ECLI:NL:PHR:2021:439

• Datum uitspraak: 30 april 2021
• Publicatiedatum: 30 april 2021
• Zaaknummer: 20/01603
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Uitkomst: Toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur en onrechtmatige daad bij huurovereenkomsten en winstdeling

De zaak betreft een langdurig geschil tussen een besloten vennootschap en haar voormalig statutair bestuurder over diverse vorderingen, waaronder terugbetaling van leningen, onrechtmatige onttrekkingen, en de uitvoering van een winstdelingsregeling. De bestuurder had namens de vennootschap huurovereenkomsten gesloten voor een perceel waarvan hij zelf eigenaar was, en was betrokken bij een Memorandum of Understanding over een winstaandeel.

De rechtbank en het hof hebben verschillende tussenvonnissen gewezen, waarin onder meer werd geoordeeld dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt wegens onbehoorlijk bestuur en onrechtmatige daad, met name bij het beëindigen en aangaan van huurovereenkomsten die nadelig waren voor de vennootschap. Tevens werd vastgesteld dat de winstdeling van 22,5% bovenop het contractuele 5% winstaandeel komt, met een ingangsdatum van 1 juli 2007.

Het hof oordeelde dat de bestuurder de vennootschap heeft benadeeld door ongunstige huurovereenkomsten te sluiten en zichzelf te bevoordelen met een lening op ongunstige voorwaarden. Ook werd vastgesteld dat de winst over 2007 met circa €259.576 moet worden gecorrigeerd vanwege kunstmatig hooghouden van cijfers. De Hoge Raad bespreekt in cassatie onder meer de toepassing van art. 2:9 BW (oud) over bestuurdersaansprakelijkheid, de tegenstrijdig belangregeling art. 2:256 BW (oud), en de mate van verwijtbaarheid van de bestuurder.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt dat de bestuurder aansprakelijk is voor schade wegens onbehoorlijk bestuur en onrechtmatige daad bij het aangaan van huurovereenkomsten en winstdelingsafspraken.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01603

Zitting 30 april 2021

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

[eiseres] B.V.
(hierna:
[eiseres] )

tegen

[verweerder]
(hierna:
[verweerder] )

[verweerder] was tussen 2001 en 2009 (enig) statutair bestuurder van [eiseres] . Nadat hij in verband met een vertrouwensbreuk zijn functies bij de [groep] had neergelegd, heeft [eiseres] [verweerder] in 2009 mede op de voet van art. 2:9 BW en art. 6:162 BW in rechte betrokken. [verweerder] heeft verschillende reconventionele vorderingen ingesteld. De zaak loopt inmiddels lang, sinds het voorjaar van 2009. De rechtbank heeft in 2011, na een incidenteel vonnis en drie tussenvonnissen, tussentijds hoger beroep opengesteld. Het hof heeft in 2020, na tussenarresten uit 2015 en 2017, eindarrest gewezen, waarbij het de bestreden vonnissen heeft vernietigd en opnieuw rechtdoende onder meer: diverse verklaringen voor recht heeft uitgesproken; [verweerder] , uitvoerbaar bij voorraad, heeft veroordeeld tot betaling van diverse bedragen, te vermeerderen met wettelijke rente; en de zaak heeft verwezen naar de rechtbank om de vorderingen in reconventie, voor zover daarop nog niet is beslist, af te doen. Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld, m.i. zonder vrucht.

1. De feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.10 van het tussenarrest van 3 november 2015 van het gerechtshof Amsterdam (hierna: het
hof ). ^[1]

1.1

[verweerder] was vanaf mei 2001 statutair bestuurder van [eiseres] . Hij was ook werkzaam op grond van een arbeidsovereenkomst van 2 maart 2001. Hij had op grond van de arbeidsovereenkomst recht op een winstdeling van 5% over de nettowinst over het derde boekjaar en de daarop volgende boekjaren.

1.2

[eiseres] maakt onderdeel uit van de [groep] , die zich in vele landen bezighoudt met onder andere het uitvoeren van werkzaamheden op het gebied van vuurvaste constructies ten behoeve van de zware industrie. [A] B.V. (hierna:
[A] ) hield 20% van de aandelen in [eiseres] en BF-Services B.V. (hierna:
BF-Services ) hield 80% van de aandelen in [eiseres] . De aandelen in [A] werden gehouden door [B] S.A. te België. [verweerder] was bestuurder van [A] . BF-Technologies Holding GmbH te Oostenrijk was “economisch eigenaar” van de aandelen in BF-Services. [verweerder] was de “juridisch eigenaar” van deze aandelen en bestuurder van BF-Services. Op grond van een trustovereenkomst naar Duits recht met BF-Technologies Holding GmbH van 7 mei 2001 diende [verweerder] het stemrecht op de aandelen in [eiseres] uit te oefenen volgens aanwijzingen van BF-Technologies Holding GmbH.

1.3

[verweerder] heeft bij [betrokkene 1] , vertegenwoordiger van [B] S.A., in 2007 aangedrongen op een groter winstaandeel. Op 19 december 2007 hebben [betrokkene 1] en [verweerder] een Memorandum of Understanding (hierna: het
MoU ) getekend, waarvan art. II als volgt luidt:

“ [verweerder] will become shareholder of BF-Services BV, NL, with a participation of 1 % of the nominal capital, but with a privileged status that gives him the right to participate in the profits of the company by 22,5%. (...) ”

Het MoU is ook getekend door M. Diederichs, Rechtsanwalt te Keulen, Duitsland, die aanwezig was bij de onderhandelingen op zijn kantoor op 19 december 2007 en die het stuk heeft opgesteld.

1.4

[verweerder] heeft op 29 april 2008 [C] B.V. (hierna:
[C] ) opgericht. Hij heeft op 29 oktober 2008 [D] B.V. (hierna:
[D] ) opgericht.

1.5

[verweerder] heeft op 28 oktober en 13 november 2008 respectievelijk € 260.000,-- en € 50.000,-- overgemaakt van de bankrekening van [eiseres] naar zijn eigen bankrekening. [eiseres] , vertegenwoordigd door [verweerder] , en [verweerder] hebben op 28 november 2008 een overeenkomst met als kop “Lening in r.c.” getekend, waarin [eiseres] wordt aangeduid als Schuldeiser en [verweerder] als Schuldenaar, die, voor zover hier van belang, luidt:

“ “
In aanmerking nemende dat:

“ - tussen partijen een rekening-courant verhouding bestaat (zal ontstaan), op grond waarvan Schuldeiser per 20 november 2008 een vordering op Schuldenaar heeft;

“ - Partijen zijn overeengekomen dat Schuldenaar geen zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen jegens Schuldeiser aan Schuldeiser zal verschaffen;

“ - Partijen de tussen hen bestaande rekening-courantverhouding thans schriftelijk wensen vast te leggen,

“ (...)

“
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

“
Artikel 1 Krediet in rekening-courant

1.1 Schuldeiser verklaart aan Schuldenaar een bedrag in rekening-courant te hebben verstrekt, welk bedrag Schuldenaar verklaart te hebben aanvaard.

1.2 Het saldo van voormeld krediet in rekening-courant bedraagt per 20 november 2008 € 310.000,-

(...)

Artikel 3 Rente en aflossing

Schuldenaar en Schuldeiser komen de voorwaarden van rente en aflossing nog nader overeen, dit in relatie tot een eerder door de indirecte aandeelhouder van schuldeiser toegezegde aandelenparticipatie in BF-Services B.V., per effectieve datum 1 januari 2007, waarbij het recht op wederinkoop/terugkoop door schuldeiser dan wel diens indirect aandeelhouder zou worden gesteld op 1 juni 2030. Een eventuele terugbetaling zal dan ook niet geschieden voor 1 juni 2030. (...) ”

[vetgedrukt in origineel, A-G]

1.6

[verweerder] heeft op 30 augustus 2007 een perceel grond verworven te Velsen-Noord (hierna: het
perceel ) voor € 216.637,50. [verweerder] heeft als verhuurder een huurovereenkomst gesloten met [eiseres] , vertegenwoordigd door [verweerder] , als huurder. De huurovereenkomst is aangegaan voor de tijd van vijf jaren, ingaande bij oplevering van het casco bouwwerk. De huurprijs bedraagt bij de aanvang van de looptijd € 65.000,-- per jaar exclusief omzetbelasting.

1.7

[verweerder] heeft het perceel verkocht en op 24 december 2008 geleverd aan ASAP B.V. (hierna:
ASAP ), een commerciële belegger in vastgoed, voor een koopprijs van € 377.000,--.

1.8

ASAP als verhuurder is met [eiseres] , vertegenwoordigd door [verweerder] , als huurder op 31 oktober 2008 een huurovereenkomst met betrekking tot het perceel aangegaan. In art. 2 is bepaald dat de huurovereenkomst is aangegaan voor de tijd van tien jaren, ingaande bij oplevering van het casco bouwwerk. Volgens art. 3.1 bedraagt de huurprijs “per heden” € 2.200,-- per maand tot aan oplevering casco. Daarna bedraagt de huurprijs € 78.000,-- per jaar exclusief omzetbelasting.

1.9

Eind augustus 2009 is het casco bouwwerk op het perceel opgeleverd. Op 1 september 2009 is de huurperiode van tien jaar ingegaan. [eiseres] heeft het bedrijfspand niet in gebruik genomen. Zij heeft het afgebouwd en per 1 mei 2012 voor drie jaren verhuurd aan een derde.

1.1

In verband met een vertrouwensbreuk tussen [verweerder] en [betrokkene 1] heeft [verweerder] per 1 maart 2009 zijn functies bij [eiseres] neergelegd en per 10 maart 2009 zijn functies bij [A] en BF-Services.

2. Het procesverloop

In eerste aanleg

2.1

Bij dagvaarding van 30 mei 2009 heeft [eiseres] een negental vorderingen tegen [verweerder] , [C] en [D] (hierna gezamenlijk, in mannelijk enkelvoud:
[verweerder] c.s. ) ingesteld. De vorderingen sub 1, 5, 6 en 7 doen, zoals onder 2.2 en 2.5 hierna blijkt, niet meer ter zake. [eiseres] vordert verder nog dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- 2. de bestuursbesluiten van [eiseres] tot (i) het op 28 november 2008 aangaan van de lening van € 310.000,--, (ii) het doen van de € 12.690,36 aan privéuitgaven, (iii) het maken van de € 11.544,67 aan accountantskosten, (iv) het op 25 februari 2009 op naam van [D] zetten van een mobiel telefoonnummer van [eiseres] en (v) het op 31 oktober 2008 aangaan van de overeenkomst met ASAP, op de voet van art. 2:15 lid 3 sub b BW vernietigt;

- 3. het aandeelhoudersbesluit van [eiseres] ex art. 2:210 lid 3 BW tot vaststelling van de jaarrekening 2007 op de voet van art. 2:15 lid 3 sub b BW vernietigt;

- 4. verklaart voor recht dat de onttrekkingen bestaande uit (i) de lening van € 310.000,--, (ii) de € 12.690,36 aan privéuitgaven en (iii) de € 11.544,67 aan accountantskosten, nietig, dan wel vernietigd zijn en [verweerder] te veroordelen tot (terug)betaling aan [eiseres] van het totaalbedrag van deze onttrekkingen van € 334.235,03, althans [verweerder] in verband met deze transacties te veroordelen tot betaling van € 334.235,03 aan [eiseres] op grond van onrechtmatige daad, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de verschillende data waarop de verschillende transacties zijn aangegaan, 18 maart 2009, 1 april 2009, althans met ingang van de dag waarop de dagvaarding is uitgebracht;

- 8. [verweerder] te veroordelen tot betaling van € 1.052.000,-- aan [eiseres] op grond van onrechtmatige daad, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 31 oktober 2008, 18 maart 2009, althans 1 april 2009, althans met ingang van de dag waarop deze dagvaarding is uitgebracht;

- 9. [verweerder] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.

2.2

Bij vonnis in incident van de rechtbank Alkmaar (hierna: de
rechtbank ) van 8 juli 2009 is de vordering van [eiseres] sub 1, betreffende een verzoek tot voorlopige voorziening (het weer op naam van [eiseres] stellen van het mobiele telefoonnummer als bedoeld onder 2.1 sub 2(iv) hiervoor), afgewezen. ^[2]

2.3

[verweerder] c.s. heeft een conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie ingediend. [verweerder] c.s. vordert in reconventie:

- 1. voor recht te verklaren dat [eiseres] onrechtmatig beslag heeft gelegd jegens [verweerder] c.s., dan wel ieder van hen afzonderlijk, en [eiseres] te veroordelen tot het vergoeden van (im)materiële schade aan ieder van hen afzonderlijk, nader op te maken bij staat;

- 2. [eiseres] - voor zover vereist - te veroordelen tot het (doen) opheffen van de onder punt 5 van de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie genoemde conservatoire beslagen, en wel binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per (gedeelte van een) dag dat [eiseres] hiermee in gebreke blijft;

- 3. [eiseres] te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 86.000,-- uit hoofde van verschuldigde tantième van 5% over de door [eiseres] behaalde winst over 2007;

- 4. [eiseres] te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 387.000,-- uit hoofde van de verschuldigde tantième van 22,5% over de door [eiseres] behaalde winst over 2007, dan wel uit hoofde van schadevergoeding wegens de daartoe opgewekte schijn en/of vanwege het afbreken van de onderhandelingen in een vergevorderd stadium;

- 5. [eiseres] te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € p.m. uit hoofde van verschuldigde tantième van 5% over de door [eiseres] behaalde winst over 2008;

- 6. [eiseres] te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € p.m. uit hoofde van de verschuldigde tantième van 22,5% over de [eiseres] behaalde winst over 2008, dan wel uit hoofde van schadevergoeding wegens de daartoe opgewekte schijn en/of vanwege het afbreken van onderhandelingen in een vergevorderd stadium;

- 7. [eiseres] te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de niet-genoten vakantiedagen, berekend tot 1 maart 2009, onder het verstrekken van een daartoe strekkende deugdelijke eindspecificatie, één en ander op straffe van een dwangsom van € 500,-- per (gedeelte van een) dag dat [eiseres] hiermee in gebreke blijft;

- 8. [eiseres] te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de wettelijke verhoging van 50% ex art. 7:625 BW en tevens de wettelijke rente, over de onder 3 t/m 7 hiervoor genoemde betalingen;

- 9. [eiseres] te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van de buitengerechtelijke kosten, gemaakt door de advocaat van eisers, begroot op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief, te weten € 5.160,--, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag;

- 10. (in conventie en reconventie) met veroordeling van [eiseres] in de daadwerkelijk door gedaagden in conventie/eisers in reconventie gemaakte kosten van rechtsbijstand, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag.

2.4

[eiseres] heeft een conclusie van antwoord in reconventie ingediend.

2.5

Bij tussenvonnis van de rechtbank van 30 september 2009 (hierna: het
eerste tussenvonnis ) is een comparitie van partijen bevolen. ^[3] De comparitie heeft plaatsgevonden op 16 april 2010. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. De vorderingen in conventie sub 5, 6 en 7 (vgl. onder 2.1 hiervoor) zijn door [eiseres] op de comparitie ingetrokken.

2.6

Bij tussenvonnis van 9 juni 2010 (hierna: het
tweede tussenvonnis ) heeft de rechtbank: [eiseres] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot het doen opheffen van de op 20 april 2009 ten laste van [D] en [C] onder vijf banken gelegde conservatoire derdenbeslagen, op straffe van een dwangsom; de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een akte zowel aan de zijde van [eiseres] als aan de zijde van [verweerder] c.s. met betrekking tot in het vonnis genoemde punten, waarna partijen over en weer in de gelegenheid zullen worden gesteld tot het nemen van een antwoordakte; en iedere verdere beslissing aangehouden. ^[4] Aan die beslissing liggen, samengevat, de volgende overwegingen ten grondslag.

- Rov. 7.1 t/m 7.8 hebben betrekking op de vorderingen in conventie van [eiseres] .

- De rechtbank wijst de vordering bedoeld onder 2.1 sub 2 hiervoor af. [eiseres] heeft nagelaten de weg te volgen die art. 2:15 lid 3 sub b BW voorschrijft en is derhalve niet-ontvankelijk in deze vordering. (rov. 7.1)

- De rechtbank wijst de vordering bedoeld onder 2.1 sub 3 hiervoor af. Ook voor deze vordering geldt dat [eiseres] heeft nagelaten de in art. 2:15 lid 3 sub b BW voorgeschreven procedure te bewandelen. Het besluit tot vaststelling van de jaarrekening 2007 blijft in stand en de rechtbank zal bij de beoordeling van de vorderingen in reconventie het in de jaarrekening 2007 vastgestelde bedrijfsresultaat als uitgangspunt nemen. (rov. 7.2)

- De rechtbank wijst de primaire vordering bedoeld onder 2.1 sub 4 hiervoor af. Uit rov. 7.1 en 7.2 volgt dat de gevraagde verklaring voor recht dat de desbetreffende onttrekkingen nietig dan wel vernietigd zijn, wordt afgewezen. (rov. 7.3)

- In rov. 7.4 t/m 7.6 beoordeelt de rechtbank de subsidiaire vordering bedoeld onder 2.1 sub 4 hiervoor.

- De rechtbank overweegt als volgt over terugbetaling van de lening ad € 310.000,-- als bedoeld onder 2.1 sub 4(i) hiervoor: (rov. 7.4)

“De door [eiseres] aan [verweerder] verstrekte lening van € 310.000,-- wordt op zichzelf niet door [verweerder] betwist en hij zal deze dan ook dienen terug te betalen. Niet op grond van onrechtmatige daad, zoals gevorderd, maar op grond van de leningsovereenkomst als zodanig. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat [verweerder] de bedoeling had om heimelijk een profijtelijke lening af te sluiten. Tijdens de bespreking van [verweerder] met [betrokkene 1] van 13 oktober 2008 is de behoefte van [verweerder] aan financiële middelen ter sprake gekomen. Wellicht is daar door een uitspraak van [betrokkene 1] een misverstand ontstaan tussen partijen. [verweerder] heeft volgens zijn zeggen de lening opgevat als een voorschot op de te wijzigen winstdelingsregeling waarover partijen vanaf 2007 in gesprek waren. Wat daarvan ook zij, Berk Accountants was van de lening op de hoogte en de administrateur van [eiseres] heeft de overeenkomst voor gezien mee ondertekend. Het was dus geen heimelijke lening, laat staan dat [verweerder] door middel van een lening gelden van [eiseres] heeft verduisterd. Dat neemt niet weg dat [verweerder] de lening moet terugbetalen. Nu de overeenkomst geen bepalingen bevat over terugbetalings- en rentecondities, zal de rechtbank met betrekking tot de terugbetaling en de rente over het geleende bedrag aansluit[i]n[g] zoeken bij de in reconventie door [verweerder] gevorderde uitvoering van de winstdelingsregeling.”

- De rechtbank overweegt over de terugbetaling van de privéuitgaven ad € 12.690,36 als bedoeld onder 2.1 sub 4(ii) hiervoor dat [eiseres] eerst nader dient te specificeren om welke uitgaven het precies gaat en dat zij inzicht dient te verschaffen in de in haar administratie aanwezige declaraties en bonnen. (rov. 7.5)

- De rechtbank overweegt over de accountantskosten ad € 11.544,67 als bedoeld onder 2.1 sub 4(iii) hiervoor dat [verweerder] in de gelegenheid zal worden gesteld de juiste creditnota te overleggen. (rov. 7.6)

- P. 8 van het tweede tussenvonnis ontbreekt in het A-dossier, maar is wel aanwezig in het B-dossier. Uit het tweede tussenvonnis dat is opgenomen in het B-dossier (en het vervolg van het procesverloop) blijkt dat rov. 7.7 onder meer betrekking heeft op de vordering als bedoeld onder 2.1 sub 8 hiervoor en dat rov. 7.8 betrekking heeft op de vordering als bedoeld onder 2.1 sub 9 hiervoor.
In rov. 7.7 oordeelt de rechtbank onder meer dat tegenover de door [verweerder] geschetste context waarin het besluit om de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 te sluiten is genomen, [eiseres] haar stelling dat dit besluit als zodanig onrechtmatig is geweest, onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat het besluit om de huurovereenkomst aan te gaan op zichzelf niet onrechtmatig is geweest, maar de vraag rijst wel of het contract op marktconforme voorwaarden is gesloten, gemeten naar de omstandigheden op 31 oktober 2008. De rechtbank heeft op dit punt behoefte aan een deskundigenbericht.
In rov. 7.8 overweegt de rechtbank dat de beslissing over de proceskosten in conventie wordt aangehouden.

- Rov. 7.9 t/m 7.16 hebben betrekking op de vorderingen in reconventie van [verweerder] c.s.

- De rechtbank overweegt dat op de vordering bedoeld onder 2.3 sub 1 hiervoor een beslissing zal worden genomen bij eindvonnis. (rov. 7.9)

- De rechtbank overweegt dat op de vordering bedoeld onder 2.3 sub 2 hiervoor met betrekking tot de ten laste van [verweerder] gelegde beslagen bij eindvonnis zal worden beslist en dat het ten laste van [D] en [C] onder vijf banken gelegde conservatoir derdenbeslag dient te worden opgeheven op straffe van een dwangsom, omdat de resterende vorderingen van [eiseres] in feite nog uitsluitend betrekking hebben op [verweerder] . (rov. 7.10)

- De rechtbank overweegt dat de vordering bedoeld onder 2.3 sub 3 hiervoor voor toewijzing gereed ligt. Het bedrag van € 86.000,-- uit hoofde van verschuldigde tantième van 5% is gebaseerd op de nettowinst van € 1.727.000,-- die blijkt uit de jaarrekening 2007. De rechtbank baseert zich op de (ongewijzigde) jaarrekening 2007, waarover ook rov. 7.2. (rov. 7.11)

- De rechtbank overweegt als volgt over de vordering bedoeld onder 2.3 sub 4 hiervoor: (rov. 7.12)

“
“Uit het memorandum of understanding (MOU) blijkt klip en klaar dat partijen het er over eens waren dat [verweerder] een extra winstaandeel van 22,5 % zou krijgen. Naar het oordeel van de rechtbank is dit een afspraak waarvan zonder meer nakoming kan worden gevraagd. Over de vorm waarin het extra winstaandeel van [verweerder] zou moeten worden vormgegeven, zijn partijen het weliswaar niet eens geworden, althans een en ander is niet geëffectueerd, kennelijk als gevolg van het conflict dat [verweerder] begin 2009 tot opstappen noopte, maar dat neemt niet weg dat er door vaststelling van het winstdelingspercentage in essentie overeenstemming is bereikt. Door het opstappen van [verweerder] begin 2009 is het niet meer mogelijk althans niet zinvol om het extra winstaandeel te regelen via een aandelentransactie, [verweerder] zal daarom genoegen moeten nemen met uitvoering van de winstdelingsregeling op de voor [eiseres] minst bezwarende wijze, te weten uitkering in geld, ook als dit voor [verweerder] wellicht fiscaal minder gunstig uitpakt.

“ De vraag is voorts of het winstaandeel van 22,5% en het contractueel overeengekomen winstaandeel van 5% cumuleren of niet. Uit het feit dat het MOU er niet over rept, terwijl ook verder nergens uit blijkt dat partijen de arbeidsovereenkomst van [verweerder] met betrekking tot het daarin geregelde winstdelingspercentage van 5% wilden aanpassen, leidt de rechtbank af dat het extra winstaandeel van 22,5% bovenop de contractueel overeengekomen 5% zou komen.

“ Resteert de vraag naar de ingangsdatum. [verweerder] heeft betoogd dat partijen als ingangsdatum 1 januari 2007 waren overeengekomen. [eiseres] heeft gesteld dat partijen nog géén ingangsdatum overeengekomen waren en dat door de advocaat van BF-Technologies Holding Gesellschaft m.b.H., de heer Diederichs, 1 juli 2007 bij wijze van compromis is voorgesteld. De rechtbank gaat er vooralsnog vanuit dat partijen als ingangsdatum voor de winstdeling 1 juli 2007 zijn overeengekomen, aangezien deze datum als ingangsdatum wordt genoemd in de brief van 11 december 2008 waarin notaris [betrokkene 2] wordt opgedragen de beoogde aandelentransacties op te stellen. Indien [verweerder] vasthoudt aan 1 januari 2007 als ingangsdatum, dient hij daarvan het bewijs te leveren. [verweerder] zal zich hierover bij akte mogen uitlaten.”

- De rechtbank overweegt dat de vorderingen als bedoeld onder 2.3 sub 5 en 6 hiervoor in beginsel voor toewijzing gereed liggen, maar dat het winstaandeel, uitgaande van de jaarrekening 2008, feitelijk nihil zal zijn. De rechtbank stelt [verweerder] in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over de vraag of en zo ja welk belang hij onder deze omstandigheid heeft bij zijn vorderingen met betrekking tot het winstaandeel over 2008. (rov. 7.13)

- De rechtbank overweegt over de vordering als bedoeld onder 2.3 sub 7 hiervoor dat [eiseres] de arbeidsrelatie die zij jarenlang met [verweerder] heeft gehad, netjes dient af te wikkelen. [eiseres] dient bij akte een overzicht te verschaffen van alle losse eindjes die zij nog met [verweerder] te regelen heeft. De rechtbank geeft [eiseres] in overweging hierbij ook de nog niet afgehandelde declaraties/privébetalingen van [verweerder] , waarover rov. 7.5, te betrekken. (rov. 7.14)

- De rechtbank houdt de beslissing over de vordering als bedoeld onder 2.3 sub 8 hiervoor aan. (rov. 7.15)

- De rechtbank houdt ook de beslissing over de vordering als bedoeld onder 2.3 sub 9 hiervoor aan. (rov. 7.16)

- De rechtbank overweegt tot slot in conventie en reconventie dat zij alle beslissingen aanhoudt en, behoudens het opheffen van de conservatoire beslagen ten laste van [D] en [C] , geen deelbeslissingen neemt totdat de zaak zover is uitgeprocedeerd dat een balans van de verplichtingen die partijen over en weer hebben, kan worden opgemaakt. (rov. 7.17)

2.7

In haar nadere akte tevens verzoek tot terugkomen van bindende eindbeslissingen, althans openstellen van tussentijds appel tegen het tweede tussenvonnis heeft [eiseres] gesteld dat de rechtbank in dat tussenvonnis een viertal onjuiste bindende eindbeslissingen heeft genomen. [eiseres] heeft geconcludeerd dat de rechtbank deze bindende eindbeslissingen dient te heroverwegen, althans dat zij tussentijds appel van dat tussenvonnis dient open te stellen. In die nadere akte zijdens [eiseres] wordt tevens, met overlegging van producties, ingegaan op de door de rechtbank in het tweede tussenvonnis genoemde punten. [verweerder] c.s. heeft bij antwoordakte uitdrukkelijk protest aangetekend tegen het door [eiseres] gedane verzoek tot het terugkomen van bindende eindbeslissingen en/of het openstellen van tussentijds appel en heeft voorts inhoudelijk gereageerd.
[verweerder] c.s. heeft eveneens een akte uitlating ingediend, waarin, met overlegging van producties, wordt ingegaan op de door de rechtbank in het tweede tussenvonnis genoemde punten. Hierop heeft [eiseres] bij antwoordakte, met producties, gereageerd. [verweerder] c.s. heeft zich bij akte uitlating productie nog uitgelaten over deze aanvullende producties van [eiseres] .

2.8

Bij tussenvonnis van de rechtbank van 9 maart 2011 (hierna: het
derde tussenvonnis ) heeft de rechtbank partijen de bevoegdheid verleend om tussentijds hoger beroep tegen dat vonnis open te stellen. ^[5] De rechtbank overweegt hiertoe, samengevat, als volgt.

- Na weergave van de standpunten van partijen over het terugkomen van bindende eindbeslissingen en/of het openstellen van tussentijds appel (rov. 2.1 en 2.2) en een vooropstelling over het terugkomen van bindende eindbeslissingen (rov. 2.3), gaat de rechtbank in op de vraag of heroverweging van de door [eiseres] als onjuiste eindbeslissingen I t/m IV betitelde beslissingen geboden is.

- In rov. 2.4 t/m 2.7 oordeelt de rechtbank over onjuiste eindbeslissing I, die inhoudt dat de rechtbank in rov. 7.12 tweede tussenvonnis heeft overwogen dat uit het MoU klip en klaar blijkt dat partijen het erover eens waren dat [verweerder] een extra winstaandeel van 22,5% zou krijgen en dat dit een afspraak is waarvan zonder meer nakoming kan worden gevorderd. De rechtbank geeft eerst weer waarom deze beslissing volgens [eiseres] onjuist is (rov. 2.4-2.5). De rechtbank blijft bij deze beslissing (rov. 2.6) en geeft een nadere motivering waarom zij tot deze beslissing is gekomen: (rov. 2.7)

“
“De rechtbank heeft in het tussenvonnis uitdrukkelijk overwogen dat weliswaar in essentie overeenstemming over het winstaandeel van [verweerder] was bereikt, maar dat partijen het over de vormgeving niet eens zijn geworden, althans dat een en ander niet is geëffectueerd, kennelijk als gevolg van het conflict dat [verweerder] begin 2009 tot opstappen noopte. Bij het oordeel dat tussen partijen in essentie overeenstemming bestond over de winstdeling heeft de rechtbank het volgende meegewogen. Het MoU is door beide partijen ondertekend. De advocaat van [eiseres] , Diederichs, spreekt in een mail van 27 augustus 2008 (productie 12 bij conclusie van antwoord, 3e blad) over een “agreement” tussen [verweerder] en [betrokkene 1] : “
In the memorandum of understanding of the agreement you found with [betrokkene 1] on the 19th. December 2007 we agreed upon the following: “ [verweerder] will become shareholder of BF Services BV, NL, with a participation of 1 % of the nominal capital, but with a priviliged status that gives him the right to participate in the profits of the company by 22,5%. ”

“ [verweerder] had aanvankelijk een hoger winstaandeel gevraagd (28%), hetgeen voor [betrokkene 1] onacceptabel was. Partijen hebben een compromis bereikt op 22,5%. Diederichs schrijft daarover in genoemde mail: “
As far as I understand your memorandum for discussion purposes your tax advisor has proposed a participation of your [C] BV in the company BV-Services BV by 28%. I'm afraid, that [betrokkene 1] - for the reasons he explained to us - will not be able to accept such a participation. You might remember that there was a lot of discussions about the participations and we found the compromise after long discussions that a participation could be with 1 % and the privilege right to participate in the profits by 22,5% ”. Diederichs adviseert [verweerder] vervolgens om voor de volgende bespreking met [betrokkene 1] contact op te nemen met zijn belastingadviseur. Indien een koppeling van de winstdeling aan andere elementen van de MoU was voorzien, zoals [eiseres] stelt, is naar het oordeel van de rechtbank niet begrijpelijk waarom uit de stukken blijkt dat partijen zich zoveel moeite hebben getroost om de fiscale uitwerking van de winstdeling op te lossen. Evenmin valt in te zien waarom Diederichs door notaris [betrokkene 2] een discussiestuk zou moeten laten opstellen in een geval waarin de vormgeving van de afspraken afhankelijk was van wijziging in het Nederlandse fiscale regime, waarvoor de Nederlandse belastingadviseurs van [verweerder] reeds input aan het leveren waren, nota bene mede op instigatie van Diederichs zelf. De rechtbank gaat er dan ook vanuit (zoals ook in rechtsoverweging 7.12 van het tussenvonnis is verwoord) dat in de brief van Diederichs aan notaris [betrokkene 2] de notaris wordt opgedragen de beoogde aandelentransactie op te stellen en niet een discussiestuk over de hoogte van het aan [verweerder] toe te kennen winstpercentage.

“ Het feit dat het niet tot een volledig afgeronde en uitgewerkte overeenkomst is gekomen, is slechts toe te schrijven aan de geleidelijk verslechterende relatie tussen [betrokkene 1] en [verweerder] , die is uitgelopen op een door [betrokkene 1] geforceerde breuk. Het zou volstrekt onredelijk zijn om [eiseres] daarvan te laten profiteren door thans aan te nemen dat er in het geheel geen verplichting tot winstdeling zou zijn afgesproken.

“ Ter comparitie is door [verweerder] naar voren gebracht dat [eiseres] het bestaan van een ondertekende versie van het MoU aanvankelijk stellig heeft ontkend. Dit is door [eiseres] niet weersproken. Eerst tijdens de procedure is de ondertekende versie van het MoU toch ineens komen “boven drijven”. Naar het oordeel van de rechtbank vormt de poging om het MoU achter te houden ten slotte een duidelijke vingerwijzing naar de veronderstelling dat het verweer van [eiseres] tegen het bestaan van een rechtens afdwingbare verplichting tot winstdeling achteraf is geconstrueerd, en dat er voor de breuk wel degelijk in essentie overeenstemming was. Bezien tegen het licht van de breuk tussen [betrokkene 1] en [verweerder] is het misschien niet helemaal onbegrijpelijk dat [eiseres] er later weinig meer voor voelde deze verplichting na te komen, dat neemt niet weg dat de verplichting wel degelijk bestond en rechtens afdwingbaar was.

“ [eiseres] heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat het op 19 december 2007 voornamelijk ging over de wijziging van de structuur van het concern en de implicaties daarvan en dat de participatie van [verweerder] in de winst daarbij slechts een ondergeschikt punt was. Dit specifieke bewijsaanbod is naar het oordeel van de rechtbank niet ter zake dienend: als komt vast te staan dat de participatie van [verweerder] in de winst slechts een ondergeschikt punt was, verzet zich dat niet tegen de vaststelling dat die participatie in essentie al was overeengekomen. Voor toelating tot bewijs is overigens onvoldoende gesteld door [eiseres] .”

“
[cursivering in origineel, A-G]

- Onjuiste eindbeslissing II betreft het oordeel van de rechtbank in rov. 7.12 tweede tussenvonnis dat het extra winstaandeel van 22,5% bovenop de in de arbeidsovereenkomst contractueel overeengekomen 5% zou komen. De rechtbank komt ook niet terug van deze bindende eindbeslissing. (rov. 2.8)

- Onjuiste eindbeslissing III heeft betrekking op het oordeel in rov. 7.12 tweede tussenvonnis dat de rechtbank vooralsnog ervan uitgaat dat partijen als ingangsdatum voor de winstdeling 1 juli 2007 zijn overeengekomen. De rechtbank komt evenmin terug van deze bindende eindbeslissing. (rov. 2.9)

- Onjuiste eindbeslissing IV ziet op rov. 7.2 en 7.11 tweede tussenvonnis, waarin de rechtbank heeft beslist dat de (ongewijzigde) jaarrekening 2007, waarin een nettowinst van € 1.727.000,-- is opgenomen, de basis is voor de berekening van het aan [verweerder] toekomende winstdeel. De rechtbank ziet ook geen aanleiding van deze beslissing terug te komen, hetgeen als volgt wordt gemotiveerd: (rov. 2.10)

“ [eiseres] heeft gesteld (dagvaarding onder nr. 64 e.v.) dat BDO de visie van [eiseres] heeft onderschreven dat [verweerder] heeft geprobeerd (o.a. door middel van het opgeven van niet bestaande c.q. onjuiste intra-groepsvorderingen) de winst van [eiseres] kunstmatig op te blazen, zodat voor hem uiteindelijk een hogere bonus in de vorm van winstdeling zou resteren en dat uit het onderzoek van BDO zou blijken dat de winst van [eiseres] over 2007 plusminus € 1 miljoen lager zal uitkomen dan de winst van € 1.727.000,- zoals die blijkt uit de door [verweerder] opgestelde jaarrekening 2007 van [eiseres] . [eiseres] heeft deze stellingen, die door [verweerder] zijn betwist, blijkens nr. 65 van de dagvaarding, ten grondslag gelegd aan haar vordering tot vernietiging ex artikel 2:15 lid 3 sub b BW tot vernietiging van het aandeelhoudersbesluit van [eiseres] tot vaststelling van de jaarrekening 2007. De rechtbank heeft in het tussenvonnis overwogen dat [eiseres] heeft nagelaten de in artikel 2:15 lid 3 BW voorgeschreven procedure te bewandelen en dat de vordering daarom zal worden afgewezen. Aan bewijslevering van de aan deze vorderingen ten grondslag gelegde (en betwiste) stellingen wordt dan niet meer toegekomen. De rechtbank voegt hier nog aan toe dat zij zonder vernietiging van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening 2007 geen ruimte ziet voor een debat over de vraag of de jaarrekening de werkelijke winst wel of niet juist weergeeft.”

- De rechtbank overweegt vervolgens dat aan de hand van de door beide partijen genomen aktes op een aantal punten kan worden beslist. (rov. 2.11) De rechtbank gaat achtereenvolgens in op terugbetaling van privéuitgaven (rov. 2.12), declaratie door [verweerder] van zakelijke betalingen met privé (pin/credit)card (rov. 2.13), accountantskosten (rov. 2.14), niet-genoten vakantiedagen en eindspecificatie (rov. 2.14), de ingangsdatum voor de 22,5% tantième 2007 (rov. 2.16) en winstaandeel en tantième 2008 (rov. 2.17).

- De rechtbank overweegt dat de door [verweerder] met middelen van [eiseres] gedane uitgaven tot een beloop van € 12.690,36 als privéuitgaven worden bestempeld, tenzij [verweerder] c.s. het zakelijke karakter daarvan aantoont. [verweerder] c.s. heeft erkend dat tot een bedrag van € 4.896,21 sprake is van privé-uitgaven. Dit deel van de vordering (onder 2.1 sub 4(ii) hiervoor, zie ook rov. 7.5 tweede tussenvonnis) ligt voor toewijzing gereed. Voor het resterende bedrag ad € 7.794,15 wordt [verweerder] c.s. toegelaten tot bewijslevering van het zakelijke karakter van die uitgaven. (rov. 2.12)

- Voor zover [verweerder] c.s. met zijn stelling dat hij zakelijke betalingen met zijn privé (pin/credit)card heeft gedaan, heeft bedoeld verweer te voeren tegen de vordering van [eiseres] met betrekking tot privéuitgaven, kan [verweerder] c.s. het door hem gedane bewijsaanbod betrekken bij het in rov. 2.12 bedoelde bewijsaanbod (rov. 2.13).

- Met betrekking tot de accountantskosten ad € 11.544,67 (zie rov. 7.6 tweede tussenvonnis) overweegt de rechtbank dat [verweerder] c.s. genoegzaam aangetoond heeft dat de door [eiseres] betaalde accountantswerkzaamheden voor [verweerder] in privé met de door [verweerder] c.s. overgelegde creditnota zijn gecrediteerd. Dit deel van de vordering (onder 2.1 sub 4(iii) hiervoor) ligt voor afwijzing gereed. (rov. 2.14)

- [eiseres] heeft een eindspecificatie met betrekking tot de beëindiging van het dienstverband met [verweerder] (zie rov. 7.14 tweede tussenvonnis) in het geding gebracht, die door [verweerder] c.s. voor kennisgeving is aangenomen. Dit betekent dat de reconventionele vordering onder 2.3 sub 7 hiervoor voor het in die eindspecificatie genoemde bedrag van € 7.670,64 voor toewijzing gereed ligt en dat de door [verweerder] c.s. gevorderde dwangsom zal worden afgewezen. (rov. 2.15)

- De rechtbank houdt vast aan 1 juli 2007 als ingangsdatum voor de 22,5% tantième 2007 (zie rov. 7.12 tweede tussenvonnis). De reconventionele vordering onder 2.3 sub 4 hiervoor ligt, berekend over de ongewijzigde jaarrekening 2007 waarin een nettowinst van € 1.727.000,-- is opgenomen, voor een bedrag van € 194.287,50 voor toewijzing gereed en dient voor het overige te worden afgewezen. (rov. 2.16)

- [verweerder] c.s. heeft gemotiveerd betoogd een belang te hebben bij de gevraagde verklaring voor recht met betrekking tot het winstaandeel 2008, ook indien er in 2008 geen winst zou zijn behaald (zie rov. 7.13 tweede tussenvonnis), welk belang door [eiseres] niet (gemotiveerd) is betwist, zodat de reconventionele vorderingen onder 2.3 sub 5 en 6 hiervoor in de vorm van een verklaring voor recht voor toewijzing gereed liggen. (rov. 2.17)

- De rechtbank motiveert toewijzing van het verzoek om tussentijds hoger beroep open te stellen als volgt: (rov. 2.18)

“De rechtbank zal het verzoek toewijzen in dier voege dat tussentijds hoger beroep wordt opengesteld van het onderhavige tussenvonnis nu dit een nadere motivering van de door [eiseres] als onjuist aangemerkte eindbeslissingen uit het tussenvonnis van 9 juni 2010 omvat, alsmede een aantal nadere beslispunten. Hiertoe wordt overwogen dat de door [eiseres] als onjuist [aan]geduide beslissingen indringend doorwerken in de verdere behandeling van de zaak. Voorts wordt overwogen dat de afdoening van de zaak door tussentijds hoger beroep weliswaar vertraging ondervindt, doch dat de vertraging uiteindelijk langduriger zal zijn indien het appel eerst wordt ingesteld na volledige afronding van het geding bij de rechtbank.”

In hoger beroep

2.9

[eiseres] is bij dagvaarding van 24 mei 2011 bij het hof in hoger beroep gekomen van het tweede en derde tussenvonnis. [eiseres] heeft geconcludeerd, na wijziging van eis, dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad en kort gezegd:

- 1. rov. 7.7 tweede tussenvonnis zal vernietigen en [verweerder] zal veroordelen tot betaling van € 1.053.546,03, te verminderen met ontvangen huurinkomsten en te vermeerderen met wettelijke rente;

- 2. rov. 7.4 tweede tussenvonnis zal vernietigen en zal verklaren voor recht dat het aangaan van de leningovereenkomst van € 310.000,--, althans de voorwaarden waaronder deze is aangegaan, kwalificeert als ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur, althans als onrechtmatige daad en [verweerder] zal veroordelen tot betaling van € 310.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente;

- 3. rov. 7.12 tweede tussenvonnis en rov. 2.4 derde tussenvonnis zal vernietigen en zal verklaren voor recht dat [eiseres] geen partij is bij het MoU, alsmede de rechtsoverweging zal vernietigen dat uitgegaan dient te worden van de vastgestelde jaarrekening over 2007 en zal verklaren voor recht dat de correcte jaarcijfers over 2007 de basis dienen te zijn van de berekening van de winstdeling van [verweerder] ;

met beslissing over de proceskosten.

2.1

[eiseres] heeft een memorie van grieven in conventie en in reconventie en akte wijziging eis in conventie ingediend. [verweerder] c.s. heeft een memorie van antwoord met producties ingediend. [eiseres] heeft vervolgens een akte naar aanleiding van producties bij memorie van antwoord ingediend, waarop door [verweerder] c.s. bij antwoordakte is gereageerd, waarop [eiseres] bij antwoordakte nog weer heeft gereageerd.

2.11

Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 januari 2015 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

2.12

Bij tussenarrest van het hof van 3 november 2015 (hierna: het
eerste tussenarrest ) verwijst het hof de zaak naar de rol voor uitlating bij akte door beide partijen als bedoeld in rov. 3.16 van dat tussenarrest en houdt het iedere verdere beslissing aan. ^[6] Het hof oordeelt in het eerste tussenarrest, samengevat, als volgt.

- Het hof behandelt in rov. 3.1 t/m 3.4 eerst enkele procesrechtelijke kwesties.

- Het bezwaar van [verweerder] c.s. tegen de hoogte van het griffierecht wordt onder verwijzing naar de door art. 29 Rv voorgeschreven weg afgewezen. (rov. 3.1)

- Het hof verbindt geen conclusies aan de wijze van procesvoering van [eiseres] in hoger beroep, nu [verweerder] c.s. inmiddels ruim de gelegenheid heeft gehad zijn standpunt toe te lichten. (rov. 3.2)

- Het hof volgt [verweerder] c.s. niet in zijn betoog tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] omdat [eiseres] blijkens haar memorie van grieven niet binnen de grenzen van haar eigen verzoek (tussentijds appel tegen het oordeel in het derde tussenvonnis over de vier met name genoemde eindbeslissingen) zou zijn gebleven: (rov. 3.3)

“Het is vaste jurisprudentie dat indien tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis is opengesteld ook hoger beroep tegen eerdere tussenvonnissen openstaat (HR 18 november 1966, NJ 1967, 222 en HR 17 december 2004, NJ 2006, 229). Voorts impliceert het openstellen van tussentijds hoger beroep dat tegen alle beslissingen in de daarin betrokken tussenvonnissen kan worden opgekomen. Er kan immers maar één keer geappelleerd worden tegen een tussenvonnis.”

- Het hof wijst het bezwaar van [verweerder] c.s. tegen de wijziging van eis door [eiseres] in hoger beroep af (zie ook onder 2.9 hiervoor). Het hof overweegt dat [eiseres] ingevolge art. 353 lid 1 jo. 130 lid 1 Rv bevoegd is haar eis te wijzigen. De wijziging van eis komt naar het oordeel van het hof niet in strijd met de goede procesorde en is ook niet anderszins ontoelaatbaar: (rov. 3.4)

“De gewijzigde eis zal, na terugverwijzing, ook voor de rechtbank leidend zijn. De onderbouwing van het verzoek tot tussentijds appel doet, gelet op hetgeen onder 3.3. is overwogen, daaraan niet af en de gewijzigde eis ziet op hetzelfde feitencomplex en grotendeels dezelfde verwijten als de oorspronkelijke eis. Dat [verweerder] c.s. daardoor hun verweer hebben moeten aanpassen leidt, nu zij daarvoor genoeg tijd hebben gehad, niet tot het oordeel dat de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde.”

- Vervolgens komt het hof in rov. 3.5 t/m 3.14 toe aan de beoordeling van de grieven van [eiseres] . [eiseres] heeft drie grieven gericht tegen het tweede en derde tussenvonnis. ^[7]

- Grief I richt zich tegen rov. 7.7 tweede tussenvonnis. Deze grief wordt door het hof beoordeeld in rov. 3.5 t/m 3.8. Het hof geeft het oordeel van de rechtbank in die rov. 7.7 tweede tussenvonnis als volgt weer: (rov. 3.5)

“Gezien de door [verweerder] c.s. geschetste (bedrijfs)economische context waarin het besluit is genomen de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 te sluiten, heeft [eiseres] haar stelling dat dit besluit onrechtmatig is geweest onvoldoende onderbouwd. Indien de huurovereenkomst echter niet op marktconforme voorwaarden is gesloten, kan sprake zijn van een onrechtmatige daad van [verweerder] .”

Met haar grief I brengt [eiseres] hiertegen het volgende in: (rov. 3.5)

“Volgens [eiseres] had de rechtbank moeten onderkennen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, mede gezien de tegenstrijdige belangen van [verweerder] enerzijds en [eiseres] anderzijds. Dit kennelijk onbehoorlijk bestuur kwalificeert als een onrechtmatige daad van [verweerder] jegens [eiseres] ”.

Het meest verstrekkende verweer van [verweerder] c.s., dat [eiseres] kennelijk onbehoorlijk bestuur als grondslag van haar vordering heeft laten vallen, gaat volgens het hof niet op. Het hof wijst op de vordering bedoeld onder 2.1 sub 8 hiervoor, “inhoudende betaling van schadevergoeding op grond van artikel 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW wegens het aangaan van de huurovereenkomst en waarop grief I ziet, [welke vordering] zij [heeft] gehandhaafd.” ^[8] (rov. 3.6) Het hof beoordeelt grief I als volgt: (rov. 3.7-3.8)

“3.7. Het hof overweegt vervolgens omtrent de stelling van [eiseres] dat [verweerder] ernstig verweten kan worden dat hij namens [eiseres] de huurovereenkomsten van 19 juni 2008 en 31 oktober 2008 is aangegaan, als volgt. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat in het onderhavige geval bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van [verweerder] de in artikel 2:9 BW neergelegde aansprakelijkheid beperkende maatstaf dient te worden toegepast, ook voor zover deze vordering is gegrond op een onrechtmatige daad, nu de verweten onrechtmatige daad begaan is in zijn taakvervulling als bestuurder, althans het verband daarmee tot deze beperking noopt (HR 2 maart 2007, NJ 2007, 240).

“Partijen hebben uitvoerig gedebatteerd over de bedrijfseconomische redenen om het perceel te huren. De strategie/marktvisie van [verweerder] komt, kort samengevat, op het volgende neer. Ten aanzien van eenvoudige productiewerkzaamheden valt de concurrentieslag met aannemers uit de “lage lonen landen” niet of nauwelijks te winnen. [eiseres] is onder leiding van [verweerder] zich gaan bewegen in de richting van het aanbieden van meer gespecialiseerd werk door “Engineering” aan te bieden als aanvullende dienst. [verweerder] wilde aldus diversiteit bewerkstelligen binnen het vuurvastgebied. [verweerder] wilde onder meer halffabricaat vermarkten. In spoedeisende gevallen, bijvoorbeeld bij reparaties, kon geen van de concurrerende leveranciers uit voorraad nieuw materiaal leveren. De gemiddelde levertijd bedroeg ongeveer 18 maanden. [eiseres] had daarom onder zijn leiding 400 ton materiaal aangeschaft, dat zou worden bewerkt tot 200 ton direct verkoopbare halffabricaten. Deze zouden worden opgeslagen in het nieuwe pand en wellicht op de nieuwe buitenopslag. Met deze halffabricaten uit eigen voorraad kon [eiseres] snel noodreparaties aan hoogovens uitvoeren, aldus [verweerder] .

“ [eiseres] heeft hiertegen geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd, die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat geen redelijk denkend bestuurder de beschreven strategie/marktvisie van [verweerder] zou hebben gevolgd en op die grond het perceel gehuurd zou hebben. Dat ook andere marktvisies denkbaar waren en door de concernleiding werden aangehangen is daartoe onvoldoende. De gestelde wetenschap van [verweerder] van de kredietcrisis leidt niet tot een ander oordeel. De visie van [verweerder] was gericht op noodreparaties aan bestaande ovens, waarnaar ondanks de crisis altijd vraag zal zijn (geweest). Er is ook niet aangevoerd dat de ovens van (potentiële) klanten van [eiseres] als gevolg van de crisis volledig stil zijn komen te liggen. Voorts kan de stelling dat [verweerder] als bestuurder van [eiseres] een (strategische) beslissing als de onderhavige ter goedkeuring had moeten voorleggen aan de concernleiding, hetgeen hij heeft nagelaten, het beroep op artikel 2:9 BW niet schragen. Een juridische grondslag voor deze gestelde verplichting van [verweerder] als bestuurder is niet gesteld of gebleken. Een dergelijke verplichting aannemen op grond [van] een bestendige gedragslijn, zoals [eiseres] kennelijk bedoelt, strookt niet met de autonome taak van het bestuur, zoals die voortvloeit uit het stelsel van de wet (vgl. HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 en HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 en HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544). Ook de vermeende strijd met artikel 2:256 BW kan [eiseres] niet baten. Indien sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van dit artikel, kan het besluit voor vernietiging in aanmerking komen, maar enkel een tegenstrijdig belang leidt nog niet zonder meer tot aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van artikel 2:9 BW of onrechtmatige daad. Daarvoor is immers vereist dat de bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur of een onrechtmatige daad waarvan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De - door [verweerder] betwiste - stelling van [eiseres] dat de lange levertijd van koolstofblokken ook opgelost had kunnen worden door een beperkte hoeveelheid nieuwe UCAR-blokken op te slaan op de gehuurde terreinen te Alkmaar en Heemskerk is in de kern niet méér dan een afwijkende visie als hiervoor bedoeld en voor het maken van een ernstig verwijt onvoldoende. Indien het tussen partijen vaststaande feit dat [verweerder] geen bedrijfsplan heeft opgesteld zou moeten worden geduid als een onbezonnen, niet goed doordachte dan wel onverantwoorde beslissing had het op de weg van [eiseres] gelegen om haar standpunt te onderbouwen, bijvoorbeeld met een gespecificeerde, met bewijsstukken onderbouwde berekening van de kosten van beide alternatieven voor [eiseres] . Deze omstandigheden zijn, in aanmerking nemend de vrijheid van een bestuurder, ook indien bezien in onderling verband en samenhang met het gestelde tegenstrijdig belang, onvoldoende om aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW aan te kunnen nemen. Bijkomende feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken.

3.8. Het voorgaande houdt echter niet in dat de vordering op grond van artikel 2:9 BW ook overigens niet opgaat. In dit verband is het volgende van belang. [verweerder] heeft als eigenaar van het perceel op 19 juni 2008 een huurovereenkomst gesloten met [eiseres] , waarbij hij mede optrad als haar vertegenwoordiger. De looptijd was vijf jaar na oplevering van het casco bouwwerk en de huur bedroeg bij aanvang van de looptijd € 65.000,- per jaar. [verweerder] heeft daarna het perceel verkocht en op 24 december 2008 geleverd aan ASAP. [verweerder] had het perceel op 30 augustus 2007 gekocht voor € 216.637,50 en heeft het verkocht voor € 377.000,-. Aldus heeft [verweerder] in een relatief korte periode van 16 maanden een winst gemaakt met de aan- en doorverkoop van het perceel van € 160.362,50. [verweerder] stelt weliswaar dat zijn winst maximaal € 50.000,- is geweest, rekening houdend met alle kosten die reeds waren gemaakt, maar dit kan hem niet baten. Niet alleen laat [verweerder] na deze stelling feitelijk en concreet te onderbouwen, maar bovendien heeft [verweerder] , zelfs in het geval dat die stelling juist is, hoe dan ook in korte tijd een flinke winst binnengehaald. [verweerder] heeft als vertegenwoordiger van [eiseres] op 31 oktober 2008 een nieuwe huurovereenkomst met betrekking tot het perceel met ASAP als nieuwe eigenaar gesloten. De looptijd is tien jaren, ingaande bij oplevering van het casco bouwwerk, de huurprijs bedraagt vanaf 31 oktober 2008 € 2.200,- per maand tot aan oplevering casco en daarna bedraagt de huurprijs € 78.000,- per jaar. [verweerder] heeft verder niet betwist dat hij bevriend is met een (indirect) medebestuurder van ASAP, [betrokkene 3] . [eiseres] voert aan dat de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 “zo mogelijk nog ongunstiger” voor [eiseres] was dan de huurovereenkomst van 19 juni 2008. Zij voert daartoe onder meer aan dat de huurprijs met 20% werd verhoogd, de looptijd werd verdubbeld en tot aan de oplevering van het casco een huurprijs was verschuldigd van € 2.200,- per maand zonder dat daar enig huurgenot of andere prestatie van ASAP tegenover stond.

Het is een feit van algemene bekendheid dat voor een commerciële vastgoedbelegger als ASAP de koopprijs van een perceel in belangrijke mate afhankelijk is van het rendement dat behaald kan worden door de verhuur daarvan. De huurovereenkomst van 31 oktober 2008 leidt tot een (veel) hoger rendement dan de huurovereenkomst van 19 juni 2008 voor ASAP. De hoogte van de koopprijs kan dan ook niet los worden gezien van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan [verweerder] niet het belang van [eiseres] hebben gediend met het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 en het beëindigen van de huurovereenkomst van 19 juni 2008, nu ingevolge art. 7:226 BW ASAP gebonden was aan deze huurovereenkomst (“koop breekt geen huur”) en die nieuwe huurovereenkomst slechts voor ASAP en (indirect) voor [verweerder] zelf voordelen bood, doch voor [eiseres] slechts nadelen.

Uit de voorgaande feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat [verweerder] zijn eigen (financiële) belangen heeft laten prevaleren boven de (financiële) belangen van [eiseres] .

Hieruit vloeit voorshands voort dat [verweerder] als bestuurder van [eiseres] een ernstig verwijt gemaakt kan worden van zijn besluiten tot beëindiging van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 en tot het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008. Hij zal overeenkomstig zijn aanbod in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren.”

- Grief II richt zich tegen rov. 7.12 tweede tussenvonnis, herhaald in rov. 2.4 derde tussenvonnis, waarin de rechtbank heeft beslist dat uit het MoU klip en klaar blijkt dat partijen het erover eens waren dat [verweerder] een extra winstaandeel van 22,5% zou krijgen en dat van die afspraak zonder meer nakoming kan worden gevraagd. (rov. 3.9) Het hof beoordeelt dit deel van grief II als volgt: (rov. 3.10)

“3.10. [eiseres] heeft terecht opgeworpen dat zij niet gebonden is aan het MoU. Het houdt, voor zover hier van belang, in, dat [verweerder] voor 1% aandeelhouder wordt van BF-Services “with a privileged status that gives him the right to participate in the profits of the company by 22,5%”. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat uit het MoU een betalingsverplichting voor [eiseres] voortvloeit. Nog daargelaten of uit het MoU rechtens afdwingbare verplichtingen voortvloeien, waarover partijen van mening verschillen, ziet het MoU op verplichtingen van de aandeelhouder van BF-Services, te weten overdracht van 1% van de aandelen aan [verweerder] met daaraan gebonden een recht op een extra winstuitkering. [eiseres] is echter niet de aandeelhouder van BF-Services, BF-Services is juist de aandeelhouder van [eiseres] ; voor [eiseres] leidt het MoU dus niet tot de gestelde verplichting. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet aangevoerd. Het MoU is ondertekend door [betrokkene 1] , vertegenwoordiger van [B] S.A. en door de Rechtsanwalt M. Diederichs, die het opgesteld heeft. Weliswaar is [B] S.A. grootaandeelhouder van [eiseres] , maar dat maakt [betrokkene 1] als vertegenwoordiger van [B] S.A. nog niet bevoegd om [eiseres] te vertegenwoordigen. Niet gesteld of gebleken is dat [betrokkene 1] en/of M. Diederichs in dezen bevoegd handelden (mede) in naam van [eiseres] , waardoor de betalingsverplichting inzake de winstuitkering (mede) op haar is komen te rusten. Ook de stelling van [verweerder] dat hij er op heeft mogen vertrouwen dat Diederichs, die al jaren advocaat van [betrokkene 1] en adviseur van talloze ondernemingen van het [betrokkene 1] -concem is, handelde namens [betrokkene 1] en/of enig aan hem gelieerde rechtspersoon, dan wel dat zowel [betrokkene 1] als Diederichs hiermee de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gewekt, kan [verweerder] niet baten. Immers, van een dergelijk vertrouwen kan slechts sprake zijn als dit gewekt is door (een vertegenwoordiger van) [eiseres] dan wel door feiten en omstandigheden die voor risico van [eiseres] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Dat [eiseres] het vertrouwen heeft opgewekt is niet gesteld of gebleken en evenmin zijn voldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben kunnen opwekken. De omstandigheden dat Died[e]richs optrad als min of meer de vaste advocaat van het [betrokkene 1] -concem en dat [betrokkene 1] uiteindelijke de zeggenschap had over het concern zijn daarvoor onvoldoende, nu daaruit immers ten hoogste volgt dat een deal was gesloten waarvan [verweerder] mocht verwachten dat die door (de) het concern(leiding) zou worden nagekomen, maar niet, althans niet zonder meer, dat [eiseres] aan die overeenkomst was gebonden.

“ [verweerder] heeft verder nog aangevoerd dat “tevens” sprake is van een mondelinge overeenkomst. Dat de inhoud van het MoU “tevens” mondeling zou zijn overeengekomen leidt echter niet tot een ander oordeel ten aanzien van de gebondenheid van [eiseres] .

“Hieruit volgt dat grief 2 voor zover betreffende rov. 7.12 van het vonnis van 9 juni 2010, herhaald in rov. 2.4 van het vonnis van 9 maart 2011 slaagt.”

- Grief II is voorts gericht tegen rov. 7.2 tweede tussenvonnis, herhaald in rov. 2.10 derde tussenvonnis, waarin is beslist dat de vastgestelde jaarrekening 2007 de basis is voor de berekening van het winstaandeel, nu [eiseres] heeft nagelaten de in art. 2:15 lid 3 BW voorgeschreven procedure tot vernietiging van het aandeelhouderbesluit tot vaststelling van de jaarrekening 2007 te volgen. (rov. 3.9) Grief II is in zoverre van belang voor de berekening van het bedrag waarop [verweerder] aanspraak heeft op grond van zijn arbeidsovereenkomst waarin is bepaald dat hij recht heeft op een winstdeling van 5% over de nettowinst. (rov. 3.11) Het hof overweegt hierover als volgt: (rov. 3.12-3.13)

“3.12. Volgens [eiseres] komt de winst over 2007 ongeveer € 660.000,- lager uit dan uit de vastgestelde jaarrekening blijkt. Zij verwijst hiertoe naar de door Berk N.V. opgestelde jaarrekening over 2007, waarbij Berk geen oordeel heeft gegeven omtrent de getrouwheid van de jaarrekening omdat zij geen (voldoende) controle-informatie heeft verkregen, een overzicht van de door [E] Audit & Assurance B.V. vastgestelde verschillen en door laatstgenoemde opgestelde jaarrekening waarbij (onder meer) de winst over 2007 naar beneden is bijgesteld (producties 34, 35 en 37 bij conclusie van antwoord in reconventie). Volgens [eiseres] kan het niet zo zijn dat [verweerder] nu wordt beloond voor het feit dat hij in de tijd dat hij bestuurder was van [eiseres] de cijfers kunstmatig hoog heeft gehouden, waarbij niet doorslaggevend kan zijn dat [eiseres] niet de in artikel 2:15 lid 3 sub b BW voorgeschreven procedure heeft gevolgd.

3.13. Indien de stelling van [eiseres] juist is dat [verweerder] bewust de cijfers over 2007 kunstmatig, dus in strijd met de werkelijkheid, hoog heeft gehouden, dan is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat hij daarvan profiteert in de zin dat hij (op grond van zijn arbeidsovereenkomst) aanspraak heeft op meer dan 5% van de werkelijk gemaakte winst. Daaraan doet niet af dat [eiseres] de weg van artikel 2:15 lid 3 sub b BW niet gevolgd heeft. De winst over 2007 blijft zoals deze in de niet gecorrigeerde jaarrekening is vermeld. Het gevolg van het (gestelde) onrechtmatig ophogen door [verweerder] van de winst voor eigen gewin leidt er echter toe dat, in de verhouding tussen [eiseres] en [verweerder] met het oog op de toepassing van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst, een ander bedrag wordt aangehouden.

[eiseres] zal overeenkomstig haar aanbod in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen, eventueel door middel van een onderzoek door (een) door het hof te benoemen deskundige(n) waarvan het voorschot dan ten laste van [eiseres] zal worden gebracht, dat [verweerder] de cijfers over 2007 bewust kunstmatig hoog heeft gehouden alsmede de hoogte van het bedrag waarmee de werkelijk gemaakte winst over 2007 aldus is verhoogd.”

- Grief III is gericht tegen rov. 7.4 tweede tussenvonnis, waarin is beslist dat [verweerder] de door [eiseres] aan hem verstrekte lening ad € 310.000,-- dient terug te betalen, zij het niet op grond van onrechtmatige daad maar op grond van de leningovereenkomst als zodanig. De grief betoogt dat [verweerder] ter zake van het aangaan van deze lening aansprakelijk is op grond van art. 2:9 BW. (rov. 3.14) Het hof overweegt als volgt over deze grief: (rov. 3.14)

“3.14. (…) [verweerder] had het bedrag van de lening reeds aan zichzelf verstrekt voordat de lening “op papier” werd gezet, zoals blijkt uit rov. 2.7. Blijkens die akte zal een “eventuele terugbetaling” niet geschieden voor 1 juni 2030 waardoor de looptijd meer dan 20 jaar is zonder tussentijdse opzeggingsmogelijkheid, is geen rente gedurende de looptijd overeengekomen en heeft [verweerder] geen zekerheid gesteld voor de terugbetaling. Aldus heeft [verweerder] als bestuurder op voor [eiseres] onereuze voorwaarden een aanzienlijke lening aan zichzelf in privé verstrekt, waarmee hij zichzelf ten detrimente van [eiseres] heeft bevoordeeld. Een verklaring voor deze ongerijmde lening heeft [verweerder] niet gegeven. Van het aangaan van deze lening kan [verweerder] als bestuurder een ernstig verwijt worden gemaakt. Hij is dan ook op grond van artikel 2:9 BW gehouden tot vergoeding van de als gevolg van deze lening door [eiseres] geleden schade. De schade bestaat uit geleden verlies en gederfde winst (artikel 6:96 lid 1 BW). Wat betreft het mogelijk door [eiseres] te lijden verlies (indien [verweerder] het bedrag van de lening niet terugbetaalt) heeft de rechtbank, onbestreden, geoordeeld dat [verweerder] deze lening dient terug te betalen. In zoverre is, zodra [verweerder] daadwerkelijk het geleende heeft terugbetaald, van schade geen sprake. Wat betreft de door [eiseres] gederfde winst is het hof van oordeel dat [verweerder] aansprakelijk is voor de door [eiseres] gederfde rente over het bedrag van de lening, die het hof begroot op de wettelijke rente vanaf de datum van uitkering van het betrokken bedrag tot aan de dag van de terugbetaling door [verweerder] . Grief 3 slaagt aldus.”

- Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom in rov. 3.15 t/m 3.17.

- Het hof begrijpt dat de grieven mede de vier eindbeslissingen in het tweede tussenvonnis, waarop de rechtbank in het derde tussenvonnis niet is teruggekomen, omvatten. Uit rov. 3.10 vloeit voort dat de eindbeslissingen I, II en III niet in stand kunnen blijven. Of eindbeslissing IV, aan de orde gekomen in rov. 3.12 en 3.13, in stand kan blijven, zal blijken na de bewijslevering door [eiseres] . (rov. 3.15)

- Het hof laat [verweerder] toe tot het in rov. 3.8 bedoelde tegenbewijs. [eiseres] wordt overeenkomstig haar aanbod in de gelegenheid gesteld te bewijzen, eventueel door middel van een onderzoek door (een) door het hof te benoemen deskundige(n), dat [verweerder] de cijfers over 2007 bewust kunstmatig hoog heeft gehouden alsmede de hoogte van het bedrag waarmee de werkelijk gemaakte winst over 2007 aldus is verhoogd. (rov. 3.16)

- Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. (rov. 3.17)

2.13

[eiseres] heeft naar aanleiding van rov. 3.16 eerste tussenarrest een akte ingediend en [verweerder] c.s. een antwoordakte.

2.14

Bij tussenarrest van het hof van 31 oktober 2017 (hierna: het
tweede tussenarrest ) beslist het hof onder meer als volgt: dat [verweerder] wordt toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [verweerder] als bestuurder van [eiseres] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn besluiten tot beëindiging van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 en tot het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008; dat een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J.W.M. Tromp, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd; dat een onderzoek door een deskundige wordt bevolen ter beantwoording van de vragen: 1. Is het juist dat de in de jaarrekening over 2007 vastgestelde winst met een bedrag van € 660.000,-- dient te worden verlaagd?; 2. Zo ja, wat is daarvan de oorzaak?; en 3. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?; dat drs. P.J. Schimmel RA, werkzaam bij Grant Thornton, wordt benoemd tot deskundige om dit onderzoek te verrichten; dat de zaak met betrekking tot het getuigenverhoor en het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen; en dat iedere verdere beslissing wordt aangehouden. ^[9]

2.15

Naar aanleiding van het tweede tussenarrest zijn getuigenverhoren gehouden, waarvan processen-verbaal zijn opgemaakt, en is een deskundigenbericht uitgebracht. [verweerder] c.s. heeft een memorie na enquête, tevens houdende akte uitlating deskundigenbericht ingediend, waarop door [eiseres] is gereageerd bij antwoordmemorie na enquête tevens uitlating deskundigenbericht.

2.16

Bij eindarrest van het hof van 18 februari 2020 (hierna: het
eindarrest ) vernietigt het hof het tweede en derde tussenvonnis en, opnieuw rechtdoende: veroordeelt het [verweerder] tot betaling van € 130.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente over de jaarlijkse schade van € 13.000,--; veroordeelt het [verweerder] tot betaling van € 310.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente, verklaart het voor recht dat [eiseres] geen partij is bij het MoU en dat daaruit derhalve geen verplichtingen voor haar kunnen voortvloeien; verklaart het voor recht dat de gecorrigeerde jaarcijfers over 2007 (het werkelijke resultaat na belasting van € 1.970.144 bruto te verminderen met het hierover verschuldigde bedrag aan belastingen) de basis dienen te zijn voor de berekening van de winstdeling van [verweerder] ; veroordeelt het, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [eiseres] en [eiseres] in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [C] en [D] ; wijst het af het meer of anders in conventie gevorderde; en verwijst het de zaak naar de rechtbank om de vorderingen in reconventie, voor zover daarop nog niet beslist, af te doen. ^[10] Aan deze beslissing ligt, samengevat, de volgende beoordeling ten grondslag.

- Het hof blijft bij het tweede tussenarrest. (rov. 2.1)

- Het hof geeft weer wat in het tweede tussenarrest is beslist. (rov. 2.2)

- Het hof oordeelt in rov. 2.3 t/m 2.5 over de vraag of [verweerder] c.s. erin is geslaagd tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [verweerder] als bestuurder van [eiseres] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn besluiten tot beëindiging van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 en tot het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008.

- [verweerder] c.s. heeft twee getuigen voorgebracht. Het hof geeft weer wat [verweerder] als getuige heeft verklaard, voor zover van belang. (rov. 2.3)

- Het hof geeft weer wat [betrokkene 3] (in 2008 één van de bestuurders van ASAP) heeft verklaard, voor zover van belang. (rov. 2.4)

- Het hof overweegt dat [verweerder] c.s. niet in het tegenbewijs is geslaagd, hetgeen betekent dat grief I, die is gericht tegen rov. 7.7 tweede tussenvonnis, slaagt. (rov. 2.5)

- In rov. 2.6 t/m 2.10 oordeelt het hof over het deskundigenbericht.

- De door de deskundige in het deskundigenbericht berekende verlaging van de winst over 2007 bedraagt € 259.576,--. (rov. 2.6)

- Het hof geeft weer welk bezwaar [verweerder] heeft opgeworpen tegen het deskundigenbericht. [verweerder] heeft erop gewezen dat in het concept-deskundigenbericht de deskundige slechts aanleiding zag tot verlaging van de winst over 2007 van maximaal € 30.118,--. De aldus berekende winst week daarmee volgens [verweerder] nauwelijks af van de winst die blijkt uit de vastgestelde, door Berk Accountants gecontroleerde, jaarrekening 2007. Na verkregen reactie van [eiseres] heeft de deskundige in zijn definitieve deskundigenbericht “alsnog (ineens) gemeend de winst over 2007 te moeten verlagen met een bedrag van € 259.576,--”. (rov. 2.7)

- Het hof geeft weer op welke wijze de deskundige de verlaging van de winst in zijn deskundigenbericht heeft toegelicht. In het concept-deskundigenbericht heeft de deskundige beschreven dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld en aangetoond dat op 30 januari 2009, de datum waarop de jaarrekening 2007 door [verweerder] als bestuurder is opgemaakt, duidelijk was dat de vorderingen op [A] Inc. niet konden worden geïnd en dat daarom geen voorziening van € 308.000,-- in de jaarrekening behoefde te worden verwerkt. [eiseres] heeft in haar reactie (bijlage 7 bij het deskundigenbericht) onder meer e-mailverkeer van voor 30 januari 2009 overgelegd. Volgens de deskundige heeft [eiseres] “alsnog voldoende onderbouwde argumenten [aangevoerd] om te veronderstellen dat [verweerder] op 30 januari 2009 op de hoogte moet zijn geweest van het onvermogen van [eiseres] Inc. om de facturen aan [eiseres] te betalen”. Volgens de deskundige volgt uit de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving, jaareditie 2006, richtlijnen 222.201 en 160.102 en art. 2:384 lid 2 BW dat in geval van een vordering op een groepsmaatschappij alle informatie die bekend was tot aan het moment van het opmaken van de jaarrekening in de jaarrekening 2007 dient te worden verwerkt. (rov. 2.8)

- In rov. 2.9 en 2.10 overweegt het hof, tegen die achtergrond bezien, als volgt:

“2.9. [eiseres] heeft in genoemde bijlage 7 gedocumenteerd gesteld dat [verweerder] voor 30 januari 2009 wist dat [A] Inc. de facturen van [eiseres] niet kon betalen. Zij verwijst onder meer naar een e-mail van Martin Diederichs, advocaat van [eiseres] , aan de belastingadviseur van [A] Inc., die in cc aan [verweerder] is verzonden, van 15 september 2008, inhoudende, voor zover van belang:

“
(...) The Department of the Treasury had “adjusted” the balance due to pay by [eiseres] to an amount of 2,366,056.30 USD. You are aware that PCI suffered severe losses on the project Gary 14 and has no further business. Pci had no funds and therefore is not able to make any payments. (...) "

[verweerder] heeft deze stelling en de desbetreffende bijlagen niet gemotiveerd betwist. Hij voert weliswaar aan dat [A] Inc. een gelieerd bedrijf uit de [groep] is en dat zij verzekerd kon zijn van financiële steun vanuit de moeder of van of namens de familie [betrokkene 1] , maar deze veronderstelling is niet geadstrueerd aan de hand van feiten en omstandigheden. Dat de deskundige in het concept-deskundigenbericht tot de conclusie is gekomen dat deze post niet meegenomen mocht worden, kan [verweerder] niet baten, nu de deskundige eerst na het vaststellen van dit concept door [eiseres] op de hoogte is gebracht van dit e-mailverkeer, met name de aangehaalde e-mail van 15 september 2008, terwijl [verweerder] reeds voor 30 januari 2009 van deze e-mails op de hoogte was.

Nu [verweerder] in zijn memorie na enquête tevens houdende akte uitlating deskundigenbericht op het deskundigenbericht en daarmee op de reactie van [eiseres] op het concept-deskundigenbericht in bijlage 7 heeft kunnen reageren, valt niet in te zien, zoals hij “ten overvloede” aanvoert, waarom het deskundigenbericht niet processueel correct tot stand is gekomen.

2.10. Dit betekent dat het hof het bezwaar van [verweerder] tegen het deskundigenbericht verwerpt. Daar geen van partijen andere bezwaren heeft aangevoerd en die het hof ook niet anderszins zijn gebleken, neemt het hof het deskundigenbericht over. Dit betekent dat vaststaat dat de winst over 2007 met een bedrag van € 259.576 dient te worden verlaagd.

Uit het in rov. 2.9 genoemde e-mailverkeer volgt dat [verweerder] zich bewust is geweest, dan wel had moeten zijn van het feit dat hij door geen voorziening op te nemen de cijfers over 2009 kunstmatig hoog hield. Het beroep dat [verweerder] doet op controle van de jaarrekening 2007 door Berk Accountants kan hem niet baten. [eiseres] heeft zich er namelijk terecht op beroepen dat Berk Accountants zich in zijn Accountantsverklaring betreffende de jaarrekening 2007 bij brief van 30 januari 2009 heeft onthouden van een oordeel over de jaarrekening, omdat zij geen controle-informatie heeft kunnen verkrijgen die voldoende en geschikt is als basis voor haar oordeel.

Dit betekent dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerder] hiervan profiteert in de zin dat hij (op grond van zijn arbeidsovereenkomst) aanspraak heeft op meer dan 5% van de werkelijk gemaakte winst. Met andere woorden: [verweerder] kan aanspraak maken op 5% van het werkelijke resultaat na belasting van (€ 2.229.720 - € 259.576 =) € 1.970.144 bruto te verminderen met hierover verschuldigde bedrag aan belastingen. [verweerder] kan zich er niet op beroepen dat de winst over 2007 (formeel) blijft zoals in de niet gecorrigeerde jaarrekening 2007 is vermeld, zoals overwogen in rov. 3.13 van het eerste tussenarrest, aangezien hij zich ervan bewust was, althans had moeten zijn dat die vermelde winst onjuist was. Verder is de kennelijke mening van [verweerder] dat verlaging van de winst enkel aan de orde kan zijn indien het bedrag van de verlaging, gezien de vraagstelling aan de deskundige, precies € 660.000 zou zijn, onjuist. De kennelijke en ook voor partijen kenbare strekking van de vraag van het hof aan de deskundige is dat de deskundige het hof voorlicht of en zo ja, met welk bedrag de in de jaarrekening 2007 vermelde winst dient te worden verlaagd, waarbij uitgangspunt is het door [eiseres] gestelde bedrag van € 660.000.

De conclusie is dat grief 2 ook slaagt voor zover die ziet op rov. 7.2 van het vonnis van 9 juni 2010, herhaald in rov. 2.4 van het vonnis van 9 maart 2011.”

[cursivering in origineel, A-G]

- In rov. 2.11 t/m 2.16 komt het hof tot de volgende verdere beoordeling.

- [eiseres] heeft naar aanleiding van grief I, die volgens het hof slaagt, geconcludeerd dat het hof rov. 7.7 tweede tussenvonnis zal vernietigen en [verweerder] zal veroordelen tot betaling van € 1.053.546,03, te verminderen met de daadwerkelijk door [eiseres] ontvangen huurinkomsten uit de huurovereenkomst met Colpitt B.V. (hierna:
Colpitt ), en te vermeerderen met wettelijke rente. [verweerder] betwist dat [eiseres] schade heeft geleden, althans de gehanteerde berekeningswijze van de schade. (rov. 2.11)
Het hof overweegt als volgt over de omvang van de schade: (rov. 2.12)

“2.12. [eiseres] heeft haar schade als volgt berekend:

Huurprijs tot oplevering casco (10 maanden x € 2.250) € 22.500

Huurprijs na oplevering casco (10 jaar x € 78.000) € 780.000

Kosten aannemer vanwege afbouw casco € 122.644

Kosten installateur vanwege afbouw casco € 72.509

Kosten om te kunnen verhuren
€ 55.893,03

Totaal € 1.053,546,03

Het totaalbedrag kan verminderd worden met de opbrengsten van de verhuur aan Colpitt per 1 mei 2012, zijnde € 35.000 per jaar, aldus [eiseres] . Klaarblijkelijk is deze schadeberekening gebaseerd op de stelling van [eiseres] dat [verweerder] ernstig verweten kan worden dat hij namens haar de huurovereenkomsten van 19 juni en 31 oktober 2008 is aangegaan. Deze stelling is door het hof echter niet aanvaard in het eerste tussenarrest.

Hiervoor is wel bewezen geacht dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door de huurovereenkomst van 19 juni 2008 te beëindigen en die van 31 oktober 2008 aan te gaan. Dit brengt met zich dat enkel het verschil in de te betalen huurprijs tussen deze beide huurovereenkomsten als schadepost wordt aangemerkt, waarbij aangetekend wordt dat de door [eiseres] betaalde btw over dat verschil voor [eiseres] geen schadepost is nu die btw een verrekenpost voor haar is. In beide huurovereenkomsten is de huurprijs tot oplevering casco € 2.200 per maand. De schade over de periode tot oplevering casco is dan ook nihil. In de huurovereenkomst van 19 juni 2008 is de huurprijs € 65.000 per jaar met een looptijd van vijf jaar vanaf oplevering casco, terwijl in de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 de huurprijs € 78.000 per jaar is met een looptijd van tien jaar vanaf oplevering casco. De schade over de eerste vijf jaar na oplevering casco bedraagt dan € 13.000 per jaar, dus in totaal € 65.000. De schade over de volgende vijf jaar wordt op hetzelfde bedrag begroot, aangezien geen van partijen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding zouden kunnen geven om uit te gaan van een lagere respectievelijk hogere huurprijs dan de oorspronkelijk overeengekomen huurprijs van € 65.000 per jaar. De totale schade over tien jaar bedraagt aldus € 130.000.”

Verrekening van voordeel is naar het oordeel van het hof niet aan de orde en indien en voor zover [verweerder] een beroep heeft gedaan op eigen schuld van [eiseres] in de vorm van het niet voldoen aan haar schadebeperkingsplicht, gaat dit beroep als niet (voldoende) gemotiveerd niet op. Het hof komt tot de conclusie dat een hoofdsom van € 130.000,-- toewijsbaar is en zal de wettelijke rente toewijzen over de jaarlijkse schade van € 13.000,-- (rov. 2.12).

- Uit rov. 3.14 eerste tussenarrest volgt dat grief III slaagt en dat de vordering tot betaling van € 310.000,--, vermeerderd met wettelijke rente met ingang van de verschillende data waarop de verschillende transacties zijn aangegaan, toewijsbaar is. [eiseres] heeft geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht. (rov. 2.13)

- Uit rov. 3.9-3.10 eerste tussenarrest en rov. 2.6 t/m 2.10 eindarrest volgt dat grief II slaagt. De gevorderde verklaringen voor recht worden door het hof toegewezen, met dien verstande dat de laatstbedoelde verklaring zal worden aangepast in die zin dat de winst over 2007 met een bedrag van € 259.576,-- dient te worden verlaagd.

- De vorderingen tegen [C] en [D] worden afgewezen, aangezien daarvoor geen gronden in hoger beroep zijn aangevoerd. (rov. 2.15)

- In rov. 2.16 overweegt de rechtbank ten slotte over proceskostenveroordelingen en verwijzing van de zaak naar de rechtbank om de vorderingen in reconventie verder af te doen.

In cassatie

2.17

Bij procesinleiding van 18 mei 2020 (en derhalve tijdig) heeft [eiseres] cassatieberoep bij de Hoge Raad ingesteld tegen het eerste en tweede tussenarrest en het eindarrest. [verweerder] heeft een verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep ingediend. [eiseres] heeft daarop gereageerd bij verweerschrift, waarin zij tevens schriftelijke toelichting op het principale cassatieberoep heeft gegeven. [verweerder] heeft schriftelijke toelichting op het incidentele cassatieberoep gegeven. [eiseres] heeft gerepliceerd en [verweerder] gedupliceerd.

3. De bespreking van de cassatiemiddelen

Inleidende opmerkingen

3.1

In deze zaak speelt, onder meer, interne bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW of art. 6:162 BW, dus aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap. ^[11] Uit de vaststaande feiten blijkt dat [verweerder] vanaf mei 2001 tot maart 2009 bestuurder van [eiseres] is geweest (zie onder 1.1 en 1.10 hiervoor). In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat [verweerder] in de relevante bestuursperiode de enige statutair bestuurder van [eiseres] was. ^[12] De door [eiseres] aan [verweerder] verweten onbehoorlijke taakvervulling heeft, voor zover in het principale cassatieberoep van belang, plaatsgevonden in 2008. Het betreft het door [verweerder] namens [eiseres] aangaan van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 (zie onder 1.6 hiervoor). Het hof oordeelt dat [verweerder] een ernstig verwijt gemaakt kan worden van zijn besluiten tot beëindiging van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 en tot het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 (zie onder 1.8 hiervoor) (rov. 3.8 eerste tussenarrest en rov. 2.5 eindarrest), maar niet van het aangaan van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 (rov. 3.7 eerste tussenarrest). Dit laatste oordeel wordt in het principale cassatieberoep bestreden. Het belang daarvan is gelegen in rov. 2.12 eindarrest, waarin het hof onder meer overweegt dat de schadeberekening van [eiseres] ad € 1.053.546,03 klaarblijkelijk is gebaseerd op de stelling dat [verweerder] ernstig verweten kan worden dat hij namens haar de huurovereenkomsten van 19 juni 2008 en 31 oktober 2008 is aangegaan en dat het hof, kort gezegd, niet dat volledige schadebedrag maar enkel het verschil in de te betalen huurprijs tussen deze beide huurovereenkomsten als schadepost aanmerkt, omdat in rov. 3.7 eerste tussenarrest deze stelling door het hof niet is aanvaard. Het hof komt aldus op een schadebedrag van in hoofdsom € 130.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente over de jaarlijkse schade van € 13.000,-- (rov. 2.12 en dictum eindarrest). ^[13]

3.2

De door [eiseres] aan [verweerder] gemaakte verwijten dateren dus van voor de invoering van de Wet bestuur en toezicht, zodat in deze zaak art. 2:9 (oud) BW van toepassing is zoals die bepaling gold voor de invoering van die wet per 1 januari 2013: ^[14]

“Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk terzake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.”

De zogenoemde ernstigverwijtmaatstaf was in de bestuursperiode van [verweerder] dus nog niet in art. 2:9 BW gecodificeerd, maar geldt voor interne bestuurdersaansprakelijkheid op die voet zoals in deze zaak aan de orde al sinds 1997 als vaste rechtspraak van de Hoge Raad: ^[15]

“[V]oor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 [is] vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.” ^[16]

Deze lijn is door de Hoge Raad nadien doorgetrokken, onder meer in een arrest uit 2002 waarin hij ook is ingegaan op, kort gezegd, de catalogus van relevant te achten omstandigheden: ^[17]

“3.4.5 (…) Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken. (…).” ^[18]

Het hof neemt in rov. 3.7 eerste tussenarrest voorts terecht tot uitgangspunt dat “de in artikel 2:9 BW neergelegde aansprakelijkheid beperkende maatstaf dient te worden toegepast, ook voor zover deze vordering is gegrond op onrechtmatige daad”, nu de gestelde onrechtmatige daad van [verweerder] “begaan is in zijn taakvervulling als bestuurder, althans het verband daarmee tot deze beperking noopt”. ^[19] Een en ander wordt in cassatie (dan) ook niet bestreden. ^[20] Ik verwijs hierna kortheidshalve naar art. 2:9 BW, met inachtneming van het voorgaande.

3.3

[eiseres] heeft in haar memorie van grieven met betrekking tot het aangaan van de huurovereenkomst(en) van 19 juni 2008 (en 31 oktober 2008) drie gronden aangevoerd voor een aan [verweerder] te maken ernstig verwijt: ^[21]

“ “Om meerdere redenen treft [verweerder] in dit verband [HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243,
NJ 1997/360, rov. 3.3.1, geciteerd onder 3.2 hiervoor, A-G] een ernstig verwijt:

“ 1. [verweerder] heeft de voor hem geldende richtlijnen en instructies van [betrokkene 1] genegeerd.

“ 2. [verweerder] had een tegenstrijdig belang met de door hem bestuurde vennootschap.

“ 3. [verweerder] heeft [eiseres] opgezadeld met hoge en bovendien onnodige kosten vanwege het nieuwe bedrijfspand, terwijl op voorhand duidelijk was dat [eiseres] helemaal geen aanvullende ruimte nodig had.”

Het hof oordeelt in rov. 3.7 eerste tussenarrest dat [eiseres] op geen van deze drie gronden een ernstig verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot het aangaan van de huurovereenkomst van 19 juni 2008. De gegeven omstandigheden zijn volgens het hof “in aanmerking nemend de vrijheid van een bestuurder, ook indien bezien in onderling verband en samenhang met het gestelde tegenstrijdig belang, onvoldoende om aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW aan te kunnen nemen” (zie ook onder 2.12 hiervoor). In het principale cassatieberoep wordt alleen het oordeel van het hof over afwijzing van de
tweede grond, inzake een tegenstrijdig belang van [verweerder] bij het aangaan van de huurovereenkomst van 19 juni 2008, bestreden. Daaromtrent overweegt het hof in rov. 3.7 eerste tussenarrest mede:

“Ook de vermeende strijd met artikel 2:256 BW kan [eiseres] niet baten. Indien sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van dit artikel, kan het besluit voor vernietiging in aanmerking komen, maar enkel een tegenstrijdig belang leidt nog niet zonder meer tot aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van artikel 2:9 BW of onrechtmatige daad. Daarvoor is immers vereist dat de bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur of een onrechtmatige daad waarvan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt.”

3.4

De regeling van art. 2:256 (oud) BW waarop het hof in rov. 3.7 eerste tussenarrest doelt, luidde voor de invoering van de Wet bestuur en toezicht per 1 januari 2013 als volgt: ^[22]

“Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.”

Deze bepaling is per 1 januari 2013 vervallen en vervangen door de tegenstrijdig belangregeling van art. 2:239 lid 6 BW (voor bestuurders) en art. 2:250 lid 5 BW (voor commissarissen). ^[23] Art. 2:256 (oud) BW blijft van toepassing op rechtshandelingen die zijn verricht voor de invoering van de Wet bestuur en toezicht op 1 januari 2013. ^[24] De desbetreffende huurovereenkomst dateert zoals gezegd van 19 juni 2008.
Art. 2:256, eerste zin (oud) BW is van regelend recht en biedt de mogelijkheid om het tegenstrijdig belang in de statuten ‘weg te schrijven’ in de zin dat het bestuur ook bij het bestaan van een tegenstrijdig belang bevoegd blijft de vennootschap te vertegenwoordigen. ^[25] De statuten van [eiseres] heb ik in het procesdossier niet aangetroffen. In een vonnis in kort geding van 20 oktober 2009 tussen ASAP en [eiseres] heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat het tegenstrijdige belang in de statuten van [eiseres] is weggeschreven. ^[26] In de memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s. wordt dat eveneens gesteld: ^[27]

“Artikel 17 lid 2 van de statuten van [eiseres] vermeldt uitdrukkelijk dat in alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, de vennootschap niettemin door de bestuurder wordt vertegenwoordigd. [verweerder] was enig bestuurder (en daarmee het bestuur) van de Vennootschap.”

In de statuten van [eiseres] is dus kennelijk gebruikgemaakt van de mogelijkheid het tegenstrijdige belang weg te schrijven, waarmee art. 2:256, eerste zin (oud) BW in deze zaak niet speelt. [eiseres] heeft overigens ook niet een raad van commissarissen ingesteld. ^[28] Art. 2:256, tweede zin (oud) BW is van dwingend recht, hetgeen verband houdt met de strekking van de wettelijke tegenstrijdig belangregeling. In een arrest uit 2002 in een Curaçaose zaak over een met art. 2:256 (oud) BW vergelijkbare bepaling overweegt de Hoge Raad in dit verband als volgt: ^[29]

“3.5.2 Bij de behandeling van de onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. De in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling (art. 124 WvKNA, gelijk aan art. 51 (oud) K. en (vrijwel) gelijk aan art. 2:146 BW) gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden. Onder tegenstrijdig belang moet in dit verband ook worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang zoals zich voordoet in de onderhavige zaak (…).

Op grond van de strekking van genoemde bepalingen zal in tegenstrijdig-belangsituaties van het bestuur mogen worden verwacht dat het de verschillende belangen gescheiden houdt en dat het zo veel mogelijk zorgvuldigheid en openheid betracht. Indien een vennootschap, zoals in het onderhavige geval Sundat, geen raad van commissarissen heeft, is de algemene vergadering van aandeelhouders ingevolge de tweede volzin van art. 124 WvKNA (art. 2:146 BW) bevoegd om in gevallen van tegenstrijdig belang een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Deze bepaling is van dwingend recht. Gezien de reeds gereleveerde strekking van genoemde bepalingen, zal in het algemeen op het bestuur de plicht rusten om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat zij in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. Wordt nagelaten deze informatie te verschaffen, dan kan een door het bestuur in een dergelijk geval genomen besluit op vordering van iedere belanghebbende, onder wie de aandeelhouder, in rechte worden vernietigd.” ^[30]

In een arrest uit 2007 heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar een arrest uit 2004, verduidelijkt dat art. 2:256 (oud) BW in de eerste plaats strekt tot bescherming van het belang van de vennootschap. ^[31] Hieruit volgt, wat betreft art. 2:256, tweede zin (oud) BW, dat een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen, ^[32] althans, en kort gezegd, dat in ieder geval onmiskenbaar duidelijk moet zijn dat de aandeelhouders de mogelijkheid van het bestaan van een tegenstrijdig belang onder ogen hebben gezien en tevoren ondubbelzinnig hebben ingestemd met het optreden van de betrokken bestuurder als (bijzonder) vertegenwoordiger van de vennootschap. ^[33]

3.5

Aangenomen wordt - en m.i. met juistheid - dat handelen door een bestuurder in strijd met art. 2:256, tweede zin (oud) BW, doordat hij kort gezegd de algemene vergadering van aandeelhouders niet tijdig informeert over het bestaan van een tegenstrijdig belang, zeker relevant is voor de contextuele beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW of art. 6:162 BW, maar deze nog niet zonder meer doet vaststaan nu het daarbij gaat om álle omstandigheden van het geval. ^[34]

3.6

Tegen deze achtergrond bezie ik nu het principale cassatieberoep.

In het principale cassatieberoep

3.7

Het middel vangt onder A aan met een inleiding, waaruit blijkt dat het middel is opgebouwd uit twee onderdelen (genummerd (i) en (ii)), die worden uitgewerkt onder B. Onderdeel (i) is gericht tegen rov. 3.7 eerste tussenarrest, welk oordeel doorwerkt in rov. 2.12 en dictum eindarrest (zie ook onder 3.1 hiervoor). Onderdeel (ii) is gericht tegen rov. 2.12 eindarrest.

Onderdeel (i): “Onjuiste maatstaf dan wel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd oordeel; het hof heeft ten onrechte in het midden gelaten of sprake was van belangenverstrengeling, terwijl vaststelling daarvan weldegelijk (…) noodzakelijk was om te komen tot een oordeel over de ernstige verwijtbaarheid van het handelen van [verweerder] met betrekking tot het aangaan van de huurovereenkomst van 19 juni 2008”

3.8

Onderdeel (i) is gericht tegen rov. 3.7 eerste tussenarrest, voor zover het hof oordeelt dat [verweerder] geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, welk oordeel “rust op de overweging dat de (enkele) “vermeende strijd met artikel 2:256 BW […] [eiseres] niet [kan] baten”.” Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen (geletterd A en B) en bevat verder een voortbouwklacht.

3.9

Subonderdeel (i)(A) komt erop neer dat ’s hofs oordeel onjuist is, omdat het, in het licht van het partijdebat, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de maatstaf voor [verweerder] ’ persoonlijke aansprakelijkheid in het licht van de omstandigheden die [eiseres] heeft aangevoerd. Het voert daartoe aan, na een uiteenzetting over de in de wet opgenomen tegenstrijdig belangregeling van art. 2:256 (oud) BW, dat ’s hofs oordeel miskent dat [verweerder] het bestaan van zijn eigen belang bij de transactie heeft verhuld, althans de algemene vergadering daarover niet heeft ingelicht, waardoor de algemene vergadering de mogelijkheid is ontnomen de geëigende maatregelen te nemen om, als zij dat wilde, te voorkomen dat [verweerder] de vennootschap zou vertegenwoordigen. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat [verweerder] zijn persoonlijke belangen zorgvuldig gescheiden had dienen te houden van de belangen die hij diende als bestuurder van [eiseres] , dat hij daarover jegens de algemene vergadering (en in de specifieke omstandigheden van het geval jegens de achterliggende aandeelhouders) ^[35] een zo groot mogelijke openheid had dienen te betrachten en door hem gemaakte keuzes had dienen te verantwoorden. De plicht openheid te verschaffen over zijn eigen belang gold volgens het subonderdeel temeer, omdat hij zich bewust en vooropgezet in de positie heeft gemanoeuvreerd waarin deze belangenverstrengeling kon plaatsvinden. Volgens het subonderdeel staat in cassatie als onbestreden vast dat [verweerder] het verhuurde perceel met de uitdrukkelijke bedoeling heeft verworven om het aan [eiseres] te verhuren. ^[36] Door na te laten tijdig en uit zichzelf voldoende openheid te betrachten heeft [verweerder] volgens het subonderdeel verwijtbaar de belangen van de vennootschap en de (uiteindelijke) aandeelhouder veronachtzaamd, een juiste werking aan de vennootschapsrechtelijke
checks and balances ontnomen, daarmee in strijd gehandeld met de op hem rustende verplichting tot zorgvuldigheid en daardoor effectief voorkomen dat sprake kon zijn en was van een juiste en in elk geval zorgvuldige besluitvorming waarbij het belang van [eiseres] voorop bleef staan. Een en ander mondt uit in de klacht dat het hof daarom, desnoods met toepassing van art. 25 Rv en met inachtneming van het voorgaande, had moeten oordelen of sprake was van belangenverstrengeling en deze belangenverstrengeling had moeten meewegen in het oordeel over de verwijtbaarheid van het handelen van [verweerder] .

3.1

Subonderdeel (i)(B) klaagt dat voor zover het hof dit niet heeft miskend, zijn oordeel, gezien de stellingen van [eiseres] dat de van [verweerder] vereiste transparantie ontbrak, ^[37] onbegrijpelijk, althans onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof deze stellingen niet kenbaar heeft betrokken in zijn oordeel en deze stellingen (die volgens het subonderdeel tussen partijen vaststaan op grond van art. 149 lid 1 Rv) tot een andere uitkomst hadden kunnen (en moeten) leiden.

3.11

De subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij falen, gelet op het volgende.
De subonderdelen draaien om de door [eiseres] ingenomen stellingname in de memorie van grieven inzake de ter zake van [verweerder] vereiste transparantie en het ontbreken daarvan, ^[38] neerkomend op het volgende: ^[39]

“3.45 De bestuurder moet bij een tegenstrijdig belang de algemene vergadering van aandeelhouders informeren, teneinde de algemene vergadering in staat te stellen gebruik te maken van haar aanwijzingsbevoegdheid. Deze regel geldt onverkort in gevallen als de onderhavige, waar [verweerder] als enig bestuurder van [eiseres] ook de enig bestuurder was van de beide aandeelhouders (te weten BF-Services BV en [A] BV).

3.46 Schending van de op het bestuur rustende wettelijke informatieplicht, waardoor de algemene vergadering niet heeft kunnen beoordelen of zij gebruik wenste te maken van haar aanwijzingsbevoegdheid, kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW. ^[40]

3.47 De ernstige verwijtbaarheid van [verweerder] ’ handelen wordt nog onderstreept doordat [verweerder] heeft nagelaten de uiteindelijke belanghebbenden bij [eiseres] : [B] SA en BF-Technologies Holding GmbH, op voorhand te informeren over de tegenstrijdige belangen tussen [verweerder] en [eiseres] . Als trustee van BF-Technologies Holding GmbH behoorde [verweerder] zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaken te richten naar de wensen en instructies van de “ultimate beneficial owner”. [verweerder] heeft de instructies van [betrokkene 1] , waarmee hij zeer wel bekend was, bewust genegeerd met geen ander doel dan zichzelf te bevoordelen ten koste van [eiseres] .”

[voetnoten uit origineel verder niet overgenomen, A-G]

In rov. 3.7 eerste tussenarrest overweegt het hof mede als volgt:

“Ook de vermeende strijd met artikel 2:256 BW kan [eiseres] niet baten. Indien sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van dit artikel, kan het besluit voor vernietiging in aanmerking komen, maar enkel een tegenstrijdig belang leidt nog niet zonder meer tot aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van artikel 2:9 BW of onrechtmatige daad. Daarvoor is immers vereist dat de bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur of een onrechtmatige daad waarvan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt.”

Zijn slotsom in rov. 3.7 eerste tussenarrest luidt:

“Deze omstandigheden zijn, in aanmerking nemend de vrijheid van een bestuurder, ook indien bezien in onderling verband en samenhang met het gestelde tegenstrijdig belang, onvoldoende om aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW aan te kunnen nemen. Bijkomende feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken.”

Uit de eerstgenoemde passage van het hof blijkt dat het voornoemde stellingname van [eiseres] onderkent. Het lijdt m.i. geen twijfel dat het hof daarmee tot uitdrukking brengt dat ook als een dergelijke strijd met art. 2:256, tweede zin (oud) BW zich hier voordoet, dus het door [eiseres] gestelde niet tijdig informeren door [verweerder] van de algemene vergadering van aandeelhouders over het bestaan van diens tegenstrijdig belang ter zake (wat insluit het niet informeren van die uiteindelijke belanghebbenden), ^[41] weliswaar het desbetreffende bestuursbesluit van [verweerder] voor vernietiging in aanmerking kan komen, ^[42] maar dit nog niet zonder meer leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerder] op grond van art. 2:9 BW of art. 6:162 BW jegens [eiseres] , wat immers vergt dat hem gelet op álle omstandigheden van het geval een ernstig verwijt te maken valt. ^[43] Uit de laatstgenoemde passage van het hof, te lezen in het licht van rov. 3.7 eerste tussenarrest als geheel (geciteerd onder 2.12 hiervoor), blijkt dat het hof gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder een dergelijke strijd met art. 2:256, tweede zin (oud) BW, ^[44] alles afwegende onvoldoende grond ziet voor het aannemen van zo’n aan [verweerder] te maken ernstig verwijt.
Gezien het voorgaande geeft dit oordeel van het hof geen blijk van een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, in het bijzonder voornoemde stellingname van [eiseres] . Voor zover onderdeel (i) uitgaat van een andere lezing van rov. 3.7 eerste tussenarrest, strandt het op een gebrek aan feitelijke grondslag. ^[45] Aldus oordelend miskent het hof dus ook niet dat het een dergelijke strijd met art. 2:256, tweede zin (oud) BW - waarmee interne bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW of art. 6:162 BW van [verweerder] dus nog niet zonder meer vaststaat - moet meewegen in het contextuele oordeel over de verwijtbaarheid van het handelen van [verweerder] ter zake als bestuurder van [eiseres] in het kader van art. 2:9 BW en art. 6:162 BW, waarbij het hof ermee heeft kunnen volstaan, zoals het doet, te veronderstellen dat van een dergelijke strijd sprake is zonder dit laatste ook daadwerkelijk vast te stellen, nu dat voor zulk meewegen niet noodzakelijk is (art. 25 Rv noopt daartoe ook niet). Hierop stuit subonderdeel (i)(A) (de rechtsklacht) af, waarbij zij aangetekend dat het subonderdeel verder niet (kenbaar) aanvoert, met feitelijke grondslag, dat en waarom dit oordeel van het hof niettemin blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op een en ander kan dus evenmin worden gezegd dat ’s hof oordeel onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is vanwege het daarbij niet kenbaar betrekken van voornoemde stellingname van [eiseres] , zoals het hof deze verstaat en heeft kunnen verstaan, nu het hof die stellingname dus kenbaar betrekt in zijn oordeel. Hierop stuit subonderdeel (i)(B) (de motiveringsklacht) af, waarbij zij aangetekend dat daarin verder niet (kenbaar) wordt uiteengezet, met feitelijke grondslag, dat en waarom ’s hofs oordeel niettemin ontoereikend gemotiveerd zou zijn en dat, zo het subonderdeel al zou klagen over een onbegrijpelijke uitleg door het hof van de gedingstukken zoals hiervoor uiteengezet (wat daar ook niet staat), ik daarvoor dus hoe dan ook geen grond zie gelet ook op het door [eiseres] aan vindplaatsen aangevoerde. Bij deze stand van zaken kan ik laten rusten of [eiseres] belang heeft bij onderdeel (i), zoals zijdens [verweerder] nog ter discussie is gesteld. ^[46] Hierop stuiten de subonderdelen af.

3.12

De
voortbouwklacht voert aan dat de vernietiging van de eindbeslissing in rov. 3.7 eerste tussenarrest ook rov. 2.12 en het dictum van het eindarrest vitieert.

3.13

De voortbouwklacht faalt, in het voetspoor van onderdeel (i). Zie onder 3.11 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Onderdeel
(ii): “Ongeoorloofde aanvulling van partijstellingen, verrassingsbeslissing en treden buiten partijdebat; vermindering toegekend schadebedrag in verband met verrekenbare btw”

3.14

Onderdeel (ii) is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.12 en het dictum eindarrest dat het door [eiseres] gevorderde schadebedrag gedeeltelijk niet toewijsbaar is, voor zover omzetbelasting daarvan deel uitmaakt, en de door het hof gegeven motivering dat [eiseres] de btw kon verrekenen en daarom op dat punt geen sprake was van schade. Volgens het onderdeel is de stelling (althans het verweer) dat [eiseres] de btw kon verrekenen echter nooit door [verweerder] betrokken. Het onderdeel klaagt dat het hof daardoor op grond van het procesdebat niet tot het oordeel kon komen dat de door [eiseres] betaalde btw een verrekenpost voor haar is en dat dit gedeelte van het bedrag daarom niet toewijsbaar zou zijn. Volgens het onderdeel vereist dit een beoordeling van feiten en omstandigheden waarover door partijen geen debat is gevoerd, vult het hof hiermee ongeoorloofd de stellingen van [verweerder] aan en geeft het daarmee (en daardoor) een verrassingsbeslissing.

3.15

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
Uit de in cassatie vaststaande feiten blijkt dat de huurprijs in de huurovereenkomst van 19 juni 2008 € 65.000,--
exclusief btw per jaar bedraagt en dat de huurprijs in de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 € 78.000,--
exclusief btw per jaar bedraagt (zie onder 1.6 en 1.8 hiervoor). ^[47] Het hof neemt in rov. 2.12 eindarrest het verschil tussen deze beide bedragen ad € 13.000,-- over een looptijd van tien jaar als schade in aanmerking, hetgeen resulteert in een schadepost van in hoofdsom € 130.000,--, die in het dictum van het eindarrest, telkens te vermeerderen met wettelijke rente over de jaarlijkse schade, wordt toegewezen. Dat sluit in zoverre aan op het door [eiseres] berekende schadebedrag van in totaal € 1.053.546,03 zoals weergegeven door het hof in rov. 2.12 eindarrest. Dat schadebedrag bestaat immers mede uit de post “Huurprijs na oplevering casco (10 jaar x € 78.000) € 780.000”, hetgeen dus ook is gebaseerd op de jaarlijkse huurprijs
exclusief btw over een looptijd van tien jaar. In zoverre faalt het onderdeel reeds bij gebrek aan belang, omdat het oordeel van het hof geen gevolgen voor het dictum heeft gehad. Het hof heeft, in lijn met het op dit punt gevorderde, een bedrag
exclusief btw toegewezen.
Mogelijkerwijs is het totaalbedrag aan door [eiseres] berekende schade van in hoofdsom € 1.053.546,03, waarop volgens haar de reeds ontvangen huuropbrengsten van Colpitt ad € 35.000,-- per jaar in mindering kunnen worden gebracht, ^[48] wel deels
inclusief btw. Het hof geeft de wijze waarop het bedrag van € 1.053.546,03 tot stand is gekomen weer in rov. 2.12 eindarrest. Deze weergave door het hof is kennelijk ontleend aan de memorie van grieven zijdens [eiseres] : ^[49]

“3.87 [eiseres] ’ schade omvat de volgende elementen:

(i) Huurprijs tot oplevering casco (10 maanden x € 2.250) € 22.500

(ii) Huurprijs na oplevering casco (10 jaar x € 78.000) € 780.000

(iii) Kosten aannemer vanwege de afbouw van het casco € 122.644

(iv) Kosten installateur vanwege de afbouw van het casco
€ 72.509

Totaal € 997.653
(…)
[eiseres] heeft inmiddels - ter beperking van haar schade - een huurovereenkomst kunnen sluiten met Colpitt B.V. (…). De huuropbrengsten zullen EUR 35.000 per jaar bedragen. Om het pand echter te kunnen (onder-)verhuren, heeft [eiseres] eerst kosten moeten maken ad EUR 55.893,03 (…). [eiseres] meent dat de door haar op het moment van het wijzen van het arrest reeds ontvangen (!) huuropbrengsten in mindering zullen kunnen worden gebracht op het door haar gevorderde schadebedrag, maar dat aan de geleden schade eerst dient te worden toegevoegd de door [eiseres] gemaakte kosten om de verhuur te kunnen bewerkstelligen.”

Het bedrag van € 997.653,-- aangevuld met € 55.893,03 leidt tot het totaalbedrag van € 1.053.546,03. Bestudering van het procesdossier leert dat de posten waaruit dat bedrag is opgebouwd kennelijk voor een deel inclusief btw (de posten ad (iii) en (iv)) en voor een deel exclusief btw (de posten ad (i) en (ii) en naar ik aanneem ook het bedrag van € 55.893,03) zijn. ^[50] In de pleitnotities van 28 januari 2015 zijdens [eiseres] trof ik overigens een (ten opzichte van de tabel in de memorie van grieven) gecorrigeerde schadetabel aan, die als volgt luidt: ^[51]

Huurprijs tot oplevering casco (10 x EUR 2.250)

EUR 22.500

Huurprijs na oplevering casco (10 x EUR 78.000)

EUR 780.000

Kosten afbouw door aannemer

EUR 56.840

Kosten voor gereed maken voor verhuur

EUR 55.893,03

TOTAAL KOSTEN:

EUR 915.233,03

Huuropbrengst verhuur aan Colpitt (mei 2012 - mei 2015)

EUR 104.600,70

TOTAAL KOSTEN MINUS OPBRENGST:

EUR 810.632,33

[vetgedrukt in origineel, A-G]

In de pleitnotities wordt verder niet toegelicht hoe de correcties tot stand zijn gekomen. Wat opvalt, is dat een lager bedrag onder de post “Kosten afbouw door aannemer” wordt gevorderd en dat geen vergoeding van kosten installateur meer wordt gevorderd. Mogelijkerwijs is het gevorderde bedrag van € 56.840,-- voor “Kosten afbouw door aannemer” evenals de andere gevorderde bedragen exclusief btw. Het hof heeft deze gecorrigeerde tabel in zijn eindarrest niet kenbaar in zijn oordeel betrokken, zodat ik die hier verder laat rusten.
Het hof overweegt in rov. 2.12 eindarrest dat “enkel het verschil in de te betalen huurprijs tussen deze beide huurovereenkomsten [dus een bedrag van jaarlijks € 13.000,-- over een looptijd van tien jaar, A-G] als schadepost wordt aangemerkt, waarbij aangetekend wordt dat de door [eiseres] betaalde btw over dat verschil voor [eiseres] geen schadepost is nu die btw een verrekenpost voor haar is.” Dat oordeel van het hof heeft dus geen betrekking op overige schadeposten, voor zover die inclusief btw zouden zijn, hetgeen kennelijk de kosten aannemer en installateur vanwege de afbouw van het casco ad € 122.644,-- en € 72.509,-- (althans € 69.509,--) betreft. ^[52] Die schadeposten zijn immers door het hof niet toegewezen en die bedragen zijn overigens in de gecorrigeerde tabel ook niet langer opgenomen. ^[53] Ten overvloede wijs ik erop dat de omvang van de schade in beginsel dient te worden bepaald met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval en dat het uitgangspunt daarbij volledige vergoeding is van de werkelijk geleden schade die het gevolg is van de schadeveroorzakende gebeurtenis, wat mede insluit dat overcompensatie - het ontvangen van schadevergoeding die het voorgaande overstijgt - vermeden dient te worden. ^[54] Ik wijs er voorts op dat aan de feitenrechter bij de het bepalen van de omvang van de schade, dus bij de schadebegroting ex art. 6:97 BW, een grote mate van vrijheid toekomt, dat de rechter bij de begroting van de schade niet (strikt) gebonden is aan de regels omtrent stelplicht en bewijslast en hiervan kan afwijken en dat het feit dat de eiser een bepaald bedrag aan schadevergoeding vordert, er bijvoorbeeld ook niet aan in de weg staat dat de rechter schadevergoeding tot een lager bedrag toewijst. ^[55] Indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat de door [eiseres] betaalde btw voor haar een verrekenpost is, zou toewijzing van een schadebedrag inclusief btw leiden tot overcompensatie. ^[56] Dit alles komt echter pas aan de orde indien het hof constateert dat door [eiseres] gevorderde schadeposten inclusief btw zouden zijn, wat met betrekking tot de huurprijs van € 78.000,-- (en in het logisch verlengde daarvan met de huurprijs van € 65.000,--) niet het geval is.
Hierop stuit het onderdeel af.

In het incidentele cassatieberoep

3.16

Het incidentele cassatieberoep, dat niet voorwaardelijk is ingesteld, is opgebouwd uit zes onderdelen (genummerd 1 t/m 6). De onderdelen zijn uitgewerkt in doorlopend genummerde randnummers 1 t/m 23, waarnaar ik bij de weergave van ieder onderdeel verwijs.

Onderdeel 1: “Het hof is ultra petitum gegaan”

3.17

Onderdeel 1 klaagt (
onder 1 ) dat het hof de partijautonomie als bedoeld in art. 23 Rv heeft miskend door “ultra petitum” te oordelen in rov. 3.10, 3.11, 3.13 t/m 3.16 eerste tussenarrest, rov. 3.2 t/m 3.4, 3.6 en 4 tweede tussenarrest alsmede rov. 2.1, 2.2, 2.6 t/m 2.10, 2.13 en 3 eindarrest, omdat het hof daar heeft geoordeeld over rechtsoverwegingen van de rechtbank waarvan in het petitum van de memorie van grieven zijdens [eiseres] niet de vernietiging is gevorderd en daarmee iets anders heeft toegewezen dan is gevorderd dan wel wat in het gevorderde besloten ligt. ^[57] Volgens het onderdeel heeft [eiseres] in het petitum van haar memorie van grieven niet een algehele vernietiging van het tweede en derde tussenvonnis gevorderd, maar heeft zij haar petitum expliciet beperkt tot vernietiging van rov. 7.7 tweede tussenvonnis (petitum onder 1), rov. 7.4 tweede tussenvonnis (petitum onder 2) alsmede rov. 7.12 tweede tussenvonnis en rov. 2.4 en 2.10 derde tussenvonnis (petitum onder 3 en memorie van grieven onder 7.8).
Het onderdeel klaagt voorts (
onder 2 ) dat voor zover het hof dit niet heeft miskend, diens oordeel onvoldoende gemotiveerd althans onbegrijpelijk is, omdat hieruit niet (steeds) blijkt waarom het hof aldus heeft kunnen oordelen in weerwil van voormeld petitum en de vaststaande rechtsoverwegingen van de rechtbank. De specifieke en overduidelijke beperkingen in het petitum van de memorie van grieven tot vernietiging van louter enkele rechtsoverwegingen zijn volgens het onderdeel niet voor meerderlei uitleg vatbaar en deze beperkingen zijn in rov. 1 eerste tussenarrest ook expliciet door het hof onderkend. Het onderdeel wijst er verder nog op dat deze ongebruikelijke beperking van het petitum een expliciete keuze van [eiseres] is geweest en dat in de appeldagvaarding nog een algehele vernietiging van het tweede en derde tussenvonnis werd gevorderd.

3.18

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
Ik geef eerst weer wat [eiseres] in hoger beroep heeft gevorderd. Het petitum van de appeldagvaarding zijdens [eiseres] luidt voor zover relevant als volgt: ^[58]

“ “Ten aanzien van de procedure
in conventie behoort het gerechtshof de bestreden vonnissen van 9 juni 2010 en 9 maart 2011 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende,

“
(i) gedaagde sub (1), hierna: “ [verweerder] ”, te veroordelen aan appellante, hierna “ [eiseres] ”, € 310.000 te betalen inzake de door [verweerder] als bestuurder van [eiseres] aan zichzelf verstrekte geldlening van 28 oktober 2008, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 28 oktober 2008, althans vanaf 30 mei 2009;

“ (ii) [verweerder] te veroordelen aan [eiseres] € 12.690 betalen inzake de door [verweerder] ten onrechte voor rekening van [eiseres] gebrachte privé-uitgaven, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 30 mei 2009;

“ (iii) te verklaren voor recht dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur, en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] , doordat [verweerder] als bestuurder namens [eiseres] op 31 oktober 2008 een langlopende huurovereenkomst is aangegaan op zeer ongunstige voorwaarden, met betrekking tot bedrijfsruimte waaraan [eiseres] geen enkele behoefte had, en waarbij [verweerder] enkel werd gedreven door persoonlijk winstbejag ten koste van [eiseres] ;

“ (iv) [verweerder] te veroordelen aan [eiseres] € 1.052.000 te betalen als schadevergoeding in verband met de onder (iii) genoemde huurovereenkomst;

“ (v) [verweerder] te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep;
(vi) deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voor zover mogelijk.
Voor zover het gerechtshof zou oordelen dat de zaak niet in appel kan worden afgedaan, maar dat terugverwijzing naar de rechtbank nodig is, behoort het gerechtshof te verstaan dat de hiervóór omschreven vorderingen toewijsbaar zijn en de rechtbank te instrueren de zaak verder af te doen met inachtneming van de tot toewijzing nopende beslissingen van het gerechtshof.

“ Ten aanzien van de vorderingen
in reconventie behoort het gerechtshof de bestreden vonnissen van 9 juni 2010 en 9 maart 2011 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te beslissen als volgt:
(i) De vorderingen van gedaagden sub (2) en (3) worden afgewezen.
(ii) De vorderingen van [verweerder] inzake de winstdelingsregeling zoals voorzien in [verweerder] ’ arbeidsovereenkomst (5% van de jaarwinst van [eiseres] over het jaar 2007) is in beginsel toewijsbaar, maar [eiseres] heeft zich bevoegd beroepen op verrekening met haar vorderingen jegens [verweerder] die in conventie aan de orde zijn, zodat per saldo geen vorderingen van [verweerder] resteert.
(iii) De vordering van [verweerder] tot betaling van € 7.670,64 wegens niet-genoten vakantiedagen is in beginsel toewijsbaar, maar [eiseres] heeft zich bevoegd beroepen op verrekening met haar vorderingen jegens [verweerder] die in conventie aan de orde zijn, zodat per saldo geen vordering van [verweerder] jegens [eiseres] resteert.

“ (iv) De vordering van [verweerder] inzake de “tantième” (22,5% van de helft van de jaarwinst van [eiseres] over het jaar 2007) wordt afgewezen.

“ (v) De vorderingen van [verweerder] inzake de 5% winstdelingsregeling en de 22,5% tantième over het jaar 2008 wordt afgewezen.

“ (vi) Gedaagden worden veroordeeld in de kosten in beide instanties; deze proceskostenveroordeling is uitvoerbaar bij voorraad.
Voor zover het gerechtshof de vorderingen in reconventie niet zelf kan afdoen, behoort het gerechtshof te verstaan dat de hiervóór omschreven vorderingen moeten worden afgewezen en de rechtbank te instrueren de zaak verder af te doen met inachtneming van de tot afwijzing nopende beslissingen van het gerechtshof.”

“ [cursivering in origineel, A-G]

In de memorie van grieven zijdens [eiseres] wordt opgemerkt dat “[d]e rechtbank tussentijds hoger beroep [heeft] opengesteld tegen het tussenvonnis van 9 maart 2011. [eiseres] kon daardoor ook hoger beroep instellen tegen het eerdere tussenvonnis van 9 juni 2010.” ^[59] De grieven worden in de memorie van grieven als volgt gespecificeerd, waarbij wordt aangetekend dat “[d]e gronden voor de grieven al besloten [liggen] in de betreffende hoofstukken hiervoor, en hier kort [zullen] worden genoemd”: ^[60]

“
Grief I - huurovereenkomst

7.2 De eerste grief van [eiseres] betreft de huurovereenkomst die [verweerder] namens [eiseres] heeft gesloten en richt zich tegen rechtsoverweging 7.7 in het eerste vonnis. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat het besluit om de huurovereenkomst aan te gaan op zichzelf niet onrechtmatig is geweest, en dat de handelwijze van [verweerder] slechts dan onrechtmatig is jegens [eiseres] indien komt vast te staan dat de huurovereenkomst niet op marktconforme voorwaarden is gesloten. Zoals [eiseres] heeft betoogd in hoofdstuk 3 heeft de rechtbank hiermee miskend dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur, hetgeen kwalificeert als onrechtmatige daad van [verweerder] jegens [eiseres] .

7.3 [eiseres] vordert dan ook vernietiging van dit oordeel van de rechtbank en verzoekt uw Hof, opnieuw rechtdoende, [verweerder] te veroordelen de schade die [eiseres] lijdt door deze onrechtmatige daad aan [eiseres] te vergoeden. De schade van [eiseres] is gelijk aan de som van de betalingsverplichtingen die [verweerder] in verband met de huurovereenkomst namens [eiseres] is aangegaan, en bedraagt EUR 997.653. Aan dat bedrag dient te worden toegevoegd EUR 55.893,03 (de gemaakte kosten om onderverhuur mogelijk te maken), tezamen: EUR 1.053.546,03, en in mindering mogen worden gebracht de door [eiseres] daadwerkelijk ontvangen huuropbrengsten op grond van de huurovereenkomst met Colpitt B.V. Voor de schadeberekening zij verwezen naar paragraaf 3.87.

Grief II - winstdeling

7.4 De tweede grief van [eiseres] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in overweging 7.12 van het eerste vonnis en overweging 2.4 van het tweede vonnis. De rechtbank heeft daarin ten onrechte overwogen dat “
klip en klaar is dat partijen het erover eens waren dat [verweerder] een extra winstdeel van 22,5% zou krijgen en dat van die afspraak zonder meer nakoming kan worden gevraagd ”. Volgens de rechtbank zou dit blijken uit het MoU. De rechtbank heeft echter een aantal relevante feiten over het hoofd gezien, althans de relevantie daarvan onjuist beoordeeld. In hoofdstuk 4 zijn de gronden voor deze grief uitgewerkt.
7.5 Ten eerste heeft de rechtbank miskend dat [eiseres] geen partij is bij het MoU, maar dat het MoU ziet op de verhouding tussen [verweerder] en BF-Services B.V., zoals toegelicht in paragrafen 4.6 en verder.
7.6 De rechtbank is er in rechtsoverweging 2.7 van het tweede vonnis ten onrechte van uitgegaan dat er geen koppeling tussen de winstdeling en de andere elementen van de MoU was voorzien. De uitdrukkelijke bedoeling van partijen was echter dat de winstdeling waarop [verweerder] recht zou krijgen, een beloning vormde voor de uitbreiding van zijn werkzaamheden ten behoeve van het [betrokkene 1] -concern (vgl. paragraaf 4.16).

7.7 Ten derde heeft de rechtbank miskend dat [betrokkene 1] en [verweerder] nooit overeenstemming hebben bereikt over de vraag welk percentage van de winst
van [eiseres] aan [verweerder] zou toekomen. Dit is uitgewerkt in paragrafen 4.20 en verder.

7.8 Tot slot heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de vastgestelde - maar onjuiste - jaarrekening 2007 van [eiseres] als uitgangspunt genomen dient te worden bij de berekening van de winstdeling van [verweerder] . ^[61] Uitgegaan dient te worden van de correcte jaarcijfers over 2007.

7.9 [eiseres] verzoekt uw Hof voornoemd oordeel van de rechtbank te vernietigen en te verklaren voor recht dat [eiseres] geen partij is bij het MoU en dat daaruit derhalve geen verplichtingen van [eiseres] kunnen voortvloeien. Voorts verzoekt [eiseres] om de overweging van de rechtbank dat uitgegaan dient te worden van de vastgestelde jaarrekening 2007 te vernietigen, en te oordelen dat de correcte jaarcijfers over 2007 de basis dienen te zijn van de berekening van de winstdeling van [verweerder] . Tot slot verzoekt [eiseres] afwijzing van [verweerder] ’ vordering.

Grief III - leningovereenkomst

7.10 [eiseres] richt haar derde grief tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 7.4 van het eerste vonnis dat [verweerder] niet onrechtmatig heeft gehandeld ten aanzien van de lening. De gronden voor deze grief zijn nader uitgewerkt in hoofdstuk 5.

7.11 De rechtbank heeft met voornoemde rechtsoverweging miskend dat [verweerder] met tegenstrijdige belangen heeft gehandeld, hetgeen kwalificeert als een onrechtmatige daad.

7.12 Verder heeft de rechtbank bepaald dat ten aanzien van de rente aansluiting gezocht dient te worden bij de in reconventie door [verweerder] gevorderde uitvoering van de winstdelingsregeling. De rechtbank lijkt daarmee over het hoofd te hebben gezien dat [verweerder] de wettelijke rente ex art. 7A:1805 BW verschuldigd is.

7.13 [eiseres] vordert dan ook vernietiging van rechtsoverweging 7.4 van het eerste vonnis, vordert een verklaring voor recht dat [verweerder] een ernstig verwijt kan worden gemaakt althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] zowel ten aanzien van de leningovereenkomst als de voorwaarden waaronder die lening is aangegaan, en vordert uw Hof [verweerder] te veroordelen tot onmiddellijke terugbetaling van de geldlening inclusief rente, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop terugbetaald dient te worden, dan wel tot zekerheidstelling voor de terugbetaling van de geldlening tot het moment waarop daadwerkelijk het volledige bedrag inclusief rente en vermeerderd met de wettelijke rente heeft terugbetaald.”

[cursivering en onderstreping in origineel, A-G]

In de memorie van grieven wordt onder het kopje “akte houdende wijziging van eis in conventie” opgemerkt dat [eiseres] in de inleidende dagvaarding “een negental vorderingen [had] ingesteld tegen [verweerder] , waarvan een deel reeds is afgedaan in eerste aanleg” en dat zij “haar eis als volgt [wijzigt]”: ^[62]

“ “MITSDIEN:

“
het uw Hof behage bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren,

“
1. rechtsoverweging 7.7 van het eerste vonnis van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [verweerder] te veroordelen tot betaling van EUR 1.053.546,03 aan [eiseres] op grond van onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatige daad, te verminderen met de daadwerkelijk door [eiseres] ontvangen huuropbrengsten uit de huurovereenkomst met Colpitt B.V. tot aan de datum waarop Uw Gerechtshof arrest zal wijzen, te vermeerderen met de wettelijke als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 31 oktober 2008, althans 18 maart 2009, althans 1 april 2009, althans met ingang van de dag waarop de dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht;

“ 2. Rechtsoverweging 7.4 van het eerste vonnis van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te verklaren voor recht dat het aangaan van de leningovereenkomst van EUR 310.000 althans de voorwaarden waaronder die lening is aangegaan kwalificeert als ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur, althans als onrechtmatige daad, en [verweerder] te veroordelen tot onmiddellijke terugbetaling aan [eiseres] van het bedrag van EUR 310.0000, te vermeerderen met de rente en de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van (i) de verschillende data waarop de verschillende transacties zijn aangegaan, althans (ii) de datum waarop de leningovereenkomst is aangegaan, althans (iii) met ingang van de dag waarop de dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht. Subsidiair vordert [eiseres] zekerheidstelling voor de terugbetaling door [verweerder] van de geldlening tot het moment waarop hij daadwerkelijk het volledige bedrag inclusief rente en vermeerderd met de wettelijke rente heeft terugbetaald;

“ 3. Rechtsoverweging 7.12 van het eerste vonnis van de rechtbank en rechtsoverweging 2.4 van het tweede vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te verklaren voor recht dat [eiseres] geen partij is bij het MoU en dat daaruit derhalve geen verplichtingen voor [eiseres] kunnen voortvloeien. Voorts verzoekt [eiseres] uw Hof om de overweging van de rechtbank dat uitgegaan dient te worden van de vastgestelde jaarrekening 2007 te vernietigen, en te verklaren voor recht dat de correcte jaarcijfers over 2007 de basis dienen te zijn van de berekening van de winstdeling van [verweerder] .

“ 4. [verweerder] te veroordelen in de kosten van dit geding, zowel in eerste aanleg als in hoger

“ beroep.

“ IN RECONVENTIE

“ Tot persistit!”

[verweerder] c.s. heeft zich in zijn memorie van antwoord op het standpunt gesteld dat “ [eiseres] (…) in hoger beroep is gekomen van zowel het (…) vonnis d.d. 9 juni 2010 [het tweede tussenvonnis, A-G] als het (…) tussenvonnis van 9 maart 2011 [het derde tussenvonnis, A-G]” ^[63] , maar dat de rechtbank, in lijn met het verzoek daartoe van [eiseres] , slechts hoger beroep heeft opengesteld van het derde tussenvonnis en alleen voor zover het de vier bindende eindbeslissingen betreft: ^[64]

“3.3 (…) [eiseres] heeft [in haar nadere akte van 11 augustus 2010, onder 3.29, A-G] ‘slechts’ verzocht om de aangevallen (vier) eindbeslissingen in hoger beroep te mogen toetsen. Niets meer en niets minder! Lezing van de Memorie van Grieven leert daarentegen dat [eiseres] niet blijft binnen (de grenzen van) haar eigen verzoek. Zo ziet het ingestelde beroep - naar eerst nu blijkt - ook ineens op andere kwesties; zoals met betrekking tot (de totstandkoming van) de lening en de huurovereenkomst. Sterker nog, een in eerste aanleg uitdrukkelijk prijs gegeven stelling ter zake vermeend onbehoorlijk bestuur wordt thans in appèl ineens weer (ten onrechte) ingenomen.

3.4 [verweerder] stelt zich primair op het standpunt dat het opengestelde tussentijdse appèl zich hiervoor niet leent. [eiseres] dient derhalve aangaande al datgene dat de betreffende (vier) bindende eindbeslissingen te buiten gaat niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar tussentijdse beroep. (…)

3.5 Door thans alsnog - op oneigenlijke wijze - het tussenvonnis d.d. 9 juni 2010 integraal in de rechtsstrijd in hoger beroep te betrekken, zo ook die kwesties die niet onlosmakelijk zijn verbonden aan de vier bindende eindbeslissingen, maakt [eiseres] misbruik van recht dan wel handelt zij hiermee in strijd met de goede procesorde. (…)”

[verweerder] c.s. betoogt in zijn memorie van antwoord voorts dat de wijziging van eis (in conventie) in de memorie van grieven zijdens [eiseres] in strijd is met de goede procesorde: ^[65]

“4.3 (…) Voor de goede orde, deze wijziging van eis ziet in overwegende mate toe op kwesties die niets van doen hebben met datgene waarvoor [eiseres] initieel hoger beroep heeft aangevraagd (lees: de vier bestreden eindbeslissingen).

4.4 Indien en voor zover [eiseres] van meet af aan zou hebben beoogd om het geschil tussen partijen in al haar onderdelen integraal - tussentijds - aan Uw Hof voor te leggen, dan had het op de weg van [eiseres] gelegen dit ten tijde van haar verzoek duidelijk kenbaar te maken aan zowel de Rechtbank als [verweerder] c.s. Dit laatste heeft [eiseres] aantoonbaar nagelaten. Het gaat [verweerder] c.s. thans dan ook te ver dat [eiseres] , door feitelijk opgaaf te doen aan de Rechtbank van - naar nu blijkt - (deels) oneigenlijke redenen, nu achteraf ineens in hoger beroep in staat zou worden gesteld af te wijken van (de grondslag van) diens eigen verzoek en daarmee tevens tegen de uitdrukkelijke bedoeling in van de Rechtbank.

4.5 Wil [eiseres] dan ook redelijkerwijze (kunnen) worden ontvangen in diens verregaande c.q. verdergaande beroep en/of eiswijziging, dan ligt het - zoals te doen gebruikelijk en in lijn met de Wet - in de rede dat [eiseres] eerst hiertoe overgaat bij eindbeslissing van de Rechtbank. [verweerder] c.s. concludeert dan ook tot het passeren van de beoogde eiswijziging.”

In de pleitnotities van 28 januari 2015 zijdens [eiseres] wordt hierover nog het volgende opgemerkt: ^[66]

“1. (…) Van dat laatste tussenvonnis [het derde tussenvonnis, A-G] werd appèl opengesteld, waardoor ook eerdere tussenvonnissen meegenomen konden worden in appèl. Het debat in appèl spitst zich toe op het tweede en het derde tussenvonnis. (…)

(…)

43. Er is tussentijds hoger beroep van het vonnis van 9 maart 2011 opengesteld in de zin van artikel 337 lid 2 Rv. Dat brengt mede dat eerdere tussenvonnissen kunnen worden meegenomen in dit appèl (dat is staande jurisprudentie). Aan de rechtbank heeft [eiseres] verzocht tussentijds appèl toe te staan (zie ook rov. 2.18 van dat vonnis) indien de rechtbank niet terug zou komen van de in ogen van [eiseres] onjuiste, bindende eindbeslissingen. Nu de rechtbank daarvan niet terugkwam, heeft de rechtbank tussentijds appèl opengesteld conform verzoek. [verweerder] kan in zijn redenering - [eiseres] is niet ontvankelijk in het appèl voor zover zich dat verder uitstrekt dan de bindende eindbeslissingen waarmee zij het oneens was - dan ook niet worden gevolgd. Ten overvloede wijst [eiseres] er nog op dat zij slechts éénmaal van de relevante tussenvonnissen in appèl kan komen, en dat zij ook om die reden al haar grieven tegen deze tussenvonnissen bij deze gelegenheid dient aan te voeren.

44. Op grond van art. 353 lid 1 Rv jo 130 Rv geldt dat een eiswijziging in appèl is toegestaan tot aan het pleidooi, mits niet in strijd met de goede procesorde. Een belangrijke functie van het appèl is immers dat partijen gelegenheid krijgen tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij in eerste aanleg hebben aangevoerd. De voorgestelde eiswijzigingen zouden er nu juist toe moeten leiden dat overzichtelijker is wat overblijft van het debat en wat de door [eiseres] gewenste uitkomst van dit appèl is. Aangezien - het zij herhaald - [betrokkene 1] maar éénmaal in appèl mag komen van een tussenvonnis zal zij bij die (deze!) gelegenheid dus het appèl ten volle dienen te benutten. Het wijzigen van de eis en het aanvoeren van nadere onderbouwing zijn de middelen die [eiseres] daartoe kan en wenst te benutten. Het bezwaar tegen de eiswijziging wordt niet gedeeld en kan worden gepasseerd.”

Het hof geeft de hiervoor geciteerde eiswijziging in hoger beroep van [eiseres] in rov. 1 eerste tussenarrest “kort samengevat” weer (zie ook onder 2.9 hiervoor). In rov. 3.3 eerste tussenarrest verwerpt het hof het niet-ontvankelijkheidsverweer van [verweerder] c.s. Volgens het hof staat, in lijn met de opmerkingen in de memorie van grieven en de pleitnotities zijdens [eiseres] zoals hiervoor geciteerd, ook hoger beroep “tegen eerdere tussenvonnissen” open en impliceert het openstellen van tussentijds hoger beroep van het derde tussenvonnis dat “tegen alle beslissingen in de daarin betrokken tussenvonnissen kan worden opgekomen” (zie onder 2.12 hiervoor). In rov. 3.4 eerste tussenarrest verwerpt het hof ook het bezwaar van [verweerder] c.s. tegen de eiswijziging van [eiseres] in hoger beroep (zie ook onder 2.12 hiervoor). De (ruime) strekking van het hoger beroep blijkt voorts uit rov. 3.15 eerste tussenarrest, waarin het hof (in cassatie onbestreden) overweegt dat het “begrijpt dat de grieven mede de vier eindbeslissingen in het vonnis van 9 juni 2010 [het tweede tussenvonnis, A-G], waarop de rechtbank in haar vonnis van 9 maar 2011 [het derde tussenvonnis, A-G] niet is teruggekomen ondanks het verzoek daartoe van [eiseres] , omvatten” (zie ook onder 2.12 hiervoor).
Tegen deze achtergrond bezie ik nu het bepaalde in art. 23 Rv. Art. 23 Rv luidt: “De rechter beslist over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht.” Uit de bepaling volgt, voor zover hier van belang, dat de rechter niet iets mag toewijzen dat niet is gevorderd of verzocht; de rechter mag, anders gezegd, niet
ultra petita gaan. ^[67] Om te beoordelen of het hof iets meer of anders heeft toegewezen dan is gevorderd of in het gevorderde besloten ligt, ^[68] moet eerst beoordeeld worden wat het hof in hoger beroep heeft toegewezen. In het dictum eindarrest vernietigt het hof het tweede en derde tussenvonnis en, opnieuw rechtdoende: veroordeelt het, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] tot betaling van € 130.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente over de jaarlijkse schade van € 13.000,--; veroordeelt het, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] tot betaling van € 310.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente; verklaart het voor recht dat [eiseres] geen partij is bij het MoU, dat daaruit derhalve geen verplichtingen voor haar kunnen voortvloeien en dat de gecorrigeerde jaarcijfers over 2007 de basis dienen te zijn voor de berekening van de winstdeling van [verweerder] ; veroordeelt het, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [eiseres] ^[69] ; wijst het af het meer of anders in conventie gevorderde; en verwijst het de zaak naar de rechtbank om de vorderingen in reconventie, voor zover daarop nog niet beslist, af te doen (zie ook onder 2.16 hiervoor).
Daarmee heeft het hof niet iets meer of anders toegewezen dan [eiseres] heeft gevorderd of in het gevorderde besloten ligt. Met de veroordeling van [verweerder] tot, kort gezegd, betaling van € 130.000,-- te vermeerderen met wettelijke rente blijft het hof binnen het gevorderde in het petitum van de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 1. Met de veroordeling van [verweerder] tot, kort gezegd, betaling van € 310.000,-- te vermeerderen met wettelijke rente blijft het hof binnen het gevorderde in het petitum van de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 2. Met, kort gezegd, de verklaringen voor recht blijft het hof binnen het gevorderde in het petitum van de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 3. Met, kort gezegd, de proceskostenveroordeling blijft het hof binnen het gevorderde in het petitum van de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 4. Van miskenning door het hof van de partijautonomie in art. 23 Rv is aldus geen sprake.
Het onderdeel gaat uit van een te enge uitleg van het petitum in de memorie van grieven en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Volgens het onderdeel blijkt uit de verwijzing naar specifieke rechtsoverwegingen in het petitum van de memorie van grieven dat niet langer een algehele vernietiging van beide vonnissen wordt gevorderd, maar is de gewijzigde eis expliciet beperkt tot enkel de daar genoemde rechtsoverwegingen, waaruit het onderdeel de gevolgtrekking maakt dat de overige rechtsoverwegingen tussen partijen vaststaan en kracht van gewijsde hebben. Deze - niet door het hof gevolgde - uitleg valt moeilijk vol te houden, mede in het licht van het volgende:

- Het gevorderde in de appeldagvaarding, zoals hiervoor geciteerd. Ook volgens het onderdeel wordt daarin “een algehele vernietiging van beide vonnissen (…) gevorderd.”

- De grieven, zoals hiervoor geciteerd, gelezen in samenhang met de rest van de memorie van grieven en bezien tegen de achtergrond van het gehele partijdebat.

- De wijze waarop [verweerder] c.s. blijkens zijn memorie van antwoord de eiswijziging in hoger beroep zijdens [eiseres] heeft verstaan, zoals hiervoor geciteerd. De wijze waarop het petitum in de memorie van grieven nu in cassatie wordt uitgelegd, staat hier haaks op.

- De overwegingen van het hof in met name rov. 3.3, 3,4 en 3.15 eerste tussenarrest, die als zodanig in cassatie onbestreden zijn.

Tegen deze achtergrond bezien, is het bestreden oordeel van het hof ook niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Het hof was, bij deze stand van zaken, niet gehouden nog weer nader uiteen te zetten waarom het aldus, niet “in weerwil van voormeld petitum” maar blijvend binnen de grenzen van dat petitum, heeft kunnen oordelen. Hierop strandt ook de motiveringsklacht, die ter zake te strenge eisen stelt aan ’s hofs motivering en geen verdere behandeling behoeft.
Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 2: “Het hof heeft buiten de grieven om geoordeeld althans deze te ruim uitgelegd”

3.19

Onderdeel 2 klaagt (
onder 3 ) dat het hof art. 24 Rv heeft miskend door in rov. 3.10-3.13, 3.15 en 3.16 eerste tussenarrest, rov. 3.3 t/m 3.6 en 4 tweede tussenarrest en rov. 2.6 t/m 2.10, 2.14 en het dictum eindarrest buiten de grieven om te oordelen. Volgens het onderdeel heeft [eiseres] niet gegriefd tegen rov. 2.5 t/m 2.10 en 2.18 derde tussenvonnis. Volgens het onderdeel blijkt uit de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 4.1 dat de grief tegen rov. 7.12 tweede tussenvonnis en rov. 2.4 derde tussenvonnis is beperkt tot de overweging “dat klip en klaar [is] dat partijen het er over eens waren dat [verweerder] een extra winstaandeel van 22,5% zou krijgen en dat van die afspraak zonder meer nakoming kan worden gevraagd.” [verweerder] heeft dat volgens het onderdeel ook zo mogen begrijpen en heeft zijn antwoord op de grieven niet op deze latere oordelen, in het bijzonder rov. 2.6 en 2.7 derde tussenvonnis, gericht. Deze oordelen vallen volgens het onderdeel niet in het door de grieven ontsloten gebied. Volgens het onderdeel is geen sprake van oordelen waartegen is gegriefd of die voortbouwen op of onverbrekelijk samenhangen met het vernietigde oordeel en hun kracht verliezen omdat daaraan de grondslag is ontvallen. ^[70] Het onderdeel klaagt voorts (
onder 4 ) dat voor zover het voorgaande niet is miskend, het hof onvoldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de grieven zich ook tegen rov. 2.5 t/m 2.10 en 2.18 derde tussenvonnis hebben gericht, mede in het licht van hetgeen in het onderdeel onder (i) t/m (iv) wordt opgemerkt.

3.2

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
Voor de wijze waarop [verweerder] c.s. de grieven heeft begrepen, wordt niet verwezen naar een vindplaats in de gedingstukken zijdens [verweerder] c.s. ^[71] Het onderdeel verwijst uitsluitend naar vindplaatsen in de memorie van grieven zijdens [eiseres] . Het onderdeel beoogt kennelijk aansluiting te zoeken bij de volgende passage uit de memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s.: ^[72]

“6.2 Voorts stelt [verweerder] c.s. vast dat [eiseres] - ook in appèl - melding maakt van de beweerdelijke onjuiste eindbeslissingen van de Rechtbank. De relevantie hiervan ontgaat [verweerder] c.s. Al was het maar omdat een en ander reeds uitdrukkelijk is beslist en afgedaan door de Rechtbank, nota bene door inmiddels twee - gemotiveerde - tussenvonnissen.

6.3 Daar komt overigens bij dat [eiseres] in hoger beroep ter zake geen grief heeft gericht. [verweerder] c.s. meent om die reden dat Uw Hof zonder verdere bespreking voorbij behoort te gaan aan de opmerkingen van [eiseres] aangaande de bindende eindbeslissingen c.q. het passeren van het bewijsaanbod. Zo ook zal [verweerder] in onderhavige Memorie hier (vooralsnog) aan voorbij gaan. Frappant acht [verweerder] c.s. het in dat verband overigens dat - als een duveltje uit een doosje en zonder enige motivatie - ineens op het laatste alsnog aan Uw Hof verzocht wordt om de latere (lees: ‘gekunstelde’) jaarrekening van [eiseres] te betrekken in uw besluitvorming. Dit terwijl hieromtrent niet is gegriefd en vaststaat dat [eiseres] de wettelijke termijn voor het inroepen van vernietiging van besluiten heeft laten verstrijken (…).”

Deze lezing van de memorie van grieven is door het hof niet gevolgd. Het hof overweegt in rov. 3.15, eerste zin eerste tussenarrest immers: “Het hof begrijpt dat de grieven mede de vier eindbeslissingen in het vonnis van 9 juni 2010, waarop de rechtbank in haar vonnis van 9 maart 2011 niet is teruggekomen ondanks het verzoek daartoe van [eiseres] , omvatten.” Dat oordeel van het hof wordt als zodanig niet bestreden, waarop de klacht reeds afstuit.
De uitleg die het hof aan de grieven heeft gegeven is overigens ook geenszins onbegrijpelijk. Met de hiervoor geciteerde passage uit de memorie van antwoord wordt kennelijk mede gerespondeerd op de volgende passage uit de memorie van grieven zijdens [eiseres] :

“6.5 De rechtbank heeft in het tweede vonnis overwogen dat zij niet terugkomt op haar eerdere bindende eindbeslissingen, wel heeft zij die beslissingen nader gemotiveerd in het tweede vonnis. Tevens heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld. Uit de nadere motivering van de rechtbank in het tweede vonnis blijkt wederom dat de rechtbank ten onrechte het expliciete en gespecificeerde bewijsaanbod van [eiseres] op een aantal punten heeft gepasseerd, en dat de rechtbank een aantal aannames heeft gedaan die [eiseres] eenvoudig had kunnen weerleggen. [eiseres] zal hieronder ingaan op onjuiste eindbeslissing I, II en IV. Onjuiste eindbeslissing III is niet langer relevant.”

Onder 6.6-6.12 wordt daarin uiteengezet waarom “de nadere motivering in [rov. 2.7 van, A-G] het [derde] vonnis de eindbeslissing van de rechtbank ten aanzien van “onjuiste eindbeslissing I (…) niet [kan] dragen”, onder 6.13 wordt daarin uiteengezet dat “[o]ok onjuiste eindbeslissing II (…) [in rov. 2.8 derde tussenvonnis, A-G] ondeugdelijk [is] gemotiveerd” en onder 6.14-6.15 wordt daarin uiteengezet dat “[n]aar het oordeel van [eiseres] de rechtbank haar eindbeslissing op dit punt [in rov. 2.10 derde tussenvonnis, A-G] onvoldoende [heeft] gemotiveerd.”
Deze uiteenzettingen sluiten in zoverre aan op grief II als gespecificeerd in de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 7.1, 7.4-7.9 (zie onder 3.18 hiervoor) en daarin nader uitgewerkt onder 4.1-4.63. Dat hiermee niet gegriefd zou zijn tegen rov. 2.5 t/m 2.10 en 2.18 derde tussenvonnis gaat aldus, zoals ook blijkt uit rov. 3.15, eerste zin eerste tussenarrest, uit van een verkeerde lezing van de memorie van grieven en mist daarmee feitelijke grondslag.
Uit het gegeven dat in hoofdstuk 4 van de memorie van grieven zijdens [eiseres] slechts eenmaal (uitdrukkelijk) naar een rechtsoverweging uit het derde tussenvonnis wordt verwezen, ^[73] kan niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat voor het overige niet zou zijn gegriefd tegen rov. 2.5 t/m 2.10 en 2.18 derde tussenvonnis. Ik wijs in de eerste plaats erop dat uit hoofdstuk 4 van die memorie van grieven blijkt dat het mede betrekking heeft op die rechtsoverwegingen uit het derde tussenvonnis, ook als niet naar specifieke overwegingen wordt verwezen. In rov. 2.7 derde tussenvonnis, waar het onderdeel zich in het bijzonder op richt, overweegt de rechtbank bijvoorbeeld: “Het MoU is door beide partijen ondertekend.” In die memorie van grieven, onder 4.10 wordt in dit verband geconcludeerd:

“4.10 De conclusie is dat het MoU geen rechtshandeling inhoudt waaraan [eiseres] jegens [verweerder] kan zijn gebonden. Het MoU heeft - dus - geen verbintenis in het leven geroepen van [eiseres] jegens [verweerder] , zodat [verweerder] van [eiseres] geen nakoming of schadevergoeding kan verlangen. [verweerder] ’ vordering ligt alleen al om deze reden voor afwijzing gereed.”

Daarnaast blijkt uit de specificatie van grief II in hoofdstuk 7 van die memorie van grieven dat deze zich ook richt tegen de desbetreffende overwegingen uit het derde tussenvonnis, zie met name onder 7.6, specifiek gericht tegen rov. 2.7 derde tussenvonnis en onder 7.8, specifiek gericht tegen rov. 2.10 derde tussenvonnis (zie onder 3.18 hiervoor).
Ook in het verdere partijdebat is grief II in verbinding gebracht met onjuiste eindbeslissing I, waarover rov. 7.12 tweede tussenvonnis én rov. 2.7 derde tussenvonnis, onjuiste eindbeslissing II, waarover rov. 7.12 tweede tussenvonnis én rov. 2.8 derde tussenvonnis, en onjuiste eindbeslissing IV, waarover rov. 7.2 en/of 7.11 tweede tussenvonnis én rov. 2.10 derde tussenvonnis. ^[74] De rechtspraak van de Hoge Raad waarop het onderdeel zich beroept, ^[75] is niet ter zake dienend. ^[76] Ik kom tot de slotsom dat het hof art. 24 Rv niet miskent en niet buiten de grieven om oordeelt. Het oordeel van het hof is evenmin onvoldoende gemotiveerd althans onbegrijpelijk “mede in het licht van” de omstandigheden genoemd in het onderdeel onder (i) t/m (iv). Deze omstandigheden betreffen, kort gezegd, (i) rov. 7.12 tweede tussenvonnis, (ii) hetgeen in de grieven is aangevoerd onder 4.1-4.63, en (iii en iv) de volgens het onderdeel met deze grieven niet aangevallen oordelen in rov. 2.7-2.10 derde tussenvonnis. Deze omstandigheden gaan, zoals hiervoor is uiteengezet, uit van een te beperkte lezing van grief II, die feitelijke grondslag mist en door het hof niet is gevolgd.
Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 3: “Het 22,5% winstrecht is wel een verplichting van [eiseres] ”

3.21

Onderdeel 3 klaagt (
onder 5 ) dat het hof in rov. 3.10 eerste tussenarrest heeft miskend dat een verplichting van een partij niet reeds komt te vervallen als partijen het voornemen hebben die verplichting via een gelieerde vennootschap te laten lopen, maar dit vervolgens niet wordt vormgegeven. Het onderdeel klaagt dat voor zover het hof in rov. 3.10 eerste tussenarrest is uitgegaan van schuldoverneming of contractsoverneming (of enige andere rechtsfiguur waarbij de verplichting is overgegaan), het hof heeft miskend dat [eiseres] niet heeft gesteld dat sprake is van een dergelijke rechtsfiguur, noch dat aan de voorwaarden hiervoor is voldaan, althans dat onvoldoende is gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is waarom van overdracht van een verplichting gezien het voorgaande wel sprake zou zijn.
Het onderdeel klaagt verder (
onder 6 ) dat voor zover het hof in rov. 3.10 eerste tussenarrest ervan is uitgegaan dat “
ab initio ” de verplichting van de 22,5%-winstdeling niet op [eiseres] rustte, maar op BF-Services dan wel diens aandeelhouder, dat oordeel onjuist is dan wel onvoldoende gemotiveerd althans onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel heeft [eiseres] dat niet gesteld en is niet gegriefd tegen de oordelen in rov. 7.12 tweede tussenvonnis en rov. 2.7 derde tussenvonnis dat de verplichtingen zien op [eiseres] , maar dat de vorm waarin dit zou plaatsvinden nog niet definitief was, en is evenmin gegriefd tegen het oordeel in rov. 2.5 derde tussenvonnis dat [verweerder] heeft aangedrongen op een
groter winstaandeel, te weten een
aanvullende winstdeling van 25%,
bij voorkeur door verkrijging van aandelen in BF-Services en dat vervolgens het MoU is getekend.
Het onderdeel klaagt voorts (
onder 7 ) dat voor zover het hof bij zijn oordeel in rov. 3.10 eerste tussenarrest is uitgegaan van de stelling van [eiseres] dat een verbintenis met de strekking tot levering van BF-Services aandelen per definitie slechts afkomstig kan zijn van een partij die zeggenschap heeft over BF-Services, ^[77] dit oordeel onjuist is. Volgens het onderdeel ontstaat een verplichting door aanbod en aanvaarding en als de verplichting niet kan worden nagekomen door een partij is die partij in beginsel schadeplichtig; wet noch jurisprudentie eist dat een partij pas een verplichting kan aangaan indien zij deze kan nakomen.
Het onderdeel beroept zich er verder (
onder 8 ) op dat uit de ondertekening van het MoU door [betrokkene 1] zou volgen dat in dit geval juist blijkt dat in verband met een tegenstrijdig belang van [verweerder] afstemming heeft plaatsgevonden met [betrokkene 1] . Volgens het onderdeel heeft [eiseres] niet gesteld dat zij initieel de 22,5% winstdelingsafspraak niet is aangegaan, maar enkel dat zij deze zelf onmogelijk kon nakomen, zodat het hof in rov. 3.10 eerste tussenarrest niet aldus had kunnen oordelen. Voor zover het hof in de stellingen van [eiseres] wel had mogen lezen dat zij initieel de verplichting niet is aangegaan, heeft het hof volgens het onderdeel verzuimd af te wegen of de ondertekening door [betrokkene 1] en Diederichs inhield dat het MoU door [eiseres] is aangegaan of dat deze ondertekening door hen inhoudt dat het MoU is aangegaan door BF-Services dan wel diens aandeelhouder. Dit geldt volgens het onderdeel ook voor het beroep van [verweerder] op het bestaan van de mondelinge overeenkomst.
Het onderdeel klaagt ten slotte (
onder 9 ) dat de oordelen in rov. 3.10 eerste tussenarrest dat nadere toelichting ontbreekt en dat geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, onvoldoende gemotiveerd althans onbegrijpelijk zijn, in het licht van de oordelen in rov. 7.12 tweede tussenvonnis en rov. 2.5 en 2.7 derde tussenvonnis, zoals verkort weergegeven in het onderdeel en onder 4(iii).

3.22

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
Ik geef eerst het procesverloop, voor zover relevant, weer.
Het oordeel van het hof in rov. 3.10 eerste tussenarrest, waartegen het onderdeel is gericht, heeft betrekking op grief II van [eiseres] (zie ook onder 3.18 hiervoor): ^[78]

Grief II - winstdeling

7.4 De tweede grief van [eiseres] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in overweging 7.12 van het eerste vonnis en overweging 2.4 van het tweede vonnis. De rechtbank heeft daarin ten onrechte overwogen dat “
klip en klaar is dat partijen het erover eens waren dat [verweerder] een extra winstdeel van 22,5% zou krijgen en dat van die afspraak zonder meer nakoming kan worden gevraagd ”. Volgens de rechtbank zou dit blijken uit het MoU. De rechtbank heeft echter een aantal relevante feiten over het hoofd gezien, althans de relevantie daarvan onjuist beoordeeld. In hoofdstuk 4 zijn de gronden voor deze grief uitgewerkt.
7.5 Ten eerste heeft de rechtbank miskend dat [eiseres] geen partij is bij het MoU, maar dat het MoU ziet op de verhouding tussen [verweerder] en BF-Services B.V., zoals toegelicht in paragrafen 4.6 en verder.

(…)”

[cursivering in origineel, A-G]

Deze grief is in hoofdstuk 4 van de memorie van grieven onder meer als volgt toegelicht: ^[79]

[eiseres] kán geen partij zijn bij de gepretendeerde overeenkomst

4.6 De rechtbank heeft miskend dat de beweerde afspraken in het MoU onmogelijk kunnen zijn gemaakt tussen [eiseres] enerzijds en [verweerder] anderzijds. Immers, het MoU vermeldt: [volgt weergave art. II, zie onder 1.3 hiervoor, A-G]

4.7 Het MoU creëert geen verbintenis tot overdracht of uitgifte van aandelen, of een verbintenis tot uitkering van winst, die [eiseres] zelfs maar in theorie zou kunnen aanvaarden of nakomen. Het MoU stelt in het vooruitzicht dat [verweerder] aandeelhouder wordt van BF-Services met een bijzonder winstdelingsrecht. Een verbintenis met die strekking kan per definitie slechts afkomstig zijn van een partij die de zeggenschap heeft over BF-Services. [eiseres] heeft echter nooit enige zeggenschap gehad over BF-Services; het omgekeerde was het geval.
4.8 BF-Services was eigenaar van 80% van de aandelen in [eiseres] . Zoals hiervóór uiteengezet was [verweerder] op grond van een
Treuhandvertrag juridisch eigenaar van alle aandelen in BF-Services. Daarnaast was [verweerder] enig bestuurder van BF-Services. De economisch eigenaar en begunstigde bij het
Treuhandvertrag was BF-Technologies Holding GmbH. Alle aanwezigen bij de bespreking op 19 december 2007 wisten dat de verhoudingen zó lagen.
4.9 Het MoU is ondertekend door [betrokkene 1] , [verweerder] en de advocaat van [betrokkene 1] , de heer Diederichs. Laatstgenoemde is geen partij bij het MoU maar enkel de notulist van de bespreking op 19 december 2007. [betrokkene 1] was niet bevoegd [eiseres] of BF-Services te vertegenwoordigen. [verweerder] als bestuurder van beide vennootschappen was daartoe in beginsel wél bevoegd, maar hij had een evident tegenstrijdig belang met BF-Services. Bovendien kon [eiseres] , zoals gezegd, onmogelijk een verbintenis aanvaarden om aandelen uit te geven in haar eigen moedervennootschap.
4.9 De conclusie is dat het MoU geen rechtshandeling inhoudt waarvan [eiseres] jegens [verweerder] kan zijn gebonden. Het MoU heeft - dus - geen verbintenis in het leven geroepen van [eiseres] jegens [verweerder] , zodat [verweerder] van [eiseres] geen nakoming of schadevergoeding kan verlangen. [verweerder] ’ vordering ligt alleen al om deze reden voor afwijzing gereed.”

In de memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s. komt grief II onder 5.65-5.77 aan de orde. Over de stelling dat [eiseres] geen partij kan zijn bij de gepretendeerde overeenkomst is in de memorie van antwoord het volgende te lezen:

“5.66 (…) [verweerder] is van mening dat de grief van [eiseres] geen hout snijdt, althans (wederom) een sterk staaltje ‘draaikonterij’ betreft.
5.67 Juist is dat [verweerder] (in privé)
jegens [eiseres] aanspraak maakt op het extra winstaandeel van 22,5%. Zoals onomstotelijk blijkt uit de vaststaande feiten en omstandigheden is in essentie overeengekomen dat [verweerder] per 1 januari 2007 dan wel (minimaal) per 1 juli 2007 een extra winstaandeel in [eiseres] zou ontvangen van 22,5%. Over de vorm waarin het extra winstaandeel zou worden gegoten, zijn partijen het uiteindelijk niet eens geworden, althans een en ander is niet geëffectueerd als gevolg van het (alsmaar oplopende) conflict dat [verweerder] begin 2009 tot opstappen noopte. Het MoU kan [eiseres] dienaangaande niet vrijpleiten. Althans met de eerste nu ineens (in appèl) aangehaalde stelling zet [eiseres] de wereld werkelijk op zijn kop.
5.68 Overigens, stelt [verweerder] zich aanvullend op het standpunt dat het MoU er inmiddels feitelijk niet (eens) meer zo toe doet. (…) Inmiddels is reeds genoegzaam aangetoond dat
tussen [betrokkene 1] en [verweerder] -
dan wel [verweerder] als zelfstandig bestuurder, doch voor zover vereist met goedvinden van [betrokkene 1] en zelfs diens rechtsgeldig vertegenwoordiger c.q. schijngemachtigde heer Diederichs - is afgesproken dat [verweerder] per genoemde datum in aanmerking zou komen voor een extra winstaandeel van 22,5%. Het betreft derhalve tevens een mondeling overeenkomst. [verweerder] betwist overigens hetgeen [eiseres] (onder punt 4.8 MvG) stelt (…).
5.69 [verweerder] acht een en ander tekenend voor deze procedure. [eiseres] (veronder-)stelt wel heel veel, maar laat telkens na een en ander gedocumenteerd te bewijzen. De verschillende stellingen vanuit [eiseres] dienen alleen al om die reden te worden gepasseerd.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

In de pleitnotities van 28 januari 2015 zijdens [eiseres] wordt onder 33-42 ingegaan op de vordering van [verweerder] tot betaling van een winstaandeel 2007 op grond van het MoU van 19 december 2007. Ik citeer enkele passages:

“36. [verweerder] meent dat hij aanspraak kan maken jegens [eiseres] op 22,5% van de jaarwinst van [eiseres] over 2007.
37. [verweerder] ’ pretense vordering
op [eiseres] ontbeert echter een grondslag. Vooraleerst citeer ik de MoU (…)
De misvattingen van [verweerder] zijn de volgende:
(i) er bestaat
geen vordering op [eiseres] op grond van het MoU, eenvoudigweg omdat
geen partij is bij deze overeenkomst en
slechts is gesproken over een participatie van [verweerder] in BF-Services B.V. (dat erkent [verweerder] zelf ook: zie bijvoorbeeld artikel 3 van de overeenkomst van geldlening). Die participatie zou slechts door de aandeelhouder van BF-Services B.V. aan [verweerder] kunnen worden verschaft; en dat was [verweerder] zelf (maar met inachtneming van zijn verplichtingen uit hoofde van het Treuhandvertrag, op grond waarvan BF Technologies Holding GmbH juridisch en economisch gerechtigd was tot de aandelen in BF-Services B.V.)
(…)
38. (…) [betrokkene 1] is geen partij in deze procedure. De aanname van [verweerder]
dat [betrokkene 1] bij het ondertekenen van de MoU [eiseres] zou hebben vertegenwoordigd, dan wel dat hij die schijn gerechtvaardigd bij [verweerder] zou hebben gewerkt, snijdt logisch noch juridisch hout . Wellicht zou nog kunnen worden gediscussieerd of [betrokkene 1] in deze
BF Technologies Holding GmbH heeft vertegenwoordigd - op grond van het Treuhandvertrag stond die vennootschap in een bijzondere relatie tot de aandelen in BF-Services B.V. en tot [verweerder] . Maar: het MoU is nooit bedoeld als meer dan een besprekingsverslag, en deze ongerijmdheden zijn het gevolg als aan dat document een ander gewicht wordt toegekend.”
[onderstreping in origineel, A-G]

Tegen deze achtergrond bezien, komt het hof in rov. 3.10 eerste tussenarrest tot zijn oordeel over de gebondenheid van [eiseres] aan het MoU. Het hof overweegt in rov. 3.10 eerste tussenarrest, samengevat, als volgt (zie ook onder 2.12 hiervoor):

- [eiseres] heeft terecht opgeworpen dat zij niet gebonden is aan het MoU. ^[80]

- Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat uit het MoU een betalingsverplichting voor [eiseres] voortvloeit. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet aangevoerd.

- Het MoU is ondertekend door [betrokkene 1] (vertegenwoordiger van [B] S.A. en M. Diederdichs (de Rechtsanwalt die het MoU heeft opgesteld) (zie ook onder 1.3 hiervoor).

- Niet gesteld of gebleken is dat [betrokkene 1] en/of Diederichs in dezen bevoegd handelden (mede) in naam van [eiseres] .

- Dat [eiseres] schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft opgewekt, is niet gesteld of gebleken en evenmin zijn voldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben kunnen opwekken.

- Uit de omstandigheden dat Diederichs optrad als min of meer vaste advocaat van het [betrokkene 1] -concern en dat [betrokkene 1] de uiteindelijke zeggenschap had over het concern volgt ten hoogste dat een deal was gesloten waarvan [verweerder] mocht verwachten dat die door (de) het concern(leiding) zou worden nagekomen.

- Dat de inhoud van het MoU “tevens” mondeling zou zijn overeengekomen, leidt niet tot een ander oordeel ten aanzien van de gebondenheid van [eiseres] aan het MoU.

- Hieruit volgt dat grief II, voor zover betreffende rov. 7.12 tweede tussenvonnis, herhaald in rov. 2.4 derde tussenvonnis, slaagt.

Dit brengt mij bij de klachten van onderdeel 3 in randnummers 5 t/m 9.
Het onderdeel gaat onder 5 uit van een verkeerde lezing van rov. 3.10 eerste tussenarrest en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof miskent met zijn oordeel niet dat een verplichting van een partij niet reeds komt te vervallen als partijen het voornemen hebben die verplichting via een gelieerde vennootschap te laten lopen, maar dit vervolgens niet wordt vormgegeven. Het hof overweegt niet dat de verplichting tot betaling aan [verweerder] van een winstrecht van 22,5% die eventueel uit het MoU zou kunnen voortvloeien zou zijn vervallen, maar overweegt dat [eiseres] niet aan het MoU is gebonden. Dat het hof in rov. 3.10 eerste tussenarrest zou zijn uitgegaan van schuldoverneming of contractoverneming (of enige andere figuur waarbij de verplichting is overgegaan) gaat eveneens uit van een verkeerde lezing van ’s hofs oordeel, zodat ook dit feitelijke grondslag mist.
Het onderdeel gaat onder 6 uit van een te beperkte lezing van de memorie van grieven zijdens [eiseres] . Volgens het onderdeel zou [eiseres] niet hebben gesteld dat “
ab initio ” de verplichting van de 22,5% niet op [eiseres] rustte, maar op BF-Services dan wel diens aandeelhouder. Ik memoreer dat in de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 7.5 is gesteld: “Ten eerste heeft de rechtbank miskend dat [eiseres] geen partij is bij het MoU, maar dat het MoU ziet op de verhouding tussen [verweerder] en BF-Services B.V., zoals toegelicht in paragrafen 4.6 en verder.” Voor zover het hof hiervan in rov. 3.10 eerste tussenarrest is uitgegaan, is dat oordeel dus niet onjuist of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dat niet zou zijn gegriefd tegen oordelen in rov. 7.12 tweede tussenvonnis en rov. 2.7 derde tussenvonnis dat de verplichtingen zien op [eiseres] berust daarmee eveneens op een te beperkte lezing van de memorie van grieven zijdens [eiseres] . Dat niet zou zijn gegriefd tegen de feiten die zijn vastgesteld in rov. 2.5 tweede tussenvonnis, hetgeen op zichtzelf juist is (zie ook rov. 2 eerste tussenarrest), maakt het voorgaande evenmin anders.
Uit rov. 3.10 eerste tussenarrest blijkt evenmin, zoals door het onderdeel onder 7 wordt geklaagd, dat het hof zou miskennen dat een verplichting ontstaat door aanbod en aanvaarding, dat als de verplichting niet kan worden nagekomen door een partij die partij in beginsel schadeplichtig is, en dat wet noch jurisprudentie eist dat een partij pas een verplichting kan aangaan indien zij deze kan nakomen. Dragend in het oordeel van het hof is dat [eiseres] geen partij was bij het MoU (daaraan niet gebonden was). Dat [eiseres] de verplichting ook niet zou kunnen nakomen, is slechts een bijkomende omstandigheid.
Voor het overige berust hetgeen onder 7 (aan het slot) wordt aangevoerd op een te beperkte lezing van de memorie van grieven zijdens [eiseres] .
Voor zover het onderdeel onder 8 wederom aanvoert dat [eiseres] enkel zou hebben gesteld dat zij de 22,5% winstdelingsafspraak zelf onmogelijk kan nakomen, berust dat ook op een te beperkte lezing van de memorie van grieven zijdens [eiseres] . Dat [eiseres] zich er steeds op heeft beroepen dat besluiten met een tegenstrijdig belang dienden te worden afgestemd met [betrokkene 1] , en dat uit de ondertekening van het MoU door [betrokkene 1] zou volgen dat dit in dit geval juist ook is gedaan, kan evenmin worden gevolgd. Deze lezing van [verweerder] is, mede in het licht van de huurovereenkomsten (waarover ook het principale cassatieberoep hiervoor) en de leningovereenkomst (waarover ook onderdeel 5 hierna), volstrekt ongeloofwaardig, nu hij zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat afstemming met [betrokkene 1] niet vereist was. Zo wordt in de memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s (onder 5.40-5.41) “de stelling van [eiseres] , (…) inhoudende dat [verweerder] niet op eigen houtje belangrijke strategische of operationele beslissingen zou mogen nemen (…) naar het land der fabelen [verwezen]” en wordt aldaar gesteld dat “ [eiseres] nu in hoger beroep [ten onrechte doet] voorkomen alsof het te allen tijde te doen gebruikelijk zou zijn dat [eiseres] ‘altijd’ de goedkeuring van de concernleiding zou behoeven.” Het verbaast in dat kader ook niet dat het onderdeel niet verwijst naar vindplaatsen in de gedingstukken zijdens [verweerder] c.s. Aan ’s hofs oordeel in rov. 3.10 eerste tussenarrest kan dit betoog in het onderdeel derhalve niet af doen. De klacht aan het slot (“Voor zover” etc.) mist feitelijke grondslag.
De motiveringsklacht aan het slot van het onderdeel onder 9 strandt reeds, omdat deze niet duidelijk maakt waarom ’s hofs oordeel in rov. 3.10 eerste tussenarrest onvoldoende gemotiveerd althans onbegrijpelijk zou zijn (wat het overigens ook niet is) in het licht van door het onderdeel bedoelde oordelen in rov. 7.12 tweede tussenvonnis en rov. 2.5 en 2.7 derde tussenvonnis.
Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 4: “De jaarrekening 2007 hoefde niet te worden gecorrigeerd en van bewust kunstmatig hoog houden van de cijfers is geen sprake”

3.23

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.13 eerste tussenarrest en rov. 2.9 en 2.10 eindarrest. In rov. 3.13 eerste tussenarrest overweegt het hof, kort gezegd, dat indien [verweerder] bewust de cijfers over 2007 kunstmatig, dus in strijd met de werkelijkheid, hoog heeft gehouden, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij daarvan in verband met 5%-winstdeling (op grond van zijn arbeidsovereenkomst, zie onder 1.1 hiervoor) profiteert, in de zin dat hij aldus aanspraak heeft op meer dan 5% van de werkelijk gemaakte winst. Het hof stelt [eiseres] daarom in de gelegenheid te bewijzen dat [verweerder] de cijfers over 2007 bewust kunstmatig hoog heeft gehouden, alsmede de hoogte van het bedrag waarmee de werkelijk gemaakte winst over 2007 aldus is verhoogd. In rov. 2.9-2.10 eindarrest oordeelt het hof, kort gezegd, dat [eiseres] in die bewijsopdracht is geslaagd. Uit het deskundigenbericht, dat het hof overneemt, volgt dat de winst over 2007 met een bedrag van € 259.576,-- dient te worden verlaagd. Volgens het hof is [verweerder] zich bewust geweest, dan wel had hij zich bewust moeten zijn, dat hij de cijfers kunstmatig hoog hield.
De klachten van het onderdeel zijn uitgewerkt in randnummers 10 t/m 18.
Volgens het onderdeel (
onder 10 ) bevat de opdracht aan de deskundige geen oordeel over bewuste kunstmatigheid en heeft de deskundige hierover ook geen oordeel gegeven. ^[81] In rov. 2.10 eindarrest oordeelt het hof dat “[u]it het in rov. 2.9 genoemde e-mailverkeer volgt dat [verweerder] zich bewust is geweest, dan wel had moeten zijn van het feit dat hij door geen voorziening op te nemen de cijfers over 2009 [bedoeld zal zijn: 2007, ^[82] A-G] kunstmatig hoog hield.” Volgens het onderdeel is bewustheid die blijkt uit het e-mailverkeer in rov. 2.9 eindarrest “dat [A] Inc. geen geld had om betalingen te verrichten” niet hetzelfde als de in rov. 2.10 eindarrest vermelde bewustheid dat [verweerder] zich bewust is geweest dan wel had moeten zijn van het feit dat hij door geen voorziening op te nemen de cijfers over 2007 kunstmatig hoog hield. Volgens het onderdeel kunnen beide bewustheden pas hetzelfde zijn, als komt vast te staan (i) dat enig ander winstbedrag zoals door de deskundige berekend, in casu niet mogelijk althans niet toegestaan is, (ii) dat [verweerder] had moeten weten dat een dergelijk e-mailbericht dat wegens gebrek aan liquide middelen geen betalingen kunnen worden verricht, moet leiden tot het opnemen van een voorziening, en (iii) dat [verweerder] had moeten weten dat de “ontvangst van een dergelijk bericht in 2008” in de (nog niet opgemaakte) jaarrekening over 2007 had moeten worden opgenomen in plaats van in de jaarrekening over 2008.
Het onderdeel klaagt verder (
onder 11 ) dat het hof geen van deze drie elementen (onder (i) t/m (iii) hiervoor) heeft beoordeeld en daarmee in rov. 2.10 eindarrest ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat aan de in rov. 3.13 eerste tussenarrest geformuleerde criteria is voldaan, zulks te meer nu het hof ook niet anderszins heeft geoordeeld waarom de ene bewustheid gelijk zou zijn aan de andere, en gezien de hiernavolgende klachten in dit onderdeel. Voor zover het hof wel heeft bedoeld dat deze drie elementen vaststaan, blijkt uit het procesdossier niet dat bewijs voor deze drie elementen (of voor enige andere motivering dat de ene bewustheid gelijk is aan de andere) is geleverd, zodat art. 150 Rv is miskend.
Het onderdeel klaagt voorts (
onder 12 ) dat het hof met zijn oordeel in rov. 2.10 eindarrest art. 2:384 lid 2 BW heeft miskend. Volgens het onderdeel blijkt uit die bepaling niet een verplichting tot het opnemen van een voorziening en is “in acht nemen” als bedoeld in die bepaling ook mogelijk door een toelichting in de jaarrekening op te nemen. De keuzevrijheid die volgens het onderdeel sinds 2005 door de wet wordt geboden om al dan niet mogelijke verliezen in acht te nemen, brengt nog niet mee dat een vordering dient te worden afgewaardeerd als ernstig rekening moet worden gehouden met de kans dat verhaal geheel of gedeeltelijk onmogelijk zal zijn. ^[83] Volgens het onderdeel blijkt uit de e-mail waar het hof in rov. 2.9 eindarrest naar verwijst enkel dat [A] Inc. geen liquide middelen (“no funds”) meer had en daarom (“therefore”) geen betalingen meer kon verrichten, maar niet dat [A] Inc. geen verhaal meer bood (wat [eiseres] ook niet onderbouwd heeft gesteld). Volgens het onderdeel is verder nog relevant dat [verweerder] heeft verklaard dat [A] Inc. een gelieerd bedrijf uit de [groep] is en dat zij van financiële steun van de moeder of van of namens de familie [betrokkene 1] verzekerd kon zijn. ^[84] “Enige verplichting tot het opnemen van een voorziening bestond op grond van dit alles dus niet, zodat er van bewust kunstmatig hooghouden geen sprake kan zijn”, aldus nog steeds de klacht.
Het onderdeel klaagt (
onder 13 ) dat voor zover ’s hofs oordeel in rov. 10 eindarrest is gebaseerd op in rov. 2.8 eindarrest vermelde Richtlijnen voor de jaarverslaggeving 222.201 en 160.102 het hof heeft miskend, kort gezegd, dat deze Richtlijnen voor de jaarverslaggeving niet bindend zijn en geen kracht van wet hebben en dat afwijken daarvan mogelijk is. ^[85] Gelet daarop, en op de redelijke ruimte waarin de rechtspersoon de waardering kan vaststellen, betekent het feit dat volgens de deskundige bekende informatie moet worden verwerkt (rov. 2.8 eindarrest) nog niet dat aldus een voorziening moet worden opgenomen. Voor zover de niet-wettelijke Richtlijnen voor de jaarverslaggeving een strengere norm zouden hanteren dan art. 2:384 lid 2 BW, had het hof volgens het onderdeel dienen te motiveren waarom deze Richtlijnen in casu toch dienen te prevaleren althans de ruimte van art. 2:384 lid 2 BW inperken.
Het onderdeel klaagt (
onder 14 ) dat het hof in rov. 2.10 eindarrest, mede gelet op art. 2:384 lid 2 BW (dat keuzevrijheid biedt) en de RJ-richtlijnen (die niet-bindend zijn), ten onrechte heeft geoordeeld dat het hof het deskundigenbericht overneemt, dat de winst over 2007 zal worden verlaagd en dat er (wegens bekendheid met de e-mail) door het niet opnemen van een voorziening sprake is van het kunstmatig hooghouden van de cijfers. Voor zover dit niet is miskend, is ’s hofs oordeel onvoldoende althans onbegrijpelijk gemotiveerd, gelet op, kort gezegd, die keuzevrijheid (tevens geldende voor de desbetreffende RJ-richtlijnen) en dat niet-bindende karakter. ^[86] Het onderdeel klaagt (
onder 15 ) dat het hof ten onrechte de norm voor waarderingen in de jaarrekening heeft toegepast op de hoge drempel die geldt voor het voor de berekening van het winstrecht voor [verweerder] afwijken van de vastgestelde jaarrekening over 2007 (de in rov. 2.10 eindarrest vermelde maatstaf dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerder] (op grond van zijn arbeidsovereenkomst) bij de berekening van het winstrecht profiteert van kunstmatig hoog gehouden winst uit de vastgestelde jaarrekening over 2007, en aldus aanspraak heeft op meer dan 5% van de werkelijk gemaakte winst). ^[87] Volgens het onderdeel heeft het hof zich voor het bestaan van kunstmatig hooggehouden cijfers louter gebaseerd op het oordeel van de deskundige en maakt het feit dat een deskundige tot een ander winstbedrag komt, nog niet dat ‘dus’ sprake is van kunstmatig hooghouden. Volgens het onderdeel heeft het hof niet daadwerkelijk op basis van die hoge drempel geoordeeld.
Het onderdeel klaagt voorts (
onder 17 ) dat ’s hofs oordeel in rov. 2.10 eindarrest, voor zover niet onjuist (zoals bedoeld
onder 16 ), ^[88] onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is, “zulks mede in het licht” van een achttal omstandigheden, die zijn genummerd als (iv) t/m (xi) ^[89] en ruim twee pagina’s aan tekst beslaan, waarnaar ik kortheidshalve verwijs.
Het onderdeel klaagt ten slotte (
onder 18 ) dat de correctie van de winst met € 259.576,-- in rov. 2.10 eindarrest onbegrijpelijk is. Het onderdeel wijst erop dat dat bedrag is gebaseerd op een vijftal correcties, waarbij de vordering op [A] Inc. € 308.000,-- op een totale correctie van € 348.424,-- betreft (beide bedragen voor vpb-aftrek). ^[90] Volgens het onderdeel is voor de overige vier correcties niet gebleken van enige bewustheid, waarmee voor die correcties niet wordt voldaan aan het door het hof in rov. 3.13 eerste tussenarrest bepaalde vereiste van bewustheid, en dient de eventuele correctie niet € 259.576,-- maar “een fractie” daarvan, namelijk € 229.460,--, te zijn. ^[91]

3.24

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
Het oordeel van het hof houdt verband met grief II van [eiseres] . In de memorie van grieven zijdens [eiseres] wordt bij grief II, voor zover relevant, aangevoerd:

“7.8 Tot slot heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de vastgestelde - maar onjuiste - jaarrekening 2007 van [eiseres] als uitgangspunt genomen dient te worden bij de berekening van de winstdeling van [verweerder] . [voetnoot met verwijzing naar rov. 2.10 derde tussenvonnis, zie ook onder 2.8 hiervoor, A-G] Uitgegaan dient te worden van de correcte jaarcijfers over 2007.”

Grief II is uitgewerkt in hoofdstuk 4 van de memorie van grieven, waarin voor zover relevant, is gesteld:

“4.49 De rechtbank heeft miskend dat de vastgestelde jaarrekening van [eiseres] over 2007 als uitgangspunt genomen dient te worden bij de berekening van de winstdeling van [verweerder] in plaats van de correcte jaarcijfers over 2007. Voor een uiteenzetting van het feit dat de cijfers in de jaarrekening 2007 onjuist zijn, verwijst [eiseres] naar paragrafen 2.39 t/m 2.49 van haar conclusie van antwoord in reconventie. Het kan toch niet zo zijn dat [verweerder] nu wordt beloond voor het feit dat hij in de tijd dat hij bestuurder was van [eiseres] de cijfers van [eiseres] over 2007 kunstmatig hoog heeft gehouden. Terwijl [eiseres] zou moeten leven met de consequenties van de onjuiste jaarrekening 2007, zou [verweerder] daarvan kunnen profiteren. Dat levert een dubbel nadeel op voor [eiseres] , hetgeen volstrekt indruist tegen de redelijkheid en billijkheid. Bij de berekening van de 5% winstdeling van [verweerder] dient derhalve uitgegaan te worden van de daadwerkelijk behaalde winst door [eiseres] in 2007.”

In de desbetreffende paragrafen van haar conclusie van antwoord in reconventie heeft [eiseres] onder meer het volgende aangevoerd:

“2.42 De oude jaarrekening 2007 wordt overgelegd als
productie 34 en het vermoeden van de onregelmatigheden wordt onder andere gevoed, omdat Berk Accountants (…) zich, blijkens haar verklaringen (zie laatste twee pagina’s van productie 34 hiervoor), destijds heeft onthouden van een oordeel over de jaarrekening. Berk Accountants zegt in haar verklaring namelijk onvoldoende controle-informatie ontvangen te hebben van [verweerder] om voldoende zekerheid te krijgen over met name de intragroepsvorderingen (zie laatste twee pagina’s van productie 34 hiervoor).
2.43 Bij het onderzoek van [E] naar de oude jaarrekening 2007 is gebleken dat de nettowinst van [eiseres] maar liefst plusminus EUR 660.000 lager uitkomt, dan de nettowinst zoals die in de oorspronkelijke jaarrekening van Berk Accountants naar voren kwam.
2.44 [eiseres] legt als
productie 35 een overzicht over waarop te zien is welke posten [E] heeft bij- c.q. heeft afgeboekt ten opzicht[e] van de jaarrekening 2007 van Berk Accountants en onder het kopje “onderbouwing” staat aangegeven waarom de desbetreffende correctie dient te worden doorgevoerd. Blijkbaar op aangeven van [verweerder] had Berk Accountants bijvoorbeeld vorderingen op groepsmaatschappijen [A] Inc. en [A] B.V. op de balans van [eiseres] gezet, terwijl die vorderingen in werkelijkheid niet bestonden en/of de betreffende groepsmaatschappij niet zou kunnen betalen, zodat een voorziening moest worden opgenomen.
(…)
2.46 [E] heeft vervolgens namens [eiseres] contact opgenomen met Berk Accountants en verzocht dat Berk Accountants alsnog de betreffende bij- c.q. afboekingen zou maken in haar jaarrekening 2007 en deze aangepaste jaarrekening 2007 zou deponeren in plaats van de oude. Berk Accountants heeft echter niet op dit verzoek gereageerd.
2.47 Aldus zat er voor [E] niets anders op dan in de jaarrekening 2008 de daarin weergegeven eindbalans voor 2007 te corrigeren. Als
productie 37 wordt de jaarrekening 2008 van [eiseres] overgelegd. Uw Rechtbank dient uit te gaan van de in deze jaarrekening weergegeven nettowinst in 2007 van EUR 1.018.730 en niet van het door [verweerder] gepretendeerde resultaat.”

[vetgedrukt in origineel, A-G]

Het hof verwijst in rov. 3.12 eerste tussenarrest ook naar deze drie producties bij de conclusie van antwoord in reconventie zijdens [eiseres] , waarop zij haar stelling dat de winst over 2007 ongeveer € 660.000,-- lager uitkomt dan de winst die blijkt uit de vastgestelde jaarrekening 2007 heeft gebaseerd.
In rov. 3.13 eerste tussenarrest stelt het hof [eiseres] , overeenkomstig haar aanbod, in de gelegenheid te bewijzen, eventueel door middel van een onderzoek door (een) door het hof te benoemen deskundige(n) waarvan het voorschot dan ten laste van [eiseres] zal worden gebracht, “dat [verweerder] de cijfers over 2007 bewust kunstmatig hoog heeft gehouden [met kunstmatig bedoelt het hof, blijkens rov. 3.13, eerste zin eerste tussenarrest: “dus in strijd met de werkelijkheid”, A-G] alsmede de hoogte van het bedrag waarmee de werkelijk gemaakte winst over 2007 aldus is verhoogd.” Een en ander moet worden bezien ook in het licht van ‘s hofs vooropstelling in rov. 3.13, eerste zin eerste tussenarrest dat, indien juist is de stelling van [eiseres] dat [verweerder] bewust de cijfers over 2007 kunstmatig (dus in strijd met de werkelijkheid) hoog heeft gehouden, het dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij daarvan profiteert “in de zin dat hij (op grond van zijn arbeidsovereenkomst) aanspraak heeft op meer dan 5% van de werkelijk gemaakte winst.” In het tweede tussenarrest komt het hof onder meer tot het bevelen van zo’n onderzoek door een deskundige, ter beantwoording van de vragen (i) of het juist is dat de in de jaarrekening over 2007 vastgestelde winst met een bedrag van € 660.000,-- dient te worden verlaagd, (ii) zo ja, wat daarvan de oorzaak is, en (iii) of de deskundige nog opmerkingen heeft die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn.
De in het tweede tussenarrest benoemde deskundige heeft in eerste instantie “ [eiseres] verzocht om haar stellingen met betrekking tot de onterechte verhoging met € 660.000 van de winst in de jaarrekening over 2007 nader te concretiseren en te onderbouwen met bescheiden die de onterechte verhoging van de winst zouden kunnen verklaren.” ^[92] Vervolgens is hij “aan de hand van de van toepassing zijnde wet- en regelgeving met betrekking tot jaarverslaggeving nagegaan of inderdaad sprake is van een onjuiste winst danwel te hoog verantwoorde winst in de jaarrekening 2007.” ^[93] In zijn conceptdeskundigenbericht van 26 februari 2018 is een door de deskundige berekende verlaging van de winst 2007 opgenomen van € 30.118,--. Beide partijen zijn door de deskundige in de gelegenheid gesteld te reageren op het conceptdeskundigenbericht. De deskundige heeft als volgt opvolging gegeven aan de reactie van [eiseres] op het conceptdeskundigenbericht: ^[94]

“ “Zie
bijlage 7 voor de reactie van [eiseres] B.V. In deze bijlage wordt ingegaan op paragraaf 7.4 van het concept deskundigenbericht. In deze paragraaf is onder meer beschreven waarom [eiseres] B.V. onvoldoende heeft gesteld en aangetoond dat op 30 januari 2009 [de datum waarop de jaarrekening 2007 door het bestuur is opgemaakt en door de aandeelhouders is vastgesteld, A-G] duidelijk was dat de vorderingen op [A] Inc. niet konden worden geïnd en dat om die reden geen voorziening oninbaarheid van € 308.000 in de jaarrekening 2007 behoefde te worden verwerkt. Daarbij was voorts opgemerkt dat een voorziening voor oninbaarheid in de jaarrekening 2008 dient te worden verantwoord.

“ (…)

“ Na bestudering van de argumenten en het e-mailverkeer opgenomen in
bijlage 7 en met inachtneming van de antwoorden van 2 maart 2018 van [verweerder] , concludeer ik dat er voldoende informatie was op basis waarvan de directie van [eiseres] B.V. inderdaad op 30 januari 2009 op de hoogte moet zijn geweest van het onvermogen van [A] Inc. om de openstaande facturen van [eiseres] B.V. te betalen. Als voorbeeld hiervan verwijs ik naar e-mailverkeer in Annex van
bijlage 7 [dat betreft de e-mail van Martin Diederichs van 15 september 2008, die in cc aan [verweerder] is verzonden, en waaruit het hof in rov. 2.9 eindarrest citeert, A-G]. Daarin is zichtbaar dat de heer Diederichs van de [betrokkene 1] organisatie op 15 september 2008 aan de belastingadviseur van [A] Inc., de heer Bill Westland, een e-mail stuurt in cc aan [verweerder] , waarin wordt aangegeven dat [A] Inc. geen middelen heeft om betalingen te doen. Naast dit concrete voorbeeld voert [eiseres] B.V. naar mijn mening ook overigens alsnog voldoende onderbouwde argumenten aan om te veronderstellen dat [verweerder] op 30 januari 2009 op de hoogte moet zijn geweest van het onvermogen van [A] Inc. om facturen aan [eiseres] B.V. te betalen. Ik baseer dit op het door [eiseres] B.V. overlegde e-mailverkeer waaruit blijkt dat dit e-mailverkeer vóór 30 januari 2009 heeft plaatsgevonden en [verweerder] zelf de e-mail heeft gezonden, al dan niet door middel van doorsturen van de oorspronkelijke e-mail van een derde, ontvanger is van de e-mail, of de e-mail in cc heeft ontvangen.
Onder verwijzing naar de relevante normen zoals beschreven in paragraaf 7.4.4, waarin is aangegeven dat een voorziening wegens oninbaarheid in acht dient te worden genomen indien de noodzaak hiertoe vóór het opmaken van de jaarrekening bekend is geworden, concludeer ik dat ten aanzien van aspect Ad E6 - Betwiste vordering op [A] Inc. een voorziening van € 308.000 had moeten worden gevormd in de jaarrekening 2007.”

“
[vetgedrukt in origineel, A-G]

De gewijzigde conclusie met betrekking tot de betwiste vordering op [A] Inc. leidt tot een aangepaste verlaging van de winst 2007 van € 259.576,-- (in plaats van € 30.118,--). ^[95] [verweerder] c.s. heeft zich bij memorie na enquête tevens houdende akte uitlating deskundigenbericht onder meer uitgelaten over het deskundigenbericht, ^[96] waarop [eiseres] nog bij antwoordmemorie heeft gereageerd. ^[97] De uitlating deskundigenbericht van [verweerder] c.s. is als volgt opgebouwd. [verweerder] c.s. zet eerst kort het procesverloop met betrekking tot het deskundigenbericht uiteen (onder 3.1-3.3, “ [verweerder] vertrouwt Uw hof hiermee bekend”). [verweerder] c.s. noemt twee redenen waarom [eiseres] aan de hand van het deskundigenbericht niet geslaagd zou zijn in haar bewijsopdracht. In de eerste plaats zou “alleen dan aanleiding bestaa[n] een ander bedrag te hanteren wanneer bewezen wordt geacht dat [verweerder] de cijfers over 2007 bewust kunstmatig heeft verhoogd ‘met EUR 660.000,-’” (onder 3.10). Daarnaast wijst [verweerder] op “het tweede en cumulatieve deel van de bewijsopdracht” (onder 3.9), inhoudende “dat [verweerder] redelijkerwijze kan worden verweten ‘kunstmatig en bewust’ de cijfers (aldus!) te hebben hooggehouden” (onder 3.6). Onder 3.4-3.10 stelt hij dat aan beide voorwaarden van de bewijsopdracht niet zou zijn voldaan. Vervolgens constateert [verweerder] c.s. (onder 3.11) dat de winstverlaging in het definitieve deskundigenbericht “voornamelijk [ziet] op de beweerdelijke ‘oninbaarheid’ van gelden jegens ‘ [A] Inc. en had daartoe een voorziening dienen te zijn opgenomen (van EUR 308.000,--)”, waarover hij (eveneens onder 3.11) stelt: “Dit is/blijft voor [verweerder] werkelijk onvoorstelbaar en erg makkelijk vanaf gedaan door [eiseres] ” (uitgewerkt onder 3.11-3.13, in de kern een korte passage over [A] Inc. en deze debiteurenpost). Vervolgens trekt hij (onder 3.14) “ten overvloede” nog in twijfel of het deskundigenbericht “wel processueel correct tot stand is gekomen.” [eiseres] reageert op een en ander in haar antwoordmemorie, zich daarbij refererend aan het oordeel van de deskundige dat de winst over 2007 met € 259.576,-- verlaagd dient te worden (onder 12).
Tegen deze achtergrond bezie ik nu ’s hofs oordeel over het deskundigenbericht in rov. 2.6-2.10 eindarrest.
In rov. 2.6 eindarrest constateert het hof dat de door de deskundige berekende verlaging van de winst over 2007 € 259.576,-- bedraagt en wordt, onder verwijzing naar het definitieve deskundigenbericht, weergegeven hoe dat bedrag is opgebouwd. In rov. 2.7 eindarrest geeft het hof een deel van de bezwaren/verweren van [verweerder] c.s. weer, zoals die blijken uit zijn memorie na enquête tevens houdende akte uitlating deskundigenbericht. ^[98] In rov. 2.8 eindarrest geeft het hof, onder verwijzing naar het deskundigenbericht, weer op welke wijze de gewraakte verlaging van de winst over 2007 in het definitieve deskundigenbericht, ten opzichte van het conceptdeskundigenbericht, tot stand is gekomen. In rov. 2.9-2.10 eindarrest komt het hof toe aan zijn beoordeling, die neerkomt op het volgende:

- De stelling van [eiseres] (in bijlage 7 bij het deskundigenbericht onder meer gedocumenteerd met een e-mail van 15 september 2008, waaruit het hof citeert) dat [verweerder] voor 30 januari 2009 wist dat [A] Inc. de facturen van [eiseres] niet kon betalen, is niet gemotiveerd betwist door [verweerder] , net zo min als de desbetreffende bijlagen. (rov. 2.9 eindarrest)

- [verweerder] voert weliswaar aan dat [A] Inc. een gelieerd bedrijf uit de [groep] is en dat zij verzekerd kon zijn van financiële steun vanuit de moeder of van of namens de familie [betrokkene 1] , maar deze veronderstelling is niet geadstrueerd aan de hand van feiten of omstandigheden. (rov. 2.9 eindarrest)

- Dat de deskundige in het conceptdeskundigenbericht tot de conclusie is gekomen dat deze post niet meegenomen mocht worden, kan [verweerder] niet baten, nu de deskundige eerst na het vaststellen van dit concept door [eiseres] op de hoogte is gebracht van dit e-mailverkeer, met name de aangehaalde e-mail van 15 september 2008, terwijl [verweerder] reeds voor 30 januari 2009 van deze e-mails op de hoogte was. (rov. 2.9 eindarrest)

- Gelet op zijn mogelijkheid om op het deskundigenbericht (en daarmee op de reactie van [eiseres] op het conceptdeskundigenbericht in bijlage 7) te reageren bij memorie na enquête tevens houdende akte uitlating deskundigenbericht, valt niet in te zien, zoals [verweerder] “ten overvloede” aanvoert, waarom het deskundigenbericht niet processueel correct tot stand is gekomen. (rov. 2.9 eindarrest)

- Dit betekent dat het hof het bezwaar van [verweerder] tegen het deskundigenbericht verwerpt. Andere bezwaren zijn door partijen niet aangevoerd en zijn het hof niet gebleken. Het hof neemt het deskundigenbericht over, waarmee vaststaat dat de winst over 2007 met € 259.576,-- verlaagd dient te worden. (rov. 2.10 eindarrest)

- Uit het in rov. 2.9 eindarrest genoemde e-mailverkeer volgt dat [verweerder] zich bewust is geweest, dan wel had moeten zijn, van het feit dat hij door geen voorziening op te nemen de cijfers over 2007 kunstmatig hoog hield. (rov. 2.10 eindarrest)

- Het beroep dat [verweerder] doet op controle van de jaarrekening over 2007 door Berk Accountants (zie ook rov. 2.7 eindarrest) kan hem niet baten, nu [eiseres] zich terecht erop heeft beroepen dat Berk Accountants zich in zijn Accountantsverklaring betreffende de jaarrekening over 2007 bij brief van 30 januari 2009 heeft onthouden van een oordeel over de jaarrekening, omdat zij geen controle-informatie heeft kunnen verkrijgen die voldoende en geschikt is als basis voor haar oordeel. ^[99] (rov. 2.10 eindarrest)

- Het hof acht het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [verweerder] hiervan profiteert in de zin dat hij (op grond van zijn arbeidsovereenkomst) aanspraak heeft op meer dan 5% van de werkelijk gemaakte winst. Met andere woorden: [verweerder] kan aanspraak maken op 5% van het werkelijk resultaat na belasting van (€ 2.229.720,-- minus € 259.576,-- is) € 1.970.144,-- bruto te verminderen met het hierover verschuldigde bedrag aan belastingen. (rov. 2.10 eindarrest)

- [verweerder] kan zich er niet op beroepen dat de winst over 2007 (formeel) blijft zoals in de niet-gecorrigeerde jaarrekening over 2007 is vermeld, zoals overwogen in rov. 3.13 eerste tussenarrest, aangezien hij zich ervan bewust was, althans had moeten zijn, dat die vermelde winst onjuist was. (rov. 2.10 eindarrest)

- Dat verlaging van de winst enkel aan de orde kan zijn indien het bedrag van de verlaging, gezien de vraagstelling aan de deskundige, precies € 660.000,-- zou zijn, is onjuist. De kennelijke en ook voor partijen kenbare strekking van de vraag van het hof aan de deskundige is dat de deskundige het hof voorlicht of en zo ja, met welk bedrag de in de jaarrekening over 2007 vermelde winst dient te worden verlaagd, waarbij uitgangspunt is het door [eiseres] gestelde bedrag van € 660.000,--. (rov. 2.10 eindarrest)

- De conclusie is dat grief II ook slaagt voor zover die ziet op rov. 7.2 tweede tussenvonnis, herhaald in rov. 2.4 derde tussenvonnis. (rov. 2.10 eindarrest)

Dan kom ik toe aan de beoordeling van de klachten in randnummers 10 t/m 18 van het onderdeel.
De deskundige heeft, conform zijn opdracht, in het deskundigenbericht (uitvoerig weergegeven in rov. 2.6 en 2.8 eindarrest) onder meer een oordeel gegeven over wat de werkelijke winst van [eiseres] over 2007 zou moeten zijn. Het hof neemt in rov. 2.10 eindarrest (volgend op rov. 2.6-2.9 eindarrest) het oordeel van de deskundige, dat de winst over 2007 met een bedrag van € 259.576,-- verlaagd dient te worden, over. Daarmee staat, anders gezegd, vast dat de winst voor een bedrag van € 259.576,-- kunstmatig, dus in strijd met de werkelijkheid, te hoog werd gehouden in de jaarrekening over 2007 (aldus niet de werkelijke winst van [eiseres] over 2007 weergevend). Een andere vraag is of [verweerder] zich ervan bewust was, althans had moeten zijn, dat de in de jaarrekening over 2007 vermelde winst onjuist was. Het hof kan zich voor het oordeel daarover ^[100] (mede) baseren op feitelijke gegevens uit het deskundigenbericht, waarover partijen zich ook hebben kunnen uitlaten. Dat doet het hof (volgend op rov. 2.6-2.9 eindarrest) in rov. 2.10 eindarrest door te verwijzen naar “het in rov. 2.9 genoemde e-mailverkeer”, waaruit naar het oordeel van het hof blijkt dat [verweerder] (op 30 januari 2009, de datum waarop de jaarrekening door [verweerder] als bestuurder is opgemaakt, zie ook rov. 2.8 eindarrest) zich bewust is geweest, dan wel had moeten zijn, van het feit dat hij door geen voorziening op te nemen de cijfers over 2007 kunstmatig, dus in strijd met de werkelijkheid, hoog hield. Voor de bewustheid waarover het hof zich uitlaat in rov. 2.10 eindarrest (in verbinding met rov. 3.13 eerste tussenarrest) is naar zijn klaarblijkelijke oordeel niet vereist dat [verweerder] zich ervan bewust was, althans had moeten zijn, om welk (totaal)bedrag exact het ging bij de in de jaarrekening over 2007 onjuist vermelde winst of uit welke posten dat bedrag precies bestond, wat naderhand wel is gebleken uit het deskundigbericht. Het springende punt ter zake die bewustheid is in ’s hofs redenering dat [verweerder] zich ervan bewust was, althans had moeten zijn, dat de in de jaarrekening over 2007 vermelde winst onjuist was, wat dus gegeven is met voornoemd oordeel van het hof inzake (de correctie voor) de vordering van [eiseres] op [A] Inc. ad € 308.000,--, welke correctie bovendien veruit de hoofdmoot betreft van de “door deskundige berekende verlaging winst 2007” ad € 259.576,-- (waarover nader rov. 2.6 eindarrest). ^[101] Voorts is van belang dat uit “het in rov. 2.9 vermelde e-mailverkeer” waarop het hof doelt in rov. 2.10 eindarrest niet slechts blijkt dat [A] Inc. geen liquide middelen had (“no funds”) en om die reden (“therefore”) geen betalingen kon verrichten. Uit de desbetreffende e-mail, waaruit het hof in rov. 2.9 eindarrest citeert, blijkt immers ook dat die vennootschap “suffered severe losses on the project Gary 14 and has no further business.” Dat sprake was van een vennootschap die geen verhaal bood, blijkt ook overigens uit de desbetreffende bijlage 7 bij het deskundigenbericht, waarin onder meer de desbetreffende e-mail, waaruit het hof in rov. 2.9 eindarrest citeert, is opgenomen. Ik verwijs naar die bijlage en het hiervoor weergegeven citaat uit het deskundigenbericht over die bijlage. Uit rov. 2.6-2.10 eindarrest blijkt dat het hof het bezwaar van [verweerder] tegen het deskundigenbericht en ook diens overige verweren naar aanleiding daarvan (en in verband met de bewijsopdracht van [eiseres] ) zoals aangevoerd in de memorie na enquête tevens houdende akte uitlating deskundigenbericht zijdens [verweerder] c.s., onderkent, maar verwerpt ^[102] (zonder schending van enige rechtsregel en op basis van een daartoe strekkende eigen, goed navolgbare beoordeling, die wordt gestaafd door onderliggende stukken waarnaar het hof daar verwijst), ^[103] en tevens vaststelt dat geen van partijen ander bezwaren heeft aangevoerd en die het hof ook niet anderszins zijn gebleken. Aldus oordelend in rov. 2.7-2.10 eindarrest, daarbij ook kenbaar op basis van de door partijen aangevoerde stellingen vol toetsend of er aanleiding bestaat van het deskundigenbericht af te wijken (wat dus niet zo is), ^[104] komt het hof tot de slotsom dat is voldaan aan de door het hof in rov. 3.13 eerste tussenarrest geformuleerde voorwaarden (wat insluit dat [eiseres] is geslaagd in haar bewijsopdracht), in welk verband het hof dus wel degelijk redeneert vanuit, en toetst aan, de drempel die inherent is aan de ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’-maatstaf (vgl. art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW) zoals bedoeld in rov. 3.13, eerste alinea eerste tussenarrest en rov. 2.10, derde alinea eindarrest ter bepaling van datgene waarop [verweerder] gegeven de omstandigheden aanspraak kan maken in het kader van de 5%-regeling zoals vervat in zijn arbeidsovereenkomst, waaraan naar de aard (ook) niet afdoet, zoals het hof tevens onderkent in rov. 3.13, eerste alinea eerste tussenarrest en rov. 2.10, derde alinea eindarrest, dat de winst over 2007 “(formeel)” blijft zoals deze is vermeld in de niet-gecorrigeerde jaarrekening over 2007, ^[105] noch dat “het in rov. 2.9 genoemde e-mailverkeer” zoals bedoeld in rov. 2.10, tweede alinea eindarrest dateert van 2008 en die jaarrekening eerst daarna is opgemaakt (en vastgesteld), in 2009. ^[106] Bij deze stand van zaken kon het hof dit zo doen, ^[107] oftewel: is van een onjuiste rechtsopvatting of ontoereikende motivering door het hof geen sprake. Op dit een en ander lopen de rechts- en motiveringsklachten in het onderdeel onder 10 t/m 18 vast, ook voor zover deze wel feitelijke grondslag hebben. Daarbij zij wat betreft het deels repeterende betoog in het onderdeel onder 12 t/m 17 omtrent - kort gezegd - de werking van RJ-richtlijnen (222.201 en 160.102) en art. 2:384 lid 2 BW in verbinding met de verwerking van een voorziening oninbaarheid in de jaarrekening nog aangetekend dat, waar in feitelijke instantie geen van partijen (ook [verweerder] niet) een daarop betrekking hebbend bezwaar heeft gericht tegen het deskundigenbericht ^[108] of anderszins ter zake een contraire stelling heeft ingenomen/verweer heeft gevoerd, en partijen in zoverre dus ook niet kenbaar een andere opvatting waren toegedaan dan de deskundige in het deskundigenbericht, er reeds daarom geen basis aanwezig kan worden geacht voor enig mistasten door het hof in (rov. 3.13 eerste tussenarrest en) rov. 2.9 en 2.10 eindarrest zoals daar bedoeld in het onderdeel, wat geen verdere toelichting behoeft. ^[109] Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 5: “Het hof heeft miskend dat de lening in 2030 dient te worden terugbetaald”

3.25

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 3.14 eerste tussenarrest alsmede rov. 2.13 en dictum eindarrest, voor zover [verweerder] in het dictum is veroordeeld tot betaling van € 310.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de verschillende data waarop de verschillende transacties zijn aangegaan tot aan de dag der algehele voldoening.
De klachten van het onderdeel zijn uitgewerkt onder 19 t/m 22.
Het onderdeel klaagt (
onder 19 ) dat de rechtbank in rov. 7.4 tweede tussenvonnis aansluiting heeft gezocht bij de vordering van [verweerder] inzake de winstdelingsregeling en dat, nu het hof ten onrechte heeft geoordeeld over de oordelen van de rechtbank dat [verweerder] wel recht had op winstdeling, ^[110] het hof ook niet had kunnen oordelen dat de lening per direct diende te worden terugbetaald, althans dat niet is gemotiveerd waarom dat wel zou kunnen.
Het onderdeel klaagt verder (
onder 20 ) dat het hof in rov. 3.14 eerste tussenarrest heeft miskend dat het laten prevaleren van eigen belangen niet een ernstig verwijt en daarmee aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW constitueert, maar louter dat dit een voorshands oordeel daartoe is, waartegen [verweerder] tegenbewijs kan leveren. ^[111] Voor zover het hof zou hebben bedoeld dat [verweerder] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs, is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd, althans onbegrijpelijk. Het onderdeel trekt een parallel met rov. 3.8 eerste tussenarrest (terzake van de huurovereenkomsten), waarin [verweerder] wel de gelegenheid wordt geboden tegenbewijs te leveren.
Het onderdeel voegt daar (
onder 21 ) aan toe dat uit een aantal feiten en omstandigheden met verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken zijdens [verweerder] c.s. ^[112] blijkt dat [verweerder] tegenbewijs heeft geleverd en dat het hof deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel had moeten betrekken. ^[113] Het onderdeel klaagt ten slotte (
onder 22 ) dat het oordeel van het hof in rov. 2.13 en dictum eindarrest dat de lening dient te worden terugbetaald onbegrijpelijk is, in het licht van rov. 2.5 eerste tussenarrest, waaruit blijkt dat in art. 3 van de leningovereenkomst, kort gezegd, is bepaald dat de lening niet eerder zal worden afgelost dan op 1 juni 2030 en rov. 3.14 eerste tussenarrest, waaruit volgt dat er (los van rente) geen sprake is van schade zodra [verweerder] de lening heeft terugbetaald. Volgens het onderdeel kan van een verplichting tot schadevergoeding geen sprake zijn, zolang niet is gebleken dat de leningovereenkomst niet is nagekomen en staat vast dat de lening een looptijd heeft tot 2030.

3.26

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
Evenals terzake van het aangaan van de huurovereenkomsten (zie onder 3.3 hiervoor), heeft [eiseres] in haar memorie grieven terzake van het aangaan van de leningovereenkomst ^[114] drie gronden aangevoerd voor een aan [verweerder] te maken ernstig verwijt: ^[115]

- 1. [verweerder] heeft de voor hem geldende richtlijnen en instructies van [betrokkene 1] genegeerd (uitgewerkt in de memorie van grieven, onder 5.6-5.11).

- 2. [verweerder] had een tegenstrijdig belang bij het aangaan van de leningovereenkomst (uitgewerkt in de memorie van grieven, onder 5.12-5.16).

- 3. Uit de voorwaarden waaronder de leningovereenkomst is aangegaan, blijkt dat [verweerder] enkel handelde vanuit zijn persoonlijke belangen, en dat hij de belangen van [eiseres] niet meer behartigde zoals van een behoorlijk bestuurder mag worden verwacht (uitgewerkt in de memorie van grieven, onder 5.17-5.22).

Over de derde grond, met betrekking tot de onzakelijke voorwaarden van de leningovereenkomst, wordt in de memorie van grieven onder meer gesteld: ^[116]

“De voorwaarden waaronder de leningovereenkomst is gesloten zijn namelijk zeer gunstig voor [verweerder] en zeer nadelig voor [eiseres] . (…) De onderhavige leningovereenkomst bevat (…) geen enkel voordeel voor [eiseres] , en brengt wel nadelen en risico’s met zich mee. Zo heeft [verweerder] geen zekerheid gesteld voor terugbetaling van de lening, heeft de overeenkomst een ongebruikelijk lange looptijd en is er geen mogelijkheid om de overeenkomst tussentijds te beëindigen.”

In de memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s., onder 5.78-5.88 is het verweer van [verweerder] terzake van het aangaan van de leningovereenkomst uiteengezet. Dat verweer is met name gericht op de tweede grond, over het tegenstrijdige belang van [verweerder] . De achtergrond van de lening is blijkens de memorie van antwoord dat “ [verweerder] [behoefte had] aan financiële middelen - wegens diens echtscheiding en streven tot afkoop ineens van alimentatie c.q. behoud van diens huis (…)” en volgens [verweerder] heeft [betrokkene 1] hem “hierop onomwonden geadviseerd om anders alvast een voorschot te nemen op het extra winstaandeel (van 22,5%).” ^[117] Volgens [verweerder] liepen zijn belangen en de belangen van de vennootschap parallel en “was de rechtshandeling niet ten nadele van de liquiditeit van [eiseres] en had [verweerder] de (mondelinge) goedkeuring van [betrokkene 1] .” ^[118]

In de pleitnotities van 28 januari 2015 zijdens [eiseres] wordt ingegaan op het verweer van [verweerder] in zijn memorie van antwoord. ^[119] [eiseres] voert onder meer het volgende aan:

“17. Als verweer stelt [verweerder] , samengevat, het volgende. De lening zou een met instemming van [betrokkene 1] verkregen (!) voorschot op winstdeling betreffen, er was daarom ook geen sprake van tegenstrijdig belang van [verweerder] , en overigens behoefde - zo begrijpt [eiseres] de memorie van antwoord - de algemene vergadering van aandeelhouders van [eiseres] niet te worden geïnformeerd, noch behoefde zij in de gelegenheid te worden gesteld gebruik te maken van haar aanwijzingsbevoegdheid. [eiseres] is het op alle punten fundamenteel met [verweerder] oneens.
(…)
21. (…) [verweerder] had snel geld nodig voor de afkoop van zijn alimentatie aan zijn ex-echtgenote, en hij besloot de gelden te onttrekken aan [eiseres] (nog voor het aangaan van de leningovereenkomst (!)). Het belang van [verweerder] liep niet parallel met dat van de vennootschap, en de handeling leidde zelfs tot benadeling van de vennootschap: met ieder ander dan [verweerder] - die het in zijn macht had om het zo te regelen voor zichzelf - zou een lening op deze voorwaarden nimmer tot stand zijn gekomen. Niet alleen was het risico op belangenvermenging reëel onder deze omstandigheden: het heeft zich ook gematerialiseerd.”

Tegen deze achtergrond bezie ik nu ’s hofs oordeel in rov. 3.14 eerste tussenarrest.
Na de overweging “dat [verweerder] het bedrag van de lening reeds aan zichzelf [had] verstrekt voordat de lening “op papier” werd gezet (…)” en een weergave van de voorwaarden van de lening, komt het hof tot de conclusie dat “ [verweerder] als bestuurder op voor [eiseres] onereuze voorwaarden een aanzienlijke lening aan zichzelf in privé [heeft] verstrekt, waarmee hij zichzelf ten detrimente van [eiseres] heeft bevoordeeld” en dat [verweerder] “[e]en verklaring voor deze ongerijmde lening (…) niet [heeft] gegeven.” (zie ook onder 2.12 hiervoor). Op grond hiervan komt het hof tot het oordeel dat [verweerder] als bestuurder van het aangaan van deze lening een ernstig verwijt kan worden gemaakt (wat mede aansluit bij de derde door [eiseres] aangevoerde grond, inzake de onzakelijke voorwaarden waaronder de leningovereenkomst is aangegaan), reden waarom het hof [verweerder] ex art. 2:9 BW gehouden acht tot vergoeding van de als gevolg van deze lening door [eiseres] geleden schade. Uit rov. 3.14 eerste tussenarrest alsmede rov. 2.13 en dictum eindarrest blijkt dat het hof de schade begroot op het geleende bedrag van in totaal € 310.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van uitkering tot aan de dag van de terugbetaling door [verweerder] . De verschillende data waarop de transacties zijn aangegaan, blijken uit de vaststaande feiten: op 28 oktober 2008 een bedrag van € 260.000,-- en op 13 november 2008 een bedrag van € 50.000,-- (zie onder 1.5 hiervoor). ^[120] [verweerder] is volgens het hof dus vanaf 28 oktober 2008 wettelijke rente verschuldigd over € 260.000,-- en vanaf 13 november 2008 over € 50.000,--, tot aan de dag dat hij deze bedragen heeft terugbetaald.
Daarmee kom ik nu toe aan behandeling van de klachten in randnummers 19 t/m 22.
Voor zover onder 19 wordt voortgebouwd op de onderdelen 1, 2 en 3, ^[121] deelt de klacht in het lot van die onderdelen (zie onder 3.18, 3.20 en 3.22 hiervoor). Het onderdeel mist ook feitelijke grondslag voor zover (onder 19) wordt geklaagd dat het hof niet motiveert waarom het zou hebben kunnen oordelen dat de lening per direct diende te worden terugbetaald. Het moment waarop de lening door [verweerder] terugbetaald dient te worden, laat het hof in het midden; tot dat moment is [verweerder] wettelijke rente over het openstaande bedrag verschuldigd. De grondslag voor die veroordeling jegens [eiseres] is dus gelegen in art. 2:9 BW, waarover hiervoor.
Het onderdeel mist eveneens feitelijke grondslag voor zover het onder 20-21 ervan uitgaat dat het hof een voorshands oordeel heeft gegeven over een aan [verweerder] te maken ernstig verwijt, waartegen [verweerder] tegenbewijs zou kunnen leveren en heeft geleverd. Het onderdeel gaat daarmee uit van een verkeerde lezing van rov. 3.14 eerste tussenarrest, nu het hof daarin geen voorshands oordeel heeft gegeven, waarmee het beroep op het Hoge Raad-arrest van 29 november 2002 ^[122] strandt. Het hof was, anders dan het in rov. 3.8 eerste tussenarrest heeft gedaan, ook niet gehouden [verweerder] nog gelegenheid te geven tot het leveren van tegenbewijs. Het onderdeel ziet eraan voorbij dat het hof, gelet op het partijdebat, reeds voldoende grond aanwezig acht (en overigens ook kon achten) om [verweerder] terzake een ernstig verwijt te maken en deswege zijn aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW aan te nemen. Met de overweging dat [verweerder] “[e]en verklaring voor deze ongerijmde lening [waarmee hij zichzelf ten detrimente van [eiseres] heeft bevoordeeld, A-G] (…) niet [heeft] gegeven”, brengt het hof tot uitdrukking dat [verweerder] geen verklaring heeft gegeven voor de “onereuze voorwaarden” waaronder hij als bestuurder van [eiseres] de lening aan zichzelf in privé heeft verstrekt. Op het punt van deze “onereuze voorwaarden” heeft [verweerder] , afgezien van een hiervoor geciteerde, niet te begrijpen (blote) stelling in de memorie van antwoord dat de belangen van [verweerder] en [eiseres] parallel liepen en dat het aangaan van de lening “niet ten nadele van de liquiditeit van [eiseres] ” was, geen verweer gevoerd. De feiten en omstandigheden waar het onderdeel zich verder onder 21 op beroept, ^[123] geven ook geen (afdoende) verklaring voor het aangaan van de lening onder deze voorwaarden. Het hof was dan ook niet gehouden deze feiten en omstandigheden nader in zijn oordeel te betrekken dan het doet met de overweging dat daarmee door [verweerder] geen verklaring voor deze ongerijmde lening is gegeven.
Het onderdeel ziet verder onder 22 eraan voorbij dat het hof geen oordeel geeft over het moment waarop [verweerder] het bedrag van de hoofdsom van de lening van € 310.000,-- dient terug te betalen (en dus ook niet dat de lening niet eerder dan op 1 juni 2030 dient te worden terugbetaald). Het onderdeel gaat in zoverre dus uit van een verkeerde lezing van ’s hofs oordeel en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof is ook niet in tegenspraak met een looptijd tot 1 juni 2030 zoals die uit de leningovereenkomst blijkt (zie onder 1.5 hiervoor). Indien [verweerder] niet eerder dan in 2030 de hoofdsom van de lening ad € 310.000,-- zou terugbetalen, dient hij over al die jaren, vanaf 28 oktober 2008 (over € 260.000,--) en vanaf 13 november 2008 (over € 50.000,--) tot 2030, wettelijke rente over de geleende som te betalen. Indien [verweerder] dan “daadwerkelijk het geleende heeft terugbetaald” en “de wettelijke rente vanaf de datum van uitkering van het betrokken bedrag tot aan de dag van de terugbetaling door [verweerder] ” heeft betaald, is er, naar het oordeel van het hof in rov. 3.14 eerste tussenarrest (waarbij het hof dus mede oordeelt dat [verweerder] op grond van art. 2:9 BW gehouden is tot vergoeding van de als gevolg van de desbetreffende lening door [eiseres] geleden schade), wat de hoofdsom betreft “geen sprake” van schade en is de schade die bestaat uit de door [eiseres] “gederfde winst” vergoed door betaling van wettelijke rente over de looptijd van de lening. Indien [verweerder] eerder dan in 2030 overgaat tot terugbetaling van de geleende som aan [eiseres] , is hij over die (tussenliggende) jaren geen wettelijke rente verschuldigd. Het oordeel van het hof is aldus niet onbegrijpelijk. Van een innerlijke tegenstrijdigheid in het oordeel van het hof als door het onderdeel bedoeld, is in werkelijkheid geen sprake.
Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel 6: “Voortbouwklachten”

3.27

Onderdeel 6 klaagt (
onder 23 ) dat gegrondbevinding van een of meer van de klachten in de vorige onderdelen meebrengt dat ook de voortbouwende overwegingen van het hof in rov. 3.15 en 3.16 eerste tussenarrest, rov. 3.1, 3.3, 3.6 en 4 tweede tussenarrest en rov. 2.13, 2.14, 2.16 en dictum eindarrest niet in stand kunnen blijven.

3.28

Deze voortbouwklachten delen in het lot van de onderdelen 1 t/m 5 (zie onder 3.18, 3.20, 3.22, 3.24 en 3.26 hiervoor). Dit behoeft geen verdere toelichting.

Slotsom

3.29

De slotsom luidt dat zowel het principale cassatieberoep als het incidentele cassatieberoep geen doel treft, zodat de bestreden arresten in stand kunnen blijven. Gegeven al het voorgaande leent deze zaak zich m.i. voor toepassing van art. 81 lid 1 RO, wat ik dan ook in overweging geef.

4. De conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep en het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Hof Amsterdam 3 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4501.

2. Rb. Alkmaar 8 juli 2009, zaak-/rolnr. 111225 / HA ZA 09-533 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

3. Rb. Alkmaar 30 september 2009, zaak-/rolnr. 111225 / HA ZA 09-533 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

4. Rb. Alkmaar 9 juni 2010, zaak-/rolnr. 111225 / HA ZA 09-533 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

5. Rb. Alkmaar 9 maart 2011, zaak-/rolnr. 111225 / HA ZA 09-533 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

6. Zie noot 1 hiervoor.

7. Zie ook de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 7.

8. Zie ook de inleidende dagvaarding zijdens [eiseres] , onder 93-103.

9. Hof Amsterdam 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4412.

10. Hof Amsterdam 18 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:497.

11. Te onderscheiden van externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW (bijv. jegens een aandeelhouder of schuldeiser van de vennootschap) of op grond van art. 2:248 BW (jegens de boedel, in geval van faillissement van de vennootschap), die in deze zaak dus niet speelt.

12. Zie bijv. reeds de inleidende dagvaarding zijdens [eiseres] , onder 3: “Tot 1 maart 2009 was [verweerder] enig statutair bestuurder van [eiseres] (…).” Zie voorts productie 3 bij de akte overlegging producties van 10 juni 2009 zijdens [eiseres] , betreffende uittreksels en handelsregisterhistorie van onder meer [eiseres] .

13. De huurprijs die was overeengekomen in de eerste huurovereenkomst (van 19 juni 2008) bedraagt € 65.000,-- per jaar exclusief btw (zie onder 1.6 hiervoor). De huurprijs die was overeengekomen in de tweede huurovereenkomst (van 31 oktober 2008) bedraagt € 78.000,-- per jaar exclusief btw (zie onder 1.8 hiervoor). Het verschil tussen die beide bedragen van € 13.000,-- neemt het hof in aanmerking als jaarlijkse schade. Uitgaande van een looptijd van tien jaar bedraagt de schade in hoofdsom aldus € 130.000,--.

14. Sinds de Wet bestuur en toezicht (

15. HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243,

16. Zie ook o.a. H.E. Boschma e.a. 2017, nr. 4.3, mede onder verwijzing naar

17. HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011,

18. Dit trekt de Hoge Raad weer door in HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959,

19. Het hof verwijst in rov. 3.7 eerste tussenarrest naar HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535,

20. Toepassing van een (met een ernstigverwijtmaatstaf vergelijkbare) verhoogde drempel voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid wordt, naar eveneens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad, ook gehanteerd in andere contexten dan hier aan de orde. Zie daarover o.a. A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1139) voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370,

21. Memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 3.23.

22. Zie noot 14 hiervoor. Zie over de vrijwel gelijkluidende bepaling van art. 2:146 (oud) BW ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:290) voor HR 18 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1442,

23. Art. 2:239 lid 6 BW luidt thans: “Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 5. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.” Art. 2:250 lid 5 BW kent een pendant voor de commissaris.

24. Zie bijv. ook Boschma e.a. 2017, nr. 2.5.1, onder 5.

25. Zie hierover bijv. HR 21 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1849,

26. Rb. Haarlem (k.g.) 20 oktober 2009, zaak-/rolnr. 160989/KG ZA 09-505 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), rov. 4.1. Het vonnis in kort geding is overlegd als productie 5 van de bij brief ingebrachte producties 1 t/m 5 van 2 april 2010 zijdens [verweerder] c.s.

27. Memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s., onder 5.45.

28. Zie ook de procesinleiding, onder 15 (noot 3 aldaar).

29. HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9618,

30. Met de eerste zin van de tweede alinea lijkt de Hoge Raad aan te sluiten bij bestaande rechtspraak van de ondernemingskamer van het Hof Amsterdam, in het bijzonder sinds Hof Amsterdam (OK) 26 mei 1983,

31. Zie HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033,

32. Zie HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4394,

33. Zie HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7129,

34. Zie o.a. A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2011:BR0119) voor HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0119,

35. Het subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 3.47.

36. Het subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 3.39 en de daar opgenomen verwijzing. De verwijzing betreft de comparitieaantekeningen van 16 april 2010 zijdens [verweerder] c.s., onder 11.

37. Het subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 3.45, gelezen in samenhang met 3.47.

38. Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens [eiseres] , nr. 4 inzake onderdeel (i), dat is toegespitst op “ [verweerder] ’ plicht tot openheid bij belangenverstrengeling”.

39. Onderdeel (i) noemt niet ook de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 3.46, maar dit randnummer ligt ingeklemd tussen de wel genoemde randnummers 3.45 en 3.47 en maakt, evident voortbouwend op randnummer 3.45 en overlopend in randnummer 3.47, onderdeel uit van die passage. De verwijzing in subonderdeel (i)(A) naar “bijv. § 3.39 MvG en de daar opgenomen verwijzing” houdt verband met een volgens [eiseres] in cassatie vaststaande omstandigheid waardoor [verweerder] ’ “plicht openheid te verschaffen over zijn eigen belangen” voor hem “temeer gold”, op welke plicht [eiseres] dus ingaat in de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 3.45-3.47.

40. In noot 35 aldaar wordt onder meer verwezen naar HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011,

41. Zie ook de memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s., onder 5.46-5.47: “Het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin van artikel 2:256 BW brengt niet mee dat de geldigheid van de door een statutaire bepaling aan de bestuurder verleende vertegenwoordigingsbevoegdheid bij tegenstrijdig belang, afhankelijk zou zijn van een (uitdrukkelijk) besluit van de AvA tot aanwijzing van die bestuurder als vertegenwoordiger althans van een besluit waarbij wordt afgezien van aanwijzing van een andere vertegenwoordiger dan die bestuurder. (…) Daar komt bij dat [verweerder] - op uitdrukkelijk verzoek van [betrokkene 1] - ook te gelden had als bestuurder van de beide aandeelhouders ( [A] B.V. en BF-Services B.V.). Ook in dat verband waren de beide aandeelhouders derhalve van het aangaan van deze overeenkomst van geldlening [bedoeld zal zijn: huur, zie over het tegenstrijdige belang bij de overeenkomst van geldlening de memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s., onder 5.87, A-G] op de hoogte. [eiseres] c.q. [betrokkene 1] kan zich er nu dan ook niet achteraf achter verschuilen dat [verweerder] tevens de beide aandeelhouders vertegenwoordigde van [eiseres] , althans [verweerder] acht het flauw en onterecht hem dit nu “pour besoin de la cause” ineens tegen te werpen. Indien [eiseres] c.q. [betrokkene 1] dit anders had willen gezien, had hij daartoe op enigerlei wijze maatregelen moeten nemen. Dit heeft hij uitdrukkelijk nagelaten.” Zie ook de pleitnotities van 28 januari 2015 zijdens [eiseres] , onder 23 en 31: “De relevantie van het gestelde tegenstrijdig belang issue ten aanzien van de lening is enkel hierin gelegen dat het niet informeren van de AvA [zie ook de pleitnotities onder 22, onderstreping in origineel, A-G: “Dat [verweerder] bestuurder was van de beide aandeelhouders/vennootschappen van [eiseres] is daartoe onvoldoende (immers: de

42. Dat sluit logisch aan op HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9618,

43. Dat sluit logisch aan op HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011,

44. Daarop doelt het hof dus met “het gestelde tegenstrijdig belang”. Zie ook noot 42 hiervoor.

45. Dat geldt dus ook voor zover onderdeel (i) veronderstelt (zie de procesinleiding onder 13) dat ’s hofs oordeel in rov. 3.7 eerste tussenarrest “dat [verweerder] geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (…) rust op de overweging dat de (enkele) “vermeende strijd met artikel 2:256 BW […] [eiseres] niet [kan] baten.” Dat staat niet, en oordeelt het hof niet, in rov. 3.7 eerste tussenarrest.

46. Zie de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] , onder 2.

47. De huurovereenkomst van 19 juni 2008 is als productie 45 bij brief met producties 44 en 45 van 13 april 2010 zijdens [eiseres] in het geding gebracht. Zie art. 3.1 van die huurovereenkomst: “De huurprijs bedraagt bij de aanvang van de huurtijd € 65.000,- (…) per jaar exclusief omzetbelasting.” De huurovereenkomst van 31 oktober 2008 is opgenomen als productie 29 bij de inleidende dagvaarding zijdens [eiseres] . Zie art. 3.1 van die huurovereenkomst: “De huurprijs bedraagt per heden € 2.200,-- per maand tot aan oplevering casco, daarna bedraagt de huurprijs 78.000,-- (…) per jaar exclusief omzetbelasting.”

48. De huurovereenkomst met Colpitt is als productie 2 bij de memorie van grieven zijdens [eiseres] overgelegd. Deze huurprijs is eveneens exclusief btw. Zie art. 4.1 en 4.2: “De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis

49. Memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 3.87.

50. De posten ad (i) en (ii) zijn gebaseerd op de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 tussen ASAP en [eiseres] , die, zoals gezegd, exclusief btw zijn (zie noot 47 hiervoor). De posten ad (iii) en (iv) zijn (kennelijk) gebaseerd op drie aannemingsovereenkomsten die als productie 2 bij nadere akte tevens verzoek tot terugkomen van bindende eindbeslissingen, althans openstellen van tussentijds appel tegen tussenvonnis van 11 augustus 2010 zijdens [eiseres] in het geding zijn gebracht. Zie hierover ook de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 3.14-3.15, met verwijzing naar “Productie 2 van [eiseres] bij akte van 11 augustus 2010”. Dat betreft een overeenkomst van aanneming van werk van [eiseres] met Bouwpartners van Stralen & Rood B.V. met betrekking tot “Rooswijkweg - Velsen-Noord, Afbouw nieuwbouw bedrijfspand (…)” van 6 november 2008 voor een totale aanneemsom

51. Pleitnotities van 28 januari 2015 zijdens [eiseres] , onder 32.

52. Zie noot 50 hiervoor.

53. Zie noot 51 hiervoor.

54. Zie nader mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:1203) in de zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is onder zaaknummer 19/05236, onder 3.3, met verwijzingen.

55. Zie ook nader mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:1203) in de zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is onder zaaknummer 19/05236, onder 3.3, met verwijzingen.

56. Vgl. hierover bijv. ook E.A.L van Emden & M. de Haan,

57. Het onderdeel verwijst naar HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1812,

58. Appeldagvaarding van 24 mei 2011 zijdens [eiseres] , p. 3.

59. Memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 1.3, met verwijzing naar HR 18 november 1966, ECLI:NL:HR:1966:AB5226,

60. Memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 7.1- 7.13.

61. [voetnoot in origineel, A-G:] “Rechtsoverweging 2.10 van het tweede vonnis”.

62. Memorie van grieven zijdens [eiseres] , p. 65-66 (onder “Akte houdende wijziging van eis in conventie”).

63. Memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s., onder 2.3.

64. Memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s., onder 3.1-3.7, i.h.b. onder 3.3-3.5.

65. Memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s., onder 4.1-4.5, i.h.b. onder 4.3-4.5.

66. Pleitnotities van 28 januari 2015 zijdens [eiseres] , onder 1, 43-44.

67. Zie bijv. Asser Procesrecht/Giesen 2015, nr. 505: “Rechtsweigering is niet toegestaan, en ook iets meer of iets anders toewijzen dan gevraagd, is niet toegestaan, al bestaan daarop wel uitzonderingen (zoals bij kinderalimentatie op grond van art. 1:406 BW)”, Van Mierlo 2020, art. 23 Rv, aant. 1: “De rechter mag - uitzonderingen daargelaten, zoals bijv. bij kinderalimentatie (art. 1:406 BW) of een gevorderde dwangsom (art. 611a) - niet meer toewijzen dan partijen aan hem hebben gevraagd.”, en Tjong Tjin Tai 2020, art. 23 Rv, aant. 1: “Uit art. 23 Rv volgt ook a contrario dat de rechter niet iets mag toewijzen dat niet gevorderd of verzocht is: de rechter is het verboden

68. Zie hierover ook HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1812,

69. Daarnaast wordt [eiseres] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [C] en [D] , tot op heden aan hun zijde begroot op nihil. Ik kan dat verder laten rusten.

70. Het onderdeel verwijst naar HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:728,

71. Vgl. art. 407 lid 2 Rv.

72. Memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s., onder 6.2-6.3.

73. Zie de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 4.16: “De rechtbank is er in rechtsoverweging 2.7 van het tweede tussenvonnis dan ook ten onrechte vanuit gegaan “dat in de brief van Diederichs aan notaris [betrokkene 2] de notaris wordt opgedragen de beoogde aandelentransactie op te stellen en niet een discussiestuk over de hoogte van het aan [verweerder] toe te kennen winstpercentage”.”

74. Zie bijv. de pleitnotities van 15 januari 2015 zijdens [eiseres] , onder 10 (rechterkolom van de tabel).

75. Zie noot 70 hiervoor.

76. Zie bijv. ook N.T. Dempsey & A.E.H. van der Voort Maarschalk, in:

77. Het onderdeel verwijst naar de memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 4.6-4.10.

78. Memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 7.4-7.5.

79. Memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 4.6-4.10.

80. Het MoU is als productie XI bij de conclusie van eis tevens houdende eis in reconventie van [verweerder] c.s. in het geding gebracht.

81. Het onderdeel verwijst voor de opdracht aan de deskundige naar rov. 4 tweede tussenarrest en voor het oordeel van de deskundige naar het deskundigenbericht van 26 maart 2018, p. 36.

82. Evenzo noot 24 van het incidentele middel.

83. Het onderdeel verwijst naar HR 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5416,

84. Het onderdeel verwijst naar de memorie na enquête zijdens [verweerder] , onder 3.11.

85. Het onderdeel verwijst naar

86. Het onderdeel verwijst daarbij ook naar het deskundigenbericht van 26 maart 2018, p. 21-22.

87. Het onderdeel verwijst daarbij ook naar art. 6:2 lid 2 BW.

88. Het onderdeel komt onder 16 neer op een herhaling van zetten: “Voorts heeft het hof in rov. 2.9 en 2.10 DA geoordeeld dat [verweerder] op grond van voormeld e-mailverkeer zich bewust is geweest dan wel had moeten zijn van het feit dat hij door geen voorziening op te nemen de cijfers over 2007 kunstmatig hoog hield. Het hof miskent hiermee dat (zoals hiervoor toegelicht) art. 2:384 lid 2 BW en voormelde RJ-richtlijnen niet verplichten tot het opnemen van een voorziening en dat de rechtspersoon een vrijheid heeft om dit al dan niet te doen en dat een afwijking derhalve niet gelijk een kunstmatig hooghouden betekent. Bij gebrek aan een verplichting kan er onmogelijk sprake zijn van een bewust kunstmatig hoog houden. Niet alleen was het niet afwaarderen of niet opnemen van een voorziening (hoog houden) toegestaan, maar evenmin kan er dan sprake zijn van bewuste kunstmatigheid. Zoals gezegd, is (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) de ene bewustheid de andere niet.” Daarbij merkt het onderdeel op, in noot 24 aldaar, dat waar in rov. 2.10 eindarrest “2009” staat 2007 bedoeld zal zijn.

89. Met verwijzingen in noten 25-33 aldaar.

90. Het onderdeel verwijst naar het deskundigenbericht van 26 maart 2018, p. 36.

91. Dit bedrag is berekend als 308.000 / 348.424 * € 259.576,-- = € 229.460,--. Het betreft dus “een fractie” van 0,88. Het geldelijke belang van deze klacht voor [verweerder] bedraagt aldus ruwweg € 1.500,-- (5% van het verschil tussen € 259.576,-- en € 229.460,--).

92. Deskundigenberichten van 28 maart 2018, p. 8.

93. Deskundigenbericht van 26 maart 2018, p. 8.

94. Deskundigenbericht van 28 maart 2018, p. 38-39. Zie ook p. 22-23.

95. Deskundigenbericht van 28 maart 2018, p. 39. Zie op p. 36 voor de specificatie van dat door de deskundige berekende bedrag.

96. Zie de memorie na enquête tevens houdende akte uitlating deskundigenbericht van 5 juni 2018 zijdens [verweerder] c.s., onder 3.1- 3.15.

97. Antwoordmemorie na enquête tevens uitlating deskundigenbericht zijdens [eiseres] , onder 11-15.

98. Ik citeer rov. 2.7 eindarrest voor de volledigheid: “ [verweerder] werpt het volgende bezwaar tegen het deskundigenbericht op. In het concept-deskundigenbericht concludeerde de deskundige dat slechts aanleiding tot verlaging van de winst over 2007 van maximaal € 30.118 bestaat. Na verkregen reactie van [eiseres] heeft de deskundige in zijn definitieve deskundigenbericht “alsnog (ineens) gemeend de winst over 2007 te moeten verlagen met een bedrag van € 259.576,--”. De deskundige komt na grondig onderzoek tot diens weloverwogen conclusie dat maximaal sprake kan zijn van verlaging van de winst met € 30.118. De aldus berekende winst wijkt nauwelijks af van het resultaat dat opgenomen is in de vastgestelde jaarrekening 2007, die gecontroleerd is door Berk Accountants. Als Berk Accountants en daarna de deskundige tot een soortgelijk inzicht komen, hoe kan [verweerder] als leek dan nog worden verweten dat hij de cijfers bewust en opzettelijk heeft verhoogd, aldus [verweerder] .”

99. Zie ook de Accountantsverklaring van Berk Accountants betreffende de jaarrekening 2007 van [eiseres] , die is opgenomen bij productie 34 van de conclusie van antwoord in reconventie zijdens [eiseres] . Deze verklaring bevat een oordeelonthouding omtrent de getrouwheid van de jaarrekening (“Gezien het belang van hetgeen is vermeld in de paragraaf “Onderbouwing van de oordeelonthouding” hebben wij geen controle-informatie kunnen verkrijgen die voldoende en geschikt is als basis voor ons oordeel. Dientengevolge geven wij geen oordeel omtrent de getrouwheid van de jaarrekening”).

100. Dat normatieve oordeel is aan het hof. Vgl. met betrekking tot het oordeel over (verantwoordelijkheid voor) wanbeleid in het enquêterecht bijv. de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2019:365) voor HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1279,

101. Met rov. 2.10, derde alinea eindarrest (“Dit betekent dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is”, etc.), voortbouwend op rov. (2.6-2.9 en) 2.10, eerste en tweede alinea eindarrest (over het bedrag waarmee de winst over 2007 dient te worden verlaagd (corresponderend met de werkelijk gemaakte winst) en [verweerder] ’ bewustheid dat hij door geen voorziening op te nemen de cijfers over 2007 kunstmatig hoog hield), sluit het hof weer aan bij de vooropstelling in rov. 3.13, eerste zin eerste tussenarrest dat, indien juist is de stelling van [eiseres] dat [verweerder] bewust de cijfers over 2007 kunstmatig (dus in strijd met de werkelijkheid) hoog heeft gehouden, het dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij daarvan profiteert “in de zin dat hij (op grond van zijn arbeidsovereenkomst) aanspraak heeft op meer dan 5% van de werkelijk gemaakte winst.” Die (correctie voor de) vordering van [eiseres] op [A] Inc. ad € 308.000,-- is trouwens ook waar het partijdebat zich op toespitste in feitelijke instantie. Zie rov. 2.6-2.10 eindarrest. Het hof hoefde aldus ten aanzien van die andere correcties (waaronder een opwaartse) niet meer separaat in te gaan op die bewustheid van [verweerder] , dat was reeds een gepasseerd station, of anders gezegd: dat het hof dit niet doet, is aldus geenszins onbegrijpelijk.

102. Zie rov. 2.7, rov. 2.9, derde alinea (“ [verweerder] heeft deze stelling”, etc.) en vierde alinea (“Nu [verweerder] in zijn memorie na enquête tevens houdende akte uitlating deskundigenbericht”, etc.), rov. 2.10, eerste zin (“Dit betekent dat het hof het bezwaar van [verweerder] tegen het deskundigenbericht verwerpt” en tweede zin (“Daar geen van partijen andere bezwaren heeft aangevoerd en die het hof ook niet anderszins zijn gebleken”, etc.), rov. 2.10, tweede alinea (“Het beroep dat [verweerder] doet op controle van de jaarrekening 2007 door Berk Accountants”, etc.), en rov. 2.10, derde alinea, derde zin (“ [verweerder] kan zich er niet op beroepen”, etc.), en rov. 2.10, derde alinea, vierde en vijfde zin (“Verder is de kennelijke mening van [verweerder] ”, etc.) eindarrest.

103. Ik wijs erop dat “het in rov. 2.9 genoemde e-mailverkeer”, waarop het hof ingaat in rov. 2.9-2.10 eindarrest, niet slechts de desbetreffende e-mail van 15 september 2008 betreft, waaruit het hof dus uitvoerig citeert in rov. 2.9, tweede alinea eindarrest, maar ziet op hetgeen “ [eiseres] in genoemde bijlage 7 gedocumenteerd [heeft] gesteld”, wat ruimer is. Ik wijs erop dat het hof in rov. 2.9, derde alinea eindarrest overweegt dat [verweerder] de daar bedoelde stelling en bijlagen “niet gemotiveerd betwist”, etc., waarmee het hof niet voorbijziet aan art. 150 Rv/de verdeling van stelplicht en bewijslast althans rov. 3.13 eerste tussenarrest en de daar aan [eiseres] gegeven bewijsopdracht. Dit oordeel is evenmin ontoereikend gemotiveerd, nu [verweerder] het daar bedoelde blijkens zijn memorie na enquête tevens houdende akte uitlating deskundigenbericht inderdaad niet heeft geadstrueerd aan de hand van feiten en omstandigheden, zoals het hof geenszins onbegrijpelijk vaststelt, terwijl er voor het hof geen aanleiding bestond daarbij eigener beweging acht te slaan op een in eerste aanleg in andere context zijdens [verweerder] gemaakte opmerking (wat daarvan verder zij), bedoeld in noot 28 bij het onderdeel. Wat het hof eigenstandig overweegt in rov. 2.10, tweede alinea over de brief van 30 januari 2009 van Berk Accountants (dat [eiseres] zich er “terecht op [heeft] beroepen dat Berk Accountants zich in zijn Accountantsverklaring betreffende de jaarrekening 2007 bij brief van 30 januari 2009 heeft onthouden van een oordeel over de jaarrekening, omdat zij geen controle-informatie heeft kunnen verkrijgen die voldoende en geschikt is als basis voor haar oordeel”), strookt met de inhoud van die brief. Zie ook noot 99 hiervoor. Wat over die brief al dan niet zou zijn opgemerkt door de deskundige, doet daaraan niet af en maakt die eigen overweging van het hof - waarbij het hof zich ook niet beroept op het deskundigenbericht - nog niet onbegrijpelijk.

104. Vgl. daarvoor HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921,

105. Waaraan voor doeleinden van de onderhavige beoordeling, in het kader van de voornoemde maatstaf, dus wordt afgeweken.

106. Dat is immers de feitelijke situatie waarvoor het hof zich gesteld ziet, in navolging van de deskundige, waarover ook rov. 2.8 eindarrest.

107. Wat insluit dat geen nader bewijs was vereist, ook niet in het licht van art. 150 Rv.

108. Zie daarover ook rov. 2.8 eindarrest, waarin het hof nadrukkelijk wijst op de door de deskundige gegevens toelichting, waaronder: “Uit de Richtlijnen voor de jaarverslaglegging, jaareditie 2006, richtlijnen 222.201 en 160.102 en art. 2:384 lid 2 BW volgt namelijk dat in geval van een vordering op een groepsmaatschappij alle informatie die bekend was tot aan het moment van het opmaken van de jaarrekening in de jaarrekening 2007 dient te worden verwerkt, aldus de deskundige.”

109. Het onderdeel bevat ter zake ook geen verwijzingen naar de gedingstukken en klaagt (a fortiori) ook niet dat het hof in rov. 2.7-2.10 eindarrest een dergelijk(e) in feitelijke instantie aangevoerd(e) bezwaar of stelling/verweer van een van partijen over het hoofd ziet. [verweerder] had dat in feitelijke instantie kunnen en moeten opbrengen, niet eerst in cassatie, zoals hij doet. Zie bijv. ook G. de Groot,

110. Het onderdeel verwijst terug naar de onderdelen 1, 2 en 3 van het incidentele cassatieberoep.

111. Het onderdeel verwijst naar HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011,

112. Het onderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord zijdens [verweerder] c.s., onder 53, 55, 56, 60, 78, 1010-108 en de memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s., onder 5.78-5.88.

113. Het onderdeel verwijst (weer) naar HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011,

114. De desbetreffende leningovereenkomst van 28 november 2008 tussen [eiseres] en [verweerder] is als productie 16 bij akte overlegging producties van 10 juni 2009 zijdens [eiseres] in het geding gebracht. Zie ook onder 1.5 hiervoor.

115. Memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 5.6-5.22.

116. Memorie van grieven zijdens [eiseres] , onder 5.17.

117. Memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s., onder 5.79.

118. Memorie van antwoord zijdens [verweerder] c.s., onder 5.82.

119. Pleitnotities van 28 januari 2015 zijdens [eiseres] , onder 12-23.

120. Zie voor de desbetreffende bankafschriften waaruit de overboekingen blijken ook noot 114 hiervoor.

121. Zie noot 110 hiervoor.

122. Zie noten 111 en 113 hiervoor.

123. Zie noot 112 hiervoor. Het gaat om: “de achtergrond van de lening, de toezegging van [betrokkene 1] dat hij geld van [eiseres] kon lenen als voorschot (…) op nog te verwachten winstdeling, het advies van de accountant van [eiseres] om een eenvoudige leningsovereenkomst op te stellen, met een uitgestelde terugbetalingsverplichting en een ander vast te stellen rentebetaling in afwachting van de termijn van uitbetaling van de winstdeling, het “voor gezien” meetekenen (juist met het oog op transparantie) op de leningsovereenkomst door het hoofd administratie van [eiseres] , het in de administratie opnemen van deze lening en de reden waarom deze niet in (voor personeel inzichtelijke) weekrapporten is opgenomen, zijn voorstel tot vervroegde aflossing en betwisting van een ‘ontdekking’ door [eiseres] alsmede zijn bevoegdheid.”