Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.088.924/01
zaak- en rolnummer rechtbank Alkmaar: 111225/HA ZA 09-533
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 november 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] REFRACTORIES B.V.,
gevestigd te Velsen-Noord,
appellante,
advocaat: mr. V.L. van den Berg te Amsterdam,
tegen:
1.[geïntimeerde sub 1] ,
wonend te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Y] BEHEER B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Z] ENTERPRISE B.V. in liquidatie,
geïntimeerden,
advocaat: mr. R.B.B. Dayala te Diemen.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] Refractories en [geïntimeerde sub 1] , [Y] Beheer en [Z] Enterprise genoemd. Geïntimeerden gezamenlijk worden [geïntimeerden] genoemd.
[X] Refractories is bij dagvaarding van 24 mei 2011 in hoger beroep gekomen van tussenvonnissen van de rechtbank Alkmaar van 9 juni 2010 en 9 maart 2011, gewezen tussen [X] Refractories als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie. De rechtbank heeft in het vonnis van 9 maart 2011 partijen toegestaan om tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis in te stellen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven in conventie en in reconventie en akte wijziging eis in conventie, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte naar aanleiding van producties bij memorie van antwoord;
- antwoordakte;
- akte naar aanleiding van de antwoordakte.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 januari 2015 doen bepleiten door hun voormelde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] Refractories heeft geconcludeerd, na wijziging van eis, dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad en kort samengevat,
1. rov. 7.7 van het vonnis van 9 juni 2010 zal vernietigen en [geïntimeerde sub 1] zal veroordelen tot betaling van € 1.053.546,03, te verminderen met ontvangen huurinkomsten en te vermeerderen met wettelijke rente;
2. rov. 7.4 van het vonnis van 9 juni 2010 zal vernietigen en zal verklaren voor recht dat het aangaan van de leningsovereenkomst van € 310.000,00, althans de voorwaarden waaronder deze is aangegaan kwalificeert als ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur, althans als onrechtmatige daad en [geïntimeerde sub 1] zal veroordelen tot betaling van € 310.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente;
3. rov. 7.12 van het vonnis van 9 juni 2010 en rov. 2.4 van het vonnis van 9 maart 2011 zal vernietigen en zal verklaren voor recht dat [X] Refractories geen partij is bij het Memorandum of Understanding, alsmede de rov. zal vernietigen dat uitgegaan dient te worden van de vastgestelde jaarrekening 2007 en zal verklaren voor recht dat de correcte jaarcijfers over 2007 de basis dienen te zijn van de berekening van de winstdeling van [geïntimeerde sub 1] ,
met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 9 juni 2010 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
[geïntimeerde sub 1] was statutair bestuurder van [X] Refractories vanaf mei 2001. Hij was ook werkzaam op grond van een arbeidsovereenkomst van 2 maart 2001. Hij had op grond van de arbeidsovereenkomst recht op een winstdeling van 5% over de nettowinst over het derde boekjaar en de daarop volgende boekjaren.
2.2.
[X] Refractories maakt onderdeel uit van [X] Groep, die zich in vele landen bezig houdt met onder andere het uitvoeren van werkzaamheden op het gebied van vuurvaste constructies ten behoeve van de zware industrie. [X] Contractors B.V. hield 20% en BF-Services B.V. 80% van de aandelen in [X] Refractories.
De aandelen in [X] Contractors werden gehouden door [X] International S.A. te België. [geïntimeerde sub 1] was bestuurder van [X] Contractors.
BF-Technologies Holding GmbH te Oostenrijk was “economisch eigenaar” van de aandelen in BF-Services. [geïntimeerde sub 1] was de “juridisch eigenaar” van deze aandelen en bestuurder van BF-Services. Op grond van een trustovereenkomst naar Duits recht met BF-Technologies GmbH d.d. 7 mei 2001 diende [geïntimeerde sub 1] het stemrecht op de aandelen in [X] Refractories uit te oefenen volgens aanwijzingen van BF-Technologies Holding GmbH.
2.3.
[geïntimeerde sub 1] heeft bij de heer [A] , vertegenwoordiger van [X] International S.A. in 2007 aangedrongen op een groter winstaandeel. Op 19 december 2007 hebben [A] en [geïntimeerde sub 1] een Memorandum of Understanding (hierna: het MoU) getekend, waarvan art. II als volgt luidt:
“ [geïntimeerde sub 1] will become shareholder of BF-Services BV, NL, with a participation of 1 % of the nominal capital, but with a priviliged status that gives him the right to participate in the profits of the company by 22,5%. (…)”
“ [geïntimeerde sub 1] will become shareholder of BF-Services BV, NL, with a participation of 1 % of the nominal capital, but with a priviliged status that gives him the right to participate in the profits of the company by 22,5%. (…)”
Het MoU is ook getekend door [B] , Rechtsanwalt te Keulen, Duitsland, die aanwezig was bij de onderhandelingen op zijn kantoor op 19 december 2007 en die het stuk heeft opgesteld.
2.4.
[geïntimeerde sub 1] heeft op 29 april 2008 [Y] Beheer opgericht. Hij heeft op
29 oktober 2008 [Z] Enterprise opgericht.
2.5.
[geïntimeerde sub 1] heeft op 28 oktober en 13 november 2008 respectievelijk
€ 260.000,00 en € 50.000,00 overgemaakt van de bankrekening van [X] Refractories naar zijn eigen bankrekening.
[X] Refractories, vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 1] , en [geïntimeerde sub 1] hebben op
28 november 2008 een overeenkomst met als kop “Lening in r.c.” getekend, waarin [X] Refractories wordt aangeduid als Schuldeiser en [geïntimeerde sub 1] als Schuldenaar, die, voor zover hier van belang, luidt:
“ (…)
In aanmerking nemende dat:
- tussen partijen een rekening-courant verhouding bestaat (zal ontstaan), op grond waarvan Schuldeiser per 20 november 2008 een vordering op Schuldenaar heeft;
- Partijen zijn overeengekomen dat Schuldenaar geen zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen jegens Schuldeiser aan Schuldeiser zal verschaffen;
- Partijen de tussen hen bestaande rekening-courantverhouding thans schriftelijk wensen vast te leggen,
1.1
Schuldeiser verklaart aan Schuldenaar een bedrag in rekening-courant te hebben verstrekt, welk bedrag Schuldenaar verklaart te hebben aanvaard.
1.2
Het saldo van voormeld krediet in rekening-courant bedraagt per 20 november
2008 € 310.000,- (…)
Artikel 3 Rente Pro en aflossing
Schuldenaar en Schuldeiser komen de voorwaarden van rente en aflossing nog nader overeen, dit in relatie tot een eerder door de indirecte aandeelhouder van schuldeiser toegezegde aandelenparticipatie in BF-Services B.V., per effectieve datum 1 januari 2007, waarbij het recht op wederinkoop/terugkoop door schuldeiser dan wel diens indirect aandeelhouder zou worden gesteld op 1 juni 2030. Een eventuele terugbetaling zal dan ook niet geschieden voor 1 juni 2030. (…)”
2.6.
[geïntimeerde sub 1] heeft op 30 augustus 2007 een perceel grond verworven te Velsen-Noord (hierna: het perceel) voor € 216.637,50. [geïntimeerde sub 1] heeft als verhuurder een huurovereenkomst gesloten met [X] Refractories, vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 1] , als huurder. De huurovereenkomst is aangegaan voor de tijd van vijf jaren, ingaande bij oplevering van het casco bouwwerk. De huurprijs bedraagt bij de aanvang van de looptijd € 65.000,- per jaar exclusief omzetbelasting.
2.7.
[geïntimeerde sub 1] heeft het perceel verkocht en op 24 december 2008 geleverd aan ASAP B.V., een commerciële belegger in vastgoed, voor een koopprijs van € 377.000,-.
2.8.
ASAP als verhuurder is met [X] Refractories, vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 1] , als huurder op 31 oktober 2008 een huurovereenkomst met betrekking tot het perceel aangegaan. In artikel 2 is Pro bepaald dat de huurovereenkomst is aangegaan voor de tijd van tien jaren, ingaande bij oplevering van het casco bouwwerk. Volgens art. 3.1 bedraagt de huurprijs “per heden” € 2.200,- per maand tot aan oplevering casco, daarna bedraagt de huurprijs € 78.000,- per jaar exclusief omzetbelasting.
2.9.
Eind augustus 2009 is het casco bouwwerk op het perceel opgeleverd. Op
1 september 2009 is de huurperiode van 10 jaar ingegaan. [X] Refractories heeft het bedrijfspand niet in gebruik genomen. Zij heeft het afgebouwd en per 1 mei 2012 voor drie jaren verhuurd aan een derde.
2.10.
In verband met een vertrouwensbreuk tussen [geïntimeerde sub 1] en [A] heeft [geïntimeerde sub 1] per 1 maart 2009 zijn functies bij [X] Refractories neergelegd en per 10 maart 2009 zijn functies bij [X] Contractors en BF-Services.
3.Beoordeling
3.1.
[geïntimeerden] hebben tijdens het pleidooi bezwaar gemaakt tegen de hoogte van het griffierecht en verzocht om aanpassing daarvan, “nu deze procedure feitelijk (alleen) ziet op [geïntimeerde sub 1] .” Dit verzoek kan niet gehonoreerd worden. [geïntimeerden] dienen daartoe de weg voorgeschreven in artikel 29 Wet Pro griffierechten burgerlijke zaken te volgen.
3.2.
[geïntimeerden] hebben het hof verzocht de conclusie die het geraden acht te verbinden aan de wijze van procesvoering van [X] Refracties (het niet gelijktijdig toezenden van de memorie van grieven aan de raadsman van [geïntimeerden] en desondanks een peremptoirstelling met akte niet-dienen doen uitgaan), die volgens hen in strijd is met de goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor. Nu [geïntimeerden] inmiddels ruim de gelegenheid hebben gehad hun standpunt toe te lichten, ziet het hof geen aanleiding hun verzoek te honoreren.
3.3.
[geïntimeerden] hebben primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [X] Refractories. Zij voeren hiertoe, kort samengevat, het volgende aan. [X] Refractories heeft in haar nadere akte van 11 augustus 2010 verzocht om tussentijds appel open te stellen, indien de rechtbank in haar te wijzen vonnis niet terugkomt op vier specifiek genoemde bindende eindbeslissingen. De rechtbank is in haar vonnis van 9 maart 2011 hier niet op teruggekomen en heeft tussentijds appel tegen dit vonnis opengesteld. [X] Refractories blijft blijkens haar memorie van grieven echter niet binnen de grenzen van haar eigen verzoek. Het hoger beroep ziet ook op andere kwesties dan de vier met name genoemde eindbeslissingen en op eerdere tussenvonnissen dan dat van 9 maart 2011, aldus [geïntimeerden]
Het hof volgt [geïntimeerden] niet in hun betoog. Het is vaste jurisprudentie dat indien tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis is opengesteld ook hoger beroep tegen eerdere tussenvonnissen openstaat (HR 18 november 1966, NJ 1967, 222 en HR
17 december 2004, NJ 2006, 229). Voorts impliceert het openstellen van tussentijds hoger beroep dat tegen alle beslissingen in de daarin betrokken tussenvonnissen kan worden opgekomen. Er kan immers maar één keer geappelleerd worden tegen een tussenvonnis.
3.4.
Voorts hebben [geïntimeerden] bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis door [X] Refractories in hoger beroep. Door in deze fase van de procedure een eiswijziging toe te passen wordt, aldus [geïntimeerden] , de procedure in eerste aanleg wel bijzonder ondoorzichtig en/of ontstaat onduidelijkheid over het aldaar voorliggende geschil (vooral in procedurele zin) dan wel het te zijner tijd in te stellen hoger beroep tegen het uiteindelijk te wijzen eindvonnis. Van [geïntimeerden] kan niet worden verwacht dat zij tegen een geheel gewijzigde (grondslag van de) vordering verweer voeren, terwijl het hoger beroep is opengesteld ter zake van vier specifieke eindbeslissingen. Van het hof kan daarom volgens hen daarop geen beslissing worden gevergd.
Dit bezwaar gaat niet op. Ingevolge de artikelen 353 lid 1 jo 130 lid 1 Rv is [X] Refractories bevoegd haar eis te wijzigen. De stellingen van [geïntimeerden] leiden niet tot de conclusie dat de wijziging van eis in strijd komt met de goede procesorde of anderszins niet toelaatbaar is. De gewijzigde eis zal, na terugverwijzing, ook voor de rechtbank leidend zijn. De onderbouwing van het verzoek tot tussentijds appel doet, gelet op hetgeen onder 3.3. is overwogen, daaraan niet af en de gewijzigde eis ziet op hetzelfde feitencomplex en grotendeels dezelfde verwijten als de oorspronkelijke eis. Dat [geïntimeerden] daardoor hun verweer hebben moeten aanpassen leidt, nu zij daarvoor genoeg tijd hebben gehad, niet tot het oordeel dat de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde.
3.5.
Grief I richt zich tegen rov. 7.7 in het tussenvonnis van 9 juni 2010, waarin de rechtbank, kort samengevat, het volgende heeft geoordeeld. Gezien de door [geïntimeerden] geschetste (bedrijfs)economische context waarin het besluit is genomen de huur-overeenkomst van 31 oktober 2008 te sluiten, heeft [X] Refractories haar stelling dat dit besluit onrechtmatig is geweest onvoldoende onderbouwd. Indien de huurovereenkomst echter niet op marktconforme voorwaarden is gesloten, kan sprake zijn van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde sub 1] .
Volgens [X] Refractories had de rechtbank moeten onderkennen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, mede gezien de tegenstrijdige belangen van [geïntimeerde sub 1] enerzijds en [X] Refractories anderzijds. Dit kennelijk onbehoorlijk bestuur kwalificeert als een onrechtmatige daad van [geïntimeerde sub 1] jegens [X] Refractories.
3.6.
[geïntimeerden] hebben als meest verstrekkend verweer gevoerd dat [X] Refractories kennelijk onbehoorlijk bestuur als grondslag van haar vordering tijdens de comparitie na antwoord heeft laten vallen.
Dit verweer gaat niet op. Blijkens de pleitnota/aantekeningen voor de comparitie heeft [X] Refractories onder 1.4 enkel haar vorderingen onder 5, 6 en 7 in het petitum van de inleidende dagvaarding laten vallen. Haar vordering onder 8, inhoudende betaling van schadevergoeding op grond van artikel 2:9 BW Pro en/of artikel 6:162 BW Pro wegens het aangaan van de huurovereenkomst en waarop grief I ziet, heeft zij gehandhaafd.
3.7.
Het hof overweegt vervolgens omtrent de stelling van [X] Refractories dat [geïntimeerde sub 1] ernstig verweten kan worden dat hij namens [X] Refractories de huurovereenkomsten van 19 juni 2008 en 31 oktober 2008 is aangegaan, als volgt.
Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat in het onderhavige geval bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] de in artikel 2:9 BW Pro neergelegde aansprakelijkheid beperkende maatstaf dient te worden toegepast, ook voor zover deze vordering is gegrond op een onrechtmatige daad, nu de verweten onrechtmatige daad begaan is in zijn taakvervulling als bestuurder, althans het verband daarmee tot deze beperking noopt (HR 2 maart 2007, NJ 2007, 240).
Partijen hebben uitvoerig gedebatteerd over de bedrijfseconomische redenen om het perceel te huren. De strategie/marktvisie van [geïntimeerde sub 1] komt, kort samengevat, op het volgende neer. Ten aanzien van eenvoudige productiewerkzaamheden valt de concurrentieslag met aannemers uit de “lage lonen landen” niet of nauwelijks te winnen. [X] Refractories is onder leiding van [geïntimeerde sub 1] zich gaan bewegen in de richting van het aanbieden van meer gespecialiseerd werk door “Engineering” aan te bieden als aanvullende dienst. [geïntimeerde sub 1] wilde aldus diversiteit bewerkstelligen binnen het vuurvastgebied. [geïntimeerde sub 1] wilde onder meer halffabricaat vermarkten. In spoedeisende gevallen, bijvoorbeeld bij reparaties, kon geen van de concurrerende leveranciers uit voorraad nieuw materiaal leveren. De gemiddelde levertijd bedroeg ongeveer 18 maanden. [X] Refractories had daarom onder zijn leiding 400 ton materiaal aangeschaft, dat zou worden bewerkt tot 200 ton direct verkoopbare halffabricaten. Deze zouden worden opgeslagen in het nieuwe pand en wellicht op de nieuwe buitenopslag. Met deze halffabricaten uit eigen voorraad kon [X] Refractories snel noodreparaties aan hoogovens uitvoeren, aldus [geïntimeerde sub 1] .
[X] Refractories heeft hiertegen geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd, die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat geen redelijk denkend bestuurder de beschreven strategie/marktvisie van [geïntimeerde sub 1] zou hebben gevolgd en op die grond het perceel gehuurd zou hebben. Dat ook andere marktvisies denkbaar waren en door de concernleiding werden aangehangen is daartoe onvoldoende. De gestelde wetenschap van [geïntimeerde sub 1] van de kredietcrisis leidt niet tot een ander oordeel. De visie van [geïntimeerde sub 1] was gericht op noodreparaties aan bestaande ovens, waarnaar ondanks de crisis altijd vraag zal zijn (geweest). Er is ook niet aangevoerd dat de ovens van (potentiële) klanten van [X] Refractories als gevolg van de crisis volledig stil zijn komen te liggen. Voorts kan de stelling dat [geïntimeerde sub 1] als bestuurder van [X] Refractories een (strategische) beslissing als de onderhavige ter goedkeuring had moeten voorleggen aan de concernleiding, hetgeen hij heeft nagelaten, het beroep op artikel 2:9 BW Pro niet schragen. Een juridische grondslag voor deze gestelde verplichting van [geïntimeerde sub 1] als bestuurder is niet gesteld of gebleken. Een dergelijke verplichting aannemen op grond een bestendige gedragslijn, zoals [X] Refractories kennelijk bedoelt, strookt niet met de autonome taak van het bestuur, zoals die voortvloeit uit het stelsel van de wet (vgl. HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 en HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 en HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544). Ook de vermeende strijd met artikel 2:256 BW Pro kan [X] Refractories niet baten. Indien sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van dit artikel, kan het besluit voor vernietiging in aanmerking komen, maar enkel een tegenstrijdig belang leidt nog niet zonder meer tot aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van artikel 2:9 BW Pro of onrechtmatige daad. Daarvoor is immers vereist dat de bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur of een onrechtmatige daad waarvan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De - door [geïntimeerde sub 1] betwiste - stelling van [X] Refractories dat de lange levertijd van koolstofblokken ook opgelost had kunnen worden door een beperkte hoeveelheid nieuwe UCAR-blokken op te slaan op de gehuurde terreinen te Alkmaar en Heemskerk is in de kern niet méér dan een afwijkende visie als hiervoor bedoeld en voor het maken van een ernstig verwijt onvoldoende. Indien het tussen partijen vaststaande feit dat [geïntimeerde sub 1] geen bedrijfsplan heeft opgesteld zou moeten worden geduid als een onbezonnen, niet goed doordachte dan wel onverantwoorde beslissing had het op de weg van [X] Refractories gelegen om haar standpunt te onderbouwen, bijvoorbeeld met een gespecificeerde, met bewijsstukken onderbouwde berekening van de kosten van beide alternatieven voor [X] Refractories. Deze omstandigheden zijn, in aanmerking nemend de vrijheid van een bestuurder, ook indien bezien in onderling verband en samenhang met het gestelde tegenstrijdig belang, onvoldoende om aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW Pro aan te kunnen nemen. Bijkomende feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken.
3.8.
Het voorgaande houdt echter niet in dat de vordering op grond van artikel2:9 BW Pro ook overigens niet opgaat. In dit verband is het volgende van belang. [geïntimeerde sub 1] heeft als eigenaar van het perceel op 19 juni 2008 een huurovereenkomst gesloten met [X] Refractories, waarbij hij mede optrad als haar vertegenwoordiger. De looptijd was vijf jaar na oplevering van het casco bouwwerk en de huur bedroeg bij aanvang van de looptijd € 65.000,- per jaar. [geïntimeerde sub 1] heeft daarna het perceel verkocht en op
24 december 2008 geleverd aan ASAP. [geïntimeerde sub 1] had het perceel op 30 augustus 2007 gekocht voor € 216.637,50 en heeft het verkocht voor € 377.000,-. Aldus heeft [geïntimeerde sub 1] in een relatief korte periode van 16 maanden een winst gemaakt met de aan- en doorverkoop van het perceel van € 160.362,50. [geïntimeerde sub 1] stelt weliswaar dat zijn winst maximaal € 50.000,- is geweest, rekening houdend met alle kosten die reeds waren gemaakt, maar dit kan hem niet baten. Niet alleen laat [geïntimeerde sub 1] na deze stelling feitelijk en concreet te onderbouwen, maar bovendien heeft [geïntimeerde sub 1] , zelfs in het geval dat die stelling juist is, hoe dan ook in korte tijd een flinke winst binnengehaald. [geïntimeerde sub 1] heeft als vertegenwoordiger van [X] Refractories op 31 oktober 2008 een nieuwe huurovereenkomst met betrekking tot het perceel met ASAP als nieuwe eigenaar gesloten. De looptijd is tien jaren, ingaande bij oplevering van het casco bouwwerk, de huurprijs bedraagt vanaf 31 oktober 2008 € 2.200,- per maand tot aan oplevering casco en daarna bedraagt de huurprijs € 78.000,- per jaar. [geïntimeerde sub 1] heeft verder niet betwist dat hij bevriend is met een (indirect) medebestuurder van ASAP, [C] . [X] Refractories voert aan dat de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 “zo mogelijk nog ongunstiger” voor [X] Refractories was dan de huurovereenkomst van 19 juni 2008. Zij voert daartoe onder meer aan dat de huurprijs met 20% werd verhoogd, de looptijd werd verdubbeld en tot aan de oplevering van het casco een huurprijs was verschuldigd van € 2.200,- per maand zonder dat daar enig huurgenot of andere prestatie van ASAP tegenover stond.
Het is een feit van algemene bekendheid dat voor een commerciële vastgoedbelegger als ASAP de koopprijs van een perceel in belangrijke mate afhankelijk is van het rendement dat behaald kan worden door de verhuur daarvan. De huurovereenkomst van 31 oktober 2008 leidt tot een (veel) hoger rendement dan de huurovereenkomst van 19 juni 2008 voor ASAP. De hoogte van de koopprijs kan dan ook niet los worden gezien van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan [geïntimeerde sub 1] niet het belang van [X] Refractories hebben gediend met het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 en het beëindigen van de huurovereenkomst van 19 juni 2008, nu ingevolge art. 7:226 BW Pro ASAP gebonden was aan deze huurovereenkomst (“koop breekt geen huur”) en die nieuwe huurovereenkomst slechts voor ASAP en (indirect) voor [geïntimeerde sub 1] zelf voordelen bood, doch voor [X] Refractories slechts nadelen.
Uit de voorgaande feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat [geïntimeerde sub 1] zijn eigen (financiële) belangen heeft laten prevaleren boven de (financiële) belangen van [X] Refractories.
Hieruit vloeit voorshands voort dat [geïntimeerde sub 1] als bestuurder van [X] Refractories een ernstig verwijt gemaakt kan worden van zijn besluiten tot beëindiging van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 en tot het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008. Hij zal overeenkomstig zijn aanbod in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren.
3.9.
Grief 2 richt zich tegen rov. 7.12 van het vonnis van 9 juni 2010, herhaald in rov. 2.4 van het vonnis van 9 maart 2011. Hierin heeft de rechtbank beslist dat uit het MoU klip en klaar blijkt dat “partijen het er over eens waren dat [geïntimeerde sub 1] een extra winstaandeel van 22,5 % zou krijgen en dat van die afspraak zonder meer nakoming kan worden gevraagd.” Voorts richt deze grief zich tegen rov. 7.2 van het vonnis van
9 juni 2010, herhaald in rov. 2.10 van het vonnis van 9 maart 2011. Hierin is beslist dat de vastgestelde jaarrekening 2007 de basis is voor de berekening van het winst-aandeel, nu [X] Refractories heeft nagelaten de in artikel 2:15 lid 3 BW Pro voorgeschreven procedure tot vernietiging van het aandeelhoudersbesluit tot vaststelling van de jaarrekening 2007 te volgen.
3.10.
[X] Refractories heeft terecht opgeworpen dat zij niet gebonden is aan het MoU. Het houdt, voor zover hier van belang, in, dat [geïntimeerde sub 1] voor 1% aandeelhouder wordt van BF-Services “with a privileged status that gives him the right to participate in the profits of the company by 22,5%”. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat uit het MoU een betalingsverplichting voor [X] Refractories voortvloeit. Nog daargelaten of uit het MoU rechtens afdwingbare verplichtingen voortvloeien, waarover partijen van mening verschillen, ziet het MoU op verplichtingen van de aandeelhouder van BF-Services, te weten overdracht van 1% van de aandelen aan [geïntimeerde sub 1] met daaraan gebonden een recht op een extra winstuitkering. [X] Refractories is echter niet de aandeelhouder van BF-Services, BF-Services is juist de aandeelhouder van [X] Refractories; voor [X] Refractories leidt het MoU dus niet tot de gestelde verplichting. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet aangevoerd.
Het MoU is ondertekend door [A] , vertegenwoordiger van [X] International S.A. en door de Rechtsanwalt [B] , die het opgesteld heeft. Weliswaar is [X] International S.A. grootaandeelhouder van [X] Refractories, maar dat maakt [A] als vertegenwoordiger van [X] International S.A. nog niet bevoegd om [X] Refractories te vertegenwoordigen. Niet gesteld of gebleken is dat [A] en/of [B] in dezen bevoegd handelden (mede) in naam van [X] Refractories, waardoor de betalingsverplichting inzake de winstuitkering (mede) op haar is komen te rusten. Ook de stelling van [geïntimeerde sub 1] dat hij er op heeft mogen vertrouwen dat [B] , die al jaren advocaat van [A] en adviseur van talloze ondernemingen van het [X] -concern is, handelde namens [A] en/of enig aan hem gelieerde rechtspersoon, dan wel dat zowel [A] als [B] hiermee de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gewekt, kan [geïntimeerde sub 1] niet baten. Immers, van een dergelijk vertrouwen kan slechts sprake zijn als dit gewekt is door (een vertegenwoordiger van) [X] Refractories dan wel door feiten en omstandig-heden die voor risico van [X] Refractories komen en waaruit naar verkeers-opvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Dat [X] Refractories het vertrouwen heeft opgewekt is niet gesteld of gebleken en evenmin zijn voldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben kunnen opwekken. De omstandigheden dat [B] optrad als min of meer de vaste advocaat van het [X] -concern en dat [A] uiteindelijke de zeggenschap had over het concern zijn daarvoor onvoldoende, nu daaruit immers ten hoogste volgt dat een deal was gesloten waarvan [geïntimeerde sub 1] mocht verwachten dat die door (de) het concern(leiding) zou worden nagekomen, maar niet, althans niet zonder meer, dat [X] Refractories aan die overeenkomst was gebonden.
[geïntimeerde sub 1] heeft verder nog aangevoerd dat “tevens” sprake is van een mondelinge overeenkomst. Dat de inhoud van het MoU “tevens” mondeling zou zijn overeen-gekomen leidt echter niet tot een ander oordeel ten aanzien van de gebondenheid van [X] Refractories.
Hieruit volgt dat grief 2 voor zover betreffende rov. 7.12 van het vonnis van 9 juni 2010, herhaald in rov. 2.4 van het vonnis van 9 maart 2011 slaagt.
3.11.
Grief 2 voor zover die ziet op rov. 7.2 van het vonnis van 9 juni 2010, herhaald in rov. 2.10 van het vonnis van 9 maart 2011 betreffende de betwisting van de juistheid van de vastgestelde jaarrekening 2007, is van belang voor de berekening van het bedrag waarop [geïntimeerde sub 1] aanspraak heeft op grond van zijn arbeidsovereenkomst, waarin is bepaald dat hij recht heeft op een winstdeling van 5% over de nettowinst. Het hof overweegt hierover als volgt.
3.12.
Volgens [X] Refractories komt de winst over 2007 ongeveer € 660.000,- lager uit dan uit de vastgestelde jaarrekening blijkt. Zij verwijst hiertoe naar de door Berk N.V. opgestelde jaarrekening over 2007, waarbij Berk geen oordeel heeft gegeven omtrent de getrouwheid van de jaarrekening omdat zij geen (voldoende) controle-informatie heeft verkregen, een overzicht van de door BDO CampsObers Audit & Assurance B.V. vastgestelde verschillen en door laatstgenoemde opgestelde jaarrekening waarbij (onder meer) de winst over 2007 naar beneden is bijgesteld (producties 34, 35 en 37 bij conclusie van antwoord in reconventie). Volgens [X] Refractories kan het niet zo zijn dat [geïntimeerde sub 1] nu wordt beloond voor het feit dat hij in de tijd dat hij bestuurder was van [X] Refractories de cijfers kunstmatig hoog heeft gehouden, waarbij niet doorslaggevend kan zijn dat [X] Refractories niet de in artikel 2:15 lid 3 sub b BW Pro voorgeschreven procedure heeft gevolgd.
3.13.
Indien de stelling van [X] Refractories juist is dat [geïntimeerde sub 1] bewust de cijfers over 2007 kunstmatig, dus in strijd met de werkelijkheid, hoog heeft gehouden, dan is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat hij daarvan profiteert in de zin dat hij (op grond van zijn arbeidsovereenkomst) aanspraak heeft op meer dan 5% van de werkelijk gemaakte winst. Daaraan doet niet af dat [X] Refractories de weg van artikel 2:15 lid 3 sub b BW Pro niet gevolgd heeft. De winst over 2007 blijft zoals deze in de niet gecorrigeerde jaarrekening is vermeld. Het gevolg van het (gestelde) onrechtmatig ophogen door [geïntimeerde sub 1] van de winst voor eigen gewin leidt er echter toe dat, in de verhouding tussen [X] Refractories en [geïntimeerde sub 1] met het oog op de toepassing van artikel 5 van Pro de arbeidsovereenkomst, een ander bedrag wordt aangehouden.
[X] Refractories zal overeenkomstig haar aanbod in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen, eventueel door middel van een onderzoek door (een) door het hof te benoemen deskundige(n) waarvan het voorschot dan ten laste van [X] Refractories zal worden gebracht, dat [geïntimeerde sub 1] de cijfers over 2007 bewust kunstmatig hoog heeft gehouden alsmede de hoogte van het bedrag waarmee de werkelijk gemaakte winst over 2007 aldus is verhoogd.
3.14.
[X] Refractories richt zich met grief 3 tegen rov. 7.4 van het tussenvonnis van 9 juni 2010. Hierin is beslist dat [geïntimeerde sub 1] de door [X] Refractories aan hem verstrekte lening ad € 310.000,- dient terug te betalen, zij het niet op grond van onrechtmatige daad maar op grond van de leningsovereenkomst als zodanig. [X] Refractories betoogt met deze grief dat [geïntimeerde sub 1] ter zake van het aangaan van deze lening aansprakelijk is op grond van artikel 2:9 BW Pro.
Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde sub 1] had het bedrag van de lening reeds aan zichzelf verstrekt voordat de lening “op papier” werd gezet, zoals blijkt uit rov. 2.7. Blijkens die akte zal een “eventuele terugbetaling” niet geschieden voor 1 juni 2030 waardoor de looptijd meer dan 20 jaar is zonder tussentijdse opzeggingsmogelijkheid, is geen rente gedurende de looptijd overeengekomen en heeft [geïntimeerde sub 1] geen zekerheid gesteld voor de terugbetaling. Aldus heeft [geïntimeerde sub 1] als bestuurder op voor [X] Refractories onereuze voorwaarden een aanzienlijke lening aan zichzelf in privé verstrekt, waarmee hij zichzelf ten detrimente van [X] Refractories heeft bevoordeeld. Een verklaring voor deze ongerijmde lening heeft [geïntimeerde sub 1] niet gegeven. Van het aangaan van deze lening kan [geïntimeerde sub 1] als bestuurder een ernstig verwijt worden gemaakt. Hij is dan ook op grond van artikel 2:9 BW Pro gehouden tot vergoeding van de als gevolg van deze lening door [X] Refractories geleden schade. De schade bestaat uit geleden verlies en gederfde winst (artikel 6:96 lid 1 BW Pro). Wat betreft het mogelijk door [X] Refractories te lijden verlies (indien [geïntimeerde sub 1] het bedrag van de lening niet terugbetaalt) heeft de rechtbank, onbestreden, geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1] deze lening dient terug te betalen. In zoverre is, zodra [geïntimeerde sub 1] daadwerkelijk het geleende heeft terugbetaald, van schade geen sprake. Wat betreft de door [X] Refractories gederfde winst is het hof van oordeel dat [geïntimeerde sub 1] aansprakelijk is voor de door [X] Refractories gederfde rente over het bedrag van de lening, die het hof begroot op de wettelijke rente vanaf de datum van uitkering van het betrokken bedrag tot aan de dag van de terugbetaling door [geïntimeerde sub 1] . Grief 3 slaagt aldus.
3.15.
Het hof begrijpt dat de grieven mede de vier eindbeslissingen in het vonnis van
9 juni 2010, waarop de rechtbank in haar vonnis van 9 maart 2011 niet is teruggekomen ondanks het verzoek daartoe van [X] Refractories, omvatten. Uit hetgeen hiervoor is overwogen onder 3.10 vloeit voort dat de eindbeslissingen I, II en III, overeenkomstig de aanduiding in het vonnis van 9 maart 2011, niet in stand blijven. Eindbeslissing IV is hiervoor aan de orde gekomen onder 3.12 en 3.13. Of deze eindbeslissing stand houdt, zal blijken na de bewijslevering door [X] Refractories.
3.16.
In het kader van grief 1 is tegenbewijs toegelaten (zie 3.8) en in het kader van het tweede deel van grief II bewijslevering door getuigen en/of deskundigen (zie 3.13). Van die bewijsverrichtingen hangt het oordeel over eindbeslissing IV en grief I af (zie 3.15). Tegen die achtergrond ziet het hof aanleiding om deze bewijsverrichtingen aan zich te houden, alvorens de zaak terug te verwijzen voor beslissing op de hoofdzaak. Het hof laat [geïntimeerde sub 1] dus toe tot het in 3.8 bedoelde tegenbewijs. [X] Refractories zal overeenkomstig haar aanbod in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen, eventueel door middel van een onderzoek door (een) door het hof te benoemen deskundige(n) waarvan het voorschot dan ten laste van [X] Refractories zal worden gebracht, dat [geïntimeerde sub 1] de cijfers over 2007 bewust kunstmatig hoog heeft gehouden alsmede de hoogte van het bedrag waarmee de werkelijk gemaakte winst over 2007 aldus is verhoogd.
De zaak zal naar de rol worden verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich gelijktijdig uit te laten over hun verhinderdata in de periode januari tot en met april 2016 voor de getuigenverhoren en het aantal door hen voor te brengen getuigen, de naam/namen van de deskundige(n) en de aan de deskundig(n) te stellen vragen indien de voorkeur van [X] Refractories uitgaat naar een deskundigenbericht. Het hof geeft partijen in overweging, mede gezien de kosten en tijd die gepaard zullen gaan met deze bewijsverrichtingen, om een schikking te beproeven, althans gezamenlijk een deskundige voor te stellen.
3.17.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4.Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 8 december 2015 voor uitlating bij akte door beide partijen als bedoeld in rov. 3.16;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, J.W.M. Tromp en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 november 2015.