onvoldoende onderbouwd afgewezen en het cassatieberoep daartegen is verworpen. Dat betekent dat bij de beoordeling over het nadeel het hof die post niet zal meenemen omdat de afwijzing van deze post onherroepelijk tussen partijen geldt.
4.8.
Partijen hebben in hun koopovereenkomst aansluiting gezocht bij de EBIT 2008, maar voor berekening van het dwalingsnadeel ligt het niet voor de hand uit te gaan van een aangepaste EBIT 2008. De EBIT 2008 is immers afhankelijk van omzet én kosten, ook kosten die gemaakt zijn ten behoeve van de klanten die de overeenkomst tegen 1 januari 2009 hebben opgezegd.
4.9.
Bovendien wist Maetis van een omzetdaling op basis van de 51 opzeggingen die haar wel waren meegedeeld, was zij na 1 januari 2009 verantwoordelijk voor de kosten van de onderneming en was zij zodoende in staat de in de toekomst te behalen EBIT te beïnvloeden, en was Maetis in ieder geval vanaf 1 januari 2009 verantwoordelijk voor de retentie van bestaande klanten en de werving van nieuwe klanten. Met name omdat een groot deel van de opzeggingen haar wel was meegedeeld, valt niet in te zien waarom, zoals Maetis betoogt, de multiplier aangepast moet worden van 5,47 naar 4,47. De onderbouwing van dat standpunt in het rapport van [rapporteur] (productie ii bij akte van 28 november 2012 in eerste aanleg) acht het hof niet overtuigend. Bovendien miskent het standpunt dat de multiplier is vastgesteld door terug te rekenen van een gewenste koopprijs (gekoppeld aan een op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog toekomstige EBIT) voor beide vennootschappen. Doordat beide vennootschappen zijn opgegaan in Maetis is het niet eenvoudig vast te stellen wat de resultaten van AGW na 2009 zouden zijn geweest. Maetis stelt niet dat zij na 2009 enkel verlies heeft geleden op de overgenomen klanten en evenmin stelt dat zij van die klanten na 2009 bovenmatig veel opzeggingen heeft ontvangen. De verklaring van [naam] dat een omzetdaling van € 400.000,00 wel op te vangen was, maar een omzetdaling van € 800.000,00 niet meer, is verder in het dossier niet cijfermatig onderbouwd.
4.10.
Een en ander laat onverlet dat Maetis wel nadeel heeft geleden als gevolg van de dwaling en dat zij recht heeft op aanpassing van de overeenkomst om dat nadeel op te heffen. Maetis stelt dat, omdat er in 2009 minder klanten waren dan zij op basis van de door [geïntimeerden] . verstrekte informatie mocht verwachten, zij na de koop van de vennootschap minder synergievoordelen kon behalen. [geïntimeerden] . weerspreekt die stelling niet inhoudelijk. Daarbij is niet alleen het aantal klanten van belang, want met een klant die veel diensten afneemt, zal immers in de regel ook een groter synergievoordeel gerealiseerd kunnen worden. Om het nadeel van Maetis te begroten, zal het hof daarom aansluiten bij de omzet die met die klanten in 2008 werd gerealiseerd. [geïntimeerden] . voert op zichzelf terecht aan dat de omzet per jaar per klant fluctueert, zodat niet vaststaat dat met iedere klant in 2009 eenzelfde omzet gerealiseerd zou kunnen worden. Door [geïntimeerden] . is echter op geen enkele wijze weersproken dat met de groep van klanten in 2009 en de jaren daarna steeds een vergelijkbare totaalomzet zou kunnen worden gerealiseerd. Uit het rapport van [senior associate] (productie M bij memorie na verwijzing) blijkt dat AGW in 2008 afgerond 14% van de omzet realiseerde met klanten waarvan de opzegging door [geïntimeerden] . niet is gemeld. Om het daardoor ontstane nadeel op te heffen, zal het hof de uiteindelijke koopprijs van AGW schattenderwijs met 14% verminderen. Geen van de argumenten omtrent de opzeggingen of de dwaling zien op BMD, zodat alleen de koopprijs van AGW zal worden aangepast. Het betoog van [geïntimeerden] . over de voordelen die Maetis heeft gerealiseerd en had kunnen realiseren gaat niet op. Die te behalen voordelen (door bezuiniging/bedrijfsvoering in 2009 en verder) zijn immers al in de overeengekomen verkoopprijs verdisconteerd en staan niet in verband met de dwaling: waar het om gaat is dat Maetis een vennootschap kocht met minder klanten (per 1 januari 2009) dan zij mocht verwachten.
4.11.
Het hof acht onvoldoende onderbouwd dat Maetis meer nadeel heeft geleden en ziet daarom geen grond voor een verdergaande wijziging van de overeenkomst.
Dat betekent dat voor AGW de koopprijs bepaald moet worden op:
- de tussen partijen geldende EBIT 2008 van (volgens Maetis en onweersproken door [geïntimeerden] .): € 140.100,00
- vermenigvuldigd met de overeengekomen multiplier van 5,47 en
- vervolgens met 14% verlaagd, afgerond derhalve:€ 659.058,00.
Schadevergoedingsvordering
4.12.
Haar schadevergoedingsvordering met betrekking tot de koop van AGW heeft Maetis gebaseerd op hetzelfde feitencomplex, namelijk het niet meedelen van alle opzeggingen.
4.13.
De abstract begrote afvloeiingskosten zijn niet toewijsbaar (zie r.o. 4.7 hiervoor). Over mogelijke andere schade, met name over omzetverlies dat aan een tekortkoming kan worden toegerekend, stelt Maetis te weinig om een schadevergoeding toe te wijzen of om de procedure te verwijzen naar de schadestaat. De mogelijkheid dat – na aanpassing van de overeenkomst – Maetis meer of andere (omzet)schade heeft geleden, die aan de tekortkoming kan worden toegerekend is immers onvoldoende aannemelijk gemaakt.
4.14.
De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn – beoordeeld naar het recht dat gold toen die vordering is ingesteld – niet toewijsbaar, omdat Maetis op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Onvoldoende onderbouwd is dat de kosten van haar juridische en boekhoudkundige adviseur waarvan zij vergoeding vordert zien op vaststelling van schade en aansprakelijkheid of voldoening buiten rechte, zoals bedoeld in artikel 9.2. van de koopovereenkomst.
Osira
4.15.
Maetis heeft aan Osira een creditfactuur verstrekt van € 42.597,64, voor – volgens Maetis en Osira – ten onrechte door BMD in rekening gebrachte bedragen in de periode 2008. Daarom moet volgens Maetis de EBIT 2008 met dat bedrag worden verlaagd.
4.16.
De rechtbank en het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelden dat Maetis op 3 juni 2009 op de hoogte is geraakt van de gestelde onverschuldigde betaling door Osira. Door in de jaarrekening die op 29 juni 2009 is gedeponeerd geen voorziening hierover op te nemen, heeft – aldus hof Arnhem-Leeuwarden – Maetis in haar verhouding tot [geïntimeerden] . het recht verspeeld daarop nog terug te komen. De Hoge Raad heeft de daar aan ten grondslag gelegde motivering als onbegrijpelijk aangemerkt en de beslissing op dit punt vernietigd zodat het hof deze vordering van Maetis en het daartegen door [geïntimeerden] . gerichte verweer opnieuw zal beoordelen.
4.17.
Allereerst betwist [geïntimeerden] . dat Osira onverschuldigd betaald heeft. Volgens haar is de facturering in 2008 onjuist geweest, en moet Osira eigenlijk juist meer betalen aan BMD. Het hof is van oordeel dat dit verweer onvoldoende onderbouwd is.
4.18.
Het verweer van [geïntimeerden] . gaat in op de wijze van factureren en tijdschrijven in de laatste twee kwartalen van 2008. Toen was Maetis al economisch eigenaar van de aandelen en (kennelijk) factureerde Maetis al via of namens BMD. Het betoog van [geïntimeerden] . in eerste aanleg en hoger beroep komt erop neer dat Maetis de administratie niet op orde had en meer tijd had moeten/mogen schrijven. Het is echter een algemeen betoog op basis van de overeenkomst met Osira. [geïntimeerden] . betoogt – onder meer – dat alle spreekuren langer hebben geduurd dan gefactureerd, dat er ten onrechte no-shows niet in rekening zijn gebracht en dat er door bedrijfsartsen meer tijd is gewerkt dan is gefactureerd. Als al juist is dat op basis van de daadwerkelijk bestede tijd gefactureerd zou moeten worden of dat niet alle afmeldingen ( “no-shows”) in rekening zijn gebracht, betekent dat nog niet zonder meer dat door BMD een bedrag van € 60.425,10 te weinig in rekening is gebracht bij Osira. Geen van de stellingen van [geïntimeerden] . is onderbouwd met een verwijzing naar een concrete onjuist gefactureerde verrichting van BMD. Het betoog van [geïntimeerden] . is niet voldoende concreet om richting Osira een vordering te kunnen instellen of om gemotiveerd verweer te voeren tegen een (hypothetische) vordering uit onverschuldigde betaling aan de zijde van Osira. Daarmee is in de verhouding tussen [geïntimeerden] . en Maetis het verweer dat Osira “eigenlijk” meer zou moeten betalen niet voldoende onderbouwd. Onbetwist is gebleven dat Maetis (namens BMD) een bedrag van € 42.597,64 gecrediteerd heeft. De opmerking van [geïntimeerden] . dat Maetis zich daarbij heeft laten leiden door de mogelijkheid het bedrag vermenigvuldigd met de multiplier in mindering te brengen op de koopprijs, passeert het hof als onvoldoende onderbouwd, omdat daarvoor geen concrete aanwijzingen zijn. Het hof neemt als onvoldoende betwist aan dat dit bedrag inderdaad door Osira onverschuldigd is betaald.
4.19.
[geïntimeerden] . betoogt ook dat een terugbetaling van de onverschuldigde betaling in de boekhouding van BMD verwerkt moet worden in het jaar 2009. Tot een aanpassing van de boekhouding van 2008 en dus van de EBIT 2008 kan de onverschuldigde betaling in geen geval leiden. Dat betekent – aldus [geïntimeerden] . – dat tussen partijen op grond van de overeenkomst de koopprijs niet aangepast hoeft of kan worden.
4.20.
Het hof volgt [geïntimeerden] . hierin niet. Partijen zijn overeengekomen dat de koopprijs bepaald zou worden door de EBIT 2008 te vermenigvuldigen met een multiplier. Het geschil is hier of een betaling die is opgenomen in de boekhouding van 2008 en daardoor boekhoudkundig meegerekend is voor het vaststellen van de EBIT 2008, maar achteraf onverschuldigd blijkt en is terugbetaald, moet meetellen voor de berekening van de koopprijs. Voor de uitleg van de overeenkomst op dit punt is doorslaggevend wat partijen uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
4.21.
Het hof kan [geïntimeerden] . volgen in het betoog dat “EBIT” een term met een vaste betekenis is en dat beide partijen op de hoogte waren van de boekhoudkundige regels op dit punt. Maar dat is onvoldoende om te oordelen dat beide partijen redelijkerwijs mochten verwachten dat als een onverschuldigde betaling in 2008 – om welke reden dan ook – niet (meer) in de boekhouding van 2008 gecorrigeerd kan worden, die onverschuldigde betaling onverminderd door zou werken in het berekenen van de koopprijs tussen partijen. Daarbij weegt zwaar dat partijen in hun overeenkomst de koopprijs hebben gebaseerd op een “sustainable” EBIT. De onverschuldigde betaling is dan overduidelijk niet duurzaam: dat bedrag moet immers worden terugbetaald aan de klant. Het gaat hier niet om de aanpassing van de boekhouding van BMD van 2008, maar om de vraag welke koopprijs tussen partijen geldt en daarom acht het hof de regels over correctie van een jaarrekening niet doorslaggevend. Dat betekent dat de overeenkomst zo uitgelegd moet worden dat bij het berekenen van de koopprijs de omzet die met deze onverschuldigde betalingen is gerealiseerd, niet wordt meegerekend. Dat die onverschuldigde betaling wel in de boekhouding van 2008 is verwerkt en pas in de boekhouding van 2009 is gecorrigeerd, maakt dat niet anders. Dat is immers – gelet op de discussie destijds tussen partijen over deze kwestie – onvoldoende voor [geïntimeerden] . om er gerechtvaardigd op te mogen vertrouwen dat Maetis haar standpunt had verlaten of haar vorderingen had prijsgegeven.
4.22.
Het voorgaande betekent dat tussen partijen voor BMD voor het berekenen van de koopprijs uitgegaan moet worden van een bedrag van € 344.098,00 minus € 42.597,64 dus € 301.500,36 te vermenigvuldigen met de overeengekomen multiplier van 5,47. De uiteindelijke koopprijs voor BMD bedraagt zodoende (afgerond) € 1.649.207,00.
4.23.
De totale koopprijs van beide vennootschappen samen bedraagt na nadeelcompensatie vanwege de dwaling en vermindering vanwege de onverschuldigde betaling van Osira van beide vennootschappen samen (€ 659.058,00 (AGW) plus € 1.649.207,00 (BMD)) € 2.308.265,00.
rente
4.24.
[geïntimeerden] . heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis, maar betwist niet de juistheid van het betoog van Maetis over de betaalde bedragen en de momenten waarop die bedragen betaald zijn. Tegen de gevorderde rente is ook geen verweer gevoerd, zodat de rente toewijsbaar is zoals gevorderd, met uitzondering van de over de proceskosten gevorderde wettelijke handelsrente.
Conclusie:
4.25.
Het hof stelt de uiteindelijke verkoopprijs van beide vennootschappen samen vast op € 2.308.265,00. Dat betekent dat de beslissing van de rechtbank in eerste aanleg, die in conventie de vorderingen afwees, de koopprijs vaststelde op € 2.755.495,10 en in reconventie Maetis veroordeelde tot betaling van het nog niet betaalde gedeelte ervan, niet in stand kan blijven. Gedeeltelijk op basis van het inmiddels vernietigde arrest van het hof Arnhem – zo stelt Maetis onweersproken – heeft zij voor beide vennootschappen samen een koopprijs van € 2.648.556,00 betaald. Dit brengt mee dat Maetis, gezien de door haar betaalde koopprijs van € 2.648.556,00, een bedrag van € 340.291,00 onverschuldigd heeft betaald.
4.26.
Over de betaling van € 148.556,00 heeft Maetis € 79.189,00 aan wettelijke handelsrente voldaan. Ook dat bedrag is onverschuldigd betaald en dient [geïntimeerden] . terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2015.
4.27.
Het bestreden vonnis zal dus worden vernietigd. De vordering in conventie zal gedeeltelijk worden toegewezen, de vordering in reconventie zal volledig worden afgewezen. [geïntimeerden] . zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de conventie en reconventie in eerste aanleg worden veroordeeld. In conventie bedroeg het financieel belang (op basis van het destijds al betaalde bedrag van € 2.500.000,00 afgezet tegen de uiteindelijk vastgestelde koopsom van € 2.308.265,00) € 191.735,00. Tarief V is derhalve van toepassing. Voor de proceskostenveroordeling in reconventie in eerste aanleg zal het hof hetzelfde tarief (zij het gehalveerd) aanhouden.
4.28.
Maetis vordert ook vergoeding van de beslagkosten. Het hof constateert dat Maetis in haar processtukken niet verwijst naar de relevante beslagstukken (het rekest en de stukken van betekening) en het hof trof deze stukken ook niet aan in de door Maetis ingediende producties. Dit deel van de vordering wordt derhalve afgewezen.
4.29.
De kosten voor de procedure in conventie in eerste aanleg aan de zijde van Maetis zullen worden vastgesteld op basis van het toegewezen bedrag op:
- griffierecht € 4.632,00
- getuigentaxen
€ 2.195,50
€ 2.195,50
totaal verschotten € 6.827,50
- salaris advocaat € 12.078,50 (8,5 punten × tarief V)
De kosten voor de procedure in reconventie in eerste aanleg aan de zijde van Maetis zullen worden vastgesteld op:
- salaris advocaat € 1.421,00 (2,0 punten × tarief V × 0,5)
4.30.
De vernietiging van de beslissing in reconventie van het vonnis betekent dat ook de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing van de ten laste van [geïntimeerden] . gelegde conservatoire beslagen wordt vernietigd. Die beslagen herleven, zij het dat Maetis als beslaglegger de wijzigingen in de rechtstoestand van het beslagen goed in de periode tussen de opheffing en de vernietiging moet eerbiedigen (Hoge Raad, 23 februari 1996,
4.31.
De vordering tot terugbetaling van de op grond van het in eerste aanleg vernietigde vonnis betaalde proceskosten is eveneens toewijsbaar.
4.32.
Als de in het ongelijk gestelde partij, zal het hof [geïntimeerden] . in de proceskosten van het principaal hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Maetis zullen op basis van de toegewezen bedragen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 77,52 en € 83,38
- griffierecht
€ 5.114,00
€ 5.114,00
totaal verschotten € 5.274,90
- salaris advocaat € 24.255,00 (5 punten × tarief VII)
4.33.
[geïntimeerden] . zal ook hoofdelijk in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. Die kosten zal het hof aan de zijde van Maetis vaststellen op: € 9.160,00 aan salaris advocaat.
5.De uitspraak
Het hof:
in het principaal hoger beroep:
5.1.
vernietigt het vonnis van 22 oktober 2014 en opnieuw rechtdoende:
5.1.1.
verklaart voor recht dat Maetis heeft gedwaald bij de totstandkoming van de koopovereenkomst d.d. 19 december 2008;
5.1.2.
wijzigt ter opheffing van het nadeel de koopovereenkomst en bepaalt dat de koopprijs wordt vastgesteld op € 2.308.265,00;
5.1.3.
veroordeelt [geïntimeerden] . hoofdelijk tot betaling aan Maetis van € 340.291,00 als onverschuldigd betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 148.556,00 vanaf 2 juli 2015 en te vermeerderen met de wettelijke rente over € 191.735,00 vanaf 31 december 2008;
5.1.4.
veroordeelt [geïntimeerden] . hoofdelijk tot betaling aan Maetis van de op 2 juli 2015 betaalde wettelijke handelsrente van € 79.189,00 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 juli 2015;
5.1.5.
wijst de vorderingen van [geïntimeerden] . in reconventie af;
5.1.6.
veroordeelt [geïntimeerden] . hoofdelijk in de kosten van de eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Maetis vastgesteld op € 6.827,50 voor verschotten en op € 13.499,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, voor de procedure in conventie en in reconventie gezamenlijk; te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
5.2.
veroordeelt [geïntimeerden] . hoofdelijk tot betaling aan Maetis van € 17.938,00 en de daarover betaalde wettelijke rente van € 250,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 2 juli 2015;
5.3.
veroordeelt [geïntimeerden] . hoofdelijk in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Maetis vastgesteld op € 5.274,90 voor verschotten en op € 24.255,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
in het incidenteel hoger beroep:
5.4.
wijst de vorderingen af;
5.5.
veroordeelt [geïntimeerden] . hoofdelijk in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Maetis vastgesteld op € 9.160,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
in het principaal en incidenteel hoger beroep:
5.6.
verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, C.J.H.G. Bronzwaer en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 november 2021.
griffier rolraadsheer