Uitspraak
14 oktober 2011
Eerste Kamer
10/01072
RM/EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2. WEVA CONSULTANTS B.V.,
gevestigd te Hall,
3. [Eiser 3],
wonende te [woonplaats], België,
4. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
BO-INVESTEX N.V.,
gevestigd te Waregem, België,
EISERS tot cassatie,
advocaten: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk en mr. Y.A. Wehrmeijer,
t e g e n
1. M.E. BEHEER B.V.,
gevestigd te Zwolle,
2. STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR M.E. BEHEER,
gevestigd te Zwolle,
3. EMBO VASTGOED B.V.,
gevestigd te Zwolle,
4. [Verweerster 4],
wonende te [woonplaats],
5. [Verweerster 5],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTERS in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en M.E. Beheer c.s.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 82567/HA ZA 06-1497 van de rechtbank Zutphen van 21 mei 2008;
b. het arrest in de zaak 200.008.617 van het gerechtshof te Arnhem van 10 november 2009.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
M.E. Beheer c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaten en voor M.E. Beheer c.s. namens hun advocaat door mr. M. Ynzonides en mr. B. Verheij, advocaten te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging.
Namens M.E. Beheer c.s. hebben mr. Ynzonides en mr. Verheij, voornoemd, bij brief van 8 juli 2011 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 10 mei 2005 is [betrokkene 1] overleden. Hij was enig bestuurder van M.E. Beheer B.V. (hierna: M.E. Beheer). Tot 24 december 2004 was hij ook enig aandeelhouder van M.E. Beheer; daarna was hij houder van alle certificaten van aandelen, terwijl de aandelen zelf gehouden werden door de Stichting Administratiekantoor M.E. Beheer (hierna: STAK), welke op die datum door [betrokkene 1] was opgericht.
(ii) M.E. Beheer bezat deelnemingen in verschillende binnen- en buitenlandse vennootschappen waarvan de activiteiten bestonden uit het verhandelen, ontwikkelen en exploiteren van onroerend goed. Zo was zij enig aandeelhouder van de Duitse rechtspersoon Robex Deutschland GmbH (hierna: Robex). Deze bezat grond en woningen te Beverungen, te Olsberg en te Potsdam.
(iii) Voorts was M.E. Beheer enig aandeelhouder van Embo Vastgoed B.V. (hierna: Embo). M.E. Beheer bezat 5% en Embo 95% van de aandelen in de Belgische rechtspersoon IJsselinvest. Deze op haar beurt bezat 95% en Embo 5% van de aandelen in de Belgische rechtspersonen Minnewater, Het Zoute en Hollebeke.
(iv) Art. 13 lid 1 van Pro de statuten van M.E. Beheer bepaalt:
"Ieder lid van de raad van bestuur vertegenwoordigt de vennootschap, ook in het geval dat de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een lid van de raad van bestuur."
Art. 13 lid 1 van Pro de statuten van Embo luidt:
"Iedere direkteur vertegenwoordigt de vennootschap, ook in het geval dat de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een direkteur."
(v) Tot aan het overlijden van [betrokkene 1] verrichtte [eiser 1] via Weva Consultants B.V., van welke vennootschap hij bestuurder en indirect enig aandeelhouder is, werkzaamheden voor M.E. Beheer op basis van een overeenkomst van opdracht. [Eiser 1] beschikte daarbij over een algemene notariële volmacht die op 10 september 1998 door [betrokkene 1], zowel in privé als in zijn hoedanigheid van directeur van M.E. Beheer, aan [eiser 1] was verleend om [betrokkene 1] in alle opzichten te vertegenwoordigen. Ook [betrokkene 1]s dochter, [verweerster 4], beschikte over een soortgelijke volmacht.
(vi) Bo-Investex N.V. (hierna: Bo-Investex) is bestuurder van de Belgische vennootschap IJsselinvest. [Eiser 3] is bestuurder, maar geen aandeelhouder van Bo-Investex. Via Bo-Investex verrichtte [eiser 3] werkzaamheden voor M.E. Beheer.
(vii) Na het overlijden van [betrokkene 1] zijn zijn dochter [verweerster 4] en zijn voormalig echtgenote [verweerster 5] als [betrokkene 1]s erfgenamen elk houder van 50% van de certificaten van aandelen in M.E. Beheer.
(viii) Op 30 mei 2005 liet [eiser 1] zich met terugwerkende kracht tot 10 mei 2005 inschrijven als enig bestuurder van M.E. Beheer met gebruikmaking van een kopie van de notulen van een aandeelhoudersvergadering van 24 december 2002, onder meer inhoudende:
"Besproken wordt de vraag wie tijdelijk directeur van de B.V. moet worden indien [betrokkene 1] komt te overlijden of wegens ziekte niet meer kan functioneren en er geen andere voorziening is getroffen. Voorgesteld wordt dat [eiser 1] (...) in deze situatie dan als directeur zal fungeren. Na bespreking wordt het voorstel met algemene stemmen aangenomen."
In een bespreking op diezelfde dag hebben [verweerster 4] en [verweerster 5] hun twijfel over de echtheid van dat stuk uitgesproken.
(ix) Op verzoek van [verweerster 4] en [verweerster 5] heeft de forensisch schriftexpert R. ter Kuile-Haller een onderzoek verricht naar de echtheid van de handtekening van [betrokkene 1] onder de hiervoor genoemde kopie van de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 24 december 2002. In haar rapport van 14 juli 2005 is zij tot de conclusie gekomen dat die handtekening waarschijnlijk niet is vervaardigd door [betrokkene 1] zelf.
(x) Tijdens een bespreking op 15 juli 2005 heeft [eiser 1] aan onder meer [verweerster 4] en [verweerster 5] te kennen gegeven dat op zeer korte termijn voor M.E. Beheer een liquiditeitsprobleem zou ontstaan. [Verweerster 4] en [verweerster 5] hebben daarop meegedeeld dat zij een accountant zouden inschakelen om inzicht te krijgen in de stand van zaken bij M.E. Beheer en de omvang van een eventueel liquiditeitsprobleem. Tevens hebben zij [eiser 1] geconfronteerd met voormeld oordeel van Ter Kuile-Haller.
(xi) Op 9 augustus 2005 is een tweetal overeenkomsten gesloten. De eerste overeenkomst van 9 augustus 2005 werd gesloten tussen IJsselinvest (vertegenwoordigd door Bo-Investex, vertegenwoordigd door [eiser 3]), M.E. Beheer (vertegenwoordigd door [eiser 1]), een zekere [betrokkene 2] en Robex (vertegenwoordigd door [eiser 1]). Bij deze overeenkomst verkocht Robex onroerende zaken te Olsberg en Beverungen aan M.E. Beheer voor € 994.275,--, te verrekenen met een bestaande vordering van M.E. Beheer op Robex. Voorts verkocht M.E. Beheer aan IJsselinvest de aandelen in Robex voor een prijs van € 1,-- en haar na voormelde verrekening resterende vordering op Robex voor een prijs van € 800.000,--, waarbij IJsselinvest ook alle verplichtingen van M.E. Beheer en [betrokkene 1] en zijn vennootschappen aan [betrokkene 2] overnam. Op de overeenkomst werd Nederlands recht van toepassing verklaard.
(xii) De tweede overeenkomst van 9 augustus 2005 werd gesloten tussen M.E. Beheer (vertegenwoordigd door [eiser 1]), Embo (eveneens vertegenwoordigd door [eiser 1]), IJsselinvest (vertegenwoordigd door Bo-Investex, vertegenwoordigd door [eiser 3]) en [eiser 3] persoonlijk. Bij deze overeenkomst verkochten M.E. Beheer en Embo hun aandelenparticipaties in IJsselinvest aan [eiser 3] voor een prijs van € 347.826,10, naar evenredigheid van de omvang van de verkochte participaties voor 5% aan M.E. Beheer en voor 95% aan Embo te voldoen. Voorts verkocht Embo haar aandelenparticipaties van steeds 5% in Minnewater, Het Zoute en Hollebeke aan IJsselinvest, elk voor een prijs van € 17.391,30. De aandelen zouden na betaling dienen te worden overgedragen.
(xiii) Verder bepaalden partijen bij deze tweede overeenkomst de leenschuld van [eiser 3] aan M.E. Beheer op € 87.622,44 per 31 juli 2005, een door [eiser 3] van [betrokkene 3] overgenomen of over te nemen vordering (claim Spoolderweg) op M.E. Beheer op € 587.263,50 en de vordering van M.E. Beheer op IJsselinvest op € 3.328.688,54 per 31 juli 2005.
Deze vorderingen zouden bij en met de betaling van de verkochte aandelen worden verrekend of voldaan waarna partijen elkaar finale kwijting verleenden.
De overeenkomst hield in dat zij werd beheerst door Belgisch recht en dat in geval van betwisting de rechter te Antwerpen exclusief bevoegd zou zijn.
(xiv) Op 28 augustus 2006 heeft de door [verweerster 4] en [verweerster 5] ingeschakelde accountant [de accountant] zijn rapport uitgebracht.
(xv) Op 10 oktober 2006 heeft de voorzitter van de Rechtbank van Koophandel van het rechtsgebied Kortrijk op verzoek van M.E. Beheer en Embo over IJsselinvest, Minnewater, Het Zoute en Hollebeke twee voorlopige bewindvoerders benoemd met een beperkte opdracht, onder meer inhoudende om voorafgaande en schriftelijke goedkeuring te geven aan elke bestuurs- of beheersdaad die een geldelijke waarde heeft of vertegenwoordigt van meer dan € 2.500,-- alsook aan elke bestuurs- of beheersdaad die een vervreemding inhoudt van actief ongeacht de geldelijke waarde van de transactie. IJsselinvest, Minnewater, Het Zoute, Hollebeke en [eiser 3] hebben tegen die beschikking derdenverzet aangetekend waarop de voorzitter bij beschikking van 19 februari 2007 de eerdere voorziening heeft bevestigd evenwel met wijziging van de benaming van het mandaat van "voorlopige bewindvoerders" en/of "bewindvoerders" in "experten-bewaarnemers".
(xvi) M.E. Beheer c.s. hebben op 18 juni 2007 ten laste van [eiser 1] conservatoir beslag gelegd op onroerende zaken en ten laste van [eiser] c.s. en Weva Advies B.V. conservatoire derdenbeslagen onder diverse banken.
M.E. Beheer c.s. hebben tevens ten laste van [eiser 3] en Bo-Investex beslag gelegd onder Bo-Investex, IJsselinvest, Minnewater, Het Zoute, Hollebeke en verschillende banken.
3.2 M.E. Beheer c.s. hebben [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank en in conventie onder meer gevorderd, kort gezegd, dat voor recht wordt verklaard dat M.E. Beheer c.s. niet gebonden zijn aan de overeenkomsten van 9 augustus 2005, dan wel dat deze overeenkomsten nietig of vernietigbaar zijn, alsmede dat [eiser] c.s. jegens M.E. Beheer c.s. onrechtmatig hebben gehandeld en tot vergoeding van de schade dienen te worden veroordeeld, met verwijzing naar de schadestaatprocedure. In reconventie hebben [eiser] c.s. onder meer opheffing van de gelegde beslagen gevorderd.
De rechtbank heeft de vorderingen van M.E. Beheer c.s. in conventie afgewezen en de vorderingen van [eiser] c.s. in reconventie gedeeltelijk toegewezen.
3.3 Op het door M.E. Beheer c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van M.E. Beheer c.s. in conventie alsnog grotendeels toegewezen en de reconventionele vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen.
3.4 Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof dat [eiser 1] niet bevoegd was de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aan te gaan. Onderdeel 2 betreft zijn oordeel met betrekking tot een tegenstrijdig belang. Daaromtrent heeft het hof in het bijzonder het volgende overwogen:
"4.1 Grief VI in het principaal hoger beroep heeft betrekking op het tegenstrijdig belang dat zou hebben bestaan tussen [eiser 1] en M.E. Beheer ten tijde dat [eiser 1] als bestuurder van M.E. Beheer de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aanging, zowel direct namens M.E. Beheer als indirect namens Embo van wie M.E. Beheer op haar beurt bestuurder was. Daarmee is deze grief van belang voor verschillende andere grieven en onderwerpen als daar zijn de bevoegdheid van [eiser 1] die overeenkomsten aan te gaan, de gebondenheid van M.E. Beheer en Embo aan die overeenkomsten en de rechtskracht van het daarin voorkomende forumkeuzebeding. Het hof zal daarom deze grief vooraf bespreken.
4.2 De grief richt zich tegen de rechtsoverwegingen 10.26 tot en met 10.33 waarin de eerste rechter besliste dat niet gezegd kan worden dat [eiser 1] een tegenstrijdig belang had bij de aandelentransactie en dat daarom dit verwijt van M.E. Beheer c.s. ongegrond is. Voorts heeft de eerste rechter in deze rechtsoverwegingen, in hoger beroep niet bestreden, beslist dat op grond van de statuten van M.E. Beheer haar bestuurder ook bij aanwezigheid van een tegenstrijdig belang de vennootschap vertegenwoordigt, maar dat de algemene vergadering van aandeelhouders niettemin bevoegd is in dat geval een of meer andere personen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen.
4.3 Daaraan heeft de eerste rechter toegevoegd dat op het bestuur van de vennootschap de plicht rust de aandeelhoudersvergadering over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang zo tijdig te informeren dat deze in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen en dat, als in het onderhavige geval van een tegenstrijdig belang sprake mocht zijn geweest, [eiser 1] aan die informatieplicht in elk geval niet voldaan heeft en dat hem persoonlijk in dat geval een ernstig verwijt treft. In hun reactie op deze grief bestrijden [eiser] c.s. deze beschouwingen. Daartoe wijzen zij erop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 3 mei 2002 (LJN AD9618) de door de rechtbank bedoelde informatieplicht alleen "in het algemeen" heeft aangenomen waaruit zij afleiden dat het bestuur een zekere beoordelingsvrijheid toekomt. Zij stellen voorts dat [eiser 1] tegenover de erven [betrokkene 1] (te weten [verweerster 4] en [verweerster 5]) steeds volkomen helder is geweest over wat er volgens hem diende te gebeuren ter verbetering van de liquiditeitspositie van de vennootschap en dat hij niet gehouden was hen van stap tot stap te informeren.
4.4 Hoewel [eiser] c.s. deze kritiek op de beschouwingen van de eerste rechter niet als een incidentele grief tegen het bestreden vonnis hebben aangevoerd, wil het hof voor alle volledigheid overwegen dat het deze kritiek niet onderschrijft. Inderdaad heeft de Hoge Raad in het aangehaalde arrest de informatieplicht "in het algemeen" aangenomen, maar anders dan [eiser] c.s. ziet het hof in deze bewoordingen niet een verwijzing naar een zekere beoordelingsvrijheid van het bestuur, maar een verwijzing naar de mogelijkheid dat zich in een bepaald geval omstandigheden voordoen die de informatie overbodig maken, met name en in het bijzonder de omstandigheid dat de aandeelhouders uit anderen hoofde reeds over alle wenselijke informatie beschikken. Dat was in deze zaak niet het geval. Het mag waar zijn dat [eiser 1] zich tegenover de aandeel- en certificaathouders heeft uitgelaten over de liquiditeitspositie van de vennootschap en over de volgens hem bestaande noodzaak met bekwame spoed actie te ondernemen, het mag zelfs waar zijn dat hij, zoals door [eiser] c.s. gesteld, maar door M.E. Beheer c.s. betwist is, gemeld heeft dat het verkopen van dochtervennootschappen daarbij een serieuze optie was, maar niet is gesteld of gebleken dat daarbij ook eigen belangen van [eiser 1] ter sprake zijn gekomen.
4.5 Bij het oordeel of een persoonlijk belang van de bestuurder tegenstrijdig moet worden geacht met dat van de vennootschap, dienen alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Als relevante omstandigheid is door M.E. Beheer c.s. in de eerste plaats aangedragen dat [eiser 3] (die al meer dan vijftien jaar de vaste en belangrijkste zakenpartner van [betrokkene 1] was geweest) en [eiser 1] (die in een groot deel van die periode als [betrokkene 1]s rechterhand fungeerde) elkaar natuurlijk (erg) goed kenden. Dat is niet weersproken, maar die nauwe bekendheid levert op zichzelf geen (tegenstrijdig) belang op. Wel is het een omstandigheid die, indien een tegenstrijdig belang zou bestaan, voor de waardering van het gewicht daarvan een rol kan spelen.
4.6 Voorts voeren M.E. Beheer c.s. aan dat [eiser 1] een eigen belang had, bestaande in het behouden van zijn invloed in de Belgische en Duitse vennootschappen en het profiteren daarvan. Daarin heeft de eerste rechter geen tegenstrijdig belang gezien omdat het feit dat [eiser 1] invloed in de Belgische en Duitse vennootschappen hield, niet het gevolg is van de aandelentransactie, maar van het feit dat [eiser 3] in [eiser 1] in verband met diens kennis van de Belgische projecten de aangewezen persoon zag om de werkzaamheden ten behoeve van de Belgische vennootschappen voort te zetten zoals
[eiser 1] dat gedurende het leven van [betrokkene 1] ten behoeve van M.E. Beheer heeft gedaan.
4.7 Uit de vaststaande feiten volgt dat in de maanden na het overlijden van [betrokkene 1] tussen [eiser 1] als enig - werkelijk of vermeend - bestuurder van M.E. Beheer en de erven [betrokkene 1] als certificaathouders voor alle aandelen in M.E, Beheer ernstige conflicten zijn gerezen. Door [eiser 1] zelf is gesteld dat [verweerster 5] tevergeefs heeft gepoogd zich als bestuurder te laten aanstellen en inschrijven, dat zij en [verweerster 4] in twijfel trokken of [eiser 1] werkelijk door [betrokkene 1] tot bestuurder was benoemd en dat zij de echtheid ter discussie stelden van het aandeelhoudersbesluit waarbij dat gebeurd zou zijn. Op 15 juli 2005 vond een vergadering van certificaathouders plaats waarin een tweede bestuurder voor STAK werd aangewezen, maar over de persoon van een eveneens aan te stellen derde bestuurslid ontstond een zodanig conflict dat het aan de voorzieningenrechter moest worden voorgelegd. [eiser 1] stelde de te hoog opgelopen rekening-courant ten laste van [betrokkene 1] aan de orde en drong aan op oplossing van dat probleem maar de erven suggereerden dat dat probleem door [eiser 1] was gecreëerd. De erven stelden zich op het standpunt dat [eiser 1] formeel geen bestuurder van M.E. Beheer was en confronteerden hem met een op hun verzoek uitgebracht schriftkundig rapport, concluderend dat de handtekening, als die van [betrokkene 1] voorkomend onder de notulen van een op 24 december 2002 gehouden aandeelhoudersvergadering, waarin besloten zou zijn dat [eiser 1] bij overlijden van [betrokkene 1] tijdelijk directeur van M.E. Beheer zou zijn, in werkelijkheid waarschijnlijk niet door [betrokkene 1] vervaardigd zou zijn.
4.8 Uit de in de vorige rechtsoverweging weergegeven feiten kan het hof niet anders concluderen dan dat de positie van [eiser 1] - niet zozeer zijn formele positie als bestuurder, maar zijn feitelijke positie als leidinggevende binnen de organisatie van M.E. Beheer en de door haar gedreven ondememing - zeer wankel was geworden en dat hij redelijke grond had te vrezen dat zijn rol binnen die organisatie binnen afzienbare tijd uitgespeeld zou zijn. Er was daarom voor hem een belangrijk persoonlijk belang mee gemoeid dat een deel van de activiteiten buiten de organisatie en buiten de invloedssfeer van de erven kon worden gebracht zodat hij daarin zijn werkzaamheden zou kunnen voortzetten. De eerste rechter heeft de dringende noodzaak voor M.E. Beheer om de aandelen van IJsselinvest te verkopen niet aannemelijk geacht. De juistheid van dat oordeel, waartegen in incidenteel hoger beroep wordt opgekomen, zal het hof in het midden laten, maar ook als die dringende noodzaak er wel was, was er voor [eiser 1] toch ook een groot persoonlijk belang mee gemoeid dat die verkoop zou slagen en het was voor hem een extra aantrekkelijkheid als dat een verkoop zou zijn aan [eiser 3], met wie hij al jaren zakelijk omging, die hem en zijn kwaliteiten kende en vertrouwen in hem stelde. Hij mocht verwachten dat na verkoop van de Belgische en Duitse activiteiten aan [eiser 3] zijn positie daarin aanmerkelijk sterker zou zijn dan in de organisatie van M.E. Beheer. Dat is ook uitgekomen want hij heeft na de verkoop zijn werkzaamheden kunnen voortzetten en zijn positie was wel zo sterk dat hij na enige tijd een zeer substantiële verhoging van zijn honorarium (immers van € 6.000 naar € 10.000 per maand) wist te verkrijgen.
4.9 Het tegenstrijdig belang had tot gevolg dat [eiser 1] slechts bevoegd was de overeenkomsten aan te gaan indien hij voldaan had aan zijn verplichting de aandeelhoudersvergadering zo tijdig te informeren dat deze in de gelegenheid was haar bevoegdheid uit te oefenen. Zoals door de eerste rechter in rechtsoverweging 10.29 van het bestreden vonnis werd overwogen en door het hof hiervoor onder 4.4 onderschreven, had hij aan die verplichting niet voldaan. Hij was daarom niet bevoegd de overeenkomsten aan te gaan en deze zijn ten opzichte van de vertegenwoordigde vennootschappen, M.E. Beheer en Embo, in beginsel nietig, een nietigheid waarop zij zich ook tegenover derden kunnen beroepen.
4.10 Hierbij moet aangetekend worden dat de uitoefening door een vennootschap van haar bevoegdheid zich op de ongeldigheid van een onbevoegdelijk verrichte rechtshandeling te beroepen onder bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Dergelijke omstandigheden zijn in dit geval echter niet gesteld of gebleken. [Eiser 3] c.s. hebben slechts gesteld dat zij van een tegenstrijdig belang niet op de hoogte waren. Als dat juist is, levert het echter nog niet een dergelijke bijzondere omstandigheid op. [Eiser 3] was al 15 jaar de vaste en belangrijkste zakenpartner van [betrokkene 1] geweest. Hij moet de verhoudingen binnen de ondememingen van [betrokkene 1] op zijn minst globaal gekend hebben en geweten hebben dat de positie van [eiser 1] heel lang en in hoge mate bepaald was geweest door het vertrouwen dat [betrokkene 1] in hem stelde. Maar hij wist ook dat de aandelen van M.E. Beheer weliswaar nog steeds bij dezelfde aandeelhouder, STAK, berustten, maar dat de certificaten alle in andere handen waren overgegaan. Onder die omstandigheden bestond er voor [eiser 3] alle reden tot de onderhavige zeer omvangrijke en ingrijpende transacties niet over te gaan zonder zich ervan te vergewissen dat de aandeelhouder geïnformeerd was en de gelegenheid gehad had desgewenst te interveniëren."
3.5.1 Onderdeel 2 komt op tegen rov. 4.8 van het bestreden arrest. Onderdeel 2.1 klaagt dat dit oordeel onjuist is, aangezien het hof niet (kenbaar) tot maatstaf heeft genomen of [eiser 1] wel te maken had met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door de belangen van de vennootschap. Indien het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus onderdeel 2.2, nu uit de overwegingen van het hof niet is af te leiden waarom het belang van de vennootschap onverenigbaar was met het belang van [eiser 1]. Volgens onderdeel 2.3 is, indien wel sprake is van een tegenstrijdig belang, dit in de omstandigheden van het onderhavige geval van een zodanig beperkt gewicht, dat geen verplichting bestaat om de aandeelhoudersvergadering te informeren over een tegenstrijdig belang.
3.5.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld (HR 29 juni 2007, LJN BA0033, NJ 2007/420).
De strekking van art. 2:256 BW Pro is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van art. 2:256 is Pro niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval.
Bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten, zal een beroep op art. 2:256 ter Pro aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Mede in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die aan een geslaagd beroep op art. 2:256 zijn Pro verbonden, is immers niet aanvaardbaar dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd op de wijze als hiervoor is omschreven.
3.5.3 Het hof heeft geoordeeld dat een tegenstrijdig belang aanwezig was. Dat oordeel heeft het hof op grond van in rov. 4.7 weergegeven feiten in rov. 4.8 in het bijzonder daarop doen berusten dat [eiser 1], wiens feitelijke positie als leidinggevende binnen de organisatie van M.E. Beheer zeer wankel was geworden, een groot persoonlijk belang erbij had om een deel van de activiteiten van de door M.E. Beheer gedreven onderneming op korte termijn buiten de organisatie van M.E. Beheer en buiten de invloedssfeer van de erven te brengen, dat daarbij in het midden kan blijven of een dringende noodzaak bestond tot verkoop van de aandelen IJsselinvest omdat, ook als die noodzaak bestond, voor [eiser 1] toch een groot persoonlijk belang ermee gemoeid was dat die verkoop zou slagen, en dat voor [eiser 1] een extra aantrekkelijkheid bestond in de verkoop van activiteiten aan [eiser 3], van wie hij mocht verwachten dat na verkoop aan hem van de Belgische en Duitse activiteiten zijn positie in diens organisatie aanmerkelijk sterker zou zijn dan in de organisatie van M.E. Beheer, welke verwachting is uitgekomen, nu hij zijn werkzaamheden heeft kunnen voortzetten en hij na enige tijd een zeer substantiële verhoging van zijn honorarium wist te verkrijgen.
3.5.4 De onderdelen 2.1 en 2.2 slagen, omdat dit oordeel van het hof hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij niet begrijpelijk is gemotiveerd.
Het eerste is het geval indien het hof bij zijn oordeel heeft miskend dat het, naar volgt uit hetgeen hiervoor in 3.5.2 is vooropgesteld, de vraag had dienen te beantwoorden of [eiser 1] door de aanwezigheid van een persoonlijk belang niet in staat moest worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht en daartoe dienen te onderzoeken of [eiser 1] te maken had met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kon worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming.
Indien het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd, is het bedoelde oordeel niet begrijpelijk gemotiveerd, nu het hof niet kenbaar is ingegaan op verschillende in onderdeel 2.2 bedoelde, door [eiser] c.s. in feitelijke aanleg aangevoerde stellingen die relevant kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of het door het hof aangenomen persoonlijk belang van [eiser 1] tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap. Dat geldt in het bijzonder voor de gemotiveerde stellingen van [eiser] c.s. dat de verkoop van de aandelen IJsselinvest in verband met de liquiditeitsproblemen van M.E. Beheer de enige optie was en de vereiste liquiditeiten opleverde, [eiser 3] als jarenlange zakenpartner van [betrokkene 1] de meest gerede koper was, de koopprijs reëel was en onder zakelijke voorwaarden tot stand was gekomen, de Belgische vennootschappen contractueel alleen aan [eiser 3] konden worden verkocht tegen een vaste prijs van € 400.000,--, hetgeen met instemming van [betrokkene 1] met [eiser 3] was overeengekomen bij overeenkomst van 14 april 2005, dat (de vordering op en aandelen in) de Duitse vennootschappen voor een reëel bedrag en tegen ontvangst van dringend nodige liquiditeiten zijn vervreemd, en dat de managementvergoeding na de verkoop overeenkwam met de vergoeding die [eiser 1] voordien ontving in de tijd dat [betrokkene 1] nog in leven was en dat de vergoeding eerst later (in 2007), met instemming van de (op verzoek van M.E. Beheer c.s.) door de Rechtbank Kortrijk benoemde experten-bewaarnemers, is verhoogd vanwege de intensivering van de werkzaamheden van [eiser 1].
3.6.1 De onderdelen 1.1 en 1.2, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen onder meer dat het hof, in het bijzonder in rov. 4.9, ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser 1] niet bevoegd was de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aan te gaan omdat sprake was van een tegenstrijdig belang en [eiser 1] niet heeft voldaan aan zijn verplichting de algemene vergadering zo tijdig te informeren dat deze in de gelegenheid was haar in art. 2:256, tweede volzin, BW bedoelde bevoegdheid uit te oefenen.
3.6.2 Deze klacht is gegrond. Indien de statuten van een vennootschap bepalen (zoals het geval is met die van M.E. Beheer en Embo, zie hiervoor in 3.1 onder (iv)) dat haar bestuurder ook in geval van tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, zal die bestuurder weliswaar gehouden zijn de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang dat deze in de gelegenheid is de haar in de tweede volzin van art. 2:256 toegekende Pro bevoegdheid uit te oefenen, maar de bestuurder die nalaat de algemene vergadering aldus te informeren wordt, anders dan het hof heeft aangenomen, niet reeds daardoor wegens tegenstrijdig belang onbevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.
3.6.3 Onderdeel 1.3 richt zich tegen rov. 4.4 en 4.10 van het bestreden arrest met de klacht dat het oordeel van het hof dat de aandeelhouders niet reeds over alle wenselijke informatie beschikken onjuist is, althans niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Voor zover aan het onderdeel ten grondslag ligt dat [eiser 1] als - enig - bestuurder van STAK met deze kan worden vereenzelvigd, zodat diens wetenschap heeft te gelden als wetenschap van STAK, mist het feitelijke grondslag, nu [eiser 1], zoals het hof in rov. 4.7 heeft vastgesteld, niet de enige bestuurder van STAK was. Voor zover het onderdeel de klacht inhoudt dat het hof heeft miskend dat [eiser 1] de algemene vergadering niet meer behoefde te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, omdat [eiser 1] als bestuurder van STAK beschikte over 'relevante informatie' en STAK als enig aandeelhouder geacht moet worden in de persoon van [eiser 1] over die informatie te beschikken, faalt het. De klacht ziet reeds eraan voorbij dat, ook al zou STAK als aandeelhouder op deze wijze van het tegenstrijdig belang op de hoogte zijn, [eiser 1] daarmee nog niet heeft voldaan aan de plicht alle daartoe gerechtigde deelnemers aan de aandeelhoudersvergadering terzake te informeren. De houders van door STAK uitgegeven certificaten van aandelen zijn immers op de voet van art. 2:227 lid 2 BW Pro gerechtigd aan de aandeelhoudersvergadering deel te nemen en daarin het woord te voeren.
3.7 Bij deze stand van zaken behoeven de overige onderdelen geen behandeling. Hetgeen daarin is aangevoerd kan na verwijzing aan de orde komen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 10 november 2009;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt M.E. Beheer c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 469,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren .C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 14 oktober 2011.