ECLI:NL:PHR:2020:992

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00494

Zitting23 oktober 2020

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de man]

verzoeker tot cassatie,

(hierna: de man),

advocaat: mr. H.J.W. Alt

tegen

[de vrouw]

verweerster in cassatie,

(hierna: de vrouw),

niet verschenen.

Deze zaak betreft de afwikkeling van een echtscheiding tussen partijen. In cassatie wordt geklaagd over de beslissing van het hof over de door de man te betalen partneralimentatie en over de vorderingen die hij aan de vrouw dient te voldoen in het kader van de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk. De man klaagt dat het hof bij zijn oordeel over de behoefte van de vrouw de devolutieve werking van het appel heeft miskend en dat het hof in zijn oordeel over de draagkracht en de vorderingen van de vrouw op de man ten onrechte niet heeft beslist op een verzoek tot inzage en afschrift zoals bedoeld in art. 843a Rv. Aan de orde komt de vraag of het hof het verzoek van de man als een vordering (verzoek) in de zin van art. 843a Rv had moeten beschouwen. De man klaagt tevens over schending van art. 21 en Pro 22 Rv, stelplicht en bewijslast, miskenning van de Haviltex-maatstaf. Ook bevat het middel diverse motiveringsklachten.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.^[1]

(i) Partijen zijn op 18 september 1998 met elkaar gehuwd onder het maken van huwelijkse voorwaarden. Hun huwelijk is op 13 juni 2016 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 13 januari 2016 in de registers van de burgerlijke stand.

(ii) De huwelijkse voorwaarden van partijen bepalen in artikel 1 dat Pro tussen de echtgenoten een beperkte huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap bestaat, te weten de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] waarin de man voor 2/3 is gerechtigd en de vrouw voor 1/3. Elke andere huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap is uitgesloten.

1.2

Bij op 9 juni 2015 ingekomen inleidend verzoekschrift heeft de vrouw de rechtbank Amsterdam verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken en nevenvoorzieningen te treffen. De vrouw heeft verzocht:

- een voorziening te treffen ter afwikkeling van de vermogensrechtelijke aspecten van het huwelijk, waarbij ze na wijziging van eerdere verzoeken verzocht:

o Primair: te bepalen dat partijen geleefd hebben alsof er sprake was van een algehele gemeenschap van goederen; alsmede dat de vrouw recht heeft op de helft (van de waarde) daarvan; alsmede de omvang te bepalen;

o Subsidiair: de echtscheiding vermogensrechtelijk af te wikkelen aan de hand van – samengevat: de tussen partijen gesloten akte van huwelijkse voorwaarden; de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschap(pen), in het bijzonder de gemeenschap met betrekking tot de in Italië gelegen onroerende zaak [A] ; de door de ene echtgenoot met zijn/haar privévermogen gepleegde investeringen in de aan de andere echtgenoot toebehorende zaken cq de door de ene echtgenoot (ten behoeve van eigen gewin) verrichte onttrekkingen aan het vermogen van de andere echtgenoot;

o ten aanzien van het primair en subsidiair verzochte: te bepalen dat de man gehouden is het totaal van de aldus vast te stellen vorderingen van de vrouw binnen twee weken na de in deze te wijzen beschikking aan de vrouw te voldoen; alsmede dat de man daarna jegens de vrouw de wettelijke rente is verschuldigd tot de dag van de algehele voldoening van deze schuld;

- een door de man te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud vast te stellen van € 7.015,- bruto per maand.^[2]

1.3

De man heeft verweer gevoerd en een zelfstandig verzoek gedaan tot toedeling onder voorwaarden van [A] aan hem. De vrouw heeft tegen het zelfstandige verzoek van de man verweer gevoerd.

1.4

Nadat op 7 september 2016 en 29 augustus 2017 mondelinge behandelingen hebben plaatsgevonden heeft de rechtbank bij beschikking van 11 oktober 2017^[3]– kort gezegd – de wijze van verdeling vastgesteld van de eenvoudige gemeenschap met betrekking tot de woning [A] en het meer en anders verzochte afgewezen.

1.5

De vrouw heeft op 9 januari 2018 tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Zij heeft daarbij verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikking, te bepalen dat de man aan haar een bijdrage in de kosten van levensonderhoud dient te betalen van € 7.015,- bruto per maand en te bepalen dat de man aan de vrouw een bedrag betaalt van € 355.482,04 op grond van haar vorderingen genoemd in haar beroepsschrift onder punt 10 tot en met 16. Laatstgenoemde vorderingen zijn aangeduid met A (geldleningen van de vrouw aan de man, B, C (opbrengsten van verkochte gezamenlijke onroerende zaken) en D. In de loop van de procedure bij het hof heeft de vrouw het onder B en D gestelde ingetrokken.^[4]De man heeft verweer gevoerd en verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.

1.6

Op 4 juli 2018 heeft een mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Op verzoek van partijen is de zaak aangehouden teneinde partijen de gelegenheid te bieden te trachten overeenstemming in der minne te bereiken. Nadat partijen daarin niet slaagden heeft op verzoek van de vrouw op 6 juni 2019 een nadere mondelinge behandeling plaatsgevonden. Beide advocaten hebben bij deze zittingen pleitnotities overgelegd.

1.7

Bij beschikking van 12 november 2019^[5]heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd, voor zover daarin het verzoek van de vrouw de man te veroordelen aan haar een bijdrage in haar levensonderhoud te betalen is afgewezen en opnieuw beschikkende bepaald dat de man met ingang van 13 juni 2016 aan de vrouw als bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw dient te betalen een bedrag van € 7.015,- bruto per maand, voor zover het de niet verstreken termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen; dat de man uit hoofde van de afwikkeling van de vermogensrechtelijke gevolgen van de ontbinding van het huwelijk aan de vrouw dient te betalen een bedrag in totaal € 96.033,28.

1.8

De man heeft tegen de beschikking van 12 november 2019 – tijdig^[6]– cassatieberoep ingesteld. Bij faxbericht van 14 april 2020 heeft de advocaat van de vrouw laten weten af te zien van de mogelijkheid verweer te voeren.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

De man heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat is uitgewerkt in drie onderdelen die diverse rechts- en motiveringsklachten bevatten. Het eerste onderdeel heeft betrekking op het oordeel van het hof over de verzochte partneralimentatie. Het tweede en het derde onderdeel hebben betrekking op zowel het oordeel van het hof over de draagkracht als op de vordering ter afwikkeling van het huwelijk aangeduid met A en daarop voortbouwend de vordering aangeduid met C. De klachten van het tweede en het derde onderdeel splitsen niet duidelijk uit of ze betrekking hebben op het oordeel van het hof over de partneralimentatie dan wel de vorderingen in verband met de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk, waardoor ze soms moeilijk te duiden zijn.

Devolutieve werking

2.2

Het
eerste onderdeelis gericht tegen rov. 5.2 (in samenhang met rov. 5.1 en 4.1 t/m 4.3). In rov. 5.2 overweegt het hof:

‘5.2 De vrouw stelde in eerste aanleg dat haar behoefte € 4.209,- netto per maand bedroeg. De man stelde de behoefte van de vrouw op een bedrag van € 1.959,50 netto per maand. De rechtbank heeft met een aantal bezwaren van de man tegen de door de vrouw gestelde behoefte rekening gehouden en overwogen dat, hoewel partijen strijden over de hoogte van hun gezamenlijk inkomen, tussen hen vaststaat dat zij tijdens het huwelijk in een behoorlijke mate van welstand leefden. In het licht daarvan heeft de rechtbank de behoefte van de vrouw vastgesteld op een bedrag van € 3.860,- per maand. In hoger beroep stemt de vrouw in met deze vaststelling. Omdat het verzoek van de vrouw de man te veroordelen aan haar een uitkering in haar levensonderhoud te betalen door de rechtbank is afgewezen, was er voor de man geen noodzaak in hoger beroep te komen van de door de rechtbank vastgestelde behoefte van de vrouw. Nu de vrouw in hoger beroep is gekomen van de afwijzing van de rechtbank de man te veroordelen aan haar een bijdrage in haar levensonderhoud te betalen had het op de weg van de man gelegen als verweer in hoger beroep (subsidiair) opnieuw bezwaren aan te voeren tegen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde behoefte van de vrouw indien hij niet akkoord is met de door de rechtbank vastgestelde behoefte. Nu de man dat heeft nagelaten, gaat ook het hof uit van de door de rechtbank vastgestelde behoefte van de vrouw van € 3.860,- netto per maand.’

2.3

In randnr. 2.1.1 van het eerste onderdeel klaagt de man dat het hof, door aldus te overwegen, de devolutieve werking van het appel heeft miskend, althans geen inzage heeft gegeven in zijn gedachtegang, dan wel zijn oordeel niet met redenen heeft omkleed. Op grond van de devolutieve werking van het appel had het hof volgens de man ambtshalve de in eerste aanleg door de man naar voren gebrachte bezwaren tegen de door de vrouw gestelde behoefte opnieuw moeten beoordelen. Daarvoor was niet noodzakelijk dat de man in hoger beroep (al dan niet subsidiair) opnieuw bezwaren tegen die behoefte aanvoerde. Het hof heeft volgens de man terecht geoordeeld dat de man niet in (incidenteel) hoger beroep hoefde te komen tegen de door de rechtbank vastgestelde behoefte van de vrouw, omdat de rechtbank de door de vrouw verzochte partneralimentatie had afgewezen.

Daarnaast wijst de man er in randnr. 2.1.2 op dat hij blijkens de pleitnotities in hoger beroep zijn in eerste aanleg ingenomen standpunt met betrekking tot de behoefte in hoger beroep heeft gehandhaafd. De man verwijst in die pleitnotities naar het verweerschrift voorlopige voorzieningen d.d. 19 oktober 2015, nrs. 11 t/m 31 en het verweerschrift n.a.v. Nadere verzoeken d.d. 2 maart 2016,^[7]nrs. 9 t/m 29, waar hij verweer voert tegen de door de vrouw gestelde behoefte^[8]en stelt:^[9]

‘Mijnheer meent nog altijd dat mevrouw niet behoeftig is en tevens dat zij geen (aanvullende) behoefte heeft aan een bijdrage.’

Ook wijst de man er in 2.1.2 van zijn cassatieverzoekschrift – onder vermelding van vindplaatsen – op dat de welstand van partijen tijdens het huwelijk in hoger beroep voorwerp was van debat, hetgeen van belang is voor de beoordeling van de huwelijksgerelateerde behoefte.

2.4

De klacht in randnr. 2.1.1 is gegrond.

2.5

Op grond van de devolutieve werking van het appel moet het hof de door verweerder in eerste aanleg verdedigde stellingen of weren die de rechtbank heeft verworpen of buiten behandeling gelaten ambtshalve opnieuw beoordelen, voor zover in het hoger beroep de toewijsbaarheid van het verzoek waarop ze betrekking hebben door gegrondbevinding van een grief opnieuw aan de orde komt. Bij een voor verweerder in eerste aanleg gunstig dictum is het instellen van (incidenteel) appel daarvoor niet nodig. Dit leidt uitzondering als de verweerder zijn in eerste aanleg verdedigde stellingen of weren heeft prijsgegeven.^[10]

2.6

De rechtbank heeft de door de vrouw verzochte partneralimentatie afgewezen, omdat de rechtbank niet kon vaststellen dat de vrouw behoeftig was, doordat ze de rechtbank geen inzage had gegeven in haar financiële situatie.^[11]De man heeft in eerste aanleg verweer gevoerd met betrekking tot de door de vrouw gestelde behoefte en diverse door de vrouw opgevoerde posten betwist.^[12]Ook stelde hij dat partijen nimmer een inkomen van € 200.000,- netto per jaar beschikbaar hadden, zoals de vrouw stelde. ‘Nog niet in de buurt daarvan.’^[13]De rechtbank heeft in rov. 3.9.5 van haar beschikking van 17 oktober 2017 dit verweer met betrekking tot een aantal posten geheel of gedeeltelijk gehonoreerd en overwogen ten aanzien van de overige posten waartegen de man bezwaren had aangevoerd:

‘Hoewel partijen strijden over de hoogte van hun gezamenlijk inkomen, staat tussen hen vast dat zij tijdens het huwelijk in een behoorlijke mate van welstand leefden. De overige opgevoerde lasten acht de rechtbank in dat licht dan ook passend.’

Grief 1 van de vrouw in hoger beroep had betrekking op de afwijzing door de rechtbank van de door haar verzochte partneralimentatie, in het bijzonder het oordeel van de rechtbank over de behoeftigheid. Het hof komt in rov. 5.5 tot het oordeel dat de vrouw wel behoeftig is.

2.7

Gezien het slagen van grief 1 van de vrouw met betrekking tot de behoeftigheid had het hof de toewijsbaarheid van de verzochte partneralimentatie opnieuw moeten beoordelen met inachtneming van de in eerste aanleg verdedigde stellingen en verweren en daarbij een zelfstandig oordeel moeten geven over de behoefte van de vrouw (en draagkracht van de man). Door te oordelen dat het op de weg van de man had gelegen als verweer in hoger beroep (subsidiair) opnieuw bezwaren aan te voeren tegen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde behoefte van de vrouw indien hij niet akkoord is met de door de rechtbank vastgestelde behoefte, heeft het hof de devolutieve werking van het appel miskend. Het hof heeft niet geoordeeld dat de man zijn verweer met betrekking tot de door de vrouw gestelde behoefte, voor zover dat door de rechtbank is verworpen, heeft prijsgegeven.

2.8

Nu de klacht over miskenning van de devolutieve werking in randnr. 2.1.1 slaagt, behoeft de klacht in randnr. 2.1.3 geen behandeling.

2.9

Randnr. 2.1.4 bevat een voortbouwende klacht, inhoudende dat als een van de in 2.1.1-2.1.3 besproken klachten slaagt, rov. 5.3 t/m 5.6 en 6.1 t/m 6.3 evenmin in stand kunnen blijven. Nu de klacht uit randnr. 2.1.1 slaagt, zal het verwijzingshof na verwijzing opnieuw over het verzoek tot vaststelling van partneralimentatie van de vrouw moeten oordelen.^[14]

2.1

De klachten van het
tweede onderdeel(randnrs. 2.2-2.2.8) richten zich afwisselend tegen rov. 5.6 over de draagkracht van de man en/of rov. 5.11, waarin het hof oordeelt over de vordering, aangeduid met A,^[15]die de vrouw op de man stelt te hebben in verband met de vermogensrechtelijke afwikkeling van de echtscheiding. Randnr. 2.2.8 bevat een voortbouwende klacht die gericht is tegen de beslissing van het hof over de vordering aangeduid met C. Het onderdeel bevat rechts- en motiveringsklachten over de wijze waarop het hof al dan niet toepassing heeft gegeven aan art. 843a Rv, 149 Rv, 21 en 22 Rv en het Haviltex-criterium. Ik behandel de klachten overeenkomstig de indeling in het cassatieverzoekschrift naar onderwerp, in de volgorde van deze opsomming. Waar nodig spits ik mijn bespreking toe op het oordeel van het hof over de draagkracht dan wel de vorderingen aangeduid met A of C. Een enkele motiveringsklacht behandel ik bij mijn bespreking van het derde onderdeel, omdat dat onderdeel verwante motiveringsklachten bevat.

2.11

De vordering ad A, waarop rov. 5.11 betrekking heeft, omschrijft het hof in rov. 5.9 als volgt.

‘5.9 ad A

De stelling van de vrouw is dat zij de man tijdens het huwelijk een totaalbedrag van € 79.394,36 leende. Als productie HB3 heeft de vrouw overgelegd:

- een bankafschrift van 28 september 2000 van de rekening met nummer [001] ten name van [de vrouw] waarop een bedrag van HFL 12.000,- (hof thans: € 5.445,36) wordt overgemaakt naar de rekening van [de] man met de omschrijving ‘lening’;

- een bankafschrift van voornoemde rekening van 31 maart 2004 waarop twee bedragen van respectievelijk € 37.000,- en € 30.000,- worden overgemaakt naar de rekening van de man met de omschrijving ‘lening’;

- een bankafschrift van voornoemde rekening van 22 juli 2005 waarop twee bedragen van respectievelijk € 3582,- en € 3.367,- worden overgemaakt aan de belastingdienst met de omschrijving ‘Inkomstenbelasting 2002 plus invorderingskosten van 2003 [de man] ’ en ‘Inkomstenbelasting 2003 [de man] ’.’

Verzoek ex art. 843a Rv

2.12

In randnrs. 2.2.1 en 2.2.2 klaagt de man dat het hof in rov. 5.6 en 5.11, en ook overigens in de beschikking, ten onrechte ongemotiveerd voorbij gaat aan het verzoek van de man in de punten 32 t/m 34 van zijn verweerschrift in appel om de vrouw te veroordelen om haar bankafschriften van de ABN AMRO Bank met rekeningnummer [001] vanaf 2003 t/m 2015 volledig over te leggen. Door overlegging van de complete en sluitende bankafschriften kan volgens de man immers worden aangetoond dat genoemde rekening ten aanzien van de bewuste bedragen door de man is gevoed en dus of die bedragen daadwerkelijk zijn geleend, of die nog openstaan dan wel al lang zijn terugbetaald. De man stelt dat het hof het verzoek in zijn verweerschrift in appel, zo nodig ambtshalve ex art. 25 Rv Pro de rechtsgronden aanvullend, had dienen aan te merken als een verzoek in de zin van art. 843a Rv en daarop inhoudelijk had moeten beslissen. Door dit niet te doen gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting doordat het artikel 843 Rv Pro miskent, hetzij is het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. In de laatste alinea onder 2.2.2 refereert de man niet aan voornoemde bankafschriften, maar stelt de man dat het hof ‘het verzoek tot overlegging van die administratie’ had moeten toewijzen.^[16]

2.13

Voor zover de man klaagt dat het hof zijn verzoek had moeten toewijzen tot overlegging van ‘die administratie’, naar ik begrijp doelend op de administratie van de man voor zover de vrouw daarover beschikt, omdat zij die zou hebben meegenomen uit de woning [A] in Italië,^[17]faalt de klacht. De man wijst wel op zijn stelling in eerste aanleg dat de vrouw de administratie heeft meegenomen, maar geeft niet de vindplaats in de processtukken van zijn verzoek in de zin van art. 843a Rv tot overlegging van ‘de administratie’, meer of anders dan voornoemde bankafschriften van de rekening bij de ABN AMRO Bank. De klacht voldoet op dit punt niet aan de eisen van art. 407 Rv Pro.^[18]Ik beperk me hierna tot de vraag of het hof het verzoek tot overlegging van de bankafschriften van genoemde ABN AMRO rekening als verzoek (vordering) zoals bedoeld in art. 843a Rv had moeten aanmerken.

2.14

Art. 843a lid 1 Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.^[19]

2.15

Hoewel in art. 843a lid 1 Rv het woord ‘vorderen’ is gebruikt, oordeelde Uw Raad in de uitspraak van 26 oktober 2018 dat inzage, afschrift of uittreksel ook kan worden verzocht bij verzoekschrift. Een verzoek op grond van art. 843a Rv kan worden gedaan als zelfstandig verzoek en naast een ander verzoek, zoals een verzoek op de voet van art. 186 Rv Pro tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor of een verzoek op de voet van art. 202 Rv Pro tot het gelasten van een voorlopig bericht of verhoor van deskundigen.^[20]

2.16

Anders dan voor de voorlopige bewijsverrichtingen tijdens een aanhangige procedure geldt, kan een vordering of verzoek tot inzage ook (als incidentele vordering) worden ingesteld in de hoofdzaak, zo blijkt uit uitspraken van Uw Raad.^[21]

2.17

Uit de uitspraak
[…] / […]^[22]blijkt dat een vordering ex art. 843a Rv impliciet
kanworden gedaan. […] had in een akte ter rolle in hoger beroep gesteld van mening te zijn dat […] het vaartijdenboek in het geding diende te brengen. Het hof oordeelde in rov. 3.1:

‘Voorzover […] met zijn grieven beoogd mocht hebben te betogen, dat […] hem (al dan niet op last van de kantonrechter) voor zijn bewijslevering (de gegevens uit) haar vaartijdenboek ter beschikking had dienen te stellen, gaat het hof aan dat betoog voorbij. […] heeft, (…) onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen wettigen dat hij in redelijkheid slechts bewijs zou kunnen leveren aan de hand van in het bezit van […] zijnde gegevens, zodat de eisen van een goede procesorde met zich zouden hebben meegebracht dat […] hem (de gegevens uit) het vaartijdenboek ter beschikking had behoren te stellen.’

Het hof heeft art. 843a Rv in zijn arrest niet genoemd. […] klaagde in cassatie over onjuiste toepassing van art. 843a Rv door het hof. A-G Strikwerda en Uw Raad gaan er bij de behandeling van het cassatieberoep van uit dat het hof art. 843a Rv heeft toegepast.^[23]

2.18

Met het oog op de behandeling van de onderhavige klacht is van belang wanneer de rechter een ‘vordering’ of ‘verzoek’ als een vordering of verzoek in de zin van art. 843a Rv
moetbeschouwen.

2.19

Ekelmans benadrukt dat degene die inzage wenst te nemen in bescheiden duidelijk zal moeten vorderen dat hij inzage verlangt én zal moeten stellen dat is voldaan aan de vereisten van art. 843a Rv. Hij merkt op dat een vordering op een voldoende in het oog springende wijze in een processtuk opgenomen dient te worden (onder verwijzing naar HR 15 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0413,
NJ1992/724, m.nt. H.J. Snijders (
Boogaard/NVPI), rov. 3.3), zodat dat evenzeer voor een vordering tot inzage moet worden aangenomen.^[24]

2.2

Sijmonsma schrijft dat het gemak waarmee Uw Raad in
[…] / […]concludeert dat er kennelijk een vordering op de voet van art. 843a Rv is gedaan, doet vermoeden dat een dergelijke vordering in tamelijk vage woorden kan worden gedaan, en de rechter een dergelijke vordering snel mag, misschien zelfs wel moet, inlezen. Er hoeft kennelijk niet met zoveel woorden een incident te worden ingesteld, aldus Sijmonsma. Hij acht dit prijzenswaardig in het kader van het vinden van de materiële waarheid, maar merkt wel op dat de rechter die in een bepaalde stelling een vordering op de voet van art. 843a Rv leest, wel het beginsel van hoor en wederhoor in acht dient te nemen en de wederpartij die geen reactie heeft gegeven, daartoe expliciet in de gelegenheid moet worden gesteld.^[25]

2.21

A-G Langemeijer merkt in zijn conclusie bij de uitspraak van Uw Raad van 25 januari 2008 op dat een deformalisering heeft plaatsgevonden in het huidige procesrecht en dat in een verzoekschriftprocedure een aanvullend of zelfstandig verzoek tot het verstrekken van inzage of afschrift kan worden gedaan.^[26]Volgens Langemeijer is om te kunnen spreken van een `vordering' zoals in art. 843a Rv bedoeld niet vereist dat een partij artikel 843a Rv noemt, omdat de rechter zelfstandig de rechtsgronden kan aanvullen, maar zal zijns inziens wel ‘minstgenomen sprake moeten zijn van een sommatie, in elk geval van meer dan een vrijblijvend verzoek.’ Hij wijst er op dat voor de wederpartij en voor de rechter duidelijk moet zijn dat in rechte een handeling van hen wordt verwacht.^[27]In de betreffende procedure bevatte een brief van de man aan het hof waarin de man zijn standpunt over verbouwingskosten uiteenzet de volgende passage:

‘(…) Een aantal nota's heeft de man in het begin van de procedure overhandigd aan de raadsvrouw van de vrouw en zijn derhalve niet (meer) in zijn bezit. De vrouw wordt hierbij uitgenodigd deze nota's in het geding te brengen. Het gaat om de nota's van [A], [B] en de nota's met betrekking tot het aanbrengen van het alarm en de open haard.’

Langemeijer achtte het niet onbegrijpelijk dat het hof in de betreffende passage niet een vordering zoals bedoeld in art. 843a (of art. 843b) Rv had gelezen waarover een beslissing van het hof werd verwacht.

2.22

A-G Spier merkt in par. 5.9.1 van zijn conclusie bij HR 31 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF1179,
JOL2008/788 ten overvloede op dat de eiser in de betreffende zaak in zijn memorie van grieven niet art. 843a Rv als grondslag voor zijn verzoek tot overlegging van geluidsbanden op het oog heeft gehad. ‘Dat valt mede af te leiden uit de omstandigheid dat hij niet heeft aangeboden om de kosten als bedoeld in art. 843a lid 1 Rv te dragen’, aldus Spier. Uw Raad deed de zaak af met toepassing van art. 81 RO Pro.

2.23

In de alimentatiezaak waar de uitspraak van Uw Raad van 27 maart 2009 op zag verzocht de man bij inleidend of aanvullend verzoekschrift in eerste aanleg de rechtbank te bepalen dat de vrouw nader omschreven jaarcijfers van haar onderneming en aangiften inkomstenbelasting diende over te leggen, ter ondersteuning van zijn stelling dat het inkomen van de vrouw meer dan fl. 25.000,- per jaar is. De rechtbank en het hof hebben dit verzoek afgewezen zonder de rechtsgrond van het verzoek te duiden. In deze zaak bevatte het echtscheidingsconvenant een informatieverplichting. A-G Rank-Berenschot ziet de rechtsgrond van het verzoek in het echtscheidingsconvenant, dat een informatieverplichting bevatte. Zij merkt daarom op dat de man bij dagvaarding nakoming van deze informatieverplichting had moeten vorderen.^[28]Uw Raad overweegt dat het verzoek van de man tot overlegging van stukken er ‘in wezen’ toe strekt dat ‘de rechter verzocht wordt gebruik te maken van zijn in art. 22 Rv Pro neergelegde bevoegdheid om de vrouw te bevelen bepaalde stukken over te leggen.’^[29]Uw Raad refereert niet aan art. 843a Rv.

2.24

Naast de hiervoor al besproken rechtspraak kan ter illustratie gewezen worden op onder meer de volgende feitenrechtspraak. Van een duidelijke vordering (of verzoek) in de zin van art. 843a Rv lijkt sprake in: Rb. Gelderland 17 oktober 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:5766,
PJ2019/56, rov. 3.1 en 4.7; Hof Amsterdam 20 november 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4275,
JIN2019/4, m.nt. L.S. Zomers, rov. 4.3; Hof ’s-Hertogenbosch 11 april 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1364,
RFR2019/99, rov. 4.3 en 5.9. Het hof Leeuwarden (13 januari 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BH2762) refereert in rov. 17 aan een ‘verholen verzoek’ gestoeld op art. 843a Rv, dat het kennelijk desalniettemin als zodanig aanmerkt, maar afwijst. De rechtbank Amsterdam 18 januari 2005,
JBPR2006/56, rov. 3.4-4.5 wees een incidentele vordering bij gebrek aan wettelijke grondslag af, omdat de incidentele conclusie uitdrukkelijk de artikelen 21 en 22 Rv noemde en de bewoordingen van die conclusie en van het petitum op geen enkele manier aansloten op het bepaalde in artikel 843a Rv.

2.25

Uit het voorgaande volgt dat een verzoek (of vordering) ook impliciet kan worden gedaan. Of dat zo is, dient de rechter vast te stellen op basis van uitleg van de processtukken. Mede het voorgaande in aanmerking nemende geldt mijns inziens dat de rechter een ‘vordering’ of ‘verzoek’ niet als vordering in de zin van art. 843a Rv hoeft aan te merken indien deze niet op een voldoende in het oog springende wijze in een processtuk is opgenomen, indien de vereisten van art. 843a Rv niet gesteld zijn noch logischerwijs uit de processtukken volgen, of indien sprake is van een vrijblijvend verzoek. Naarmate aan meer van de voorwaarden (opgenomen op een voldoende in het oog springende wijze, vereisten art. 843a Rv gesteld, een sommatie) voldaan is en op overtuigender wijze, ligt meer in de rede dat de rechter de ‘vordering’ of het ‘verzoek’ als vordering in de zin van art. 843a Rv moet aanmerken. Een aanwijzing kan daarnaast vormen dat art. 843a Rv is genoemd – maar dit is geen vereiste – en dat de partij die het ‘verzoek’ doet of ‘de vordering’ instelt, aanbiedt om de kosten te dragen. Bij dit alles dient aangetekend te worden dat de uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan het hof als hoogste rechter die over de feiten oordeelt, zodat die uitleg in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst.

2.26

De randnrs. 32 t/m 34 van het verweerschrift van de man in appel staan onder de kop ‘Verweer grief II’ en de subkop ‘Verweer tegen categorie A – geldleningen vrouw’ en luiden als volgt.

‘32. De man vraagt ten slotte de vrouw te veroordelen om haar bankafschriften van de rekening ABN AMRO Bank met nummer [001] vanaf 2003 t/m 2015
volledigover te leggen, alvorens op deze verzoeken van de vrouw te beslissen.

33. Dit betreft geen fishing expeditie, maar zoals in de rechtbank procedure al is gebleken overlegt de vrouw consequent alleen die afschriften waaruit blijkt dat zij een betaling heeft gedaan. Vrijwel zonder uitzondering blijkt echter even daarvoor door de man een geldbedrag op de rekening van de vrouw te zijn overgemaakt waarvan de vrouw heel conveniërend het bankafschrift niet overlegt.

Ter illustratie hiervan wijst de man bij voorbeeld op productie HB3 (laatste pag.) van de vrouw waaruit blijkt dat de man op 14 juli 2007 vanuit zijn privé rekening (nr. 66.53.46.565) een bedrag van € 55.000,- op de privé rekening ( [001] ) van de vrouw overmaakt. Dit bedrag “vergeet” de vrouw in haar berekening mee te nemen.

De man heeft op heden nog twee van dit soort overboekingen weten te traceren, te weten € 10.000,- op 15 december 2004 en € 10.000,- op 12 december 2008.

34. De man beschikt niet over de bankafschriften van de vrouw en hij “mist” al sedert het uiteengaan van partijen zijn deel van de administratie. De man verzoekt het Hof met klem de vrouw te veroordelen openheid van zaken te geven en de bankafschriften te overleggen. Uiteraard is de man ook zelf doende om zoveel mogelijk van de administratie terug te halen en hij zal wat hij nog vindt, tijdig voor de zitting overleggen.’

2.27

In de conclusie van zijn verweerschrift in hoger beroep heeft de man zijn verzoek aan het hof de vrouw te veroordelen de bankafschriften over te leggen niet herhaald. Hij verzoekt het hof slechts:

‘de vrouw niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken in hoger beroep, dan wel de verzoeken af te wijzen.’

2.28

Uit de beschikking van het hof blijkt niet dat het hof bovenstaand verzoek in het verweerschrift van de man als een verzoek in de zin van art. 843a Rv heeft aangemerkt, evenmin blijkt uit de processtukken dat een dergelijk verzoek expliciet is gedaan. Het hof overweegt in rov. 5.10 en 5.11 van de bestreden beschikking:

‘5.10 De man ontkent dat de vrouw hem leningen heeft verstrekt. Hij wijst erop dat het woord ‘lening’ door de vrouw is vermeld op de bankafschriften en dat bij de bedragen die de vrouw aan de belastingdienst heeft overgemaakt niet het woord ‘lening’ is vermeld. De vrouw miskent dat partijen tot en met 2015 steeds gezamenlijk aangifte voor de inkomstenbelasting hebben gedaan en dat de bedragen die de vrouw betaalde aan de belastingdienst haar aandeel in de inkomstenbelasting betrof. Verder vergeet de vrouw een aantal betalingen van hem aan haar mee te nemen, zoals een bedrag van € 55.000,- op 15 juli 2005 (door de man in zijn verweerschrift gesteld op 14 juli 2007 onder verwijzing naar productie HB3 van de vrouw, doch die datum blijkt niet uit dat bankafschrift), € 10.000,- op 15 december 2004 en € 10.000,- op 12 december 2008. Los van het feit dat de vrouw haar bankafschriften van voornoemde rekening vanaf 2003 tot en met 2015 volledig moet overleggen, zal de man ook trachten zoveel mogelijk van de administratie terug te halen en te overleggen, aldus de man.

5.11

Het hof zal de vordering van de vrouw onder A toewijzen. De vrouw heeft op 28 september 2000 en 31 maart 2004 in totaal drie bedragen aan de man overgemaakt met de omschrijving lening. Een duidelijke omschrijving die niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is. Indien de man wil betogen dat hij deze bedragen niet als lening heeft ontvangen of de leningen heeft terugbetaald door middel van verrekening met stortingen op een ander moment, had het op zijn weg gelegen die stelling nader te onderbouwen en de verrekening inzichtelijk te maken. De enkele ontkenning dat de vrouw hem leningen heeft verstrekt en dat hij op datums daarna bedragen aan de vrouw heeft overgemaakt, is onvoldoende. Bovendien blijkt dat van het bedrag van € 55.000,-, dat de man in zijn verweer opvoert als door hem overgemaakt aan de vrouw, een bedrag van € 50.000,- nog diezelfde dag door de vrouw is doorgestort aan [A] , hetgeen onaannemelijk maakt dat dit bedrag een terugbetaling van een door de vrouw aan de man verstrekte lening kan zijn. Ook de omschrijving op de overboekingen aan de fiscus op 22 juli 2005 laat niets aan duidelijkheid te wensen over; het gaat om belastingaanslagen op naam van de man. Dat deze bedragen het aandeel van de vrouw in de belastingaanslagen betroffen en dus dat de man zelf over deze jaren ook een deel van de belastingaanslagen betaalde zoals de man lijkt te betogen, had de man nader dienen te onderbouwen, bij voorbeeld door zijn belastingaanslagen over de jaren 2002 en 2003 te overleggen, hetgeen hij heeft verzuimd. Het hof is van oordeel dat de vrouw de leningen aan de man genoegzaam heeft aangetoond en dat de man zijn stelling dat de vrouw hem geen leningen heeft verstrekt dan wel dat hij deze heeft terugbetaald, onvoldoende heeft onderbouwd.’

2.29

Ik kom tot de volgende afweging. Het verzoek van de man is niet vrijblijvend. Hij vraagt het hof de vrouw – in randnr. 34 ‘met klem’ – te veroordelen de bankafschriften over te leggen en pas daarna op de verzoeken van de vrouw te beslissen. Het verzoek springt niet duidelijk in het oog, nu uit de kop en subkop waaronder het verzoek is opgenomen niet blijkt dat een verzoek op zich en meer in het bijzonder in de zin van art. 843a Rv volgt. In het slot van het verweerschrift wordt het verzoek ook niet herhaald. In het verzoek zijn wel stellingen van de vereisten van art. 843a Rv te herkennen. Verzocht wordt om bankafschriften van een bepaalde rekening en uit een bepaalde periode en de man geeft aan dat daaruit zou blijken dat de vrouw vrijwel zonder uitzondering voorafgaand aan betalingen door haar een geldbedrag van de man heeft ontvangen. Daarin ligt mijns inziens besloten dat de bankafschriften het verweer van de man zouden ondersteunen dat de vrouw onterecht terugbetaling van leningen vordert – zonder erop vooruit te willen lopen of van een zodanig belang daadwerkelijk sprake is. De term ‘rechtmatig belang’ gebruikt de man echter niet. Ook vraagt hij niet om inzage of afschrift’, maar om ‘overlegging’, de term die ook in art. 22 Rv Pro gebezigd wordt. De man refereert niet aan art. 843a Rv en biedt niet het dragen van de kosten aan. Mijns inziens kan het verzoek van de man daarom niet als een verzoek in de zin van art. 843a Rv worden uitgelegd. In de betreffende passage in het verweerschrift kan men ook een verzoek aan de rechter lezen zijn bevoegdheden van art. 21 en Pro/of 22 Rv toe te passen. Met name het verzoek in randnr. 34 de vrouw te veroordelen ‘openheid van zaken te geven’ past bij een verzoek om toepassing van art. 21 Rv Pro. Mijns inziens is het daarom niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof het verzoek van de man tot overlegging van bankafschriften niet als een verzoek in de zin van art. 843a Rv heeft aangemerkt. De klacht faalt.

Stelplicht en bewijslast

2.3

De man neemt bij de volgende klachten van het tweede onderdeel tot uitgangspunt dat er als hypothetisch feitelijke grondslag in cassatie van uit moet worden gegaan dat de vrouw de administratie van de man heeft meegenomen uit [A] in Italië. De man heeft dit gesteld in eerste aanleg, tijdens de mondelinge behandeling op 16 september 2016.^[30]

2.31

Het is vaste rechtspraak, zoals ook A-G Wesseling-Van Gent uiteenzet in haar conclusie van 25 september 2020,^[31]dat als een hof de juistheid van een stelling in het midden heeft gelaten, veronderstellenderwijs van de juistheid van die stelling moet worden uitgegaan.^[32]Het hof heeft de juistheid van de stelling van de man dat de vrouw zijn administratie heeft meegenomen in het midden gelaten, dus moet bij behandeling van de navolgende klachten in principe van de juistheid van deze stelling worden uitgegaan. Bij het navolgende neem ik wel in aanmerking dat de man in vrij algemene bewoordingen heeft gesteld dat de vrouw zijn administratie heeft meegenomen. Hij heeft gesteld dat zij ‘allerlei stukken uit het huis in Italië heeft gehaald en in een vrachtwagen meenomen’ en ‘Ik heb mijn administratie niet meer.’^[33]Hij stelt niet over welke periode de vrouw de administratie heeft meegenomen. In het navolgende debat tussen partijen refereert hij alleen nader aan de hiervoor genoemde bankafschriften van de ABN Amro Bank. Afgezien daarvan specificeert de man niet nader van welke rekeningen en/of instanties hij stukken mist.^[34]

2.32

In randnr 2.2.2 (p. 8) en randnr. 2.2.4 klaagt de man dat rov. 5.6 en 5.11 van een onjuiste rechtsopvatting van art. 149 Rv Pro getuigen, althans dat het oordeel van het hof in deze rechtsoverwegingen onbegrijpelijk is dat de man niet aan zijn stelplicht heeft voldaan terzake van de huwelijkse welstand van partijen en de door de vrouw gestelde leningen onvoldoende heeft betwist. De man stelt afhankelijk te zijn van de tot het domein van de vrouw behorende stukken, zodat zelfs van een verzwaarde stelplicht kan worden gesproken zijdens de vrouw. In randnr. 2.2.7 klaagt de man voorts dat het hof in rov. 5.6 heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast van het feit dat de draagkracht van de man voldoende is voor toewijzing van de door haar gevorderde partneralimentatie op de vrouw ligt en in randnr. 2.3.2 dat het hof in het licht van het bepaalde in art. 149 Rv Pro te hoge eisen stelt aan hetgeen de man dient over te leggen met betrekking tot zijn inkomsten. Ook klaagt hij dat de vrouw in het licht van hetgeen de man heeft overgelegd niet kan volstaan met de stelling dat er sprake is van een bijzonder type inkomsten, maar dat het op haar weg had gelegen met bewijsstukken de door de man overgelegde overzichten gemotiveerd te bestrijden. Nu zij dat heeft nagelaten had het hof gelet op het bepaalde in art. 149 Rv Pro^[35]als vaststaand hier van moeten uitgaan.

2.33

Voor zover de klachten in randnrs. 2.2.7 en 2.3.2 betrekking hebben op rov. 5.6 miskennen zij dat de man gemotiveerd dient te betwisten dat hij voldoende draagkracht heeft om de verzochte alimentatie te betalen. Het hof is in het licht van de stellingen van de vrouw en hetgeen ter zitting is besproken tot het oordeel gekomen dat de man onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat zijn draagkracht onvoldoende is. Daarnaast oordeelt het hof niet dat de stelplicht van de huwelijkse welstand op de man rust, maar dat de man onvoldoende heeft weersproken dat partijen tijdens het huwelijk over zodanige financiële middelen beschikten dat de vrouw daaraan een behoefte van € 3.860,- per maand kan ontlenen. Deze klachten falen zodoende. Zie evenwel onder 2.7, 2.9 en 2.44 over de klacht over de devolutieve werking en een motiveringsklacht, die wel slagen.

2.34

Met betrekking tot de stelplicht en bewijslast voor de in rov. 5.9 omschreven vordering A geldt het volgende. De stelplicht en bewijslast voor de stelling dat de vrouw in totaal € 79.394,36 leende, rusten op de vrouw. De man verweert zich met de stelling 1) dat hij de bedragen niet als lening heeft ontvangen, 2) dat de vrouw betalingen aan de man ‘vergeet’ mee te nemen, nu ‘vrijwel zonder uitzondering blijkt’ dat even voordat de vrouw een betaling heeft gedaan de man een geldbedrag op de rekening van de vrouw heeft overgemaakt^[36]en met betrekking tot de betaalde belastingaanslag 3) dat de vrouw miskent dat partijen gezamenlijk aangifte voor de inkomstenbelasting hebben gedaan en de bedragen die de vrouw betaalde haar deel betroffen. Stelling 1 is een betwisting van de door de vrouw gestelde lening. Het hof heeft geoordeeld dat het in die stelling van de man een onvoldoende betwisting zag, omdat ‘de enkele ontkenning dat de vrouw hem leningen heeft verstrekt’ niet nader is onderbouwd. Op dit punt getuigt het oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting van art. 149 Rv Pro en is het evenmin onbegrijpelijk. De tweede stelling is een bevrijdend verweer waarvoor de man de bewijslast draagt.^[37]Hij beroept zich daarvoor op bankafschriften ten aanzien waarvan er in cassatie van uit moet worden gegaan dat alleen de vrouw die tot haar beschikking heeft. Het hof is in rov. 5.11 van oordeel dat de man op het punt van stelling 2 niet aan zijn stelplicht heeft voldaan (‘indien de man wil betogen dat (…) of de leningen heeft terugbetaald door middel van verrekening met stortingen op een ander moment, had het op zijn weg gelegen die stelling nader te onderbouwen en de verrekening inzichtelijk te maken.’) Dit oordeel miskent dat, nu er van uit moet worden gegaan dat alleen de vrouw de beschikking had over de administratie van de man, waaronder in ieder geval de afschriften van de bankrekening van de ABN AMRO Bank, het op de weg van de vrouw had gelegen de man aanknopingspunten te bieden voor zijn verweer ten aanzien van de door de vrouw gestelde leningen.^[38]Daaraan doet niet af dat het hof (‘Bovendien’) opmerkt dat het het onaannemelijk acht dat een van de door de man gegeven voorbeelden van mogelijke vooruit- of terugbetalingen van de man (de betaling van € 55.000,-),^[39]een terugbetaling van een door de vrouw aan de man verstrekte lening kan zijn. De man heeft met de gegeven voorbeelden kennelijk aangegeven dat daaruit blijkt dat over het algemeen aan betalingen door de vrouw betalingen door de man aan de vrouw vooraf zijn gegaan, of daarop zijn gevolgd, niet dat hij met die betalingen (een deel van) de door de vrouw gestelde leningen heeft terugbetaald. Een en ander geldt mijns inziens niet voor het oordeel van het hof over de betwisting door de man (stelling 3) van de door de vrouw gestelde lening vanwege door haar betaalde aanslagen inkomstenbelasting op naam van de man. Het is mijns inziens niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat de man ter onderbouwing van zijn betwisting bij voorbeeld zijn belastingaanslagen over de jaren 2002 en 2003 had moeten overleggen, in het licht van de stelling van de man dat de vrouw zijn administratie heeft meegenomen. De stelling van de man dat de vrouw ‘stukken’ heeft meegenomen en dat hij zijn administratie niet meer heeft, acht ik daarvoor onvoldoende duidelijk en precies. De man heeft niet gesteld dat de vrouw zijn administratie over de jaren 2002 en 2003 heeft meegenomen, of specifiek de belastingaanslagen over 2002 en 2003.
Deze klacht slaagt dus voor zover die betrekking heeft op het oordeel van het hof over de op het bankafschrift met ‘lening’ aangeduide bedragen van HFL 12.000.- (thans € 5.445,36), € 37.000,- en € 30.000,- (rov. 5.9 vorderingen ‘ad A’, eerste en tweede liggende streepje).

Art. 21 en Pro 22 Rv

2.35

In randnrs. 2.2.2 (p.8), 2.2.3 (p. 9 onderaan), 2.2.6 en 2.2.7 klaagt de man dat het hof in rov. 5.6 en 5.11 art. 21 Rv Pro en 22 Rv^[40]heeft geschonden, althans zijn oordeel in die rechtsoverwegingen onvoldoende of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, door te oordelen dat de man zijn stellingen met betrekking tot zijn draagkracht en de leningen aangeduid met A onvoldoende heeft onderbouwd, terwijl de man onbetwist heeft gesteld dat hij niet meer over zijn administratie beschikt en de vrouw die administratie heeft meegenomen uit het huis in Italië. Het hof had – samengevat – aan het niet (volledig) overleggen van de administratie en/of de tot haar domein behorende feiten de gevolgen moeten verbinden die het geraden acht, dan wel met toepassing van art. 22 Rv Pro de benodigde informatie zelf van partijen moeten opvragen, aldus de man.

2.36

De klacht dient mijns inziens te falen. Of partijen aan de waarheidsplicht van art 21 Rv Pro hebben voldaan, berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht.^[41]Art. 22 Rv Pro betreft een discretionaire bevoegdheid van de rechter. Een partij die exhibitie van een bepaald document door haar wederpartij wenst, kan de rechter wel verzoeken gebruik te maken van de aan hem op grond van dit artikel toekomende bevoegdheid. Deze bepaling geeft echter geen zelfstandig vorderingsrecht aan een partij. Omdat art. 22 Rv Pro een discretionaire bevoegdheid behelst, kunnen geen hoge eisen worden gesteld aan de motivering van de rechter ter zake. De rechter behoeft zelfs niet uitdrukkelijk te beslissen op een verzoek van partijen om gebruik te maken van de bevoegdheid van art. 22, al zal de rechter een gemotiveerd verzoek van een der partijen ter zake uiteraard niet zonder meer naast zich neer kunnen leggen.^[42]Partijen kunnen in hoger beroep of cassatie niet klagen over het niet-uitoefenen door de rechter van de in art. 22 Rv Pro neergelegde bevoegdheid.^[43]

Haviltex-maatstaf

2.37

Voor zover de man in randnr. 2.2.5 klaagt dat het hof in rov. 5.11 de Haviltex-maatstaf heeft miskend, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, faalt deze klacht. De man klaagt dat ‘de enkele vermelding door een partij op een overschrijving ‘lening’ nog niet voldoende is voor het aannemen van een overeenkomst en wilsovereenstemming tussen partijen.’ Of daarvan sprake is dient volgens de man te worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen voorafgaand aan die overeenkomst uit elkaars uitlatingen en gedragingen hebben mogen afleiden en hebben begrepen. Eén van de aanwijzingen van wat partijen voor ogen heeft gestaan is hoe partijen aan die (gestelde) overeenkomst vervolgens invulling hebben gegeven. Daarvoor was volgens de man noodzakelijk dat de vrouw de hiervoor besproken bankafschriften in het geding zou brengen. Ook om deze reden had het hof het verzoek tot overlegging van de bankafschriften niet onbesproken mogen laten, aldus de man.

2.38

Voor de beantwoording van de vraag hoe in een (schriftelijk) contract de verhouding van partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf^[44]). Naar vaste rechtspraak komt het daarbij aan op alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.^[45]De aan de wilsvertrouwensleer ontleende Haviltex-maatstaf is ook van toepassing in het onderhavige geval, waarin de vrouw zich alleen beroept op verklaringen en gedragingen: de afschrijvingen van haar bankrekening en de daarbij vermelde omschrijving en van een schriftelijke overeenkomst geen sprake is.^[46]De rechter dient zich bij de beoordeling van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan – in dit geval – verklaringen en gedragingen mochten toekennen te beperken tot hetgeen partijen dienaangaande hebben gesteld. Zo kan de rechter tot een meer objectieve uitleg komen als weinig of geen subjectieve omstandigheden zijn gesteld.^[47]

2.39

Mijns inziens geeft het oordeel van het hof in rov. 5.11, in samenhang met 5.10, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting van de Haviltex-maatstaf en is het oordeel in het licht van die maatstaf ook niet onbegrijpelijk. Het hof heeft de ontkenning van de man dat sprake is van een lening en zijn stellingen over de manier waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de door de vrouw gestelde leningen in aanmerking genomen, maar is van oordeel dat de man die stellingen onvoldoende heeft onderbouwd en dat de vrouw de leningen aan de man genoegzaam heeft aangetoond met overlegging van bankafschriften waarop de omschrijving ‘lening’ staat, resp. waaruit blijkt dat ze belastingaanslagen op naam van de man heeft betaald.

Vorderingen ad C

2.4

Randnr. 2.2.8 bevat een voortbouwklacht die inhoudt dat als een of meer van de klachten van het tweede onderdeel slagen, dit ook rov. 5.12.8 en 5.12.12 raakt. Deze rechtsoverwegingen hebben betrekking op vorderingen van de vrouw van nimmer aan haar ten goede gekomen opbrengsten van verkochte gezamenlijke onroerende zaken (categorie C, zie rov. 5.7, 5.12, 5.12.4-5.12.12).

2.41

Voor zover de klacht betrekking heeft op rov. 5.12.8 slaagt die niet, omdat de man niet heeft aangegeven dat hij bewijs zou kunnen leveren van het betalen van het aandeel van de vrouw aan de hand van gegevens uit de administratie die de vrouw heeft meegenomen uit Italië.

2.42

Voor zover de klacht betrekking heeft op rov. 5.12.12 mist de klacht feitelijke grondslag, omdat de klacht niet de vaststelling van het hof in rov. 5.12.12 bestrijdt dat de man tegen de door de vrouw gevorderde betaling uit hoofde van voor de man betaalde leges geen verweer heeft gevoerd.

Motiveringsklachten draagkracht

2.43

In randnrs. 2.2.3, 2.3 en 2.3.1 klaagt de man dat de volgende passages uit rov. 5.6 onbegrijpelijk zijn in het licht van hetgeen het hof in rov. 5.12.1 t/m 5.12.11, in het bijzonder rov. 5.12.7, overweegt over het gezinsinkomen. In rov. 5.6 overweegt het hof:

‘(…) De man ontkent andere inkomsten te hebben. De man heeft aan het hof vele bankafschriften overgelegd waaruit volgens hem blijkt dat hij geen draagkracht heeft om partneralimentatie te betalen, maar voor het hof zijn die stukken onvoldoende om in die stelling mee te gaan. Het hof neemt daarbij in aanmerking het betoog van de vrouw dat sprake is van een bijzonder type inkomen, te weten inkomen uit de onroerend goed markt, waar huizen worden gekocht, al dan niet gerenoveerd of herbouwd en vervolgens verkocht of verhuurd en waarin naast opbrengsten uit verhuur en verkoop gunnen en betalen voor gunsten aan de orde van de dag is, zodat partijen altijd over geld beschikten in bakstenen, op de bank, in de la en in de portemonnee. Het had op de weg van de man gelegen het hof volledig en naar waarheid inzage te geven in zijn feitelijke financiële situatie. De man heeft in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd weersproken dat partijen tijdens het huwelijk over zodanige financiële middelen beschikten dat de vrouw daaraan een behoefte van € 3.860,- netto per maand kan ontlenen, een behoefte die derhalve is gebaseerd op de welstand van partijen tijdens het huwelijk. (…)’

In rov. 5.12.7 overweegt het hof:

‘5.12.7 (…) De vrouw stelt weliswaar dat zij ten tijde van de verkoop van de [b-straat] in Italië woonde en [A] runde met een steeds betere omzet, maar heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat partijen vanaf 2009 beiden zonder inkomsten zaten met uitzondering van de inkomsten uit [A] en dat partijen in die periode zelfs geld bij familie en vrienden leenden. Onder die omstandigheden is de enkele stelling van de vrouw dat zij haar aandeel van de verkoop van de [b-straat] niet heeft ontvangen en dat alsnog van de man kan vorderen, onvoldoende. (…)’

Volgens de man is in het licht van rov. 5.12.7 onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.6 het betoog van de vrouw over het gezinsinkomen in aanmerking neemt, had het hof de vaststelling in 5.12.7 dat beiden in 2009 zonder inkomsten zaten met uitzondering van inkomsten uit [A] in rov. 5.6 in zijn beoordeling moeten betrekken en zijn de aangehaalde passages uit rov. 5.6 en 5.12.7 tegenstrijdig, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

2.44

Mijns inziens volgt uit hetgeen het hof overweegt in rov. 5.12.7 niet per definitie dat partijen in de periode vanaf 2009 over te weinig financiële middelen beschikten om daaraan een behoefte van de vrouw van € 3.860,- te ontlenen. Van tegenstrijdigheid hoeft dus geen sprake te zijn, maar uitgesloten is dat niet. Het hof had daarom mijns inziens moeten aangegeven hoe beide oordelen zich tot elkaar verhouden. Nu een nadere toelichting ontbreekt op dit punt is het oordeel in rov. 5.6 dat de man in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat partijen tijdens het huwelijk over zodanige financiële middelen beschikten dat de vrouw daaraan een behoefte van € 3.860,- netto per maand kan ontlenen mijns inziens onbegrijpelijk. In zoverre slaagt de klacht.

2.45

De motiveringsklacht in randnr. 2.3.2 slaagt niet. De man klaagt daar dat in het licht van hetgeen het hof in rov. 5.12.7 overweegt en wat de vrouw gesteld heeft en het hof samenvat onder 5.7 sub D onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 5.6 overweegt:

‘Evenmin heeft hij aangetoond welke inkomsten hij na het verbreken van de samenleving met de vrouw in Italië geniet uit [A] . De man stelt dat deze woning geen positieve inkomsten oplevert, maar heeft verzuimd deze stelling op afdoende wijze te onderbouwen.’

Deze passage in rov. 5.6 heeft betrekking op de draagkracht van de man in de periode na het verbreken van de samenleving, in het bijzonder vanaf 13 juni 2016, de datum met ingang waarvan het hof de door de vrouw verzochte partneralimentatie toewijst. De vorderingen sub D hebben betrekking op hypotheekbetalingen in de periode 2007 tot en met 2009^[48]en in rov. 5.12.7 stelt het hof vast dat partijen vanaf 2009 beiden zonder inkomsten zaten met uitzondering van de inkomsten uit [A] en dat partijen in die periode zelfs geld bij familie en vrienden leenden. Deze rechtsoverweging ziet dus op de periode vanaf 2009 tot en met in ieder geval de verkoop van de onroerende zaak aan de [b-straat] in 2011. Rov. 5.6 ziet dus op een andere periode dan de andere genoemde passages en is daarmee niet onverenigbaar of anderszins onbegrijpelijk in het licht van die passages.

2.46

Randnr. 2.4 bevat geen zelfstandige klacht.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad vernietigt hofbeslissing over partneralimentatie en vermogensrechtelijke afwikkeling echtscheiding wegens miskenning devolutieve werking appel