ECLI:NL:PHR:2021:1198

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/04107

Zitting17 december 2021

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

Centrum Indicatiestelling Zorg

tegen

[verweerder]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als CIZ respectievelijk [verweerder]

1.Inleiding

1.1

Deze zaak gaat over de vraag of [verweerder] , in zijn hoedanigheid van rechtsopvolger onder algemene titel van zijn overleden echtgenote, schade heeft geleden als gevolg van onrechtmatige indicatiebesluiten van CIZ.

1.2

De achtergrond van het geschil is de regeling van de toekenning van een persoonsgebonden budget (pgb) onder de Algemene wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) zoals die tot en met 31 december 2014 heeft gegolden. Ik geef daarvan een korte beschrijving.

1.3

Een pgb is een subsidie waarmee de ontvanger, een verzekerde op basis van een zorgverzekering, zelf bepaalde zorg kan inkopen. Een verzekerde heeft daarvoor twee besluiten nodig. In de eerste plaats een indicatiebesluit waarbij een onafhankelijk indicatieorgaan vaststelt of en in hoeverre de verzekerde is aangewezen op een of meer vormen van zorg.^[1]Het gaat dan om persoonlijke verzorging, verpleging, begeleiding, vervoer en al dan niet kortdurend verblijf in een zorginstelling.^[2]Als indicatieorgaan is CIZ aangewezen.^[3]De verzekerde die beschikt over een indicatiebesluit waaruit blijkt dat hij of zij op zorg is aangewezen kan zich tot een regionaal zorgkantoor wenden voor de verlening van een daarmee corresponderend pgb. Het zorgkantoor bepaalt dan in een verleningsbeschikking de hoogte van het pgb, de subsidieperiode en de wijze waarop het pgb als voorschot wordt uitbetaald.^[4]

1.4

Bij de verlening van een pgb worden de verzekerde een aantal verplichtingen opgelegd. Dit is geregeld in art. 2.6.9 van de Regeling subsidies AWBZ.^[5]Zo is de verzekerde verplicht om met de zorgverlener een schriftelijke overeenkomst te sluiten met daarin onder meer de afspraak dat een declaratie van de zorgverlener een overzicht bevat van de dagen waarop is gewerkt, het uurtarief en het aantal te betalen uren.^[6]De verzekerde dient desgevraagd de overeenkomsten, declaraties en rekeningafschriften ter beschikking van het zorgkantoor te stellen.^[7]Ook is de verzekerde verplicht om met een door het zorgkantoor toegezonden formulier de besteding van het pgb te verantwoorden.^[8]Bij deze verantwoording voegt de verzekerde per zorgverlener een formulier waarop een aantal identiteitsgegevens en het in het betreffende kalenderjaar aan die zorgverlener betaalde bedrag zijn vermeld.^[9]

1.5

De indiening van het verantwoordingsformulier bij het zorgkantoor geldt als een aanvraag tot vaststelling van het pgb.^[10]Het zorgkantoor betrekt bij deze vaststelling of de besteding van het pgb-voorschot is geschied met inachtneming van de hiervoor genoemde verplichtingen en of daarbij bepaalde maximumtarieven voor zorg in acht zijn genomen.^[11]

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[12]

(i) [verweerder] was in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ).

(ii) Na een operatie vanwege problemen aan haar hart en aorta was [betrokkene 1] halfzijdig verlamd en had zij een dwarslaesie. Voor de aan haar te verlenen zorg heeft het Zorgkantoor op grond van de Algemene wet bijzondere ziektekosten (AWBZ) een persoonsgebonden budget (hierna: pgb) toegekend. De hoogte van het pgb was gebaseerd op indicatiebesluiten van CIZ voor diverse zorgfuncties, waaronder persoonlijke verzorging (PV), verpleegkundige zorg (VP) en ondersteunende begeleiding (OB). [betrokkene 1] is op 1 november 2016 overleden.

(iii) [betrokkene 1] heeft met betrekking tot indicatiebesluiten van CIZ de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen van bezwaar, beroep bij de rechtbank en hoger beroep aangewend. Op het hoger beroep heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) in een uitspraak van 13 april 2015, voor zover hier van belang, de aangevallen indicatiebesluiten vernietigd en zelf in de zaak voorzien door in de uitspraak te bepalen voor welke AWBZ-zorg (PV, VP en OB) [betrokkene 1] vanaf 2 juni 2007 geïndiceerd was.^[13]

(iv) Bij brief van 22 mei 2015 heeft CIZ aan het Zorgkantoor meegedeeld dat zij deze indicaties overneemt.

(v) Het Zorgkantoor heeft bij besluit van 17 juli 2015 de toekenning van het pgb gecorrigeerd en deze met verhoogde bedragen toegekend conform de in de uitspraak van de CRvB van 13 april 2015 geïndiceerde zorg en de brief van 22 mei 2015 van het CIZ, voor de periode 2 januari 2007 tot en met 31 december 2015. Het Zorgkantoor heeft de hoger toegekende pgb-bedragen vervolgens echter niet aan [betrokkene 1] uitbetaald, omdat zij de hogere zorgkosten niet bij het Zorgkantoor had verantwoord.

(vi) Bij brief van 12 november 2015 heeft [betrokkene 1] CIZ aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de onjuiste indicatie.

(vii) [betrokkene 1] heeft tegen het besluit van het Zorgkantoor van 17 juli 2015 bezwaar gemaakt en na de ongegrondverklaring daarvan beroep bij de rechtbank en vervolgens hoger beroep bij de CRvB ingesteld. In deze procedure tussen [betrokkene 1] en het Zorgkantoor heeft de CRvB in een tussenuitspraak van 13 juli 2016 overwogen dat [betrokkene 1] geen enkele onderbouwing heeft gegeven voor de gestelde zorgverlening en de daaraan verbonden kosten en dat zij deze onderbouwing ook niet kan geven, omdat zij geen enkele registratie heeft bijgehouden van de verleende zorg.^[14]In zijn einduitspraak van 12 juli 2017 heeft de CRvB het verzoek van [betrokkene 1] om schadevergoeding door het Zorgkantoor, bestaande uit het verschil tussen de verleende pgb’s en de door haar verantwoorde bedragen, afgewezen.^[15]De CRvB heeft daarbij overwogen dat uit vaste rechtspraak voortvloeit dat het niet afdoende kunnen verantwoorden van de zorgkosten in een geval als hier aan de orde, waarbij eerder een onjuiste indicatie is afgegeven, een omstandigheid is die niet voor rekening van het Zorgkantoor komt.

2.2

In een bij procesinleiding op 4 januari 2018 bij de rechtbank Midden-Nederland aanhangig gemaakte procedure heeft [verweerder] , kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat CIZ zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 242.984,02, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van de vernietigde indicatiebesluiten, althans vanaf 13 april 2015 en 12 november 2015, en verder tot betaling van € 3.014,52 aan buitengerechtelijke kosten.

2.3

Hieraan heeft [verweerder] het volgende ten grondslag gelegd. [verweerder] verleende 24-uurs zorg aan [betrokkene 1] voor meer dan veertig uur per week op basis van een tussen hen gesloten zorgovereenkomst. Omdat het pgb destijds niet toereikend was heeft [betrokkene 1] slechts gedeeltelijk aan haar betalingsverplichtingen jegens [verweerder] kunnen voldoen. Met de vernietiging van de indicatiebesluiten door de CRvB staat vast dat CIZ onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [betrokkene 1] . Op grond van de door de CRvB vastgestelde indicatie heeft het Zorgkantoor het pgb over de jaren 2007-2014 opgehoogd. Het Zorgkantoor heeft deze verhoging van het pgb echter niet uitbetaald omdat [betrokkene 1] de meerkosten aan verleende zorg achteraf niet kon verantwoorden. Zonder de fout van CIZ had [betrokkene 1] recht op dit verhoogde budget. [verweerder] is erfgenaam van [betrokkene 1] . In zijn hoedanigheid van rechtsopvolger onder algemene titel vordert hij de schade die [betrokkene 1] heeft geleden omdat de verhoging van het pgb niet aan haar is uitgekeerd.

2.4

CIZ heeft erkend dat zij door het nemen van de vernietigde indicatiebesluiten onrechtmatig ten opzichte van [betrokkene 1] heeft gehandeld. Zij heeft als verweer aangevoerd, kort gezegd en voor zover in cassatie nog van belang, dat de gestelde schade en het causaal verband met deze onrechtmatige indicatiebesluiten niet door [verweerder] zijn aangetoond of aannemelijk gemaakt.

2.5

Na een op 12 oktober 2018 gehouden mondelinge behandeling heeft de rechtbank bij vonnis van 10 december 2018 de vordering van [verweerder] toegewezen tot een bedrag van € 11.470,- aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 april 2015 tot de dag van volledige betaling.^[16]

2.6

De rechtbank overwoog, samengevat, het volgende. Het uitgangspunt bij de verlening van een pgb is dat degene die dit als voorschot ontvangt, de besteding ervan moet verantwoorden. Vaststaat dat [betrokkene 1] niet meer aan deze verantwoordingsplicht kan voldoen. Uit de rechtspraak van de CRvB blijkt dat een betrokkene die schadevergoeding verlangt vanwege het feit dat CIZ ten onrechte geen indicatie heeft afgegeven, tegenover CIZ niet hoeft te voldoen aan de strikte eisen die gelden voor de verantwoording van het pgb tegenover het Zorgkantoor.^[17]Voor de toekenning van schadevergoeding is wel noodzakelijk dat de schade wordt onderbouwd. Het had op de weg van [verweerder] gelegen om op enige wijze aan te tonen welke werkzaamheden hij verrichtte en hoeveel tijd daarmee was gemoeid. Bij het ontbreken van een registratie van de verleende zorg onderzoekt de rechtbank of op andere wijze aannemelijk kan worden dat [verweerder] de later geïndiceerde zorg in het verleden werkelijk heeft verleend. De uitspraak van de CRvB van 13 april 2015 bevat voldoende aanknopingspunten om te oordelen dat de meerdere zorg in verband met het katheteriseren waarop [betrokkene 1] volgens de nieuwe indicatie aangewezen was, ook werkelijk is verleend. Verder heeft [verweerder] voldoende onderbouwd dat hij de katheterisatie kon doen. Op grond van dit een en ander heeft [verweerder] aangetoond dat [betrokkene 1] als gevolg van de onjuiste indicatiebesluiten schade heeft geleden, omdat in de periode 2007 tot en met 2014 te weinig pgb is vastgesteld voor verpleegkundige zorg en persoonlijke zorg omdat meer tijd nodig was voor katheteriseren dan waarvan CIZ is uitgegaan. Voor de overige door de CRvB vastgestelde indicaties biedt de uitspraak van 13 april 2015 geen aanknopingspunten voor de conclusie dat de zorg werkelijk is verleend, en [verweerder] heeft dat ook niet op andere wijze aannemelijk gemaakt. Een schatting van de schade op de voet van art. 6:97 BW Pro resulteert in een te vergoeden schade van € 11.470. De wettelijke rente over dit bedrag wordt toegewezen vanaf 13 april 2015, de datum waarop de CRvB de indicatie gecorrigeerd heeft vastgesteld. De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

2.7

[verweerder] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. CIZ heeft de grieven van [verweerder] bestreden. Ook heeft CIZ incidenteel hoger beroep tegen het vonnis ingesteld. [verweerder] heeft de incidentele grieven van CIZ bestreden.

2.8

Bij arrest van 15 september 2020 heeft het hof in het principale hoger beroep van [verweerder] het vonnis vernietigd en CIZ veroordeeld tot betaling van € 150.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2018 tot de dag der voldoening en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde. Het incidentele hoger beroep van CIZ heeft het hof verworpen.

2.9

Het hof overwoog het volgende. Uitgangspunt is dat uit de rechtspraak van de CRvB volgt dat CIZ niet aan [verweerder] mag tegenwerpen dat hij niet heeft voldaan aan de normen voor de verantwoording van een pgb waarvan het Zorgkantoor uitgaat (zie hierover nader onder 3.8). [verweerder] zal echter wel aannemelijk moeten maken dat en zo ja, in hoeverre hij zorgwerkzaamheden heeft verricht. Zowel [verweerder] als CIZ gaan ervan uit dat [betrokkene 1] een betalingsverplichting jegens [verweerder] had van € 79.200 (€ 6.600 x 12) per jaar. [verweerder] heeft aannemelijk gemaakt welke bedragen hij in de periode 2010-2014 heeft gedeclareerd. Dit betreft gemiddeld € 48.620 per jaar. De conclusie is dat [betrokkene 1] in de periode 2010-2014 jaarlijks gemiddeld € 30.000 te weinig heeft betaald, zoals ook door [verweerder] gesteld. Het is redelijk dit tekort aan CIZ toe te rekenen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat vaststaat dat als gevolg van de onrechtmatige indicatiebesluiten ruim € 240.000 te weinig aan zorg is geïndiceerd. Ook al zou het Zorgkantoor dit bedrag niet volledig als pgb hebben uitgekeerd, het is in hoge mate aannemelijk dat bij een rechtmatige besluitvorming een belangrijk gedeelte ervan wel tot uitkering zou zijn gekomen. Het is ook in hoge mate aannemelijk dat [verweerder] een belangrijk gedeelte van de zorg heeft verleend, ook buiten PV. Op grond hiervan heeft [betrokkene 1] als gevolg van onrechtmatig handelen van CIZ een bedrag van € 150.000 (5 jaren x € 30.000) dat zij aan [verweerder] verschuldigd was, ten onrechte niet betaald gekregen, waardoor haar vermogen is verminderd. CIZ is voor deze schade aansprakelijk jegens [verweerder] als erfopvolger onder algemene titel van [betrokkene 1] . Het hof schat de schade op dit bedrag. De wettelijke rente wordt toegewezen vanaf 4 januari 2018 (dag van de procesinleiding). De buitengerechtelijke incassokosten zijn onvoldoende onderbouwd.

2.1

CIZ heeft bij procesinleiding van 10 december 2020 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en op zijn beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld. CIZ heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten door hun advocaten, waarna CIZ nog heeft gerepliceerd.

3.Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1

Het middel heeft twee onderdelen, die elk meerdere klachten bevatten. Het eerste onderdeel gaat over het causaal verband tussen de gestelde schade en de indicatiebesluiten. Het tweede onderdeel gaat over de gevolgen van het feit dat [betrokkene 1] en [verweerder] met elkaar waren gehuwd in algehele gemeenschap van goederen voor de omvang van de schade. Het middel sluit af met een voortbouwklacht.^[18]

3.2

Onderdeel 1bevat in de eerste plaats een rechts- en motiveringsklacht over de overweging van het hof in rov. 5.4, dat in hoge mate aannemelijk is dat bij een rechtmatige besluitvorming een belangrijk gedeelte van het geïndiceerde bedrag tot uitkering zou zijn gekomen. Volgens de klacht heeft CIZ dit verband gemotiveerd betwist en heeft [verweerder] op die betwisting niet gemotiveerd gereageerd, zodat het hof op grond van art. 149 Rv Pro had moeten concluderen dat onvoldoende aannemelijk is dat in de hypothetische situatie dat CIZ rechtmatige indicatiebesluiten had genomen het Zorgkantoor wél een groot gedeelte van het geïndiceerde bedrag zou hebben uitgekeerd. Subsidiair noemt de klacht de overweging onbegrijpelijk in het licht van de betwisting door CIZ en de vaststaande feiten dat [betrokkene 1] in de werkelijke situatie niet in staat was te voldoen aan haar verantwoordingsplicht en het Zorgkantoor niet zonder meer gehouden was de bedragen te betalen die uit de indicatiebesluiten voortvloeien.

3.3

In de tweede plaats wordt geklaagd dat het hof in de rov. 4.6, 5.3 en 6.2 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door slechts van [verweerder] te verlangen dat hij aannemelijk maakt dat en in hoeverre hij zorgwerkzaamheden heeft verricht. Het hof had moeten toetsen wat het Zorgkantoor in de hypothetische situatie zonder onrechtmatige indicatiebesluiten vermoedelijk had beslist. Voor zover het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting zijn de bestreden overwegingen volgens de klacht onbegrijpelijk.

3.4

Ik schets eerst het juridisch kader voor de bespreking van deze klachten.

3.5

Ten aanzien van het bestaan en de omvang van schade gelden in beginsel de gewone regels van stelplicht en bewijslast. Daarbij is de rechter ingevolge art. 6:97 BW Pro bevoegd de schade te begroten op de manier die met de aard van de schade in overeenstemming is, of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.^[19]Het bepalen van de omvang van de te vergoeden schade berust in de regel op een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is, met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden.^[20]De inschatting van die laatste (hypothetische) situatie zal zich niet voor ‘echte’ bewijslevering lenen, maar het ligt wel voor de hand dat daarbij zoveel mogelijk van vaststaande feiten wordt uitgegaan.^[21]

3.6

Een overeenkomstige vergelijking is nodig bij het vaststellen van het causaal (condicio sine qua non) verband dat in de regel vereist is voor het vestigen van aansprakelijkheid. Het gaat dan om de vraag of de schade ook zonder de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust zou zijn ontstaan. Het condicio sine qua non-verband moet worden vastgesteld door de situatie zoals zij zich werkelijk heeft voorgedaan te vergelijken met de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven.^[22]De stelplicht en bewijslast hiervan rusten op de benadeelde. Dat betekent dat de benadeelde voldoende feiten en omstandigheden moet stellen, waaruit afgeleid kan worden dat de schade niet zou zijn ontstaan indien de gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden.^[23]

3.7

Het voorgaande is niet anders als het gaat om aansprakelijkheid voor een onrechtmatig overheidsbesluit.^[24]

3.8

In het geval dat, naar aanleiding van de aanwending van een bestuursrechtelijk rechtsmiddel tegen een indicatiebesluit, de omvang van de geïndiceerde zorg met terugwerkende kracht wordt uitgebreid, dan zal het zorgkantoor een daarmee corresponderende verhoging van het pgb doorgaans slechts aan de verzekerde uitbetalen indien deze de betaling van de extra zorg achteraf nog kan verantwoorden. De vraag of dan sprake is van schade (bestaande uit niet tot uitbetaling gekomen pgb) die in causaal verband staat met de te lage zorgindicatie door CIZ, is in de rechtspraak van de CRvB al vaker aan bod gekomen. In een uitspraak van 13 februari 2013 overwoog de CRvB ten aanzien van een verzoek tot schadevergoeding door CIZ:

“De Raad stelt voorop dat de wettelijke taakverdeling tussen CIZ en de zorgkantoren er niet aan in de weg behoeft te staan dat meerkosten die een betrokkene maakt in verband met het voorzien in zorg over ten onrechte niet geïndiceerde zorguren en die niet afdoende bij het zorgkantoor kunnen worden verantwoord, in causaal verband (…) staan met het daaraan ten grondslag liggende indicatiebesluit. Het niet afdoende kunnen verantwoorden is een omstandigheid die voor rekening van CIZ komt en die CIZ daarom niet aan een betrokkene kan tegenwerpen.”^[25]

In het vervolg van deze uitspraak werd echter geoordeeld dat niet het ontbreken van een verantwoording van de bedoelde meerkosten, maar de eigen interpretatie van het zorgkantoor van het herstelde indicatiebesluit ertoe heeft geleid dat niet alsnog een hoger pgb was toegekend en vastgesteld.^[26]De schade was daarom niet toe te rekenen aan CIZ.

3.9

In een uitspraak van 31 juli 2013 kwam de CRvB wel tot het oordeel dat sprake was van causaal verband:

“Gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is komen vast te staan dat appellanten niet in staat zijn om aan de door het Zorgkantoor gestelde verantwoordingseisen te voldoen. Omdat betrokkene in de periode van 15 mei 2005 tot 28 februari 2007 niet voor een pgb voor de verleende nachtzorg in aanmerking kwam, is in die periode niet de zorg geregistreerd op de manier zoals vereist voor het verantwoorden van besteding van een pgb. (…) Het niet afdoende kunnen verantwoorden van de zorgkosten is in een geval als het onderhavige een omstandigheid die voor rekening van CIZ komt en die CIZ niet aan appellanten kan tegenwerpen. De kosten die appellanten hebben gemaakt in verband met het voorzien in zorg over de ten onrechte niet geïndiceerde uren staan dan ook in causaal verband met het onrechtmatige besluit van 1 november 2006.”^[27]

In latere uitspraken heeft de CRvB naar deze overwegingen verwezen.^[28]

3.1

Uit de uitspraak van 31 juli 2013 kan verder worden opgemaakt dat voor schadevergoeding door CIZ wel is vereist dat het bestaan en de omvang van de schade tot op zekere hoogte aannemelijk zijn gemaakt:

“Gelet op (…) specificatie van de uren waarin betaalde krachten aan betrokkene zorg hebben verleend, de daarbij gehanteerde tarieven en de omstandigheid dat met het indicatiebesluit van 28 februari 2007 is komen vast te staan dat betrokkene redelijkerwijs was aangewezen op de verleende zorg, hebben appellanten naar het oordeel van de Raad zowel het bestaan van de schade als de omvang ervan voldoende aannemelijk gemaakt. Daarbij heeft de Raad mee laten wegen dat appellanten bij het verlenen van de zorg in 2005 en 2006 redelijkerwijs geen rekening hebben hoeven houden met het in 2007 alsnog indiceren van de nachtzorg en dat zij om die reden niet in staat zijn om tot een nadere onderbouwing van de gestelde schade te komen.”^[29]

3.11

Ook heeft de CRvB uitgemaakt dat de betrokkene zich eerst moet wenden tot het zorgkantoor om de kosten van de extra geïndiceerde zorg op basis van een pgb vergoed te krijgen. Voor zover betrokkene daarin niet slaagt, kan hij of zij zich tot CIZ wenden met een verzoek tot schadevergoeding.^[30]

3.12

In het bestreden arrest heeft het hof - in navolging van de rechtbank^[31]- de hiervoor besproken rechtspraak van de CRvB tot uitgangspunt genomen. Het hof overwoog:

“4.6 Zoals blijkt uit de ook door CIZ vermelde jurisprudentie van de CRvB is [verweerder] / [betrokkene 1] ten opzichte van CIZ in het kader van onrechtmatige besluitvorming niet gehouden het daadwerkelijk uitgevoerd zijn van werkzaamheden op dezelfde manier aan te tonen als [betrokkene 1] verplicht was ten opzichte van het Zorgkantoor bij het indienen van declaraties. CIZ mag aan [verweerder] niet tegenwerpen dat hij niet heeft voldaan aan de normen waarvan het Zorgkantoor uitgaat. [verweerder] zal echter wel aannemelijk moeten maken dat en zo ja, in hoeverre hij werkzaamheden heeft verricht.”

Het hof heeft dit uitgangspunt herhaald bij de beoordeling van het incidentele hoger beroep van CIZ:

“6.2 Zoals eerder overwogen moet [verweerder] wel voldoende aannemelijk maken dat de zorg die voortvloeide uit de gecorrigeerde indicatiebesluiten ook daadwerkelijk is verleend. Uit hetgeen in het principale appel is overwogen volgt dat hij dit voor een gedeelte heeft gedaan. De grieven B, C en D falen. Uit de vaste jurisprudentie van de Centrale raad van Beroep volgt dat CIZ aan [verweerder] niet mag tegenwerpen dat hij geen nauwkeurige specificaties kan geven. Het ontbreken van specificaties is in dit geval mede een gevolg van onrechtmatige besluiten van CIZ. Bij aannemelijkheid van schade waarvan de omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, mag de rechter de schadeomvang schatten.”

3.13

Ik keer terug naar de klacht over de overweging van het hof in rov. 5.4, dat in hoge mate aannemelijk is dat bij een rechtmatige besluitvorming een belangrijk gedeelte van het geïndiceerde bedrag tot uitkering zou zijn gekomen.

3.14

De klacht kan niet slagen. Het oordeel van het hof dat CIZ niet kan tegenwerpen dat de gestelde meerkosten van zorg niet afdoende kunnen worden verantwoord op de manier die de Regeling subsidies AWBZ voorschrijft (met een zorgovereenkomst, urenspecificatie en betaalbewijzen), getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Deze verantwoording is gericht op het laten vaststellen van een toegekend pgb. Als het gaat om zorg waarvoor ten tijde van de verlening een indicatie was geweigerd en dus ook geen pgb was toegekend, kan daarom niet zonder meer van de betrokkene worden verwacht dat hij of zij in staat is te voldoen aan de bedoelde (strikte) verantwoordingseisen; de betrokkene behoefde daarop niet bedacht te zijn.

3.15

De consequentie hiervan is dat uit het feit dat de betrokkene niet aan de verantwoordingseisen kan voldoen in de situatie dat pas achteraf een toereikende indicatie en pgb is verstrekt, niet kan worden afgeleid dat dit óók het geval zou zijn geweest in de situatie dat reeds ten tijde van het verlenen van de zorg een toereikende indicatie zou zijn verstrekt. Dat in deze laatste, hypothetische situatie wel aan de verantwoordingseisen zou zijn voldaan, kan worden aangenomen indien bijvoorbeeld de verlening van de zorg aannemelijk is gemaakt en de betrokkene in het verleden de kosten van geïndiceerde zorg afdoende heeft kunnen verantwoorden.

3.16

Bij het voorgaande moet worden bedacht dat een onrechtmatig indicatiebesluit nimmer tot aansprakelijkheid van CIZ voor schade zou kunnen leiden, indien in dat kader de betrokkene ten aanzien van de kosten van ten onrechte niet geïndiceerde zorg aan de verantwoordingseisen van de Regeling subsidies AWBZ zou moeten voldoen; als aan deze eisen voldaan kan worden dan zal het zorgkantoor met terugwerkende kracht een pgb toekennen en vaststellen, en lijdt de betrokkene geen schade.^[32]

3.17

Vanuit een oogpunt van rechtseenheid is het wenselijk is dat de civiele rechter zich op dit punt aansluit bij de rechtspraak van de CRvB als gespecialiseerde bestuursrechter. Dat geldt te meer nu de bestuursrechter exclusief bevoegd is te oordelen over schadevergoeding indien de schade is veroorzaakt door een besluit waarover de CRvB in hoogste aanleg oordeelt en dat besluit niet voor 1 juli 2013 is genomen (artikel 8:89 lid 1 Awb Pro).^[33]

3.18

De twee klachten van onderdeel 1 berusten op het uitgangspunt dat in de beoordeling van het condicio sine qua non-verband en de omvang van de schade betrokken had moeten worden dat [betrokkene 1] de gestelde meerkosten van ten onrechte niet geïndiceerde zorg niet tegenover het Zorgkantoor heeft kunnen verantwoorden.^[34]Uit wat ik hiervoor heb opgemerkt, volgt dat dat uitgangspunt onjuist is. Het hof heeft in rov. 4.6 (evenals in rov. 4.3 en 6.2) terecht tot uitgangspunt genomen dat aan [verweerder] / [betrokkene 1] niet kan worden tegengeworpen dat niet is voldaan aan de normen voor het verantwoorden van de besteding van een pgb tegenover het Zorgkantoor.

3.19

De beide klachten berusten verder op het uitgangspunt dat in de procedure bij rechtbank en hof door CIZ is aangevoerd dat [betrokkene 1] zonder de onrechtmatige besluitvorming evenmin in staat was geweest om haar uren te verantwoorden bij het Zorgkantoor.^[35]In onderdeel 1 en de daarop gegeven toelichting wordt verwezen naar vindplaatsen in de processtukken van CIZ waar die stelling zou zijn aangevoerd.^[36]In deze vindplaatsen betoogde CIZ dat ten aanzien van de besteding van een pgb een verantwoordingsplicht geldt en dat [verweerder] de gestelde meerkosten niet heeft onderbouwd en/of niet heeft aangetoond met een urenregistratie van door hem geleverde zorg. Het hof heeft in die passages niet een betoog behoeven te lezen van de strekking dat als de onrechtmatige indicatiebesluiten worden weggedacht, [betrokkene 1] evenmin in staat zou zijn geweest om de (uren aan) verleende zorg te verantwoorden. De klachten missen daarom een feitelijke grondslag in de processtukken.^[37]

3.2

Voor het overige getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk dat volgens het hof in hoge mate aannemelijk is dat bij een rechtmatige besluitvorming een belangrijk deel van de ruim € 240.000 aan te weinig geïndiceerde zorg wel tot uitkering zou zijn gekomen, gezien de - in cassatie onbestreden - vaststellingen van het hof dat in de periode 2010-2014 jaarlijks gemiddeld € 48.620 aan declaraties van [verweerder] door het Zorgkantoor is goedgekeurd (rov. 5.3 in verbinding met 3.3.3 (en het slot van 4.5))^[38]en dat in hoge mate aannemelijk is dat [verweerder] een belangrijk deel van de (te weinig geïndiceerde) zorg heeft verleend, ook buiten de zorgfunctie Persoonlijke Verzorging (rov. 5.4-5.5).

3.21

Onderdeel 1 kan niet tot cassatie leiden.

3.22

Onderdeel 2richt twee klachten tegen het oordeel van het hof, in rov. de 5.3, 5.4, 5.6 en 6.1, dat [betrokkene 1] een schade heeft geleden van € 150.000 waarvan [verweerder] als erfopvolger vergoeding kan vorderen. Volgens de eerste klacht heeft het hof miskend dat [betrokkene 1] geen schade heeft geleden, aangezien uit de vaststaande feiten volgt dat zij zonder onrechtmatige indicatiebesluiten weliswaar een hoger pgb van het Zorgkantoor zou hebben ontvangen, maar zij dit bedrag zou hebben doorbetaald aan [verweerder] . Volgens de tweede, subsidiaire klacht heeft het hof miskend dat [verweerder] als erfopvolger onder algemene titel van [betrokkene 1] slechts vergoeding van de helft van de schade (dus € 75.000) kan vorderen. Uit het vaststaande feit dat [betrokkene 1] en [verweerder] in gemeenschap van goederen waren gehuwd, volgt dat bij doorbetaling van een hoger pgb aan [verweerder] niet het vermogen van [betrokkene 1] € 150.000 hoger zou zijn geweest, maar hooguit het vermogen van de huwelijksgemeenschap. Vast staat dat de huwelijksgemeenschap door het overlijden van [betrokkene 1] van rechtswege is ontbonden. Op grond hiervan heeft iedere echtgenoot recht op de helft (art. 1:100 BW Pro). Als de ontbonden gemeenschap € 150.000 meer zou hebben omvat, dan had [verweerder]
als erfopvolger onder algemene titeldus € 75.000 meer ontvangen uit de erfenis van [betrokkene 1] , zo betoogt de klacht.

3.23

De eerste klacht ziet eraan voorbij dat het oordeel van het hof inhoudt dat de door [betrokkene 1] geleden schade bestaat uit het ontbreken van de mogelijkheid om de schuld aan [verweerder] uit een pgb te voldoen, waar die mogelijkheid zonder onrechtmatige indicatiebesluiten wel zou hebben bestaan.^[39]De tweede klacht ziet eraan voorbij dat de omvang van de schadevordering van [betrokkene 1] waarin [verweerder] haar als erfgenaam ingevolge art. 4:182 BW Pro is opgevolgd niet wordt beïnvloed door de verdeling van de nalatenschap waartoe deze vordering behoort. De klachten stuiten hierop reeds af. In het midden kan blijven of de nieuwe juridische stellingen waarop deze klachten zijn gebaseerd, in cassatie toelaatbaar zijn.^[40]

3.24

De slotsom is dat de onderdelen 1 en 2 niet slagen en dat daarom de voortbouwklacht evenmin tot cassatie kan leiden.

4.Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

4.1

Het incidentele middel omvat een tweetal onderdelen. Het eerste onderdeel betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente over de schadevergoeding, en het tweede onderdeel de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Verder is een op deze onderdelen voortbouwende “vervolgklacht” tegen het dictum gericht.

4.2

Onderdeel 1klaagt dat het hof de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf 4 januari 2018 terwijl [verweerder] primair toewijzing vanaf de data van de vernietigde indicatiebesluiten althans vanaf 13 april 2015 c.q. 12 november 2015 heeft gevorderd. Het hof heeft daarmee volgens de klacht miskend dat bij een verbintenis tot schadevergoeding de wettelijke rente verschuldigd is vanaf het moment waarop de schade is geleden. De beslissing om de wettelijke rente pas vanaf de datum van de procesinleiding toe te wijzen is ook onbegrijpelijk omdat het hof geen inzicht in zijn gedachtegang heeft gegeven.

4.3

Op grond van art. 6:119 lid 1 BW Pro is wettelijke rente over een te laat betaalde geldsom verschuldigd gedurende de tijd dat de schuldenaar met betaling in verzuim is. Bij een verbintenis tot schadevergoeding die voortvloeit uit een onrechtmatige daad treedt verzuim zonder ingebrekestelling in (art. 6:83 onder Pro b BW). De wettelijke rente loopt dan vanaf het moment dat de verbintenis opeisbaar is. Dat zal in de regel het moment zijn waarop de schade is geleden, of in verband met de wijze van schadebegroting geacht moet worden te zijn geleden.

4.4

In dit geval heeft [verweerder] bij memorie van grieven wettelijke rente over het schadebedrag gevorderd:

“vanaf de data van de vernietigde indicatiebesluiten, althans vanaf 13 april 2015 c.q. 12 november 2015 c.q. vanaf de dag van procesinleiding (4 januari 2018) tot aan de dag der algehele voldoening”.^[41]

4.5

Dit deel van de vordering heeft [verweerder] niet nader toegelicht. Uit de beslissing in rov. 5.6 en het dictum om de wettelijke rente toe te wijzen vanaf 4 januari 2018 (de datum waarop de procesinleiding is ingediend) volgt dat het hof toewijzing vanaf de primair gevorderde data van de indicatiebesluiten niet toewijsbaar heeft geoordeeld. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, aangezien de schade in de vorm van misgelopen pgb pas na de onrechtmatige schadebesluiten kan zijn ontstaan.^[42]De subsidiair gevorderde ingangsdata “13 april 2015 c.q. 12 november 2015 c.q. vanaf de dag van de procesinleiding (4 januari 2018)” heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als aan elkaar nevengeschikte onderdelen van de vordering. Het gevolg daarvan is dat het hof niet behoefde te motiveren waarom het heeft gekozen voor toewijzing vanaf de dag van de procesinleiding en niet voor één van de andere genoemde data. Onderdeel 1 slaagt daarom niet.

4.6

Onderdeel 2voert aan dat de [verweerder] de gevorderde buitengerechtelijke kosten uitvoerig heeft toegelicht bij zijn grief X terwijl CIZ in haar reactie slechts is ingegaan op de stellingen van [verweerder] in eerste aanleg. Het hof had deze kosten op grond van art. 149 Rv Pro moeten toewijzen omdat ze in hoger beroep onbetwist zijn gebleven. Het hof heeft de afwijzing ook veel te summier gemotiveerd door in rov. 5.6 slechts te overwegen dat buitengerechtelijke kosten onvoldoende zijn onderbouwd.

4.7

De buitengerechtelijke kosten die volgens art. 6:96 lid 2 onder Pro b en c BW in aanmerking komen voor volledige vergoeding als vermogensschade kunnen overlappen met de proceskosten bedoeld in de art. 237-240 Rv die aan de hand van forfaitaire vastgesteld salaris voor de advocaat plegen te worden vergoed. Dit kan zich met name voordoen bij de kosten van voorbereiding van de dagvaarding en andere processtukken en bij de kosten van instructie van de zaak.^[43]Komt het tot een proces, dan vallen die kosten bij overlapping uitsluitend onder de bepalingen over proceskosten (zie art. 6:96 lid 3 BW Pro in verbinding met art. 241 Rv Pro).^[44]De eiser die vergoeding van buitengerechtelijke kosten vordert, dient te stellen en te specificeren dat deze kosten zijn gemaakt ter zake van andere verplichtingen dan die waarvoor de art. 237-240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten.^[45]Ten aanzien van deze specificatie bevat het rapport ‘BGK Integraal 2013’ van een werkgroep van de rechterlijke macht de volgende aanbeveling:

“De specificatie als hiervoor bedoeld dient (…) te bestaan uit een omschrijving van de verrichtingen - andere dan die bedoeld in art. 241 Rv Pro -, het daarmee gemoeide aantal uren en het gehanteerde uurtarief. Het zal naar het oordeel van de werkgroep ook in deze situatie moeten gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) sommatie of het enkel doen van een – niet aanvaard - schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.”^[46]

4.8

In de procesinleiding heeft [verweerder] de verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden omschreven als “inwinnen van inlichtingen, besprekingen, versturen van sommatie, correspondentie, telefonische contacten etc.”. De rechtbank heeft de gevorderde buitengerechtelijke kosten afgewezen op de grond dat deze onvoldoende zijn onderbouwd. [verweerder] is hiertegen opgekomen met grief X. In de toelichting op deze grief heeft hij met betrekking tot verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden gewezen op de brief van 12 november 2015 waarbij CIZ aansprakelijk is gesteld, een telefonisch overleg tussen partijen op 24 november 2015, en een e-mail van dezelfde datum waarin CIZ nogmaals is verzocht aansprakelijkheid te erkennen, de bestuursrechtelijke procedures tegen het Zorgkantoor en een factuur van schade-expert [betrokkene 2] . Op deze grief heeft CIZ gereageerd door te betogen dat [verweerder] zich heeft beperkt tot een (herhaalde) nauwelijks onderbouwde aansprakelijkstelling, dat de procedure tegen het Zorgkantoor niet tot buitengerechtelijke werkzaamheden kan leiden, en dat de kosten van [betrokkene 2] evenmin als zodanig kunnen gelden omdat deze kosten niet voorafgaand aan de procedure zijn gemaakt.^[47]

4.9

Uit deze beschrijving van het partijdebat in hoger beroep volgt dat CIZ wel degelijk heeft gereageerd op hetgeen in de memorie van grieven over de buitengerechtelijke kosten is gesteld. In zoverre mist de klacht dan ook feitelijke grondslag. Met zijn oordeel in rov. 5.6 dat de buitengerechtelijke incassokosten onvoldoende zijn onderbouwd heeft het hof kennelijk CIZ gevolgd in haar verweer tegen grief X. Gezien hetgeen ik hiervoor onder 4.7 heb opgemerkt getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde het ook geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Onderdeel 2 slaagt niet.

4.1

De vervolgklacht heeft geen zelfstandige betekenis en kan evenmin tot cassatie leiden.

5.Conclusie

De conclusie strekt zowel in het principaal als het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Aansprakelijkheid Centrum Indicatiestelling Zorg voor schade door onrechtmatige indicatiebesluiten