Uitspraak
20 juni 2008
Eerste Kamer
Nr. C06/187HR
MK/TT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiseres 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [Eiser 2],
wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. M. Ynzonides,
t e g e n
NOM INVESTERINGS- EN ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Groningen,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,
advocaten: mrs. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en B.T.M. van der Wiel.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en NOM.
1. Het geding in feitelijke instanties
NOM heeft bij exploot van 19 december 2002, voor zover in cassatie van belang, [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Assen en gevorderd, kort gezegd, [eiser] c.s. te veroordelen primair om aan NOM te betalen een bedrag van € 1.815.120,86, subsidiair tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten.
De rechtbank heeft bij vonnis van 11 juni 2003 zich onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen en de zaak naar de rechtbank Groningen verwezen.
[Eiser] c.s. hebben de vordering bestreden.
De rechtbank Groningen heeft bij vonnis van 28 april 2004, voor zover in cassatie van belang, de vorderingen afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft NOM hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.
Bij arrest van 22 maart 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] c.s. veroordeeld tot betaling van de schade van NOM, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. NOM heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiser] c.s. mede door mr. I.G.C. Bij de Vaate, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging in het principale beroep en tot verwerping in het incidentele beroep.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiser 2] is bestuurder van [eiseres 1] (hierna: Beheer). Beheer is bestuurder van [A] B.V. (hierna: Holding).
(ii) Na een bespreking tussen NOM en Holding, op of omstreeks 23 juli 2001, is NOM gaan participeren in het aandelenkapitaal van Holding voor een bedrag van f 1 miljoen. Daardoor is NOM 49,9% en Beheer 50,1% van de aandelen gaan houden in het kapitaal van Holding. NOM heeft voorts op 31 oktober 2001 een overeenkomst van geldlening gesloten met Beheer en Holding, waarbij zij aan Holding f 3 miljoen heeft verstrekt. Dit betreft een achtergestelde geldlening die op grond van art. 18 van Pro de toepasselijke algemene voorwaarden, opeisbaar is in geval van surséance van betaling dan wel faillissement. In totaal heeft NOM f 4 miljoen ter beschikking gesteld aan Holding.
(iii) De statuten van Holding zijn dezelfde dag, 31 oktober 2001, gewijzigd waardoor art. 19 van Pro de statuten onder meer regelt dat besluiten van de algemene vergadering worden genomen met een meerderheid van tachtig procent van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin tachtig procent van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Art. 11 van Pro deze statuten bepaalt onder andere:
"(...) 3: Goedkeuring van de raad van commissarissen is nodig voor bestuursbesluiten betreffende: (...)
h. aangifte van faillissement en aanvraag van surséance van betaling;
4. Voor de in lid 3 sub (...) h (...) omschreven bestuursbesluiten is tevens goedkeuring van de algemene vergadering nodig.
(iv)NOM heeft, eveneens op 31 oktober 2001,
met Beheer en Holding een participatie- en aandeelhoudersovereenkomst gesloten, waarbij - voor zover hier van belang - het volgende overeen is gekomen:
"Artikel 7.5: Zolang er geen Raad van Commissarissen is opgesteld, komen de bevoegdheden betreffende het al dan niet verlenen van goedkeuring aan bestuursbesluiten toe aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders."
"Artikel 10.3: In aanvulling c.q. afwijking op het bepaalde in de statuten van de Vennootschap heeft NOM in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders een vetorecht ten aanzien van:
a. alle besluiten betreffende het al dan niet verlenen van goedkeuring voor bestuursbesluiten als bedoeld in de statuten van de Vennootschap."
(v) In verband met de op 21 maart 2002 door Beheer aan NOM gedane mededeling dat zij een (derde) financier heeft gevonden, is door NOM op 25 april 2002 schriftelijk aan Beheer kenbaar gemaakt dat NOM bereid is mee te werken aan een "volledige exit", door de aandelen die zij houdt in het kapitaal van Holding te verkopen voor een bedrag van f 2 miljoen, met dien verstande dat dan de geldlening als afgelost zal worden beschouwd.
(vi) Met de (derde) financier is geen overeenstemming bereikt. Op 16 mei 2002 heeft de ING Bank (de huisbankier van Holding) het krediet opgezegd. Vervolgens heeft Beheer op 21 mei 2002 surséance van betaling voor Holding aangevraagd, alsmede het faillissement van zes werkmaatschappijen, waarvan Holding 100% aandeelhoudster was. Het besluit surséance aan te vragen is niet tevoren ter goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgelegd. De surséance is door de rechtbank op verzoek van de curatoren op 22 mei 2002 ingetrokken. Gelijktijdig is het faillissement van Holding uitgesproken.
(vii) NOM heeft op 23 mei 2002 haar vordering op Holding uit de overeenkomst van geldlening ten bedrage van f 3 miljoen, bij de curatoren ter verificatie ingediend. Op dezelfde dag heeft NOM Beheer en [eiser 2] aansprakelijk gesteld.
3.2.1 NOM heeft aan haar hiervoor in 1 weergegeven vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat Beheer in strijd met de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van Holding heeft gehandeld. Daarmee is Beheer toerekenbaar jegens NOM tekortgeschoten, althans heeft zij onrechtmatig jegens NOM gehandeld. [Eiser 2] is persoonlijk aansprakelijk voor het handelen van Beheer krachtens art. 2:11 BW Pro.
3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij overwoog, samengevat weergegeven, dat Beheer als bestuurder van Holding een specifieke zorgvuldigheidsnorm tegenover NOM heeft geschonden, nu zij de hiervoor in 3.1 onder (iii) aangehaalde statutaire bepaling niet heeft nageleefd. Beheer heeft echter als bestuurder van Holding niet ernstig verwijtbaar gehandeld. Zij had ook niet het vooropgezette doel NOM schade toe te brengen. Daarom is Beheer niet jegens Holding op de voet van art. 2:9 BW Pro aansprakelijk. Voorts is gesteld noch gebleken dat Beheer als bestuurder van Holding onzorgvuldig jegens NOM als schuldeiser heeft gehandeld. Nu Beheer als bestuurder van Holding niet aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad, geldt hetzelfde voor haar bestuurder [eiser 2].
3.2.3 NOM is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij als klachten aangevoerd, kort samengevat, (a) dat de rechtbank ten onrechte voor toerekenbaarheid van de vaststaande onrechtmatige handeling van [eiser 2] en Beheer, de in art. 2:9 BW Pro besloten maatstaf heeft gehanteerd en (b) dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser 2] niet aansprakelijk is tegenover NOM op de enkele grond dat Beheer niet aansprakelijk is tegenover NOM. Bij pleidooi heeft zij voorts nog aangevoerd (c) dat bij de beoordeling van de omvang van de aansprakelijkheid van [eiser 2] en Beheer tegenover NOM geen plaats is voor onderscheid naar hoedanigheid (aandeelhouder dan wel financier).
3.2.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser 2] en Beheer veroordeeld tot vergoeding van de schade van NOM, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het overwoog daartoe, kort gezegd, als volgt. Art. 2:9 BW Pro is niet van overeenkomstige toepassing op de verhouding tussen een bestuurder en een individuele aandeelhouder (rov. 9). De vraag of [eiser 2] en Beheer jegens NOM aansprakelijk zijn uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, wordt niet door de grieven bestreken (rov. 11). De hiervoor onder (c) weergegeven stelling is een tardief voorgedragen grief en blijft dus buiten beschouwing, mede gelet op het uitdrukkelijke bezwaar tegen behandeling daarvan van de zijde van [eiser 2] en Beheer (rov. 12). Holding was zowel op grond van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, als op grond van haar statuten, gehouden een besluit tot aanvraag van surséance van betaling ter goedkeuring voor te leggen aan de AVA. Niettemin hebben Beheer als bestuurder en [eiser 2] als indirect bestuurder van Holding, het besluit genomen en uitgevoerd om deze norm niet na te leven. Die norm strekt specifiek tot bescherming van de belangen van NOM als (minderheids-)aandeelhoudster van [A] BV. Daarom leidt de normschending in beginsel tot aansprakelijkheid van Beheer en van [eiser 2] als (indirecte) bestuurders van Holding (rov. 13). Hetgeen [eiser 2] en Beheer hebben aangevoerd ter rechtvaardiging van hun handelwijze, is daartoe onvoldoende. De aanvraag tot verlening van surséance is immers niet aan NOM voorgelegd. Daarom kan verder in het midden blijven of het belang van Holding was gediend met de aanvraag van de surséance. Dat NOM voorafgaand aan de normschending voor [eiser 2] en Beheer onbereikbaar zou zijn geweest, wordt door NOM weersproken en is door [eiser 2] en Beheer onvoldoende onderbouwd. De stelling dat NOM, door in een eerder stadium met [eiser 2] en Beheer te spreken over de mogelijkheid van een surséance, daarmede impliciet toestemming heeft gegeven tot de aanvraag van surséance zonder raadpleging van de AVA, dient van de hand te worden gewezen (rov. 14). [Eiser 2] en Beheer kan dus een persoonlijk verwijt worden gemaakt van de normschending jegens NOM als aandeelhoudster, zodat daarmede hun aansprakelijkheid jegens NOM vaststaat (rov. 15).
4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
4.1 Het middel is in zijn beide onderdelen gericht tegen het oordeel van het hof dat de hiervoor in 3.2.3 onder (c) weergegeven nieuwe stelling waarop NOM zich bij pleidooi in hoger beroep alsnog heeft beroepen, moet worden aangemerkt als een grief tegen het vonnis van de rechtbank. Deze stelling strekt weliswaar ertoe dat in hoger beroep een ander dictum zal worden uitgesproken dan in eerste aanleg, maar zij is geen grief in enge zin (waarmee, naar de Hoge Raad begrijpt, wordt bedoeld: zij is geen bezwaar tegen een door de rechtbank genomen beslissing, maar een nieuwe stelling die mede aan de vordering ten grondslag wordt gelegd). Een dergelijke nieuwe stelling kan slechts als tardief terzijde worden gelaten indien sprake is van strijd met een goede procesorde, waarover het hof niets heeft vastgesteld. Het hof heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De (enkele) omstandigheid dat [eiser 2] en Beheer uitdrukkelijk bezwaar hebben gemaakt tegen het in aanmerking nemen van dit nieuwe standpunt, is een onvoldoende motivering van het bestreden oordeel, aldus nog steeds het middel.
4.2.1 Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (HR 3 februari 2006, nr. C 04/274, NJ 2006, 120).
4.2.2 De door de Hoge Raad als juist aanvaarde ruime uitleg van het begrip grief hangt samen met de bepaling van art. 347 lid 1 Rv Pro., dat in hoger beroep slechts een conclusie van eis en een conclusie van antwoord worden genomen, welke regel beoogt het debat in hoger beroep te beperken. Deze regel brengt mee dat de geïntimeerde bij het inrichten van zijn verweer in beginsel ervan mag uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door de conclusie van eis is vastgelegd en geen rekening ermee hoeft te houden dat zijn verweer tot nieuwe grieven aanleiding kan geven. Daaruit volgt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan de conclusie van eis, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) de conclusie van antwoord worden aangevoerd.
4.2.3 Dit stelsel hangt samen met het feit dat het debat in hoger beroep voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg als voortgezette instantie heeft te gelden. In het belang van de concentratie van het debat en van een spoedige afdoening van het geschil, mag in dit licht van appellant in beginsel worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen.
4.2.4 Het vorenstaande betekent mede dat de in art. 347 lid 1 Rv Pro. besloten twee-conclusie-regel ook de - ingevolge art. 130 lid 1 in Pro verbinding met art. 353 lid 1 Rv Pro. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis, in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld.
4.2.5 De rechtsklacht van het middel faalt dus.
4.3 De motiveringsklacht van het middel bouwt voort op de rechtsklacht en faalt dus eveneens.
5. Beoordeling van het middel in het principale beroep
5.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen hetgeen het hof in rov. 15 in verbinding met rov. 9 heeft geoordeeld. Volgens het onderdeel is voor aansprakelijkheid van een bestuurder noodzakelijk dat hem een voldoende ernstig (persoonlijk) verwijt valt te maken. Bovendien heeft het hof in rov. 14 miskend dat het bij de beoordeling van aansprakelijkheid van een bestuurder moet letten op alle relevante omstandigheden van het geval. Het onderdeel somt vervolgens negen specifieke punten op waarop [eiser 2] en Beheer zich in dit verband in eerste aanleg hebben beroepen. Mocht het hof dit niet hebben miskend, dan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zou het hof hebben gemeend aan al hetgeen [eiser 2] en Beheer in dit verband in eerste aanleg hebben aangevoerd, voorbij te mogen gaan, dan heeft het de devolutieve werking van het hoger beroep miskend.
5.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat de vraag of [eiser 2] en Beheer jegens NOM aansprakelijk zijn uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, in hoger beroep niet aan de orde is gesteld en dus ook in cassatie geen rol speelt.
5.3 Ingevolge art. 2:9 BW Pro is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Deze bepaling wordt naar vaste rechtspraak aldus uitgelegd, dat voor aansprakelijkheid op de voet daarvan noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Bij de beoordeling of de bestuurder inderdaad een ernstig verwijt treft als zojuist bedoeld, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken (HR 29 november 2002, nr. C 01/096, NJ 2003, 455).
In deze zaak gaat het echter niet om de aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de rechtspersoon die hij bestuurt, maar tegenover een individuele aandeelhouder. Het onderdeel stelt in wezen de vraag aan de orde of de voormelde norm voor interne aansprakelijkheid overeenkomstig heeft te gelden wanneer een individuele aandeelhouder een bestuurder aansprakelijk stelt voor de wijze waarop deze zijn bestuurstaken heeft uitgeoefend. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Door een hoge drempel te aanvaarden voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming gediend omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Gezien de zelfgekozen betrokkenheid van individuele aandeelhouders bij de gang van zaken binnen de vennootschap, brengen de in art. 2:8 lid 1 BW Pro bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat de hoge drempel van art. 2:9 BW Pro overeenkomstig van toepassing is bij een door een individuele aandeelhouder tegen een bestuurder aanhangig gemaakte aansprakelijkheidsprocedure.
5.4 Evenals de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de vennootschap meebrengt (HR 29 november 2002, nr. C 01/096, NJ 2003, 455), heeft in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure als in dit geding aan de orde, te gelden dat de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die een individuele aandeelhouder beogen te beschermen, in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover die individuele aandeelhouder meebrengt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken.
5.5 Het onderdeel treft dus doel. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen zal alsnog dienen te beoordelen of, gelet op de door het onderdeel genoemde negen specifieke omstandigheden van het geval waarop [eiser 2] en Beheer zich in de feitelijke instanties hebben beroepen, [eiser 2] en Beheer ter zake van het feit dat Beheer als voormeld in strijd met de statuten van Holding heeft gehandeld, geen ernstig verwijt treft.
5.6 Onderdeel 2 houdt kort gezegd in dat NOM in haar hoedanigheid van aandeelhouder geen schade kan hebben geleden mede aangezien - naar de Hoge Raad begrijpt: op het moment van de aan de vordering ten grondslag gelegde nalatigheid van [eiser 2] en Beheer - haar aandelen al waardeloos waren omdat een faillissement toen al onvermijdelijk was. Het hof heeft dus miskend dat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad aannemelijk is. Als het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus nog steeds het onderdeel.
Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van het onderdeel faalt omdat NOM in de feitelijke instanties heeft gesteld dat zij onder voorwaarden bereid was een nieuwe financiële bijdrage te leveren om de liquiditeitsproblemen van Holding te verhelpen. Het hof heeft deze stelling klaarblijkelijk betrokken bij zijn beslissing partijen naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Het heeft dit kunnen doen zonder schending van de - door het onderdeel juist weergegeven - maatstaf die te dezen heeft te gelden. In het licht van voormelde stelling is het oordeel van het hof ook niet onvoldoende of anderszins onbegrijpelijk gemotiveerd.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 maart 2006;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt NOM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 2] en Beheer begroot op € 377,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt NOM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 2] en Beheer begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 juni 2008.