ECLI:NL:PHR:2017:22

Conclusie

Zaaknr: 16/00390

mr. M.H. Wissink

Zitting: 20 januari 2017

Conclusie in de zaak van:

Vano Vastgoed B.V.

tegen

Foreburghstaete Investments I B.V.

1.Feiten

1.1

De zaak betreft een geschil tussen partijen inzake de koop en verkoop van een onroerende zaak. Deze kwestie is eerder bij uw Raad aan de orde geweest,^[1]waarbij uw Raad het destijds voorliggende arrest van het Gerechtshof Arnhem heeft vernietigd en de procedure heeft verwezen naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Thans wordt door eiseres opgekomen tegen het door het verwijzingshof gewezen eindarrest van 13 oktober 2015.^[2]

1.2

De feiten kunnen als volgt worden samengevat:^[3]

(i) Op 31 december 2007 is een koopovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand met ondergrond, erf, parkeergelegenheid en tuin aan de [a-straat] te [plaats] (hierna: het bedrijfspand) gesloten tussen Foreburghstaete Investments I B.V. (hierna FBS) als koper en Vano Vastgoed B.V. (hierna Vano) als verkoper (hierna: de koopovereenkomst). Ten tijde van de verkoop was het bedrijfspand verhuurd aan zes verschillende huurders.

(ii) In de koopovereenkomst is, onder meer, een aantal garanties ten behoeve van FBS opgenomen.

(iii) Reeds op 29 november 2007 is mondeling overeenstemming bereikt over deze koop. Bij email van die datum heeft Dennis Kellner van FBS dit bevestigd aan David Kardol van Vano. Een uitdraai van deze email is op 29 november 2007 voor akkoord ondertekend door David Kardol van Vano.

(iv) Op 31 januari 2008 heeft Vano het bedrijfspand geleverd gekregen van Hutten Vastgoed B.V., waarna het bedrijfspand op diezelfde dag is doorgeleverd aan FBS.

(v) Bij aangetekende brief van 16 april 2008 heeft de raadsman van FBS Vano aansprakelijk gesteld voor “(…) ten gevolge van de door u onjuist afgegeven garanties geleden schade (…)”.

(vi) Het bedrijfspand is, gedurende de procedure, executoriaal verkocht met een opbrengst van € 775.000.^[4]

2.Procesverloop

2.1

Stellende dat Vano de garantiebepalingen heeft geschonden doordat ten tijde van het transport sprake was van huurachterstanden en buiten de huurovereenkomst(en) gemaakte afspraken, heeft FBS in deze procedure jegens Vano onder meer gevorderd, samengevat, (primair) gehele vernietiging wegens dwaling of algehele ontbinding van de koopovereenkomst, met veroordeling tot terugbetaling van de koopprijs van € 3.740.000,- dan wel (subsidiair) gedeeltelijke ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst met terugbetaling van € 400.000,- aan FBS, dan wel (meer subsidiair) een verklaring voor recht dat Vano toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door FBS geleden schade, met nevenvorderingen. In appel heeft FBS deze vordering aangevuld met een vordering tot vergoeding van de in verband met de vernietiging dan wel ontbinding geleden schade, nader op te maken bij staat.

Vano heeft in voorwaardelijke reconventie - voor het geval de rechtbank de op dwaling en/of ontbinding gebaseerde vorderingen zou toewijzen - gevorderd een veroordeling van FBS tot betaling van de door deze ontvangen huurtermijnen en schadevergoeding als gevolg van door FBS met huurder Palazzo gemaakte huurafspraken.

2.2

De rechtbank Zutphen heeft bij eindvonnis van 17 februari 2010 de op ontbinding en dwaling gebaseerde vorderingen afgewezen, maar wel Vano veroordeeld om aan FBS te betalen een bedrag van € 370.000,- als schadevergoeding wegens waardevermindering van het bedrijfspand, met rente en kosten. In reconventie zijn de voorwaardelijke vorderingen afgewezen omdat niet aan de voorwaarde is voldaan.

2.3

Vano heeft hoger beroep ingesteld. FBS heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.4

Het hof Arnhem beoordeelt in zijn tussenarrest van 27 maart 2012 eerst of Vano de garantiebepalingen uit de koopovereenkomst heeft geschonden en of op die grond de vorderingen tot vernietiging of ontbinding en schadevergoeding toewijsbaar zijn (rov. 4.7). Het overweegt daartoe samengevat het volgende.

(i) Huurder Palazzo heeft in strijd met artikel 18 van Pro de bij de huurovereenkomst toepasselijke algemene bepalingen, huurtermijnen in 2007 (deels) verrekend in verband met leveringen aan de toenmalige verhuurder Hutten. Die situatie is strijd met de garantie van artikel 7.3 koopovereenkomst (rov. 4.11).

(ii) Bij huurder Sportstudio Twente is ten minste sprake geweest van een huurachterstand van anderhalve maand op de transportdatum (rov. 4.12).

(iii) De mogelijkheid van ontbinding is contractueel uitgesloten (rov. 4.17), maar het beroep van FBS op dwaling slaagt (rov. 4.18-4.19).

(iv) De primaire vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst is toewijsbaar, evenals de vordering tot terugbetaling door Vano van de koopsom van € 3.740.000,-. Ook de vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, is toewijsbaar nu de mogelijkheid dat FBS door de verkeerde voorstelling van zaken - die gelet op de door Vano gegeven garanties tevens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst oplevert - schade heeft geleden, voldoende aannemelijk is (rov. 4.20).

Het hof beoordeelt vervolgens de vorderingen van Vano in voorwaardelijke reconventie (rov. 4.21). Deze betreffen de financiële gevolgen (afwikkeling) van de vernietiging van de koopovereenkomst. Het ligt in de rede dat de vordering in conventie tot schadevergoeding en de vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie tegelijk worden beoordeeld (rov. 4.23). Het hof ziet aanleiding om partijen in de gelegenheid te stellen zich erover uit te laten of zij voor beide schadevorderingen verwijzing naar de schadestaatprocedure dan wel beoordeling in de onderhavige procedure wensen (rov. 4.25). Het hof verwijst daartoe de zaak naar de rol voor het nemen door partijen van een akte.

2.5

Bij beslissing van 1 mei 2012 heeft het hof bepaald dat tegen het tussenarrest van 27 maart 2012 beroep in cassatie kan worden ingesteld. Vano heeft bij dagvaarding van 27 juni 2012 cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof.

2.6

In uw arrest van 11 oktober 2013 heeft uw Raad geoordeeld dat de klacht van Vano, dat het hof heeft miskend dat vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling meebrengt dat geen ruimte bestaat voor toewijzing van schadevergoeding wegens tekortkoming, doel treft. Uw Raad overweegt als volgt: “De vernietiging van de overeenkomst treft immers in beginsel ook de (…) garanties, en dan is geen sprake meer van een tekortkoming in de nakoming daarvan. (…) De vernietiging van de overeenkomst brengt mee dan de enkele omstandigheid dat Vano – de vernietiging weggedacht – is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, niet de verwijzing van partijen naar de schadestaat rechtvaardigt. Het slagen van het beroep op dwaling betekent immers niet dat de wederpartij van de dwalende jegens haar schadeplichtig is. Daarvoor dient een specifiek rechtsgrond aanwezig te zijn, en het hof heeft het bestaan van een zodanige grond niet vastgesteld” (rov. 3.5.1 en 3.5.2). Uw Raad heeft het arrest van het Gerechtshof Arnhem vernietigd en de procedure voor verdere behandeling verwezen naar het Gerechtshof ’s Hertogenbosch.

2.7

FBS heeft de procedure bij exploot van 21 oktober 2013, hersteld bij exploot van 29 oktober 2013, aanhangig gemaakt bij het Gerechtshof ’s Hertogenbosch. Bij memorie van incidenteel hoger beroep na verwijzing tevens incidentele memorie tot het instellen van een provisionele vordering heeft FBS een voorlopige voorziening tot – onder meer - algehele en onvoorwaardelijke medewerking aan terugname van het bedrijfspand gevorderd. Bij tussenarrest van 24 juni 2014 heeft het hof Vano hiertoe veroordeeld op straffe van verbeurte van een dwangsom.

2.8

Na voornoemd arrest in incident heeft Vano een memorie van antwoord na verwijzing tevens memorie in het incident genomen, waarin, kort gezegd, wordt gevorderd om FBS in incident te veroordelen om aan Vano een kopie van de complete beheers- en exploitatieadministratie van FBS inzake het bedrijfspand te verschaffen. Bij tussenarrest van 4 november 2014 heeft het hof FBS hiertoe veroordeeld.

2.9

Vano heeft bij (nadere) memorie van 3 februari 2015 haar eis gewijzigd.

FBS heeft bij (nadere) memorie van 3 maart 2015 haar eis en de grondslag daarvan gewijzigd. Hiertegen is door Vano, bij akte van diezelfde datum, bezwaar gemaakt. Het hof heeft in zijn rolbeslissing van 31 maart 2015 het bezwaar van Vano gegrond verklaard, behoudens wat betreft de vermeerdering van eis sub 4, zoals deze in het petitum van deze memorie in de vorderingen sub 5 en 6 is uitgewerkt.

2.10.1

Op 13 oktober 2015 heeft het hof eindarrest gewezen. Daarin geeft het hof de gewijzigde vorderingen van FBS weer (rov. 9.4.1-9.4.3) en beslist het als volgt over de toelaatbaarheid van de door Vano verzochte wijziging van haar eis:

“9.4.6. Vano heeft in haar nadere memorie, van 3 februari 2015, haar eis gewijzigd, zodat de schadevergoedingsvordering komt te luiden:

FBS te veroordelen om aan Vano te voldoen tegen behoorlijk bewijs van kwijting

(…)

4 wegens wanprestatie dan wel ongerechtvaardigde verrijking (niet-nakoming van de ongedaanmakingsverplichting en/of ongerechtvaardigde verrijking als gevolg van de executoriale verkoop) de door Vano geleden schade tenminste bestaande uiteen bedrag gelijk aan de waarde van de onroerende zaak per datum van de executoriale verkoop of althans per een zodanige datum als Uw Hof in goede justitie zult vermenen te behoren;

(…)

9.4.7.

Op de toelaatbaarheid van de wijziging van eis van Vano is nog niet beslist. Dat dient alsnog te geschieden, dit in verband met de vraag in hoeverre een wijziging van eis na verwijzing nog mogelijk is, de twee conclusieregel en artikel 130 Rv Pro (de goede procesorde). Zoals ook in de rolbeslissing is overwogen is, volgens vaste rechtspraak, na cassatie en verwijzing, een wijziging van eis niet mogelijk, ook al zou de eiswijziging binnen de grenzen (van de goede procesorde) van artikel 130 Rv Pro blijven (HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9528). Evenwel is een uitzondering aanvaard in HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR: 1998:ZC272l. Daarin werd overwogen:

Na cassatie en verwijzing wordt het geding voortgezet binnen de door het arrest van de Hoge Raad getrokken grenzen. Indien, zoals in het onderhavige geval, partijen uitsluitend hebben gestreden over de aansprakelijkheidsvraag en het beroep in cassatie ook uitsluitend op die vraag betrekking had, verzet geen rechtsregel zich tegen een vermeerdering van eis - binnen de grenzen van artikel 134 Rv Pro [hof: thans artikel 130 Rv Pro] - voor zover deze uitsluitend betrekking heeft op de omvang van de vordering tot schadevergoeding.

9.4.8.

Met het oog hierop stelt het hof vast dat de primaire vorderingen van FBS tot vernietiging van de koopovereenkomst evenals de vordering tot terugbetaling van de koopsom van € 3.740.000,- toewijsbaar zijn. De daartegen gerichte cassatiemiddelen zijn afgedaan met toepassing van artikel 81 RO Pro. Deze vorderingen vallen derhalve buiten de door dit hof te beslissen rechtsstrijd. De beslissing van het hof Arnhem op de vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, is evenwel vernietigd omdat miskend werd dat vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling meebrengt dat geen ruimte bestaat voor toewijzing van schadevergoeding wegens tekortkoming. Ook deze vordering, dat wil zeggen die tot vergoeding van de schade wegens toerekenbare tekortkoming, valt daarmee buiten de onderhavige rechtsstrijd. Een dergelijke vordering is bij het hof Arnhem niet ingesteld, en evenmin is daar een aan artikel 6:162 BW Pro ontleende vordering ingesteld. Het hof merkt wel op dat vorderingen tot vergoeding van schade in het kader van ongedaanmaking wel binnen de rechtsstrijd kunnen vallen. Partijen hebben hun geschillen over de reikwijdte van deze ongedaanmaking wel voorgelegd.

Op de vorderingen van FBS tot vergoeding van de gemaakte kosten die een gevolg zijn van de vernietiging wegens dwaling is nog niet beslist en hetzelfde geldt voor de reconventionele vordering van Vano voor zover die dezelfde grondslag hebben.

De wijziging van eis van Vano mag dan alleen betrekking hebben op de omvang van de kosten en schade als gevolg van de ongedaanmaking van de vernietiging.

(…)

9.4.11.

Zoals overwogen kan alleen nog op de gevolgen van de vernietiging van de koopovereenkomst (ongedaanmaking) worden beslist.

Zoals in de rolbeslissing werd beslist, kunnen wijzigingen van eis, die een nadere invulling of uitwerking aan de vorderingen tot ongedaanmaking gegeven [sic], worden toegelaten. Op de onderliggende vorderingen, of op de nadere invullingen, is immers nog niet beslist door het gerechtshof Arnhem, noch door de Hoge Raad.

Toelaatbaar zijn daarmee de vorderingen onder 1 en 2 van de gewijzigde eis van Vano. De vordering onder 1 (ontvangen huurpenningen) kan worden aangemerkt als een nadere invulling van de oorspronkelijke vordering onder a. FBS betwist overigens niet dat (een deel van ) ontvangen huurpenningen aan Vano ten goede komen.

9.4.12.

Niet toelaatbaar zijn de vorderingen onder 3 en 4. Aan deze vorderingen ligt niet ten grondslag een invulling van de ongedaanmakingsverplichtingen (zoals door de advocaat van Vano ter gelegenheid van het pleidooi werd bevestigd), maar nieuwe, niet eerder aangevoerde rechtsgrondslagen, namelijk wanprestatie, onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking. Op deze grondslagen is nog niet beslist. Deze vorderingen vallen daarmee buiten de grenzen voor toelaatbaarheid in HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2721, gesteld. Weliswaar heeft Vano de term ongerechtvaardigde verrijking eerder in de procedure laten vallen, maar dit alleen in het kader van de ongedaanmaking van de betaalde huur.

Het hof voegt hieraan toe dat de nieuwe uitbreidingen van eis van Vano een nieuw en verdergaand debat vereisen en een beslissing door het hof nu FBS deze vorderingen, zowel ten aanzien van de grondslag als ten aanzien van de hoogte van de gevorderde bedragen gemotiveerd heeft betwist. Dit leidt tot een onaanvaardbare vertraging van de procedure waaraan artikel 130 Rv Pro in de weg staat.

Het hof wijst er in dit verband op dat Vano weliswaar stelt dat FBS niet heeft voldaan aan haar verplichting de onroerende zaak onbezwaard terug te geven (hetgeen op zichzelf genomen juist is), maar dat FBS daartegen inbrengt dat Vano niet aan haar verplichting tot terugbetaling heeft voldaan van de koopsom zodat zij niet in staat is gesteld de onroerende zaak onbezwaard terug te geven. Dit laatste feit is door Vano betwist, stellende – kort gezegd – dat ook al had zij betaald, dat dan FBS nog niet aan haar verplichting kon voldoen, hetgeen FBS weer betwist. Dit geding na cassatie en verwijzing leent zich niet voor een onderzoek en beslissing dienaangaande.

(…)

9.4.14.

De gewijzigde vordering van Vano onder 4 heeft betrekking op de executoriale verkoop van de onroerende zaak, waarvan de opbrengst € 775.000,- was. Vano wenst met deze vordering haar schade ter verhalen, die zij begroot op (in ieder geval) het verschil tussen de onderhandse verkoopwaarde en executieopbrengst. Deze uitbreiding van eis is dus niet toelaatbaar. Vano stelt dat de eiswijziging toelaatbaar is, omdat zij anders gehouden zou kunnen worden te betalen, terwijl zij voor haar schadevordering geen regres meer zou kunnen vinden omdat FBS overladen is met schulden. Dit restitutierisico kan evenwel niet leiden tot toelaatbaarheid van de vordering.”

2.10.2

Het hof oordeelt vervolgens over een aantal vorderingen van FBS (rov. 9.5.1-9.5.6). De vorderingen tot vernietiging en terugbetaling van de koopsom en de overdrachtsbelasting (€ 202.800) liggen voor toewijzing gereed. Hierop strekt in mindering de betaling door Vano uit hoofde van het vonnis van de rechtbank Zutphen (€ 370.000) en de opbrengst van de executoriale verkoop waarmee FBS is verrijkt (€ 775.000). De gevorderde hypotheekrentekosten zijn niet toewijsbaar naast de wettelijke rente. Wat betreft de wettelijke rente over de door Vano terug te betalen koopsom oordeelt het hof dat Vano niet te kwader trouw was in de zin van art. 6:205 BW Pro (rov. 9.5.7-9.5.8) en voorts:

“9.5.9. (…) Nu de wettelijke rente is gevorderd in de inleidende dagvaarding van 11 november 2008 kan die vordering worden toegewezen vanaf die dag. Daarvoor is een afzonderlijke ingebrekestelling niet vereist, noch is FBS gehouden meer of anders te stellen ten aanzien van die vordering. De omstandigheid dat nog niet was beslist op de vordering tot vernietiging wegens dwaling doet daar niet aan af. Evenmin kan daaraan afdoen dat de vernietiging van de koopovereenkomst ook nu nog niet in het dictum van een arrest is vastgelegd. De stelling van Vano als zou de wettelijke rente eerst opeisbaar zijn (…) nadat de vernietiging (in het dictum) is uitgesproken, omdat de vordering niet eerder bestond, is onjuist. Doordat de vernietiging wegens dwaling terugwerkende kracht heeft moet de verplichting tot terug betaling (de onverschuldigde betaling) geacht worden aanstonds, dus per betaaldatum 31 januari 2008, opeisbaar te zijn geweest. Bovendien heeft de wetgever in artikel 6:205 BW Pro bepaald dat de rente kan ingaan voordat de vernietiging is vastgesteld. Het hof wijst er bovendien op dat Vano, door haar betwistingen in rechte, niet kan bewerkstelligen dat zij wordt bevrijd uit de verplichting wettelijke rente te betalen. (…)”

2.10.3

Het hof verwerpt het verweer van Vano dat FBS niet inningsbevoegd is:

“9.5.11. Vano heeft voorts nog gesteld (…) dat FBS niet inningsbevoegd is omdat de vorderingen (naar het hof begrijpt: koopsom en rente) zijn verpand aan derden, zodat de vorderingen afgewezen moeten worden.

Het hof verwerpt dit standpunt. De inning van een vordering is een executiekwestie. Dat staat er niet aan in de weg dat het hof dient vast te stellen welk bedrag Vano aan FBS verschuldigd is. Inningsonbevoegdheid vanwege verpanding is geen grond voor afwijzing van de vordering. FBS kan het geding in het belang van de pandhouder (dat ook haar belang is) voortzetten.”

2.10.4

Het hof verwerpt het beroep van Vano op een opschortingsrecht:

“9.5.13. Vano beroept zich verder op een opschortingsrecht vanwege schuldeisersverzuim aan de zijde van FBS. Deze verweren falen.

- (…)

- Voor zover Vano dit opschortingsrecht ontleent aan een vordering tot schadevergoeding vanwege de executoriale verkoop tegen een te laag bedrag, wijst het hof dit verweer af. Hoewel niet ondenkbaar is dat Vano een dergelijke vordering heeft zal de hoogte daarvan in een afzonderlijke procedure moeten worden vastgesteld. Vano heeft de hoogte van de vordering gesteld op het verschil tussen de onderhandse koopprijs en de executoriale verkoopprijs. Vano heeft niets gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt ten aanzien van de mogelijkheid van onderhandse verkoop. Dat er iemand of een onderneming bereid was de onroerende zaak te kopen tegen een hogere prijs dan de executieopbrengst is niet gebleken. Het hof wijst erop dat banken bij het bestaan van een onderhandse koper de executieveiling veelal afblazen en tot onderhandse verkoop overgaan (eventueel met instemming van de voorzieningenrechter). Tegen deze achtergrond is het bestaan van een schadevergoedingsvordering onvoldoende aannemelijk om een beroep op opschorting te rechtvaardigen.

- Voor zover Vano dit opschortingsrecht ontleent aan een schadevergoedingsvordering wegens het niet-onbezwaard teruggeven van de onroerende zaak, wordt het verworpen. Gelet op hetgeen werd overwogen in de slotalinea van rov. 9.4.12 is thans onvoldoende aannemelijk dat Vano een vordering heeft op FBS. Juist omdat Vano steeds geweigerd heeft de koopsom terug te betalen, en dat standpunt nog steeds inneemt, kon zij van FBS niet een onbezwaarde teruggave verwachten. FBS kon eerst zinvol met de hypotheekgevers afspraken maken over de doorhaling van de hypotheken als vast zou komen te staan dat Vano zou terugbetalen. Het hof acht het voorshands niet onaannemelijk dat de hypotheekgevers tot doorhaling zouden zijn overgegaan bij betaling van een substantieel deel van de koopsom. Dat is immers altijd gunstiger dan de opbrengst bij executoriale verkoop.

- (…).”

2.10.5

Ten aanzien van de verdere financiële afwikkeling verwerpt het hof verschillende vorderingen van Vano (rov. 9.6.3-9.6.4) respectievelijk FBS (rov. 9.7.1-9.7.5 en 9.7.7).

Aan Vano komt in het kader van de ongedaanmaking in beginsel toe de door de huurders aan FBS betaalde huur, inclusief btw, in de periode februari 2009 tot 23 februari 2013. De hoogte van de verhuurderslasten en − behoudens een bedrag van € 725.191 met als peildatum voor de wettelijke rente 23 februari 2015 − van de ontvangen huurbetalingen staat nog niet vast, zodat verwijzing naar de schadestaatprocedure zal volgen (rov. 9.6.2 en 9.8.2).

De vorderingen van FBS ter zake van kosten gemaakt ten behoeve van het goed (art. 6:206 jo Pro 3:120 BW, totaal € 276.938), ter zake van kosten van ontvangst en teruggave van het goed (art. 6:207 BW Pro, totaal € 250.031 exclusief hypotheekrentekosten) en ter zake van teveel betaalde overdrachtsbelasting (€ 22.200) verwijst het hof eveneens naar de schadestaatprocedure (rov. 9.6.7-9.6.8, 9.7.6 en 9.8.3). Het hof motiveert die verwijzing als volgt:

“9.8.1. Beide partijen hebben aangegeven een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet wenselijk te achten en willen dat het hof aanstonds beslist. Het hof kan evenwel niet aanstonds beslissen omdat partijen over tal van zaken geen overeenstemming hebben. Het hof acht het ongewenst deze zaak nog langer te laten voortslepen en zal een beslissing geven, met een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het hof acht een dergelijke verwijzing mogelijk ook voor zover geen sprake is van schade maar van kosten (zie T.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure, serie Burgerlijk Proces & Praktijk 13, 2012, nr. 407, slotwoorden).”

2.10.6

In het dictum heeft het hof de vonnissen van de rechtbank Zutphen, behoudens de proceskostenveroordeling, vernietigd en opnieuw rechtdoende

- de koopovereenkomst vernietigd,

- Vano – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeeld tot terugbetaling van de koopsom van € 3.740.000 en de onverschuldigd betaalde overdrachtsbelasting ad € 202.800 aan FBS, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, 11 november 2008,

- verstaan dat daarop in mindering strekken de betaling op 2 maart 2010 van Vano aan FBS van € 370.000, het door FBS uit hoofde van de executoriale verkoop met de hypotheekbank verrekende bedrag van € 775.000 en wel op de dag van die verrekening en de door FBS ontvangen huuropbrengsten ad € 725.191 (peildatum 23 februari 2015),

- de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen voor beoordeling van de geschillen in het kader van de ontvangen huur en de overige vorderingen van FBS op Vano, en

- hetgeen meer of anders werd gevorderd afgewezen en Vano veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

2.11

Vano heeft tijdig, bij dagvaarding van 13 januari 2016, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. FBS heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vano heeft gerepliceerd en FBS heeft gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel bestaat uit vijf onderdelen met verschillende subonderdelen en stelt achtereenvolgens aan de orde de afwijzing van de gewijzigde vordering van Vano, de inningsbevoegdheid van FBS, de ingangsdatum van de wettelijke rente, de opschortingsbevoegdheid van Vano en de verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Onderdeel 1

3.2

Onderdeel 1 richt zich in het bijzonder tegen het oordeel in rov. 9.4.7, 9.4.12 en 9.4.14 dat de door Vano ten aanzien van vordering 4 gevorderde wijziging van eis niet toelaatbaar is. Deze wijziging is door Vano bij nadere memorie van 3 februari 2015 gevorderd – aldus na cassatie en verwijzing – en betreft de vordering om FBS te veroordelen om aan Vano te voldoen wegens wanprestatie dan wel ongerechtvaardigde verrijking de door Vano geleden schade vanwege de executoriale verkoop van het bedrijfspand. Deze schade bestaat volgens Vano ten minste uit een bedrag gelijk aan de waarde van de onroerende zaak per datum van de executoriale verkoop.

Volgens
subonderdeel 1.ais het oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk, omdat de vordering van Vano tot schadevergoeding wegens tekortschieten door FBS in de nakoming van diens ongedaanmakingsverplichting om de zaak onbezwaard terug te geven een nadere invulling of uitwerking vormt van de vordering tot ongedaanmaking. In ieder geval vormt het oordeel een onvoldoende weerlegging van het betoog van Vano.

Volgens
subonderdeel 1.bheeft het hof miskend dat een wijziging van eis na cassatie en verwijzing ook toelaatbaar kan zijn indien daarmee aanpassing wordt beoogd van eerst na cassatie en verwijzing gebleken feiten en omstandigheden en de eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou worden beslist.

Subonderdeel 1.cbetoogt dat het hof op onbegrijpelijke wijze, althans onvoldoende gemotiveerd, tot het oordeel is gekomen dat het toestaan van de door Vano beoogde wijziging van eis zou leiden tot een onaanvaardbare vertraging van de procedure, waaraan artikel 130 Rv Pro in de weg staat. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.3

Het hof heeft de vordering onder 4 in rov. 9.4.12 om twee redenen niet toelaatbaar geacht. (i) Het betreft een nieuwe, niet eerder aangevoerde rechtsgrondslag die buiten de grenzen van toelaatbaarheid, zoals gesteld door HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2721,^[5]valt (waaraan het restitutierisico niet afdoet, rov. 9.4.14). (ii) Deze uitbreiding van eis vereist een nieuw en verdergaand debat en een beslissing door het hof − nu FBS deze vorderingen zowel ten aanzien van de grondslag als ten aanzien van de hoogte van de gevorderde bedragen gemotiveerd heeft betwist − hetgeen leidt tot een onaanvaardbare vertraging van de procedure, waaraan artikel 130 Rv Pro in de weg staat.^[6]

3.4.1

Nu het bestreden oordeel mede berust op art. 130 lid 1 in Pro verbinding met art. 353 lid 1 Rv Pro,^[7]maak ik een opmerking over het rechtsmiddelenverbod van art. 130 lid 2 Rv Pro.^[8]HR 8 februari 2008, ECLI:NL:HR:2013:BY2599, heeft bevestigd dat de zogenaamde doorbrekingsjurisprudentie niet van toepassing is op dit rechtsmiddelenverbod. Daaraan werd toegevoegd:^[9]

“3.7 Hieraan doet niet af dat de Hoge Raad in zijn beschikking van 12 mei 2006, LJN AV8720, NJ 2006/293 de verzoeker in cassatie ontvankelijk heeft geacht wat betreft zijn klacht dat het hof ten onrechte toepassing had gegeven aan art. 130 lid 1 Rv Pro. Het ging in die zaak om een klacht die gericht was tegen het oordeel van het hof omtrent de omvang van het geding na cassatie en verwijzing en de mogelijkheid om daarin door het aanvoeren van nieuwe stellingen of grieven dan wel door vermeerdering van het verzoek wijziging te brengen. Tegen een dergelijk oordeel staat cassatieberoep open blijkens deze beschikking, ook voor zover dat oordeel tevens kan worden aangemerkt als een beslissing omtrent een vermeerdering van het verzoek. Een dergelijk geval is hier evenwel niet aan de orde.”

3.4.2

In de bedoelde beschikking van 12 mei 2006 werd een onderscheid gemaakt tussen de klacht die gericht was tegen het oordeel van het hof omtrent de omvang van het geding na cassatie en verwijzing (rov. 3.3.3) en de klacht die zich keerde tegen de toetsing door het hof aan de in art. 130 lid 1 Rv Pro vermelde maatstaf (rov. 3.3.2).^[10]Over die laatste klacht werd geoordeeld dat tegen de uitkomst van die toetsing ingevolge art. 130 lid 2 Rv Pro geen hogere voorziening openstaat zodat daarover in cassatie niet kan worden geklaagd.^[11]Ik lees het arrest van 8 februari 2008 zo, dat hetgeen daarin in rov. 3.7 wordt overwogen ziet op de klacht omtrent de omvang van het geding na cassatie en verwijzing, maar niet op de uitkomst van de toetsing door het hof aan de in art. 130 lid 1 Rv Pro vermelde maatstaf.

3.4.3

In deze lezing van het arrest van 8 februari 2013 strandt subonderdeel 1.c, dat klaagt over de toetsing door het hof aan de in art. 130 lid 1 Rv Pro vermelde maatstaf, op het rechtsmiddelenverbod van art. 130 lid 2 Rv Pro. De overige klachten van onderdeel 1 behoeven dan geen bespreking meer, nu het oordeel over art. 130 lid 1 Rv Pro zelfstandig het oordeel draagt dat de vordering 4 niet toelaatbaar is.

3.5.1

Ten overvloede bespreek ik de klachten. De omvang van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing betreft, voor zover thans van belang, de gevolgen van de vernietiging van de overeenkomst. Dat zijn de vorderingen tot ongedaanmaking, inclusief die tot vergoeding van kosten en schade in het kader van de ongedaanmaking. Wijzigingen van eis die een nadere invulling of uitwerking aan vorderingen tot ongedaanmaking geven, zijn in beginsel toelaatbaar (vgl. rov. 9.4.8, slot, en rov. 9.4.11).

Nu is een vordering tot schadevergoeding wegens tekortkoming in de nakoming van een ongedaanmakingsverbintenis niet hetzelfde als een vordering die ziet op de nakoming van een ongedaanmakingsverbintenis of op de vaststelling van de inhoud van een dergelijke verbintenis (hierop wijst terecht FBS s.t. nr. 1.1). Maar het is mijns inziens verdedigbaar dat een vordering tot vervangende schadevergoeding die in de plaats komt van nakoming van een ongedaanmakingsverbintenis daarmee zozeer verband houdt, dat zij nog valt onder de zojuist omschreven omvang van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing.

Dat de opbrengst van de executoriale verkoop van het pand (€ 775.000) aan Vano te goede komt staat dan ook terecht tussen partijen niet ter discussie (zie rov. 9.5.5). Hierop bouwt de vordering 4 van de gewijzigde eis van Vano in zekere zin voort, want zij betreft schadevergoeding ten bedrage van het volgens Vano aanwezige verschil tussen de waarde van het pand en de executieopbrengst. Nu het (onbezwaard) teruggeven van de zaak door FBS aan Vano na de executoriale verkoop ervan onmogelijk is geworden,^[12]wordt de verbintenis tot teruggave van de onverschuldigd ‘betaalde’ zaak van rechtswege omgezet in een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding, indien en voor zover het onmogelijk worden van de teruggave aan FBS valt toe te rekenen.^[13]Mijns inziens is verdedigbaar dat een eiswijziging die daarop ziet, valt binnen de grenzen van de rechtsstrijd.

Deze redenering zou overigens ook opgaan ten aanzien van de executieopbrengst. Dat het oordeel in rov. 9.5.5 berust op ongerechtvaardigde verrijking en vordering 4 van Vano op tekortschieten in de nakoming van de ongedaanmakingsverbintenis tot onbezwaarde teruggave van het pand, levert in dít opzicht geen wezenlijk verschil op.

3.5.2

Desalniettemin kunnen de op het voorgaande gerichte klachten van onderdeel 1 niet tot cassatie leiden. Het op art. 130 lid 1 Rv Pro berustende oordeel wordt door subonderdeel 1.c namelijk vergeefs bestreden. Dat oordeel is door het hof in rov. 9.4.12 gemotiveerd door te wijzen op, kort gezegd, de noodzaak van een verder debat over de vraag voor wiens risico het komt dat de zaak executoriaal is verkocht en de vraag of executoriale verkoop in dit geval tot een lagere opbrengst heeft geleid dan onderhandse verkoop (vgl. ook rov. 9.5.13, tweede en derde gedachtestreepje). Dergelijke complicaties spelen juist niet bij de verrekening van de door Vano aan FBS terug te betalen koopsom met de executieopbrengst, waarvan omvang en verschuldigdheid − op grond van de in deze zaak ‘ongecompliceerde’ grondslag ongerechtvaardigde verrijking − onbetwist zijn.

Het oordeel is mijns inziens niet onbegrijpelijk in het licht van de door subonderdeel 1.c aangevoerde omstandigheden. Het hof heeft het belang van Vano onderkend, maar kennelijk geoordeeld dat dit niet opweegt tegen een verdere vertraging van de beslissing in de onderhavige procedure. Daarbij komt dat het hof – anders dan Vano s.t. nrs. 18 en 23 stelt − de mogelijkheid van schade weliswaar niet uitsluit, maar oordeelt dat dit een gecompliceerde vraag is. Aan het oordeel van het hof is inherent dat Vano een afzonderlijke procedure voor deze schade zal moeten beginnen (Vano s.t. nr. 22).

Onderdeel 2

3.6

Dit onderdeel betreft rov. 9.5.11, waarin het hof het standpunt van Vano heeft verworpen dat FBS niet inningsbevoegd is omdat de vorderingen (naar het hof begrijpt: koopsom en rente) zijn verpand aan derden, en de daarop voortbouwende veroordeling in het dictum.

Volgens
subonderdeel 2.aheeft het hof miskend dat de in de loop van het geding opgetreden inningsonbevoegdheid van FBS grond is om haar niet-ontvankelijk te verklaren in haar rechtsvorderingen, althans dat de rechtsvorderingen van FBS die strekken tot inning van die verpande vorderingen moeten worden afgewezen.

Subonderdeel 2.bbestrijdt met een motiveringsklacht de overweging dat FBS het geding in het belang van de pandhouder kan voortzetten, voor zover FBS daartoe anderszins gerechtigd zou zijn.

Beide onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.7

In onderhavige procedure is niet in geschil dat FBS (in ieder geval)^[14]haar vordering tot terugbetaling van de koopsom en de daarover verschuldigde rente heeft verpand en dat FGH, als hoogst gerangschikte pandhouder als bedoeld in art. 3:246 lid 3 BW Pro, op 7 januari 2013 tijdens de eerste cassatieprocedure mededeling van dit pandrecht heeft gedaan, waardoor dit pandrecht op dat moment is omgezet van een stil pandrecht naar een openbaar pandrecht.^[15]Na deze mededeling is de pandhouder bevoegd in en buiten rechte nakoming van de verpande vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen (art. 3:246 lid 1 BW Pro).^[16]De pandgever is daartoe niet meer bevoegd, behoudens verkregen toestemming van de pandhouder of machtiging van de kantonrechter (art. 3:246 lid 4 BW Pro). Subonderdeel 2.a gaat er dus terecht vanuit, dat de inningsbevoegdheid bij FGH als pandhouder is komen te liggen en niet meer bij FBS berust, tenzij FBS anderszins gerechtigd zou zijn de procedure in het belang van de pandhouder voort te zetten.

3.8.1

Partijen debatteren over de betekenis van de omstandigheid dat FBS de procedure heeft voortgezet. FBS is de procedure aangevangen als formele procespartij en, nu zij schuldeiser is van de vordering, als materiële procespartij. Na mededeling van de verpanding verloor FBS in beginsel haar procesbevoegdheid met betrekking tot de inning van de vordering. Daarom had FGH de procedure van FBS op de voet van art. 225 Rv Pro kunnen doen schorsen en hervatten, waarbij FGH formele procespartij zou zijn geworden en FBS materiële procespartij zou zijn gebleven.^[17]Wordt het geding echter niet geschorst, dan heeft de pandgever ex artikel 225 lid 2 Rv Pro de mogelijkheid de procedure binnen dezelfde instantie voort te zetten.^[18]Daarvan kan in dit geval gesproken worden. Nu de eerste mededeling van een pandrecht plaats vond tijdens de eerste cassatieprocedure, was FBS bij aanvang van de eerste hofprocedure nog procesbevoegd en heeft zij die bevoegdheid behouden in de hofprocedure na cassatie en verwijzing, die heeft te gelden als een voortzetting van de eerste appelprocedure en derhalve als dezelfde instantie.^[19]Nu geen schorsing heeft plaatsgevonden, blijft FBS dus optreden als formele procespartij in de appelinstantie.

3.8.2

Volgens FBS (s.t. nr. 2.1.4) volgt uit het voorgaande dat het verwijzingshof de vorderingen van FBS kon toewijzen en gaat het verder slechts om een kwestie van executie. Steun hiervoor is te vinden bij Von Schmidt auf Altenstad, die er op wijst dat bij een veroordeling ten gunste van een oorspronkelijke partij diens opvolger ingevolge art. 6:142 lid 1 BW Pro op eigen naam zal kunnen executeren, met inachtneming van het bepaalde in art. 431a Rv over betekening van overgang van de executiebevoegdheid.^[20]Wat bij overgang van een vordering geldt, geldt ook bij overgang van de inningsbevoegdheid op de pandhouder, lijkt dan de gedachte te zijn.

Vano (Repliek nrs. 3-5) wijst daarentegen ook een geval van cessie, waarin door Uw Raad is overwogen dat de cedent bij de overgedragen vordering in verschillende opzichten belang behoudt, maar zulks niet wegneemt dat hij als gevolg van de overdracht ophoudt schuldeiser te zijn en mitsdien een eis tot betaling van de vordering te zijnen aanzien voor toewijzing niet meer vatbaar is. Wel zou een beslissing kunnen worden gegeven ten aanzien van het bestaan en de hoegrootheid van de vordering met het oog op het belang dat de cedent bij de vaststelling daarvan tussen hem en de debiteur kan hebben behouden, doch deze beslissing, zolang de cessie van kracht blijft, kan niet zijn een veroordeling van de debiteur om aan de cedent te betalen.^[21]Biemans neemt een dergelijke regel ook aan voor het geval de pandhouder tijdens de procedure mededeling doet en, naar ik begrijp, zelf een rechtsmiddel wil instellen; in dat geval blijft de pandgever bevoegd zelf ook een rechtsmiddel in te stellen, maar kan hij geen betaling van de vordering te zijnen behoeve meer vorderen.^[22]

3.9

De bij 3.8.1-3.8.2 bedoelde vraag behoeft mijns inziens geen beantwoording. Het hof is er vanuit gegaan dat FBS de procedure heeft voortgezet in het belang van de pandhouder en is daarmee impliciet uitgegaan van het bestaan van diens in art. 3:246 lid 4 BW Pro bedoelde toestemming, welke volgens FBS van de zijde van de pandhouder(s) aanwezig was.^[23]Hetgeen FBS daartoe heeft aangevoerd heeft het hof kennelijk voldoende geacht, ook in het licht van de betwisting door Vano. Dat oordeel is mijns inziens niet onbegrijpelijk te noemen.^[24]Het is goed voorstelbaar dat een pandhouder als FGH in een complex geval als het onderhavige de pandgever de kastanjes uit het vuur laat halen en er geen brood in ziet om dat zelf te gaan doen door zich in de procedure te mengen (in welk geval hij toch op de pandgever zou moeten terugvallen voor allerlei feitelijke informatie). Dat intussen mededeling van de verpanding wordt gedaan, maakt dat niet noodzakelijkerwijs anders. De
subonderdelen 2.a en 2.bkunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

3.10.1

Subonderdeel 2.cricht zich tegen de in rov. 9.5.11 opgenomen overweging dat het verweer van Vano ten aanzien van de (afwezigheid van) inningsbevoegdheid bij FBS alleen ziet op de vordering van FBS inzake terugbetaling van de koopsom en de daarover verschuldigde wettelijke rente. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van Vano waaruit volgt dat haar betoog ook ziet op alle vorderingen waarmee FBS sinds 27 maart 2014 haar petitum heeft uitgebreid.

3.10.2

Vano heeft, nu de voorgaande subonderdelen niet slagen, bij behandeling van deze klacht geen belang. Ten overvloede merk ik op dat het subonderdeel, ook als Vano daarbij wel belang zou hebben, niet kan slagen. Uit het partijdebat volgt dat Vano slechts heeft gesteld dat FBS haar vordering tot terugbetaling van de koopsom heeft verpand en hiervan mededeling is gedaan.^[25]In haar pleitnota van 2 september 2015 wordt dit verweer herhaald, waarbij Vano – na terug te hebben verwezen naar haar eerdere stellingen – spreekt van ‘de vordering’.^[26]Het hof heeft deze stelling kennelijk – en niet onbegrijpelijk – aldus begrepen dat ‘de vordering’ ziet op de vordering tot terugbetaling van de koopsom. Hieraan doet niet af dat Vano - in het kader van de discussie of een door één van de pandhouders verstuurde brief toestemming als bedoeld in artikel 3:246 lid 4 BW Pro impliceert – in de pleitnota stelt dat dat ‘helemaal [geldt] nu het petitum inmiddels werd uitgebreid met nieuwe vorderingen die destijds, toen FBS succes werd gewenst, nog niet aan de orde waren’. Dat het hof deze opmerking niet heeft opgevat als stelling van Vano dat deze nieuwe vorderingen ook zijn verpand én hiervan mededeling aan Vano is gedaan, is niet onbegrijpelijk.

3.11

Onderdeel 2 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 3

3.12

Onderdeel 3 richt zich op rov. 9.5.7 tot en met 9.5.9, waarin het hof oordeelt dat de wettelijke rente over de door Vano terug te betalen koopsom kan worden toegewezen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, zonder dat daarvoor een afzonderlijke ingebrekestelling is vereist of FBS gehouden is meer of anders te stellen ten aanzien van die vordering. Volgens
subonderdeel 3.ageeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het onbegrijpelijk, omdat de vordering tot betaling van de wettelijke rente in de dagvaarding niet voldoet aan de eisen die de wet stelt aan een geldige ingebrekestelling doordat zij geen redelijke termijn bevat waarbinnen alsnog kan worden nagekomen, en doet zich geen uitzondering op het vereiste van een ingebrekestelling voor.
Subonderdeel 3.bbevat een op subonderdeel 3.a voortbouwende klacht.

3.13

Het onderdeel faalt. Een ingebrekestelling die is opgenomen in een dagvaarding moet voldoen aan de aan een ingebrekestelling te stellen eisen.^[27]Het hof heeft echter niet geoordeeld dat de dagvaarding een ingebrekestelling bevatte. Voor zover de klachten daarvan uitgaan, dienen zij te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Anders dan de klachten betogen, heeft het hof geen rechtsregel geschonden door te oordelen dat in het onderhavige geval de datum van de dagvaarding kan worden aangehouden als datum voor de ingang van de wettelijke rente. De wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment dat Vano in verzuim is ten aanzien van de verbintenis tot terugbetaling van de koopsom (art. 6:119 BW Pro). Het moment van opeisbaarheid van die verplichting is niet in debat. Het hof heeft uit de proceshouding van Vano kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat zij bestreed gehouden te zijn tot terugbetaling van de koopsom en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat ingebrekestelling zinloos zou zijn en dat het verzuim daarom zonder ingebrekestelling was ingetreden (vgl. ook rov. 9.5.13, derde gedachtestreepje). Daarbij kon het hof de datum van dagvaarding aanhouden als ingangsdatum van het verzuim.^[28]

Overigens wordt ook verdedigd dat de datum waarop een vordering is ingesteld, kan gelden als de aanvangsdatum van de wettelijke rente zelfs indien er dan nog geen verzuim zou zijn, indien de vordering dan al wel opeisbaar is. P-G Hartkamp schreef daarover: “Naar oud recht was voor het gaan lopen van wettelijke rente een aanmaning of een vordering in rechte vereist (art. 1286 BW Pro). Dit stelsel is veranderd omdat de regel dat de wettelijke rente pas vanaf de dag van de dagvaarding ging lopen, algemeen werd afgekeurd (Parl. Gesch. Boek 6, p. 467). De huidige wet stelt daarvoor het tijdstip van het intreden van het verzuim in de plaats. Met deze bedoeling om het tijdstip van ingang van de wettelijke rente te vervroegen, zou niet in overeenstemming zijn dat zij in het uitzonderingsgeval dat de schuldenaar ten tijde van het instellen van de vordering in rechte nog niet in verzuim is, zelfs op dat tijdstip nog niet gaat lopen.”^[29]

Onderdeel 4

3.14

Onderdeel 4 richt zich tegen rov 9.5.13 van het bestreden arrest waarin het hof het beroep van Vano op een opschortingsrecht verwerpt.
Subonderdeel 4.abevat een op onderdeel 1 voortbouwende klacht die faalt in het voetspoor daarvan.

3.15

Volgens
subonderdeel 4.bonderzoekt het hof of Vano de nakoming van haar verbintenis tot terugbetaling van de koopsom kon opschorten vanwege de omstandigheid dat Vano een schadevergoedingsvordering wegens het niet-onbezwaard teruggeven van het pand toekomt, maar miskent het hof daarmee dat Vano het recht had om de nakoming van deze verbintenis op te schorten omdat FBS haar verplichting de onroerende zaak onbezwaard terug te geven niet nakwam. Heeft het hof dit niet miskend, dan is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet ingaat op deze opschorting, waarop Vano zich heeft beroepen.

Subonderdeel 4.cveronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat Vano geen beroep op een opschortingsrecht toekwam, omdat de nakoming van de verbintenis van FBS de onroerende zaak onbezwaard terug te geven is verhinderd door schuldeisersverzuim, althans dat Vano als eerste moest nakomen. Het onderdeel bestrijdt dit oordeel met meerdere argumenten.

3.16.1

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Ik stel voorop dat na de executoriale verkoop van het pand nakoming van de verbintenis tot (onbezwaarde) teruggave onmogelijk was geworden en dat deze omstandigheid vanaf dat moment op grond van art. 6:54 onder Pro b BW in de weg stond aan opschorting door Vano op die grond van haar verbintenis tot terugbetaling van de koopsom.^[30]Het gaat nu echter om de vraag of voorafgaande aan die verkoop Vano haar verplichting tot betaling van de koopsom kon opschorten.

Subonderdeel 4.b gaat er terecht vanuit dat Vano zich ook heeft beroepen op opschorting omdat FBS haar verplichting de onroerende zaak onbezwaard terug te geven niet nakwam (zie de in Vano s.t. nr. 30 geciteerde passages uit de gedingstukken). Anders dan de klacht aanneemt, heeft het hof daar echter wel op gereageerd.

3.16.2

In rov. 9.5.13, derde gedachtestreepje, verwijst het hof immers naar de slotalinea van rov. 9.4.12. Daar bespreekt het hof de stelling van Vano dat FBS niet heeft voldaan aan haar verplichting de onroerende zaak onbezwaard terug te geven. Hoewel dat op zichzelf genomen juist is, aldus het hof, is er echter discussie over de vraag wie daarvoor verantwoordelijk is. Volgens FBS is dat Vano, omdat deze niet aan haar verplichting tot terugbetaling van de koopsom heeft voldaan zodat FBS niet in staat is gesteld de onroerende zaak onbezwaard terug te geven. Volgens Vano is dat FBS, omdat, ook al had zij betaald, FBS dan nog niet aan haar verplichting kon voldoen. Het hof geeft geen oordeel over deze discussie, omdat het geding na cassatie en verwijzing zich niet leent voor een onderzoek en beslissing dienaangaande.

Nu zou de uitkomst van deze discussie bepalen of Vano terecht haar verplichting tot terugbetaling van de koopsom heeft opgeschort zolang FBS het pand niet onbezwaard terug gaf, dan wel dat zij dat onterecht deed omdat zij door haar weigering de koopsom terug te betalen FBS niet in staat stelde om diens verbintenis tot onbezwaarde teruggave van het pand na te komen. In dat laatste geval zou Vano in schuldeisersverzuim zijn geraakt ten aanzien van de verbintenis tot teruggave en zou zij op grond van art. 6:54 sub a BW Pro aan de niet-nakoming daarvan door FBS geen bevoegdheid tot opschorting van haar verbintenis tot terugbetaling van de koopsom kunnen ontlenen (dit is het door subonderdeel 4.c opgeworpen punt). Blijkens rov. 9.4.12 kan deze discussie in het onderhavige geding niet tot een einde worden gebracht, zodat ook geen beslissing kan worden gegeven ten aanzien van een daarop geënt opschortingsverweer van Vano. Het hof behoefde dat niet nog afzonderlijk te benoemen.

3.16.3

De klachten van de subonderdelen 4.b en 4.c falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Daaraan doet verder niet toe of af, dat het hof in rov. 9.5.13, derde gedachtestreepje, in verband met daar bedoelde opschorting nog een voorshands oordeel geeft over de vraag wie verantwoordelijk is voor de niet-nakoming van de verbintenis tot onbezwaarde teruggave van het pand.

3.17

De
subonderdelen 4.d en 4.ebevatten op de voorgaande subonderdelen voortbouwende klachten die falen in het voetspoor daarvan.

Onderdeel 5

3.18

Dit onderdeel ziet op rov. 9.8.1 tot en met 9.8.3, waarin het hof overweegt dat het niet aanstonds kan beslissen en derhalve de procedure ten aanzien van een aantal kwesties naar de schadestaatprocedure verwijst. Dit betreft enerzijds de vordering van Vano ter zake van de door de huurders aan FBS betaalde huur, inclusief btw, in de periode februari 2009 tot 23 februari 2013, behoudens een onbetwist bedrag van € 725.191 (rov. 9.6.2 en 9.8.2) en anderzijds de vorderingen van FBS ter zake van kosten gemaakt ten behoeve van het goed (art. 6:206 jo Pro 3:120 BW, totaal € 276.938), ter zake van kosten van ontvangst en teruggave van het goed (art. 6:207 BW Pro, totaal € 250.031) en ter zake van teveel betaalde overdrachtsbelasting (€ 22.200) (rov. 9.6.7-9.6.8, 9.7.6 en 9.8.3).

3.19

Subonderdeel 5.abetoogt dat het hof heeft miskend dat de rechter de zaak alleen naar de schadestaatprocedure kan verwijzen als begroting van de schade in het vonnis niet mogelijk is en dat het feit dat partijen het niet eens zijn over tal van zaken geen voldoende reden is om de zaak naar de schadestaat procedure te verwijzen.

Deze klacht dient te falen. De strekking van art. 612 Rv Pro moet worden begrepen in het licht van art. 6:97 BW Pro. De rechter begroot, indien hij een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, in beginsel de schade in zijn vonnis voorzover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag. Eerst als deze begroting niet mogelijk is spreekt hij een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uit. De keuze daartoe maakt de rechter desnoods ambtshalve.^[31]

Het hof heeft rov. 9.8.1 overwogen dat het “niet aanstonds [kan] beslissen omdat partijen het over tal van zaken geen overeenstemming hebben”. Dit wil zeggen dat onvoldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag, zodat hierin besloten ligt dat begroting van de schade thans niet mogelijk is. De klacht berust in zoverre op een verkeerde lezing van het arrest en faalt daarom. In de afweging van het hof ligt ook besloten dat de resterende vorderingen over en weer (mede gezien de hoogte ervan; vgl. rov. 9.10) geen verder uitstel rechtvaardigen van een veroordeling tot terugbetaling van de koopsom verminderd met een aantal verrekenposten. Dit oordeel komt niet onjuist of onbegrijpelijk voor.

3.2

Subonderdeel 5.bricht zich specifiek tegen de verwijzing van de begroting van de huuropbrengsten naar de schadestaatprocedure. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat een verwijzing naar de schadestaatprocedure alleen mogelijk is voor de begroting van schade en niet voor de begroting van (huur)opbrengsten. Het onderdeel verwijst naar de jurisprudentie van uw Raad, waarin is geoordeeld dat de artikelen 612 e.v. Rv uitsluitend toepassing kunnen vinden bij wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding en niet indien − zoals in die gevallen aan de orde was − uit een rechtshandeling een primaire verplichting tot schadevergoeding voortvloeit en deze verplichting niet wordt nagekomen.^[32]

3.21

Vano heeft haar vordering inzake de huuropbrengsten gebaseerd op “art. 3:121 BW Pro / ongerechtvaardigde verrijking”.^[33]Zou de vordering zijn toegewezen op basis van ongerechtvaardigde verrijking als bedoeld in art. 6:212 BW Pro, dan staat buiten kijf dat verwijzen naar de schadestaatprocedure mogelijk is nu dit een wettelijke verplichting tot schadevergoeding betreft.^[34]

Het hof heeft in rov. 9.6.2 – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat in het kader van de ongedaanmaking de door de huurders aan FBS betaalde huur in beginsel aan Vano toekomt over de periode vanaf begin februari 2009, toen Vano het recht op die huurinkomsten conform artikel 3:121 lid 3 BW Pro inriep. Hierin ligt besloten dat het hof oordeelt dat op FBS een vergoedingsplicht rust ex artikel 3:121 BW Pro.

3.22

Art. 3:120 BW Pro bevat regels over de rechten en verplichtingen van de bezitter te goeder trouw jegens de rechthebbende. Art. 3:121 BW Pro bevat dergelijke regels voor de bezitter te kwader trouw die, blijkens het derde lid, ook van toepassing zijn op de bezitter te goeder trouw vanaf het tijdstip waarop de rechthebbende zijn recht tegen hem heeft ingeroepen. Vanaf dat tijdstip is de bezitter te goeder trouw krachtens het eerste lid onder meer verplicht tot afdracht van de vruchten. Daartegenover heeft de bezitter vanaf dat moment alleen recht op vergoeding van de kosten die hij ten behoeve van het goed of de winning van de vruchten heeft gemaakt voor zover art. 6:212 BW Pro hem daarop recht geeft, zo blijkt uit het tweede lid.

3.23

Anders dan bij natuurlijke vruchten kan van revindicatie door Vano geen sprake zijn, nu de geïnde huurpenningen niet in het vermogen van Vano, maar in dat van FBS zijn gevallen.^[35]Bij de invoering van artikel 3:121 BW Pro is in de Toelichting Meijers het volgende opgemerkt:^[36]

“De bezitter te kwader trouw wordt geen eigenaar van de vruchten. Mitsdien kan de rechthebbende op de hoofdzaak ook de nog onder de bezitter berustende vruchten als hem toebehorende opvorderen. Daarnaast moet de bezitter te kwader trouw de rechthebbende volledig de schade vergoeden, die deze door het onrechtmatig bezit van de bezitter lijdt. In de eerste plaats behoren hiertoe de vruchten, die de rechthebbende zelf zou genoten hebben, wanneer hij in het bezit was geweest. Verder alle schade, die aan het goed tijdens het onrechtmatig bezit is aangebracht en die niet zou zijn geleden, wanneer de rechthebbende in het bezit ware geweest.”

Nu Vano de door FBS geïnde huuropbrengsten niet als haar eigendom kan opvorderen, ligt het in de rede de op art. 3:121, leden 1 en 3 BW, gebaseerde geldvordering te beschouwen als een vordering strekkende tot schadevergoeding, zijnde vergoeding van de vruchten die Vano zelf zou hebben genoten wanneer zij in het bezit van het bedrijfspand was geweest. Deze schadevergoeding zou overigens niet alleen op onrechtmatige daad − in het bijzonder inbreuk op een recht − kunnen worden gebaseerd, maar ook op ongerechtvaardigde verrijking. Niet valt immers in te zien waarom ongerechtvaardigde verrijking als grondslag beperkt zou zijn tot de vordering van de bezitter tot vergoeding van zijn kosten^[37]en zich niet zou uitstrekken tot de vordering van de rechthebbende tot vergoeding van de misgelopen vruchten. Voor de mogelijkheid van verwijzing naar de schadestaatprocedure maakt dit intussen geen verschil.

Deze uitkomst is ook vanuit praktisch oogpunt wenselijk. Het onderdeel bestrijdt terecht niet de overweging van het hof, dat een verwijzing naar de schadestaatprocedure mogelijk is voor zover geen sprake is van schade, maar van kosten. Daaronder vallen (reeds gezien de verwijzing naar art. 6:212 BW Pro) ook kosten als bedoeld in art. 3:121 lid 2 BW Pro.^[38]Het kan praktisch zijn om de vergoedingen die bezitter en rechthebbende over en weer aan elkaar verschuldigd zijn ineens vast te stellen. Dat ligt al enigszins besloten in art. 3:121 lid 2 BW Pro, maar nog duidelijker in art. 3:120 lid 2 BW Pro. In die laatste bepaling is geregeld dat de bezitter te goeder trouw (tot aan het in art. 3:121 lid 3 BW Pro bedoelde moment) jegens de rechthebbende recht heeft op vergoeding van bepaalde kosten en schade, voor zover hij daarvoor niet reeds schadeloos is gesteld door de vruchten van het goed en de overige voordelen die hij er zake heeft genoten. Dat zowel opbrengsten als lasten moeten worden bepaald, speelt ook in het onderhavige geval (zie rov. 9.6.2 en FBS s.t. nr. 5.2.4).

3.24

Subonderdeel 5.bfaalt derhalve. Hetzelfde geldt voor
subonderdeel 5.c, dat een op de onderdelen 5.a en 5.b voortbouwende klacht bevat en het lot daarvan volgt.

3.25

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, dient het beroep te worden verworpen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vernietiging koopovereenkomst bedrijfspand wegens dwaling en financiële afwikkeling