Conclusie
010/01072
Mr. L. Timmerman
Zitting 24 juni 2011
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. Weva consultants B.V.
3. [Eiser 3]
4. BO-Investex N.V.
(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)
Tegen
1. M.E. Beheer B.V.
2. Stichting Administratiekantoor M.E. Beheer
3. EMBO Vastgoed B.V.
4. [Verweerster 4]
5. [Verweerster 5]
(hierna gezamenlijk: M.E. Beheer c.s.)
Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiser 1] ondanks een - in cassatie bestreden - tegenstrijdig belang bij verkoop van onderdelen van M.E. Beheer op grond van de statuten van M.E. Beheer bevoegd bleef M.E. Beheer te vertegenwoordigen en of [eiser 3] als koper daarop mocht afgaan. Daarnaast wordt nog geklaagd over het oordeel van het hof dat [eiser 1] onbehoorlijk bestuur kan worden verweten en [eiser 3] onrechtmatig gehandeld heeft door inbreuk te maken op het eigendomsrecht van M.E. Beheer.
1. Feiten(1)
1.1 Op 10 mei 2005 is [betrokkene 1] overleden. Hij was enig bestuurder van M.E. Beheer. Tot 24 december 2004 was hij ook enig aandeelhouder van M.E. Beheer, daarna was hij houder van alle certificaten van aandelen, terwijl de aandelen zelf gehouden werden door STAK die op die datum door [betrokkene 1] werd opgericht.
1.2 M.E. Beheer bezat deelnemingen in verschillende binnen- en buitenlandse vennootschappen waarvan de activiteiten bestonden uit het verhandelen, ontwikkelen en exploiteren van onroerend goed. Zo was zij enig aandeelhouder van de Duitse rechtspersoon Robex Deutschland GmbH (hierna: Robex). Deze bezat grond en woningen te Beverungen, te Olsberg en te Potsdam.
1.3 Voorts was M.E. Beheer enig aandeelhouder van Embo. M.E. Beheer bezat 5% en Embo 95% van de aandelen in de Belgische rechtspersoon Ijsselinvest. Deze op haar beurt bezat 95% en Embo 5% van de aandelen in de Belgische rechtspersonen Minnewater, Het Zoute en Hollebeke. Minnewater exploiteerde toen een project tot ontwikkeling van 14 appartementen in een voormalig kloostercomplex te Brugge, die zich nog in verschillende stadia van ontwikkeling bevonden. Het Zoute had meer dan 177 garageboxen te Knokke gebouwd welke nog niet allemaal waren verkocht. Hollebeke exploiteerde een project voor de bouw en verkoop van 139 appartementen die op dat moment nog niet alle gebouwd waren.
1.4 Tot aan het overlijden van [betrokkene 1] verrichtte [eiser 1] via Weva Consultants, van welke vennootschap hij bestuurder en indirect enig aandeelhouder is, werkzaamheden voor M.E. Beheer op basis van een overeenkomst van opdracht. [Eiser 1] beschikte daarbij over een volmacht die op 10 september 1998 door [betrokkene 1], zowel in privé als in zijn hoedanigheid van directeur van M.E. Beheer ten overstaan van mr. D. Klein, notaris te Zwolle, aan [eiser 1] was verleend om [betrokkene 1] "in alle opzichten te vertegenwoordigen en al zijn rechten en belangen, zonder uitzondering, zo op het gebied van het personenrecht, als op het gebied van het vermogensrecht, het verbintenissenrecht, het erfrecht, het fiscale recht, het procesrecht en ieder ander rechtsgebied waar te nemen en uit te oefenen, strekkende deze volmacht ook om onroerende zaken te verkrijgen en daarvoor zonodig hypotheek te verlenen onder de bij de geldverstrekker gebruikelijke voorwaarden, en om onroerende zaken te vervreemden of met hypotheek te bezwaren, om andere daden van eigendom en/of beschikking te verrichten, dadingen aan te gaan, alle grootboekhandelingen te verrichten, zaken aan de beslissing van scheidsmannen te onderwerpen, eden op te dragen, terug te wijzen, aan te nemen of af te leggen, alsmede om belastingaangiften te doen. De comparant voornoemd verklaart nog uitdrukkelijk dat de opsomming dezer speciale handelingen niet tot strekking heeft enige handeling, welke dan ook, uit te sluiten". Ook [betrokkene 1]s dochter, [verweerster 4], beschikte over een soortgelijke volmacht.
1.5 Bo-Investex is bestuurder van Ijsselinvest. [Eiser 3] is bestuurder, maar geen aandeelhouder van Bo-Investex. Via Bo-Investex verrichtte [eiser 3] werkzaamheden voor M.E. Beheer.
1.6 Na het overlijden van [betrokkene 1] zijn zijn dochter [verweerster 4] en zijn voormalig echtgenote [verweerster 5] als [betrokkene 1]s erfgenamen elk houder van 50% van de certificaten van aandelen in M.E. Beheer.
1.7 Op 30 mei 2005 liet [eiser 1] zich met terugwerkende kracht tot 10 mei 2005 inschrijven als enig bestuurder van M.E. Beheer met gebruikmaking van een kopie van de notulen van een aandeelhoudersvergadering van 24 december 2002, onder meer inhoudende:
"Besproken wordt de vraag wie tijdelijk directeur van de B.V. moet worden indien [betrokkene 1] komt te overlijden of wegens ziekte niet meer kan functioneren en er geen andere voorziening is getroffen. Voorgesteld wordt dat [eiser 1] (...) in deze situatie dan als directeur zal fungeren. Na bespreking wordt het voorstel met algemene stemmen aangenomen."
In een bespreking op diezelfde dag hebben [verweerster 4] en [verweerster 5] hun twijfel over de echtheid van dat stuk uitgesproken.
1.8 Op verzoek van [verweerster 4] en [verweerster 5] heeft de forensisch schriftexpert R. ter Kuile-Haller een onderzoek verricht naar de echtheid van de handtekening van [betrokkene 1] onder de hiervoor genoemde kopie van de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 24 december 2002. In haar rapport van 14 juli 2005 is zij tot de conclusie gekomen dat die handtekening waarschijnlijk niet is vervaardigd door [betrokkene 1] zelf.
1.9 Tijdens een bespreking op 15 juli 2005 heeft [eiser 1] aan onder meer [verweerster 4] en [verweerster 5] te kennen gegeven dat op zeer korte termijn voor M.E. Beheer een liquiditeitsprobleem zou ontstaan. [Verweerster 4] en [verweerster 5] hebben daarop meegedeeld dat zij een accountant zouden inschakelen om inzicht te krijgen in de stand van zaken bij M.E. Beheer en de omvang van een eventueel liquiditeitsprobleem. Tevens hebben zij [eiser 1] geconfronteerd met voormeld oordeel van Ter Kuile-Haller.
1.10 Op 9 augustus 2005 is een tweetal overeenkomsten gesloten. De eerste overeenkomst van 9 augustus 2005 werd gesloten tussen Ijsselinvest (vertegenwoordigd door Bo-Investex, vertegenwoordigd door [eiser 3]), M.E. Beheer (vertegenwoordigd door [eiser 1]), [betrokkene 2] en Robex (vertegenwoordigd door [eiser 1]). Bij deze overeenkomst verkocht Robex onroerende zaken te Olsberg en Beverungen aan M.E. Beheer voor € 994.275,-, te verrekenen met een bestaande vordering van M.E. Beheer op Robex. Voorts verkocht M.E. Beheer aan Ijsselinvest de aandelen in Robex voor een prijs van € 1,- en haar na voormelde verrekening resterende vordering op Robex voor een prijs van € 800.000,-, waarbij Ijsselinvest ook alle verplichtingen van M.E. Beheer en [betrokkene 1] en zijn vennootschappen aan [betrokkene 2] overnam. Op de overeenkomst werd Nederlands recht van toepassing verklaard.
1.11 De tweede overeenkomst van 9 augustus 2005 werd gesloten tussen M.E. Beheer (vertegenwoordigd door [eiser 1]), Embo (eveneens vertegenwoordigd door [eiser 1]), Ijsselinvest (vertegenwoordigd door Bo-Investex, vertegenwoordigd door [eiser 3]) en [eiser 3] persoonlijk. Bij deze overeenkomst verkochten M.E. Beheer en Embo hun aandelenparticipaties in Ijsselinvest aan [eiser 3] voor een prijs van € 347.826, 10, naar evenredigheid van de omvang van de verkochte participaties voor 5% aan M.E. Beheer en voor 95% aan Embo te voldoen. Voorts verkocht Embo haar aandelenparticipaties van steeds 5% in Minnewater, Het Zoute en Hollebeke aan Ijsselinvest, elk voor een prijs van € 17.391,30. De aandelen zouden na betaling dienen te worden overgedragen.
1.12 Verder bepaalden partijen bij deze tweede overeenkomst de leenschuld van [eiser 3] aan M.E. Beheer op € 87.622,44 per 31 juli 2005, een door [eiser 3] van [betrokkene 3] overgenomen of over te nemen vordering (claim Spoolderweg) op M.E. Beheer op € 587.263,50 en de vordering van M.E. Beheer op Ijsselinvest op € 3.328.688,54 per 31 juli 2005. Deze vorderingen zouden bij en met de betaling van de verkochte aandelen worden verrekend of voldaan waarna partijen elkaar finale kwijting verleenden. De overeenkomst hield in dat zij werd beheerst door Belgisch recht en dat in geval van betwisting de rechter te Antwerpen exclusief bevoegd zou zijn.
1.13 Op 28 augustus 2006 heeft de door [verweerster 4] en [verweerster 5] ingeschakelde accountant [de accountant] zijn rapport uitgebracht(2).
1.14 Op 10 oktober 2006 heeft de voorzitter van de Rechtbank van Koophandel van het rechtsgebied Kortrijk op verzoek van M.E. Beheer en Embo over Ijsselinvest, Minnewater, Het Zoute en Hollebeke twee voorlopige bewindvoerders benoemd met een beperkte opdracht, onder meer inhoudende om voorafgaande en schriftelijke goedkeuring te geven aan elke bestuurs- of beheersdaad die een geldelijke waarde heeft of vertegenwoordigt van meer dan € 2.500,- alsook aan elke bestuurs- of beheersdaad die een vervreemding inhoudt van actief ongeacht de geldelijke waarde van de transactie. Ijsselinvest, Minnewater, Het Zoute, Hollebeke en [eiser 3] hebben tegen die beschikking derdenverzet aangetekend waarop de voorzitter bij beschikking van 19 februari 2007 de eerdere voorziening heeft bevestigd evenwel met wijziging van de benaming van het mandaat van "voorlopige bewindvoerders" en/of "bewindvoerders" in "experten-bewaarnemers".
1.15 M.E. Beheer c.s. hebben op 18 juni 2007 ten laste van [eiser 1] conservatoir beslag gelegd op onroerende zaken en ten laste van [eiser] c.s. en Weva Advies B.V. conservatoire derdenbeslagen onder Postbank N.V., ABN Amro Bank N.V., ING Bank N.V., Fortis Bank (Nederland) N.V. en SNS Bank N.V.
1.16 M.E. Beheer c.s. hebben tevens ten laste van [eiser 3] en Bo-Investex beslag gelegd onder Bo-Investex, Ijsselinvest, Minnewater, Het Zoute, Hollebeke, Fortis Bank N.V., ING België N.V., ABN Amro Bank N.V., KBC Bank N.V., Deutsche Bank N.V. en Dexia N.V.
2. Procesverloop
2.1 Op 6 november 2006 hebben M.E. Beheer c.s. [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Zutphen. M.E. Beheer c.s. hebben daarbij gevorderd dat de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad:
(i) voor recht zal verklaren dat M.E. Beheer c.s. niet gebonden zijn aan de verkoop van de aandelen in Ijsselinvest, Minnewaterpark, Het Zoute en Van Hollebeke, door M.E. Beheer en Embo aan [eiser 3] van 9 augustus 2006;
(ii) de sub (i) genoemde transactie zal vernietigen, althans nietig zal verklaren en zal verklaren dat M.E. Beheer en Embo eigenaren van de aandelen van de sub (i) genoemde vennootschappen zijn gebleven;
(iii) voor recht zal verklaren dat de gedaagden afzonderlijk en/of gezamenlijk onrechtmatig jegens eisers hebben gehandeld;
(iv) voor recht zal verklaren dat [eiser 1] en WEVA jegens M.E. Beheer toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht en zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur jegens M.E. Beheer en Embo;
(v) voor recht zal verklaren dat [eiser 3] en BO-Investex jegens M.E. Beheer c.s. misbruik hebben gemaakt van omstandigheden;
(vi) voor het geval M.E. Beheer en Embo geen eigenaren meer zijn van de aandelen sub (i) genoemd, gedaagden zal veroordelen, des dat de een nakomende de ander zal zijn bevrijd, deze aandelen zelf, of door de door hen beheerste rechtspersonen, aan Embo te leveren bij wijze van schadevergoeding in natura, een en ander binnen zeven dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom door gedaagden, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, aan M.E. Beheer c.s. te betalen van € 100.000,- per dag voor iedere dag of dagdeel dat gedaagden na betekening in gebreke blijven aan het te wijzen vonnis te voldoen;
(vii) in alle gevallen gedaagden zal veroordelen, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, aan M.E. Beheer c.s. hun schade te vergoeden (ook de schade die resteert wanneer M.E. Beheer c.s. eigenaar mochten zijn gebleven of weer geworden van de aandelen sub (i) genoemd) welke schade nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 augustus 2005, althans vanaf de dag van het uitbrengen van deze dagvaarding;
2.2 Bij incidentele conclusie tot onbevoegdheid hebben [eiser] c.s. gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren om van het geschil tussen M.E. Beheer c.s. en [eiser] c.s. kennis te nemen. Bij vonnis van 9 mei 2007 heeft de rechtbank de vordering afgewezen.
2.3 Vervolgens hebben [eiser] c.s. verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld. [Eiser] c.s. hebben gevorderd dat de gelegde beslagen met onmiddellijke ingang worden opgeheven en de rechtbank verzocht M.E. Beheer c.s. te veroordelen tot vergoeding van de schade van [eiser] c.s. door de gelegde beslagen.
2.4 Bij vonnis van 21 mei 2008 heeft de rechtbank de vorderingen van M.E. Beheer c.s. afgewezen.
2.5 M.E. Beheer c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te Arnhem. Bij vonnis van 10 november 2009 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van M.E. Beheer c.s. alsnog grotendeels toegewezen en de reconventionele vorderingen afgewezen. Het hof heeft daarbij doorslaggevend geacht dat [eiser 1] de vennootschap onbevoegd heeft vertegenwoordigd, omdat sprake was van een tegenstrijdig belang van [eiser 1] met M.E. Beheer en Embo.
2.6 [Eiser] c.s. hebben - tijdig(3) - cassatieberoep ingesteld. M.E. Beheer c.s. hebben verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht waarna [eiser] c.s. hebben gerepliceerd en M.E. Beheer c.s. gedupliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bevat zes onderdelen. Gezien de inhoud van de klachten lijkt het mij logischer eerst onderdeel 2 te bespreken. Onderdeel 2 komt op tegen rov. 4.8 waarin het hof geoordeeld heeft dat er sprake was van een tegenstrijdig belang aan de zijde van [eiser 1]. Onderdeel 2.1 voert aan dat dit oordeel van het hof onjuist is, aangezien het hof niet (kenbaar) tot maatstaf heeft genomen of [eiser 1] wel te maken had met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door de belangen van de vennootschap. Indien het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus onderdeel 2.2. Uit de overwegingen van het hof zou niet af te leiden zijn waarom het belang van de vennootschap zodanig onverenigbaar was met het belang van [eiser 1]. Onderdeel 2.3 stelt dat indien wel sprake is van een tegenstrijdig belang gezien de omstandigheden in de onderhavige zaak van een zodanig beperkt gewicht dat in dit geval geen sprake is van een verplichting die "in het algemeen" (wel) bestaat om de aandeelhoudersvergadering te informeren over een tegenstrijdig belang.
3.2 Op grond van art. 2:256 BW Pro is het bestuur onbevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen indien er sprake is van een tegenstrijdig belang. De strekking van art. 2:256 BW Pro is te voorkomen dat een bestuurder zich bij zijn handelen laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen(4). In het Bruil-arrest heeft de Hoge Raad de maatstaf geformuleerd voor de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang. Het dient daarbij te gaan om zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of een bestuurder zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Of sprake is van een tegenstrijdig belang dient te worden beantwoord met in achtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Het hof heeft de maatstaf uit het Bruil-arrest ook als uitgangspunt genomen, zo blijkt uit rov. 4.5. Het hof overweegt immers dat aan de hand van alle omstandigheden van het geval beoordeeld moet worden of [eiser 1] een persoonlijk belang had dat tegenstrijdig moet worden geacht met het belang van de vennootschap. Onderdeel 2.1 faalt dan ook. In de rov. 4.6 tot en met 4.8 schetst het hof de feiten waaruit afgeleid kan worden dat [eiser 1] een persoonlijk belang had bij de transacties. Het hof overweegt dat tussen [eiser 1] en de erven [betrokkene 1] als certificaathouders van de aandelen ernstige conflicten waren gerezen, waardoor zijn feitelijke positie als leidinggevende binnen de organisatie zeer wankel was geworden. Daarom was er voor hem een persoonlijk belang mee gemoeid om een deel van de activiteiten buiten de organisatie te brengen. Het hof beantwoordt de vraag of het belang van [eiser 1] tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap niet. Het hof laat in het midden of er voor M.E. Beheer een dringende noodzaak was om de aandelen van Ijsselinvest te verkopen. M.i. is dat echter een relevante omstandigheid die gewicht in de schaal legt bij het beantwoorden van de vraag of een tegenstrijdig belang aanwezig is. Ik acht het niet begrijpelijk dat het hof deze omstandigheid in het midden heeft gelaten, dit te meer omdat partijen een nogal uiteenlopende visie hebben op hetgeen zich heeft afgespeeld. Onderdeel 2.2 dient m.i. te slagen. Onderdeel 2.3 faalt. Zoals het hof in rov. 4.4 terecht opmerkt zijn er uitzonderingen mogelijk op de hoofdregel dat de algemene vergadering van aandeelhouders moet worden geïnformeerd in geval van tegenstrijdig belang. Anders dan waar het onderdeel vanuit gaat, brengt de ernst van het tegenstrijdig belang daarbij niet zonder meer mee dat er geen meldingsplicht jegens de aandeelhoudersvergadering bestaat. Het zou m.i. aan het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin van art. 2:256 BW Pro te veel afbreuk doen indien de bestuurder een al te ruime beoordelingsvrijheid heeft de algemene vergadering van aandeelhouders al dan niet te informeren over het tegenstrijdig belang. Voor het niet-melden dient het bestuur zwaarwichtige motieven te hebben. Het geringe gewicht van het tegenstrijdig belang is zonder meer zo'n omstandigheid.
3.3 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.9, 5.9, 6.4, 8.2, 8.3, 9.2, 9.3, 10.1, 10.2 en het dictum waarin het hof geoordeeld heeft dat [eiser 1] niet bevoegd was de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aan te gaan omdat sprake was van een tegenstrijdig belang. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat [eiser 1] niet aan zijn (mede uit art. 2:256 BW Pro voortvloeiende) verplichting de aandeelhoudersvergadering zo tijdig over dat tegenstrijdige belang te informeren dat zij in staat was haar aanwijsbevoegdheid van art. 2:256 BW Pro uit te oefenen. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel van het hof onjuist is. In onderdeel 1.1 voeren [eiser] c.s. aan dat op grond van art. 13 van Pro de Statuten van M.E. Beheer en Embo ook in situaties van tegenstrijdig belang [eiser 1] bevoegd was om de vennootschap te vertegenwoordigen. Het oordeel van het hof zou daarom onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd zijn. In onderdeel 1.2 betogen [eiser] c.s. dat het door [eiser 1] niet voldoen aan de verplichting de aandeelhoudersvergadering te informeren over het tegenstrijdig belang niet afdoet aan de bevoegdheid van [eiser 1] M.E. Beheer respectievelijk Embo te vertegenwoordigen. In onderdeel 1.3 stellen [eiser] c.s. dat [eiser 1] geen informatieverplichting had jegens de erven maar jegens de STAK c.q. M.E. Beheer. De STAK en M.E. Beheer waren echter al met de relevante informatie bekend, aldus het onderdeel.
3.4 De eerste volzin van art. 2:256 BW Pro bepaalt dat tenzij bij de statuten anders is bepaald, de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, wordt vertegenwoordigd door commissarissen. Deze bepaling is van regelend recht. De tweede zin van art. 2:256 BW Pro luidt dat de algemene vergadering steeds bevoegd is een of meer andere personen daartoe aan te wijzen. In de zaak Nieuwe Steen(5) heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de reikwijdte van de tweede zin van art. 2:256 BW Pro ten opzichte van de eerste zin van dat artikel. Kort samengevat komt dat oordeel erop neer dat een statutaire bepaling dat de bestuurder bij een tegenstrijdig belang bevoegd blijft, niet aan de algemene vergadering haar aanwijzingsbevoegdheid kan ontnemen en op het bestuur de plicht rust om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat deze in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. Indien de algemene vergadering haar bevoegdheid om een andere vertegenwoordiger aan te wijzen niet uitoefent, blijft degene die krachtens de statutaire bepaling in geval van een tegenstrijdig belang bevoegd is, bevoegd. In de onderhavige zaak hebben M.E. Beheer en Embo ook de eerste zin van art. 2:256 BW Pro 'weggeschreven'. Art. 13 lid 1 van Pro de statuten van M.E. Beheer(6) bepaalt:
"Ieder lid van de raad van bestuur vertegenwoordigt de vennootschap, ook in het geval dat de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een lid van de raad van bestuur."
Art. 13 lid 1 van Pro de statuten van Embo(7) luidt:
"Iedere direkteur vertegenwoordigt de vennootschap, ook in het geval dat de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een direkteur."
De bestuurder is dus in beginsel vertegenwoordigingsbevoegd ook al is sprake van een tegenstrijdig belang. Op de bestuurder rust dan echter wel nog de plicht om de algemene vergadering te informeren, teneinde dat orgaan in staat te stellen een andere persoon aan te wijzen. De rechtbank(8) heeft overwogen en door het hof(9) is onderschreven dat de algemene vergadering niet in de gelegenheid is ingesteld om een andere persoon aan te wijzen. [Eiser] c.s. hebben dat ook niet betwist. De vraag is dan of [eiser 1] vertegenwoordigingsbevoegd was. M.i. is in een dergelijke situatie de bestuurder vertegenwoordigingsbevoegd. Zoals ik in mijn conclusie voor Nieuwe Steen al heb opgemerkt zal een andersluidende opvatting het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin het regelend karakter aan de eerste zin van art. 2:256 BW Pro ontnemen(10). Ik meen ook dat de Hoge Raad in Nieuwe Steen van het in stand blijven van de vertegenwoordigingsbevoegdheid uitgaat ondanks dat de tweede zin van art. 2:256 BW Pro niet is nageleefd(11). De onderdelen 1.1 en 1.2 slagen dan ook nu het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover onderdeel 1.3 klaagt dat [eiser 1] de STAK c.q. M.E. Beheer niet hoefde te informeren nu zij al op de hoogte waren, faalt het. Uit de Joral-uitspraak(12) volgt dat het een plicht is van het bestuur om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat deze in de gelegenheid is haar aanwijzingsbevoegdheid uit te oefenen. Verzuim hiervan maakt het bestuursbesluit vernietigbaar en de bestuurder mogelijk aansprakelijk, aldus de Hoge Raad. [Eiser 1] was niet de enige bestuurder van de STAK(13). Daarbij komt nog dat de houders van certificaten van aandelen gerechtigd zijn aan de aandeelhoudersvergadering deel te nemen en de daarin het woord te voeren (art. 227, lid 2 BW)(14).
3.5 Onderdeel 3 komt op tegen rov. 4.10 waarin het hof heeft overwogen dat nu [eiser 3] op de hoogte moet zijn geweest van de verhoudingen binnen de ondernemingen van [betrokkene 1] en de positie van [eiser 1] en dat hij wist dat de aandelen van M.E. Beheer nog steeds bij de aandeelhouder STAK berustten, maar dat de certificaten in andere handen waren overgegaan. Onder die omstandigheden had [eiser 3] niet tot de transacties mogen overgaan zonder zich ervan te vergewissen dat de aandeelhouder geïnformeerd was en de gelegenheid gehad had desgewenst te interveniëren. Onderdeel 3.1 klaagt dat er voor [eiser 3] geen aanleiding voor onderzoek bestond omdat [betrokkene 1] als enig aandeelhouder en bestuurder akkoord was met de overeenkomst van 14 april 2005. Bovendien is het volgens het onderdeel onjuist dat het overgaan van de certificaten in andere handen voor [eiser 3] "alle reden" was zich ervan te vergewissen dat de gelijkgebleven aandeelhouder geïnformeerd was en de gelegenheid gehad had desgewenst te interveniëren. Althans valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom het overgaan van de certificaten tot een dergelijke onderzoeksplicht van [eiser 3] noopte. Onderdeel 3.2 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en klaagt dat met gegrondbevinding van deze klachten ook de basis komt te ontvallen van het oordeel van het hof over het forumkeuzebeding en de rechtskeuze in de overeenkomst van 9 augustus 2005.
3.6 Rov. 4.10 gaat ervan uit dat M.E. Beheer een beroep kan doen op vertegenwoordigingsonbevoegdheid van haar bestuurder. M.i. kan M.E. Beheer niet een dergelijk beroep doen. Ik verwijs naar de behandeling van onderdeel 2. [Eiser] c.s. hebben geen belang bij dit middelonderdeel.
3.7 Onderdeel 4 komt op tegen rechtsoverweging 9.2 waarin het hof heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht en dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur jegens M.E. Beheer en Embo. Onderdeel 4.1 stelt dat het niet voldoen aan de in de statuten of de wet (expliciet) vastgestelde verplichting de aandeelhoudersvergadering tijdig te informeren omtrent het bestaan van een tegenstrijdig belang, niet zonder meer onbehoorlijk bestuur of wanprestatie meebrengt. Onderdeel 4.2 voert aan dat hof het oordeel van het hof tevens onjuist is, nu het hof voorbij is gegaan aan de essentiële stellingen van [eiser] c.s. Onderdeel 4.3 betoogt dat in het licht de in onderdeel 4.2 genoemde de stellingen c.q. omstandigheden het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is. Uit de aangevoerde stellingen c.q. omstandigheden volgt dat geen sprake is van een ernstig (persoonlijk) verwijt omdat geen andere reële mogelijkheid bestond voor oplossing van de (liquiditeits)problemen. [eiser 1] heeft bovendien geen persoonlijk voordeel behaald en M.E. Beheer heeft er geen nadeel van ondervonden. Onderdeel 4.4 bouwt voort op de vorige onderdelen en stelt dat gegrondbevinding van de klachten de geldigheid van het oordeel van het hof in rov. 11.3 omtrent de onrechtmatigheid van de door [eiser] c.s. gelegde beslagen aantast.
3.8 Ondanks hetgeen ik bij behandeling van middelonderdeel 2 over de al dan niet aanwezigheid van tegenstrijdig belang heb opgemerkt, veronderstel ik voor de behandeling van middelonderdeel 4 dat [eiser 1] een tegenstrijdig belang had en de algemene vergadering van aandeelhouders niet heeft geïnformeerd over het eigen belang dat hij had bij de verkoop van dochtervennootschappen van M.E. Beheer(15). Hiermee heeft [eiser 1] de tweede zin van art. 2:256 BW Pro geschonden. Het schenden van de informatieplicht heeft in beginsel slechts interne gevolgen. Het gevolg hiervan kan zijn dat de bestuurder aansprakelijk is jegens de vennootschap. In het [...]/NOM-arrest(16) heeft de Hoge Raad beslist dat indien is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, dit in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de vennootschap met zich meebrengt. Ook art. 2:256 BW Pro strekt ter bescherming van het belang van de vennootschap. Handelen in strijd met deze wettelijke bepaling levert m.i. dan ook in beginsel een ernstig verwijt op. Bij de uiteindelijke beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder dienen alle omstandigheden van het geval mee te wegen. Zoals onderdeel 4.1 terecht opmerkt, brengt het niet tijdig informeren van de algemene vergadering van aandeelhouders over het bestaan van een tegenstrijdig belang niet zonder meer onbehoorlijk bestuur of wanprestatie mee. Rov. 9.2 geeft m.i. geen blijk van een afweging waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking zijn genomen. M.i. dient middelonderdeel 4 te slagen.
3.9 Onderdeel 5 komt op tegen rov. 9.3 waarin het hof heeft geoordeeld dat [eiser 3] onrechtmatig heeft gehandeld jegens M.E. Beheer en Embo door inbreuk te maken op de eigendomsrechten van M.E. Beheer en Embo. Bij dit oordeel is het hof er kennelijk en ten onrechte van uitgegaan dat de overeenkomsten van 9 augustus 2005 nietig zijn en het door [eiser 1] niet voldoen aan zijn eventuele verplichting de aandeelhoudersvergadering te informeren over een tegenstrijdig belang, externe werking heeft, aldus onderdeel 5.1. Onderdeel 5.2 klaagt dat het oordeel van het hof voorts onjuist is omdat [eiser 3] een eventuele inbreuk op een eigendomsrecht van M.E. Beheer of Embo niet kan worden verweten. Onderdeel 5.3 richt zich tegen rov. 10.2 waarin het hof geoordeeld heeft dat het aannemelijk is dat de feitelijke onttrekking van de aandelen door [eiser 3] tot schade geleid heeft. Het onderdeel voert aan dat het oordeel ontoereikend gemotiveerd is nu het hof niet geoordeeld heeft dat (slechts) de mogelijkheid van schade aannemelijk is, maar dat de onttrekking tot schade heeft geleid.
3.10 In rov. 9.3 neemt het hof als uitgangspunt dat [eiser 3] inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van M.E. Beheer en Embo, doordat [eiser 3] de feitelijke zeggenschap over de aandelen in Ijsselinvest is gaan uitoefenen hoewel M.E. Beheer en Embo er eigenaar van zijn gebleven. Ik meen dat het uitgangspunt van het hof onjuist is. Ik verwijs naar de behandeling van middelonderdeel 1. [eiser] c.s. hebben geen belang bij de behandeling van middelonderdeel 5.
3.11 Onderdeel 6 betoogt dat gegrondbevinding van een of meer van de onderdelen ook de afwijzing van de reconventionele vorderingen van [eiser] c.s. en [eiser 3] c.s. (rov. 13.10(17)) alsmede de vernietiging van de toewijzende beslissingen van de rechtbank (rov. 13.1) aantast.
3.12 Ik meen dat hetgeen middelonderdeel 6 stelt juist is.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan het arrest van het hof Arnhem van 10 november 2009 onder 3.2 tot en met 3.17. Dit arrest is gepubliceerd in JOR 2010, 122.
2 Productie 2 bij de inleidende dagvaarding.
3 Het cassatieverzoekschrift is op 25 maart 2010 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
4 Zie HR 9 juli 2004, LJN: AP4394, NJ 2004, 519 m.nt. Ma; HR 21 maart 2008, LJN: BC1849, NJ 2008, 297 m.nt. J.M.M. Maeijer en A.J.P. Schild, Tegenstrijdig belang: het verzuim de algemene vergadering te informeren en het Bibolini-verweer, Bb 2009, 15, p. 67.
5 HR 21 maart 2008, LJN: BC1849, NJ 2008, 297 m.nt. J.M.M. Maeijer en JOR 2008, 124 m.nt. R.G.J. Nowak.
6 Zie productie 31 bij de inleidende dagvaarding.
7 Zie productie 5 van de Conclusie van Antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie van [eiser 1].
8 Zie rov. 10.29 van het vonnis van de rechtbank Zutphen.
9 Zie rov. 4.4 van het arrest van het hof Arnhem van 10 november 2009.
10 Zie onder 3.14 van mijn conclusie voor HR 21 maart 2008, LJN: BC1849, NJ 2008, 297 m.nt. J.M.M. Maeijer.
11 Zie in deze zin ook Leijten in zijn noot onder 4 en 5 onder het bestreden arrest in JOR 2010, 212.
12 HR 3 mei 2002, LJN: AD918, JOR 2002, 111.
13 Zie productie 10 bij de dagvaarding, zie ook het schema in s.t van [eiser] c.s., p. 3.
14 Uit productie 3 bij de dagvaarding blijkt dat de betrokken certificaten met de medewerking van M.E. Beheer zijn uitgegeven.
15 Zie rov. 4.4 van het arrest van het hof van 10 november 2009.
16 HR 20 juni 2008, LJN: BC4959, NJ 2009, 21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders. Zie ook HR 29 november 2002, LJN: AE7011, JOR 2003, 2 m.nt. S.M. Bartman.
17 In de cassatiedagvaarding wordt verwezen naar rov. 3.8, bedoeld zal zijn rov. 3.10.