Uitspraak
3 mei 2002
Eerste Kamer
Nr. R00/110HR
AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres], wonende [te woonplaats], Nederlandse Antillen,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
t e g e n
JORAL MANAGEMENT N.V., gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Bij verzoekschrift gedateerd 20 april 1998 heeft eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - zich gewend tot het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (verder: het Gerecht) en gevorderd, bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. nietig te verklaren het bestuursbesluit van Sundat Curaçao N.V. waarbij is besloten tot het aangaan met verweerster in cassatie - verder te noemen: Joral - van de managementovereenkomst welke op 17 april 1997 schriftelijk is vastgelegd en getekend;
b. voor recht te verklaren dat Sundat niet aan die overeenkomst is gebonden, althans die overeenkomst nietig te verklaren;
c. Joral Management N.V. te veroordelen in de kosten van het geding.
Sundat Curaçao N.V. (hierna: Sundat) is niet verschenen. Joral Management N.V. (hierna: Joral) heeft de vordering bestreden.
Het Gerecht heeft bij vonnis van 17 mei 1999 het in Sundat genomen bestuursbesluit tot het aangaan van de managementovereenkomst van 17 april 1997 vernietigd, het managementcontract vernietigd en verklaard dat [eiseres] daaraan niet gebonden is.
Tegen dit vonnis heeft Joral hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof).
Bij vonnis van 30 mei 2000 heeft het Hof, rechtdoende in hoger beroep, het tussen partijen op 17 mei 1999 gewezen vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering afgewezen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Joral heeft geen verweerschrift ingediend.
De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, met veroordeling van Joral in de kosten.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiseres] was op 17 april 1997 eigenares van 50% van de geplaatste aandelen in het kapitaal van Sundat.
(ii) Op 17 april 1997 was [betrokkene A], die de overige aandelen in Sundat hield, de enige directeur van Sundat. [Betrokkene A] was tevens, samen met zijn zonen [betrokkene B] en [betrokkene C], directeur van Joral. De zonen [...] waren op genoemd tijdstip 27 en 26 jaar oud.
[Betrokkene A] is op 29 juni 1997 overleden.
(iii) Een op 17 april 1997 gedateerde managementovereenkomst tussen Sundat en Joral houdt, voorzover in cassatie van belang, het volgende in:
"1.1 (Joral) zal (...) bestuurlijke en management ondersteunende administratieve diensten verlenen en het dagelijks beleid en de direktie in de door (Sundat) gedreven onderneming voeren en de dagelijkse leiding en het bestuur (...) uitoefenen in de door (Sundat) gedreven onderneming. (...).
1.2 Teneinde de activiteiten als bedoeld in 1.1 te realiseren zal (Joral) personeel beschikbaar stellen in eerste instantie [betrokkene B] en [betrokkene C] die als procuratiehouders van (Sundat) (...) zullen fungeren en optreden in de dagelijkse gang van zaken van de door (Sundat) gedreven onderneming.
1.3 [Betrokkene A] is voor (Sundat) in functie als onbezoldigd statutair directeur. (...).
2.1 Deze overeenkomst wordt geacht te zijn aangegaan voor een periode van 7 (zeven) jaar vanaf 1 januari 1996 (...). De overeenkomst heeft, in verband met de omstandigheid dat [betrokkene A], [betrokkene B] en [betrokkene C] de facto reeds sinds januari 1996 diensten aan (Sundat) verlenen (...) financieel en boekhoudkundig effect vanaf de dag dat (Sundat) hiervoor vergoedingen heeft betaald; voor de aanvang van de termijn van deze overeenkomst geldt derhalve de datum 1 januari 1996. (...).
3.1(Sundat) zal aan (Joral) voor de (...) te verrichten diensten het navolgende honorarium en de navolgende vergoedingen betalen:
Naf. 50.000,-- (...) per maand, welk bedrag jaarlijks zal worden geïndexeerd. (...)
Volledige vergoeding voor alle ten behoeve van (Sundat) gemaakte kosten (...)"
(iv) Ingevolge artikel 7 lid 4 van de statuten van Sundat wordt deze vennootschap bij tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en een directeur, vertegenwoordigd door een andere directeur, en bij gebreke van deze door een daartoe door de algemene vergadering aangewezen persoon.
(v) Bij het sluiten van de managementovereenkomst werd Sundat vertegenwoordigd door haar directeur [betrokkene A]. Joral werd vertegenwoordigd door haar directeuren [betrokkene B] en [betrokkene C].
(vi) [Eiseres] staat borg voor Sundat tegenover de Maduro & Curiel's Bank N.V. die Sundat financiert.
3.2 [Eiseres] heeft gevorderd het bestuursbesluit van Sundat om de managementovereenkomst met Joral aan te gaan nietig te verklaren, en voor recht te verklaren dat Sundat niet aan die overeenkomst is gebonden, althans die overeenkomst nietig te verklaren.
Sundat is voor het Gerecht niet verschenen.
Het Gerecht heeft het aangevochten bestuursbesluit alsmede de managementovereenkomst vernietigd; het heeft [eiseres] niet aan die overeenkomst gebonden verklaard. Het Gerecht heeft daartoe, samengevat weergegeven, als volgt overwogen. De managementovereenkomst kent aan de zonen [...], van wie de ervaring benodigd voor de voor hen voorziene functies gezien hun leeftijd nog niet groot zal zijn, een uitzonderlijk hoge vergoeding toe (Naf. 300.000,-- per jaar per persoon). Door de hoogte van die salarissen wordt de financiële positie van Sundat geschaad: Sundat heeft in 1996 een verlies geboekt en had toen een bankschuld van ruim vijf miljoen gulden, terwijl in 1997 bovendien een belastingschuld van ruim vier miljoen gulden was ontstaan. De aangegane overeenkomst was onverplicht en benadeelde Sundat. Sundat en Joral moeten zich hiervan terdege bewust zijn geweest. Het managementcontract voldoet aan de criteria voor paulianeus handelen. [Eiseres] kan zich op de Pauliana beroepen. De gewraakte handelingen zijn voorts in strijd met de goede trouw die de verhoudingen binnen Sundat beheerst. [Eiseres] kan als aandeelhoudster de nietigheid van het onderhavige bestuursbesluit inroepen.
3.3 Op het hoger beroep van Joral heeft het Hof de vordering van [eiseres] alsnog afgewezen. Het Hof heeft daartoe, samengevat, als volgt overwogen.
[Eiseres] komt een beroep op de actio Pauliana niet toe, omdat zij niet als schuldeiser van Sundat kan worden aangemerkt. Zij heeft zelf gesteld dat vanaf 1989 geen sprake is geweest van een besluit tot dividenduitkering. Ook de gestelde borgtocht leidt niet tot schuldeiserschap. (rov. 8)
Een beperking van de bevoegdheid tot vertegenwoordiging op grond van art. 7 lid 4 van de statuten van Sundat of art. 124 WvKNA kan slechts door de vertegenwoordigde vennootschap zelf worden ingeroepen en niet door een aandeelhouder daarvan of een borg. (rov. 9)
Voorzover [eiseres] haar vordering baseert op de stelling dat het besluit van de directie van Sundat en de managementovereenkomst zelf in strijd zijn met de goede zeden dan wel de goede trouw, heeft zij deze stelling onvoldoende gestaafd in het licht van het door Joral gevoerde verweer. (rov. 10)
Het Hof zal het vonnis van het Gerecht ook ten opzichte van Sundat vernietigen, omdat de aard van het geschil meebrengt dat het rechtens noodzakelijk is dat ten aanzien van zowel Sundat als Joral dezelfde beslissing wordt genomen. (rov. 12)
3.4 Middel I komt op tegen hetgeen het Hof in rov. 8 heeft overwogen. Het voert aan - samengevat weergegeven - dat het Hof heeft miskend dat [eiseres] als borg voor de verplichtingen van Sundat tegenover de haar financierende bank een regresvordering op Sundat onder opschortende voorwaarde had, en dat ook schuldeisers onder opschortende voorwaarde de pauliana kunnen inroepen, mits de benadeling van de (voorwaardelijke) schuldeiser voldoende concreet dreigt.
Het middel slaagt. Een borg heeft jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald. Deze regel is onder meer neergelegd in het te dezen toepasselijke art. 1858 (oud) BWNA.
Aangenomen moet worden dat ook aan de schuldeiser van een vordering onder opschortende voorwaarde in beginsel een beroep op de Pauliana toekomt. Er is geen reden de (voorwaardelijke) schuldeiser wiens schuldenaar zich aan paulianeuze handelingen schuldig maakt, niet de mogelijkheid te geven daartegen op te komen; evenals voor de onvoorwaardelijke schuldeiser is het immers ook voor hem van belang dat hij zijn verhaalspositie kan veiligstellen. Bij de totstandkoming van art. 3:45 BW is in de MvA II opgemerkt dat de positie van de schuldeiser aan wiens vordering een voorwaarde is verbonden, beoordeeld zal moeten worden aan de hand van art. 6:26 (art. 6.1.5.5), dat bepaalt dat op voorwaardelijke verbintenissen de bepalingen betreffende onvoorwaardelijke verbintenissen van toepassing zijn voorzover het voorwaardelijk karakter van de betrokken verbintenis zich daartegen niet verzet. De MvA merkt vervolgens op dat toepassing van die regel er vermoedelijk toe zal leiden dat een schuldeiser de bevoegdheid de pauliana in te roepen "wel of niet zal hebben, al naar gelang vervulling van de voorwaarde meer of minder waarschijnlijk en meer of minder nabij is" (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 219). In de onderhavige zaak is art. 1358 (oud) BWNA nog van toepassing, maar voor de beantwoording van de vraag die door het middel wordt gesteld, maakt dat geen verschil.
Aan het voorgaande moet worden toegevoegd - met het oog op de positie van de schuldenaar - dat de schuldeiser van een voorwaardelijke vordering bij gemotiveerde betwisting door de schuldenaar, aannemelijk dient te maken dat een voldoende concrete kans bestaat dat de voorwaarde wordt vervuld en de vordering opeisbaar wordt en dat in dat geval, het verhaal wordt benadeeld door de gewraakte rechtshandeling.
3.5.1 De onderdelen II 1 - II 5 hebben betrekking op het onderhavige bestuursbesluit, waarvan [eiseres] in deze procedure de nietigheid heeft ingeroepen, omdat daarbij sprake zou zijn van een tegenstrijdig belang tussen de directeur [betrokkene A] van Sundat en diens zonen en Sundat; zij keren zich tegen rov. 9 van het Hof.
3.5.2 Bij de behandeling van de onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. De in de wet opgenomen tegenstrijdig-belangregeling (art. 124 WvKNA, gelijk aan art. 51 (oud) K. en (vrijwel) gelijk aan art. 2:146 BW) gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden. Onder tegenstrijdig belang moet in dit verband ook worden verstaan een indirect tegenstrijdig belang zoals zich voordoet in de onderhavige zaak, waarin een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een vennootschap waarbij die bestuurder en directe familieleden (in het onderhavige geval de zonen) betrokken zijn.
Op grond van de strekking van genoemde bepalingen zal in tegenstrijdig-belangsituaties van het bestuur mogen worden verwacht dat het de verschillende belangen gescheiden houdt en dat het zo veel mogelijk zorgvuldigheid en openheid betracht. Indien een vennootschap, zoals in het onderhavige geval Sundat, geen raad van commissarissen heeft, is de algemene vergadering van aandeelhouders ingevolge de tweede volzin van art. 124 WvKNA (art. 2:146 BW) bevoegd om in gevallen van tegenstrijdig belang een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen. Deze bepaling is van dwingend recht. Gezien de reeds gereleveerde strekking van genoemde bepalingen, zal in het algemeen op het bestuur de plicht rusten om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat zij in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. Wordt nagelaten deze informatie te verschaffen, dan kan een door het bestuur in een dergelijk geval genomen besluit op vordering van iedere belanghebbende, onder wie de aandeelhouder, in rechte worden vernietigd.
3.5.3 De onderdelen II 1 en II 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij betogen terecht dat het Hof bij de beoordeling van de vordering onvoldoende onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds de vordering met betrekking tot het bestuursbesluit en anderzijds die met betrekking tot de gesloten overeenkomst. Weliswaar kan slechts de vertegenwoordigde vennootschap de nietigheid van de overeenkomst inroepen op grond van veronachtzaming van een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid als de onderhavige, maar deze regel geldt niet ten aanzien van het bestuursbesluit dat ten grondslag ligt aan de overeenkomst. De nietigheid van een zodanig bestuursbesluit kan door iedere belanghebbende worden ingeroepen. Het Hof had dan ook dienen te onderzoeken of de door [eiseres], aandeelhoudster van Sundat, gestelde tegenstrijdigheid tussen het belang van bestuurder [betrokkene A] (en diens zonen) en het belang van Sundat zich voordeed.
De onderdelen slagen. De klachten van de onderdelen II 3 - II 5 behoeven na het voorgaande geen behandeling meer.
3.5.4 Onderdeel II 6 is gericht tegen de verwerping door het Hof in rov. 10 van de stelling van [eiseres] dat de managementovereenkomst en het bestuursbesluit strijdig zijn met de goede zeden, respectievelijk de goede trouw.
In eerste aanleg heeft Joral gesteld dat de managementovereenkomst een formalisering was van een reeds bestaande situatie. Door [eiseres] is dit echter expliciet bestreden; zo heeft zij gesteld dat de overeenkomst erop was gericht om in het vooruitzicht van het overlijden van [betrokkene A], nog meer geld uit Sundat te halen, dat het opnemen van terugwerkende kracht diende om de overeenkomst geloofwaardig te maken, dat het toegekende salaris excessief was en gezien de financiële positie van Sundat niet te verantwoorden. 's Hofs oordeel in rov. 10 dat [eiseres] de stelling van Joral niet gemotiveerd heeft betwist, is dan ook onbegrijpelijk. De desbetreffende klacht slaagt.
Ook de klacht dat het Hof ten onrechte het aanbod van [eiseres] heeft gepasseerd om te bewijzen dat de financiële situatie van Sundat ten tijde van het aangaan van de managementovereenkomst deplorabel was, is terecht voorgesteld, nu het hier een tussen partijen betwiste stelling betreft die voor de beoordeling van het door [eiseres] gevorderde van belang kan zijn.
Na het voorgaande behoeven de overige klachten van het onderdeel geen bespreking meer.
3.6 Middel III komt op tegen 's Hofs in rov. 12 neergelegde oordeel.
Onderdeel III 2 betoogt dat het Hof niet ambtshalve had mogen oordelen dat de aard van het onderhavige geschil meebrengt dat het rechtens noodzakelijk is dat ten aanzien van zowel Sundat als Joral dezelfde beslissing wordt genomen. Het onderdeel faalt. Wanneer een van de partijen die in eerste aanleg aan dezelfde zijde stonden in hoger beroep gaat, dient de rechter in hoger beroep, indien sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, aan zijn uitspraak ook gelding te verlenen ten opzichte van de niet in beroep gekomen partij. Dit vloeit voort uit de bevoegdheid van een in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij om gebruik te maken van de mogelijkheid tot een hogere voorziening, ongeacht de houding van haar mede-partij (HR 5 januari 1962, NJ 1962, 141).
Onderdeel III 1 betoogt dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, het rechtens niet noodzakelijk is dat in het onderhavige geding ten aanzien van Sundat en Joral dezelfde beslissingen worden genomen. Het middel voert met name aan dat de twee door [eiseres] ingestelde vorderingen (de vordering tot nietigverklaring van het onderhavige bestuursbesluit enerzijds en de vordering tot verklaring voor recht dat Sundat niet is gebonden aan de managementovereenkomst, althans tot nietigverklaring van die overeenkomst anderzijds) deels zijn gebaseerd op verschillende grondslagen. Het wijst er voorts op dat sprake is van verschillende rechtsverhoudingen: die tussen [eiseres] en Sundat en die tussen Sundat en Joral.
Het onderdeel slaagt. De door [eiseres] ingestelde vordering tot vernietiging van het bestuursbesluit betreft een interne vennootschapsrechtelijke aangelegenheid van Sundat, die kan worden onderscheiden van de rechtsverhouding tussen Sundat en Joral. Het is dan ook rechtens niet noodzakelijk dat de beslissing met betrekking tot het bestuursbesluit ten aanzien van Sundat en Joral in dezelfde zin luidt. Het Hof had de beslissing van het Gerecht met betrekking tot het bestuursbesluit ten aanzien van Sundat in stand moeten laten.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 30 mei 2000;
verwijst het geding naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Joral in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 283,61 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 3 mei 2002.