ECLI:NL:PHR:2022:1065

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00741

Zitting27 september 2022

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997,

hierna: de verdachte

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 19 februari 2021 het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant van 23 augustus 2019 met aanvulling van gronden bevestigd. In dat vonnis is de verdachte wegens 1. ‘opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod’ en 2. ‘eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening’ veroordeeld tot drie weken gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest als bedoeld in artikel 27, eerste lid, Sr, alsmede tot verbeurdverklaring van een inbeslaggenomen geldbedrag.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerstemiddel heeft betrekking op het onder 1 bewezenverklaarde feit. Geklaagd wordt over de motivering van de verwerping van het verweer dat er onvoldoende bewijs is voor de vaststelling dat de stof die de verdachte heeft verkocht en vervoerd cocaïne bevat.

Voordat ik het middel bespreek, geef ik de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen, een gevoerd verweer en de bewijsoverweging van het hof weer.

Bewezenverklaring en bewijsvoering

5. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat hij:

‘op 16 november 2017 te Eindhoven opzettelijk heeft verkocht en vervoerd 0,56 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.’

6. De bewezenverklaring van feit 1 steunt op de volgende door het hof in een aanvulling opgenomen bewijsmiddelen (met weglating van vindplaatsen):

‘1. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 november 2017 (…), voor zover inhoudende als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van de verbalisanten [verbalisant 3] , [verbalisant 4] en [verbalisant 5] :

Ik, [verbalisant 3] , nam de zwarte Kia (
het hof begrijpt: een zwarte Kia Rio met kenteken [kenteken]) in observatie. Omstreeks 14.50 uur, zag ik dat er twee Noord Afrikaanse mannen in de auto stapten en wegreden. Ondertussen was er een opvallende eenheid, de collega's [verbalisant 6] en [verbalisant 7] , bijgepraat en deze hielden zich op in de omgeving. Wij, verbalisanten, volgden de Kia. Deze stopte enkele minuten later op het parkeerterrein van de [A] gelegen aan de [a-straat 1] in Eindhoven .

Ik, [verbalisant 5] , positioneerde mij op het parkeerterrein ter hoogte van de ingang van de [A] . Ik zag dat de genoemde Kia geparkeerd stond op het parkeerterrein tussen andere auto's. Ik zag dat er een vrouw naar de bijrijderszijde van de genoemde Kia liep. Ik zag dat ze kort bij de bijrijdersportier van de auto stopte, haar hand naar binnen stak en vervolgens met deze hand in haar zak wegliep van de auto. Ze liep recht op mij af. Ik zag dat de Kia wegreed. Gezien alle feiten en omstandigheden maakten wij op dat er een deal had plaatsgevonden. Portofonisch werd doorgegeven aan [verbalisant 6] en [verbalisant 7] dat ze de personen in de Kia aan konden houden. Ik, verbalisant [verbalisant 5] , zag dat de vrouw die zojuist bij de Kia weg was gelopen recht op mij afliep. Ik opende mijn jas waardoor mijn politiepas zichtbaar was op mijn borst en pakte de vrouw vast. Ik zei dat ik van de politie was en dat ze was aangehouden. Ik zei dat ik haar handen wilde zien. Ze hield haar rechterhand in haar jaszak. Na meerdere keren herhalen en duidelijk mijn politie-identiteitsbewijs te laten zien, haalde ze haar rechter hand uit haar jas. Ik zag dat ze haar hand in een vuist had. Ik zei dat ze deze moest openen, ze opende deze en ik zag dat er twee bolletjes met wit poeder in haar hand zaten. Mij is ambtshalve bekend dat dit soort bolletjes met wit poeder harddrugs bevatten. Ik zei dat ze was aangehouden ter zake bezit van harddrugs. De bolletjes werden in beslag genomen.

Ondertussen werden de personen in het Kia op de parkeerplaats van de [A] aangehouden voor verbalisanten [verbalisant 6] en [verbalisant 7] .

Ik, [verbalisant 5] , zag op het politiebureau verdachte [verdachte] , de bijrijder van de Kia. Ik herkende hem als de man die ik op de Kruisstraat en de Nieuwe Fellenoord had gezien bij het Kia.

Na de aanhouding kwam de bedrijfsleider van de [A] naar buiten. Hij had meegekregen dat er aanhoudingen waren verricht. Hij gaf aan dat ze daar op de parkeerplaats heel veel last hadden van de drugshandel.

2. Het proces-verbaal van bevindingen (aanhouding) d.d. 16 november 2017 (…), voor zover inhoudende als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van de verbalisanten [verbalisant 6] en [verbalisant 7] :

Op 16 november 2017 waren wij, verbalisanten, belast met directe noodhulpverlening in de gemeente Eindhoven . Wij, verbalisanten waren gekleed in uniform en reden in een opvallend dienstvoertuig zodanig herkenbaar als dienstdoende politieambtenaren.

Omstreeks 14:45 uur werd ik, [verbalisant 6] , gebeld door collega [verbalisant 4] , die vroeg of wij voor hen een auto wilden controleren. De auto zijnde, een personenauto van het merk KIA, type RIO, voorzien van het Nederlandse kenteken [kenteken] , zou volgens collega [verbalisant 4] betrokken zijn bij het dealen van drugs.

Omstreeks 14:50 uur werden wij, verbalisanten [verbalisant 6] en [verbalisant 7] , verzocht door de collega’s die in burger aan het werk waren, om het parkeerterrein ter hoogte van de [A] , [a-straat ] op te rijden. Het verzoek was om de inzittenden van de vernoemde auto aan te houden.

Wij, verbalisanten waren vervolgens het genoemde parkeerterrein opgereden en zagen in een parkeervak de vernoemde auto staan.

Wij zagen dat de later bekende [betrokkene 1] aan de bestuurderszijde zat en aan de bijrijderszijde de later bekende [verdachte] zat. Op het moment dat wij ons dienstvoertuig voor de vernoemde auto parkeerden zagen we dat de bijrijder druk bezig was. Het leek erop dat de bijrijder spullen weg aan het stoppen was.

Ik, verbalisant [verbalisant 6] , sprak de later bekende [verdachte] aan en ik verbalisant [verbalisant 7] , sprak de later bekende [betrokkene 1] aan. Wij voelden dat de vernoemde auto vergrendeld was. Desgevraagd werd de auto voor ons geopend. Ik, verbalisant [verbalisant 6] , vorderde de inzittenden de uitlevering van alle aanwezige verdovende middelen.

Wij, verbalisanten [verbalisant 6] en [verbalisant 7] , hoorden de verdachten verklaren dat zij geen verdovende middelen bij zich hadden. Beide verdachten werden door ons aangehouden.

Tijdens de insluitingsfouillering werd door mij, verbalisant [verbalisant 6] , bij verdachte [verdachte] € 280,- aan contant geld aangetroffen. Het geld, in verschillende bankbiljetten, werd in de rechterzak van zijn trainingsjack aangetroffen. Het aangetroffen geld werd door ons in beslag genomen.

3. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 november 2017 (…), voor zover inhoudende als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van verbalisant [verbalisant 5] :

Op 16 november 2017 omstreeks 14:55 uur, hield ik op de locatie [a-straat 1] te Eindhoven als verdachte aan: [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 1962 te [geboorteplaats] c.a. in Nederland.

Grond aanhouding: op heterdaad als verdachte van overtreding van artikel 2/C Opiumwet.

Bevindingen: Op 16 november 2017, omstreeks 14.55 uur, hield ik op de parkeerplaats van de [A] , gelegen aan de [a-straat 1] in Eindhoven , verdachte [betrokkene 2] aan ter zake van het bezit van harddrugs.

4. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 november 2017 (…), voor zover inhoudende als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van verbalisant [verbalisant 8] :

Op 16 november 2017 werd vanuit een voertuig gedeald en werd ter zake van het kopen van harddrugs een verdachte aangehouden genaamd: [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 1962 te [geboorteplaats] c.a. Door de collega’s werd gezien dat verdachte een vuist in haar jaszak deed waarin twee bolletjes met een wit poeder zaten. Deze aangetroffen vermeende verdovende middelen werden voor onderzoek aan mij aangeboden om vast te stellen of het hier ging om middelen voorkomende op lijst I of II van de Opiumwet.

Ik zag dat in ieder bolletje witte brokjes zaten met een totaal netto gewicht van 0,56 gram voor beide bolletjes. De chemische daaraan verbonden geur en kleur van de brokjes deed mij sterk vermoeden dat ik te maken had met cocaïne.

INDICATIEVE TEST

Door mij, verbalisant, werd van een bolletje een willekeurig monster genomen van en getest middels de zogenoemde MMC International BV testen COCAINE/CRACK, batchnummer 190876 en geldig tot 01-2019 zoals hieronder aangegeven.

X cocaïne.

Bij de gehouden indicatieve narcoticatest (MMC kleur-reactietest) bleek dat deze stoffen reageerden op de aanwezigheid van: cocaïne, zijnde een stof voorkomende op lijst 1 van de Opiumwet.

5. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 16 november 2017 (…), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2] :

V: Vraag verbalisant

A: Antwoord verdachte

O: Opmerking verbalisant

V: Waar woon je?

A: Ik woon op de [a-straat 2] in [plaats] . Dat betreft het hostel.

V: Met wie woon je daar?

A: Dit is een opvanglocatie van [B] .

V: Heb je verslavingen?

A: Ik gebruik cocaïne. Als ik gebruik dan ongeveer een halve gram per dag. Ik rook de cocaïne.

O: Jij bent vandaag donderdag 16 november 2017 aangehouden ter zake van het bezit van harddrugs.

V: Wat heb jij vandaag aan drugs gekocht?

A: Twee bolletjes cocaïne.

V: Wanneer heb jij cocaïne gekocht?

A: Vanmiddag bij de [A] aan de [a-straat ] in Eindhoven . Dit was net voordat ik werd aangehouden.

V: Hoeveel cocaïne heb jij gekocht?

A: Twee bolletjes. Ze zeggen dat er 3 strepen in zitten.

V: Wat betekent 3 strepen?

A: Op een digitale weegschaal verschijnen 3 streepjes als je deze hoeveelheid cocaïne er op legt.

V: Weet jij het gewicht van deze twee bolletjes?

A: Ik denk nog geen halve gram per bolletje.

V: Hoe was deze cocaïne verpakt?

A: In blauw plastic.

V: Wat heb jij betaald voor deze twee bolletjes cocaïne?

A: 20 euro per bolletje.

V: Hoe heb jij betaald voor deze cocaïne, muntgeld, briefgeld?

A: Ik heb betaald met twee briefjes van 20 euro.

(…)

V: Van wie heb jij deze cocaïne gekocht?

A: Een Marokkaan die zich [betrokkene 3] noemt.

V: Net zeg jij dat jij koopt van “ [betrokkene 3] ”, hoe zit dat?

A: Ik krijg iemand aan de lijn die zich “ [betrokkene 3] ” noemt.

V: Hoe kom jij in contact met de persoon waar jij vandaag de cocaïne van hebt gekocht?

A: Ik bel dan met mijn mobiele telefoon.

V: Welk nummer bel jij dan?

A: Ik heb dit opgeslagen in mijn telefoon onder de naam [betrokkene 3] .

V: Heb jij vaker van deze persoon cocaïne gekocht?

A: Jazeker.

V: Hoe vaak heb jij cocaïne van deze persoon gekocht?

A: Zeker meer dan twintig keer.

V: Wat zeg jij aan de telefoon als je cocaïne wil kopen?

A: Kan ik je even zien.

V: Wat zegt “ [betrokkene 3] ” als hij de telefoon opneemt als jij belt.

A: Hai schat, wat moet ik bij de hand houden?

V: Waar heb jij de cocaïne gekocht?

A: Op de parkeerplaats bij de [A] [a-straat ] in Eindhoven.

V: Wie heeft de straat, locatie bepaald waar de koop plaats zou vinden?

A: Dat was door “ [betrokkene 3] ” voorgesteld.

V: Was de persoon waarvan jij de cocaïne hebt gekocht met een voertuig?

A: Die was met de auto met een ander jong manneke.

V: Waar in de auto zat de persoon waarvan jij de cocaïne hebt gekocht?

A: Voorin op de bijrijdersstoel.

V: Hoe heeft de persoon waarvan jij de cocaïne hebt gekocht, de cocaïne aan jou overhandigd?

A: Ik heb hem geld gegeven en hij gaf mij de twee bolletjes cocaïne.

V: Hoeveel personen zaten er in totaal in de auto?

A: Twee jonge jongens.

V: Wie was/waren de andere personen in de auto?

A: Die achter het stuur zat die had een baardje en die noemen ze volgens mij [betrokkene 3] .

V: Als jij cocaïne kocht van de persoon waar jij vandaag ook van hebt gekocht, was daar dan dezelfde bestuurder bij?

A: Deze twee jongens zijn van de tien keer negen keer samen.

V: Kan jij de persoon waarvan jij de cocaïne hebt gekocht omschrijven?

A: Een jong dun manneke met een licht baardje, een Marokkaan.’

7. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 februari 2021 blijkt dat de raadsvrouw het woord tot verdediging heeft gevoerd en daarbij onder meer het volgende heeft aangevoerd:

‘Ik verzoek uw hof cliënt vrij te spreken van feit 1, omdat er slechts een indicatieve drugstest voorhanden is en het resultaat daarvan volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad onvoldoende is. De betrokken verbalisant heeft ook uitdrukkelijk aangetekend dat de uitslag van de test slechts indicatief is. Daarom valt niet uit te sluiten dat er poedersuiker in plaats van cocaïne is gekocht. [betrokkene 2] moest hetgeen zij had gekocht ook direct afstaan en kreeg dus niet de kans om het al te gebruiken. Zij kocht volgens eigen zeggen wel vaker bij “ [betrokkene 3] ”, maar die naam wordt door half dealend Eindhoven gebruikt. Niet staat vast dat zij eerder van cliënt drugs heeft gekocht.

Op pagina 29-30 van het politiedossier staan drie verschillende nummers van [betrokkene 3] vermeld. Kort en goed kom ik tot vrijspraak van feit 1 wegens een gebrek aan voldoende steunbewijs.’

8. Het hof heeft dit verweer in het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:

‘Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdediging aangevoerd dat verdachte van het onder 1 tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken, omdat niet vast staat dat verdachte de persoon is die door de getuige [betrokkene 2] “ [betrokkene 3] ” wordt genoemd, te meer nu zich in de telefoon van [betrokkene 2] drie verschillende telefoonnummers onder de naam “ [betrokkene 3] ” zijn opgeslagen. Bovendien is de enkele indicatieve test van de bolletjes met wit poeder onvoldoende voor de vaststelling dat sprake is van cocaïne. Niet kan worden uitgesloten dat slechts een bolletje poedersuiker is verkocht.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 3] , [verbalisant 4] en [verbalisant 5] volgt dat zij op 16 november 2017 te Eindhoven een zwarte Kia personenauto in de gaten hebben gehouden. Waargenomen is dat de bijrijder van deze Kia - naar later bleek verdachte - op enig moment is uitgestapt op het Stieltjespad en naar de ambtshalve bekende drugsgebruiker [betrokkene 4] is toegerend om iets aan hem te overhandigen. Enige tijd later werd waargenomen dat een vrouw - naar later bleek de getuige [betrokkene 2] - naar de bijrijderszijde van diezelfde Kia liep. Uit de feiten en omstandigheden maakten de verbalisanten op dat daar vervolgens een drugsdeal plaatsvond. [betrokkene 2] is daarop door de politie aangehouden en heeft toen twee bolletjes met wit poeder uit haar jas gehaald. Een monster van deze witte bolletjes is aan een indicatieve drugstest onderworpen. De teststoffen reageerden op de aanwezigheid van cocaïne.

Het hof is van oordeel dat het verweer dat verdachte niet degene is geweest die aan [betrokkene 2] 0,56 gram cocaïne heeft verkocht wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen. Of verdachte al dan niet de persoon is die “ [betrokkene 3] ” wordt genoemd, doet hieraan niet af. De verbalisanten hebben immers duidelijk waargenomen dat er aan de bijrijderskant van de Kia werd gedeald en verdachte was degene die aan die kant in de auto zat.

Ook de omstandigheid dat slechts sprake is van een indicatieve test, maakt het oordeel van het hof niet anders. De testuitslag, welke bruikbaar is voor het bewijs, vindt namelijk steun in de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 4] . [betrokkene 2] heeft verklaard dat zij op 16 november 2017 twee bolletjes cocaïne heeft gekocht en dat zij al meer dan twintig keer van deze persoon cocaïne heeft gekocht. [betrokkene 4] , die al meer dan 25 jaar verslaafd is aan cocaïne, heeft verklaard op 16 november 2017 cocaïne te hebben gekocht. Voorts heeft hij verklaard dat hij al eens eerder cocaïne bij deze persoon had gekocht en dat de kwaliteit van de cocaïne redelijk is. Het hof merkt daarbij op dat hij, als langdurig gebruiker, zeker het verschil tussen poedersuiker en cocaïne zal bemerken.

Gelet op het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, heeft het hof geen aanleiding te veronderstellen dat verdachte aan [betrokkene 2] iets anders dan cocaïne heeft verkocht.’

Bespreking van het eerste middel

9. Het eerste middel bevat een klacht over ’s hofs oordeel dat de uitslag van de indicatieve test wordt ondersteund door de verklaring van [betrokkene 2] . Volgens de stellers van het middel blijkt uit haar verklaring dat zij ‘vermoedelijk cocaïne’ heeft gekocht van de verdachte die op de bijrijdersstoel zat, terwijl de persoon waar zij altijd cocaïne van koopt, door haar aangeduid als ‘ [betrokkene 3] ’, juist op de bestuurdersstoel zat. Uit de verklaring van [betrokkene 2] zou daarom niet volgen dat zij eerder van de verdachte cocaïne heeft gekocht, waardoor haar verklaring geen steun zou bieden aan de uitslag van de indicatieve test.

10. Bij de beoordeling van het middel kan worden vooropgesteld dat uit rechtspraak van Uw Raad volgt dat het bewijs dat een bepaalde stof een bij de Opiumwet verboden stof is, kan worden geleverd zonder dat de stof is onderworpen aan een test. In het verlengde daarvan kan een door de politie uitgevoerde indicatieve test bijdragen aan het bewijs dat een stof een verboden stof is. Een onderzoek door een laboratorium is niet vereist.^[1]Het bewijs dat een bepaalde stof een bij de Opiumwet verboden stof is, kan ook (mede) zijn gelegen in een verklaring van een getuige over de aard van een bij hem of haar aangetroffen of door hem of haar gebruikte stof.^[2]

11. De verklaring van [betrokkene 2] die het hof tot het bewijs heeft gebezigd (bewijsmiddel 5) houdt in dat zij op donderdag 16 november 2017 bij de [A] aan de [a-straat ] in Eindhoven vlak voordat zij werd aangehouden twee bolletjes cocaïne heeft gekocht. Zij geeft aan dat zij deze cocaïne heeft gekocht van een Marokkaan die zich ‘ [betrokkene 3] ’ noemt, en dat zij van deze persoon zeker ‘meer dan twintig keer’ cocaïne heeft gekocht. Uit haar verklaring volgt dat de locatie van de verkoop is voorgesteld door ‘ [betrokkene 3] ’. Zij heeft de cocaïne gekocht van de persoon die op de bijrijdersstoel zat. Zij heeft hem het geld gegeven en hij gaf haar twee bolletjes cocaïne. De persoon die achter het stuur zat ‘noemen ze’ volgens de getuige [betrokkene 3] . Beide ‘jongens’ zijn volgens de getuige ‘van de tien keer negen samen’.

12. Uit deze verklaring heeft het hof kennelijk afgeleid en kunnen afleiden dat de getuige de verdachte en de medeverdachte min of meer als een eenheid zag. Daarop wijst ook dat zij enerzijds spreekt over het kopen van cocaïne van een Marokkaan die zich [betrokkene 3] noemt, terwijl de feitelijke verkoop plaatsvond door de verdachte, die op de bijrijdersstoel zat terwijl [betrokkene 3] achter het stuur zat. In dat licht heeft het hof kunnen oordelen dat de uitslag van de indicatieve test steun vindt in de omstandigheid dat [betrokkene 2] heeft verklaard ‘dat zij al meer dan twintig keer van deze persoon’ cocaïne heeft gekocht. Met die verklaring heeft de getuige tot uitdrukking gebracht dat zij veelvuldig in een setting waarin ‘ [betrokkene 3] ’ en de andere ‘jongen’ aanwezig waren cocaïne heeft gekocht. Uit het feit dat [betrokkene 2] in die setting eerder cocaïne kreeg geleverd, heeft het hof kennelijk afgeleid dat hierdoor de waarschijnlijkheid toeneemt dat zij ook op 16 november 2017 cocaïne geleverd heeft gekregen. Deze gevolgtrekking is – meen ik – niet onbegrijpelijk.

13. Het middel bevat voorts de deelklacht dat het hof de verklaring van [betrokkene 4] niet heeft opgenomen onder de bewijsmiddelen.^[3]

14. In een arrest van 23 oktober 2007 heeft Uw Raad overwogen:^[4]

‘3.3. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging

(a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en

(b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.

Bij het bovengenoemde bewijsverweer kan worden gedacht aan een betoog waarin een beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn doch die - indien juist - onverenigbaar zijn met de bewezenverklaring (het Meer en Vaart-verweer, zo genoemd naar de casus van HR 1 februari 1972, NJ 1974, 450). Indien de rechter aan de verwerping van een dergelijk verweer nieuwe, nog niet in de bewijsmiddelen voorkomende feiten of omstandigheden ten grondslag legt waarop de bewezenverklaring steunt, moet immers worden gesproken van feiten en/of omstandigheden die door de rechter redengevend voor de bewezenverklaring worden geacht.

Het voorgaande geldt echter niet voor feiten en/of omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan een weerlegging van verweren inzake de betrouwbaarheid van het gebezigde bewijsmateriaal (vgl. bijv. HR 18 mei 1976, NJ 1976, 539 en HR 9 mei 1995, DD 95.334) of aan de verwerping van een verweer dat bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen (vgl. HR 15 mei 2007, LJN AZ6101). Zulke feiten en/of omstandigheden zijn immers niet redengevend voor de bewezenverklaring dat de verdachte het aan hem tenlastegelegde feit heeft begaan.

Overigens geldt in alle gevallen dat ingeval het feiten en/of omstandigheden betreft die zijn vervat in processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere schriftelijke bescheiden, die stukken ter terechtzitting dienen te zijn voorgelezen of daarvan aldaar de korte inhoud moet zijn medegedeeld (vgl. HR 24 juni 2003, LJN AF7985, NJ 2004, 165 en HR 5 december 2006, LJN AZ0662).’

15. Naar het mij voorkomt heeft het hof voldoende duidelijk aangewezen welke feiten en omstandigheden uit de verklaring van [betrokkene 4] het redengevend acht voor de verwerping van het gevoerde verweer. Deze feiten en omstandigheden zijn dat [betrokkene 4] al meer dan 25 jaar verslaafd is aan cocaïne, dat hij op 16 november 2017 cocaïne heeft gekocht, dat hij al eens eerder cocaïne bij deze persoon had gekocht en dat de kwaliteit van de cocaïne redelijk is. Aan de onder a genoemde eis is derhalve voldaan.

16. Tot de stukken van het geding behoort een proces-verbaal van verhoor getuige dat het verhoor van getuige [betrokkene 4] betreft dat op 17 november 2017 is afgenomen. Ten overstaan van de verbalisant heeft [betrokkene 4] onder meer het volgende verklaard:

‘De getuige verklaarde:

V: vraag verbalisant [verbalisant 9]

A: antwoord getuige [betrokkene 4]

O: opmerking verbalisant [verbalisant 9]

O: U heeft op donderdag 16 november 2017, verdovende middelen gekocht bij een dealer. U bent toen gehoord als getuige op straat door een collega van mij. Ik heb nog een aantal vragen voor u.

V: Wilt u daar aan mee werken?

A: Ja mag wel

V: Wat is je naam?

A: [betrokkene 4]

V: Hoe oud ben je ?

A: 61 jaar

V: Waar woon je?

A: [a-straat 2] in [plaats]

V: Met wie woon je daar?

A: Wij wonen daar met 35 mensen het zijn allemaal drugsgebruikers. Het gebouw heet [B]

V: Heb jij enige vorm van inkomen uit werk of uitkering?

A: Ik zit in de sociale dienst. Ik hou 83 euro over. De rest gaat naar de deurwaarder.

V: Hoe hoog is je maandelijkse inkomen?

A: 167 euro

V: Kan je hier van rondkomen?

A: Nee echt niet

V: Heb je schulden?

A: Ja heel veel. Ik weet niet waar allemaal precies

V: Heb je verslavingen?

A: Ja, ik moet elke dag gebruiken. Ik gebruik cocaïne en heroïne. Ik ben al 30 jaar verslaafd.

(…)

V: Wil je zelf nog iets verklaren?

A: Ja, Ik heb wel via via gehoord dat [betrokkene 5] bij de [A] parkeerplaats drugs heeft gekocht van twee jongens en dat deze beide zijn aangehouden. Ik weet niet of ik bij een van deze jongens drugs heb gekocht eerder op de dag.

V: Zegt [betrokkene 3] jou iets?

A: Ik ken [betrokkene 3] .

V: Waar ken je hem van?

A: Ik heb een keer bij hem gekocht. Het is niet [betrokkene 3] zelf maar hij werkt voor [betrokkene 3] . [betrokkene 3] stuurt ook elke dag 2 a 3 sms’jes met de tekst: ‘Wij hebben goeie kwaliteit, meer dan 3 strepen’ Zoiets word er meestal gestuurd.

V: Is het ook goede kwaliteit?

A: Jawel redelijk

V: Hoe vaak heb je bij [betrokkene 3] besteld?

A: Een keer dat was afgelopen maandag

V: Waar komt [betrokkene 3] vandaan?

A: Ik weet het niet. Hij is Marokkaans.

V: Vind je het niet raar dat hij Marokkaans is en [betrokkene 3] heet?

A: Ja dat is een bijnaam. Ik weet zijn echte naam niet.’

17. Dit proces-verbaal is het enige tot de stukken van het geding behorende schriftelijk bescheid dat een verklaring van [betrokkene 4] bevat. Daarom kan er geen twijfel over bestaan dat het hof de feiten en omstandigheden die het heeft vastgesteld met betrekking tot [betrokkene 4] heeft ontleend aan dit proces-verbaal. Het hof heeft deze feiten en omstandigheden ook aan dit proces-verbaal kunnen ontlenen. De verwijzing in de bestreden overweging van het hof naar ‘de verklaring van [betrokkene 4] ’ kan daarom worden begrepen als een verwijzing naar dit proces-verbaal. Dit proces-verbaal is tevens een wettig bewijsmiddel als bedoeld in artikel 338 Sv. Ook aan de in het arrest van 23 oktober 2007 onder b genoemde eis is derhalve voldaan.

18. Ik wijs er tenslotte op dat ingevolge artikel 417, eerste lid, Sv stukken die in eerste aanleg zijn voorgelezen ook voor de behandeling in hoger beroep als voorgelezen mogen worden aangemerkt. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg gehouden op 23 augustus 2019 blijkt dat aldaar een dossier van politie is overgelegd, waarin zich onder meer het proces-verbaal van het verhoor van [betrokkene 4] bevindt. In dat licht is voldaan aan de eis dat het proces-verbaal waarnaar wordt verwezen ter terechtzitting is voorgelezen of daarvan aldaar de korte inhoud is medegedeeld.^[5]Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt voorts dat de advocaat-generaal en de raadsvrouw te kennen hebben gegeven er geen behoefte aan te hebben dat enig dossierstuk aangaande de ten laste gelegde feiten wordt voorgehouden en dat zij de inhoud van het procesdossier in zoverre als voldoende voorgehouden beschouwen. En ik wijs er nog op dat de advocaat-generaal bij het hof de verklaring van [betrokkene 4] heeft genoemd. De verdediging kan dus niet zijn overvallen door de bewijsoverweging met dit bewijsmiddel.

19. Ook de tweede deelklacht faalt. Het eerste middel is tevergeefs voorgesteld.

Bespreking van het tweede middel

20. Het
tweedemiddel komt op tegen (de motivering van) de verbeurdverklaring van het bij de verdachte inbeslaggenomen geldbedrag van € 281,85.

21. Blijkens de aantekening van het mondeling vonnis in het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg heeft de politierechter de verbeurdverklaring als volgt gemotiveerd:

‘Beslag.

De politierechter is van oordeel dat het in het dictum nader te noemen geldbedrag vatbaar is voor verbeurdverklaring, omdat de politierechter het aannemelijk acht dat verdachte dit geldbedrag door de hiervoor onder 1 bewezen verklaarde handel in cocaïne heeft verkregen. Dit geldbedrag behoorde ten tijde van het plegen van dit feit aan verdachte toe.’

22. Zoals hierboven vermeld heeft het hof het vonnis van de politierechter bevestigd onder aanvulling van de gronden. Het arrest van het hof bevat geen nadere overwegingen ten aanzien van de verbeurdverklaring.

23. De stellers van het middel klagen specifiek over de (door het hof overgenomen) overweging van de politierechter dat het aannemelijk is dat de verdachte het inbeslaggenomen geldbedrag door het onder 1 bewezenverklaarde feit heeft verkregen. Uit de bewijsmiddelen zou blijken dat [betrokkene 2] voor de cocaïne € 40 heeft betaald aan de verdachte. De overweging dat de verdachte door middel van het onder 1 bewezenverklaarde feit € 281,85 heeft verkregen zou daarom onbegrijpelijk zijn.

24. Indien de rechter een voorwerp verbeurd verklaart, dient hij in de uitspraak vast te stellen dat is voldaan aan de wettelijke voorwaarden voor verbeurdverklaring.^[6]Daarbij moet duidelijk zijn op welke in artikel 33a, eerste lid, Sr genoemde grond of gronden het voorwerp voor verbeurdverklaring vatbaar is.^[7]Deze motiveringseis kan met artikel 359, vijfde lid, Sv in verband worden gebracht.

25. Uit de overweging in het vonnis volgt dat in de onderhavige zaak de verbeurdverklaring is gebaseerd op artikel 33a, eerste lid, aanhef en onder a, Sr. Deze bepaling luidt als volgt:

‘Vatbaar voor verbeurdverklaring zijn:

a. voorwerpen die aan de veroordeelde toebehoren of die hij geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen;’

26. In deze bepaling moet onder ‘het strafbare feit’ het bewezenverklaarde feit worden verstaan.^[8]

27. Het oordeel van de rechter over de vatbaarheid voor verbeurdverklaring van inbeslaggenomen voorwerpen behoeft niet te worden gestaafd door de inhoud van gebezigde bewijsmiddelen. Voldoende – maar noodzakelijk – is dat het desbetreffende oordeel berust op gegevens die uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken.^[9]

28. In het bestreden arrest en het daarin bevestigde vonnis is niet onderbouwd hoe de verdachte door – kort gezegd – 0,56 gram cocaïne te vervoeren en te verkopen € 281,85 heeft verkregen. De tot het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 2] verklaart slechts een deel – € 40 – van de verkrijging van het inbeslaggenomen geldbedrag. Daarbij volgt uit de bewijsvoering dat het bewezenverklaarde verkopen enkel op deze transactie ziet. Bij de aanhouding van [betrokkene 2] werden twee bolletjes met een totaal netto gewicht van 0,56 gram voor beide bolletjes in beslag genomen. Met de stellers van het middel meen ik in het licht van een en ander dat het door het hof overgenomen oordeel van de politierechter dat aannemelijk is dat het inbeslaggenomen geldbedrag is verkregen door het begaan van het onder 1 bewezenverklaarde feit onbegrijpelijk is.

29. Het tweede middel slaagt.

Afronding

30. Uit eerdere rechtspraak van Uw Raad blijkt dat aan het slagen van een klacht over de verbeurdverklaring verschillende gevolgen kunnen worden verbonden. In sommige zaken vernietigde Uw Raad de strafoplegging en wees de zaak terug opdat deze in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw werd berecht en afgedaan.^[10]In andere zaken vernietigde Uw Raad specifiek de verbeurdverklaring. In veel van die gevallen wees Uw Raad de zaak dan terug naar het hof wat betreft de beslissing over het inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerp.^[11]Een voorbeeld van deze benadering is een arrest van Uw Raad van 7 januari 2020. In deze zaak had het hof bewezenverklaard dat de verdachte (kort gezegd) ongeveer 86 gram heroïne en 4,5 gram cocaïne aanwezig had gehad. Uw Raad vernietigde de door het hof opgelegde verbeurdverklaring van het geldbedrag van € 1055 dat de verdachte bij zich had en wees de zaak in zoverre terug naar het hof.^[12]Uw Raad heeft de verbeurdverklaring ook wel vernietigd zonder de zaak terug te wijzen naar het hof. In deze gevallen deed Uw Raad de zaak meestal zelf af door teruggave te gelasten van het inbeslaggenomen maar nog niet teruggegeven voorwerp.^[13]In enkele zaken volstond Uw Raad met de vernietiging van de verbeurdverklaring zonder terug te wijzen en zonder teruggave te gelasten.^[14]Daarbij ging het om andere voorwerpen dan geldbedragen.

31. In een geval als het onderhavige ligt, meen ik, vernietiging van de verbeurdverklaring met terugwijzing gelet op deze eerdere beslissingen het meest in de rede.

32. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Het tweede middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de verbeurdverklaring van het geldbedrag van € 281,85, tot terugwijzing naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden