ECLI:NL:PHR:2015:2492

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusievan 2 december 2015 inzake:

Nr. Hoge Raad: 15/02428

[X] BV

Nr. Gerechtshof: 14/00621

Nr. Rechtbank: AWB 13/968

Derde Kamer A

tegen

Voorlopige aanslag

Vennootschapsbelasting 2010

Staatssecretaris van Financiën

1.Overzicht

1.1

De belanghebbende is onderdeel van het Russische [A] concern, werkzaam in de olie- en gasindustrie. Eind 1999 heeft zij een 50% belang verkregen in [C] , een entiteit beheerst door de Kazachstaanse overheid. [C] had voor 25 jaar exploratie- en winningsrechten in het noordelijke deel van het [B] olieveld. De andere (middelijke) 50%-aandeelhouder van [C] is [G] . [G] hield de aandelen [C] via [E] en [H] Ltd. [E] is later [I] en uiteindelijk [J] gaan heten. Vanaf 20 april 2001 hield [G] haar belang in [C] rechtstreeks.

1.2

[C] ’s
Deed of Incorporationbevat een voorkeursrecht voor mede-aandeelhouders inhoudende dat bij een voorgenomen vervreemding van de aandelen [C] deze moeten worden aangeboden aan de andere aandeelhouder. In een
Shareholders Agreementtussen [B] BV en [I] is voorts een voorkeursrecht opgenomen bij indirecte vervreemding (
Change of Control) van de aandelen [C] .

1.3

In 2004 bood het Chinese [K] middellijk op de aandelen [G] en daarmee indirect op [G] ’s belang in [C] . Toen de belanghebbende daarmee bekend werd, heeft zij getracht [G] te bewegen haar voorkeursrecht ex de
Shareholders Agreementte respecteren. Na een openbaar bod heeft [L] , een kleindochter van [K] , op 26 oktober 2005 alle aandelen [G] verkregen, een derde deel waarvan zij vervolgens moest verkopen aan de Kazachstaanse staatsoliemaatschappij.

1.4

Omdat [G] belanghebbende’s voorkeursrecht niet heeft erkend, heeft de belanghebbende het Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (AISCC) een declaratoir gevraagd inhoudende dat zij de aandelen in [C] mag kopen tegen een prijs te bepalen volgens de
Shareholders Agreement. Bij
Partial Awardheeft het AISCC belanghebbendes voorkeursrecht bevestigd en de partijen opgedragen de waarde per 31 oktober 2005 van het door [G] gehouden belang in [C] te bepalen. Bij
Memorandum of Understandingvan 11 april 2007 zijn zij een waarde van 800 miljoen US$ overeengekomen. De
Final Awardvan 28 oktober 2009 van het AISCC droeg vervolgens [G] op om dier belang in [C] tegen die prijs over te dragen aan de belanghebbende. [G] heeft dat echter niet gedaan. De belanghebbende heeft [G] daarop op 16 augustus 2010 gedagvaard voor de Canadese rechter, die geen uitspraak heeft gedaan omdat het tot een
Amicable Settlementkwam, inhoudende dat de belanghebbende de procedures staakte en haar claims uit de
Partialen
Final Awardintrok, waartegenover [G] een
Settlement Paymentad US$ 438.375.000 betaalde ten titel van “part of Damages”.

1.5

In geschil is of deze
Paymentbij de belanghebbende is vrijgesteld als voordeel uit hoofde van een deelneming ex art. 13(1) Wet Vpb. De Rechtbank Noord-Holland meende van niet omdat de belanghebbende geen (economisch) belang bij [G] ’s belang in [C] had verkregen. De Rechtbank zag een schadevergoeding wegens niet-nakoming door [G] van verplichingen uit de aandeelhoudersovereenkomst. Het Hof Amsterdam heeft belang-hebbendes hoger beroep daartegen ongegrond verklaard.

1.6

De belanghebbende stelt in cassatie dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd haar stelling heeft verworpen dat de
Settlement Paymenthaar toekwam uit hoofde van haar reeds bestaande 50%-belang in [C] (middel I) ofwel haar (afgesplitste) economische belang bij [G] ’s belang in [C] ex haar voorkeursrecht (middel II).

1.7

De eerste vraag die middel II aan de orde stelt is die naar de kwalificatie van belanghebbendes (uitgeoefende) voorkeursrecht ex de aandeelhoudersovereenkomst: houdt dat recht een voldoende belang bij [G] ’s aandelen [C] in om te kwalificeren als ‘deelneming’ in de zin van art. 13 Wet Pro Vpb? In HR
BNB1986/118 heeft u geoordeeld dat ook een rechtspersoon die het hele economische belang heeft bij minstens 5% van de aandelen in een vennootschap een deelneming in de zin van art. 13(1) Wet Vpb heeft. Met het
Falcons-arrest HR
BNB2003/34 heeft u het bereik van de deelnemingsvrijstelling verder verruimd tot gevallen waarin ‘het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel’. Ook een (af)gesplitst economisch belang kan voldoende zijn voor activering van de deelnemingsvrijstelling. Een economisch belang kan als deelneming aangemerkt worden als de houder ervan het risico van waardeverandering of tenietgaan van de aandelen draagt en/of belang heeft bij de voordelen uit de aandelen (economische eigendom of optiehouderschap) of recht heeft op levering van nieuw uit te geven aandelen voor een vooraf bekende prijs (
warrantsen conversierechten).

1.8

Dat belanghebbendes voorkeursrecht afhankelijk was van een wilsbesluit van haar
joint venture partner, sluit een voldoende ‘belang’ bij dier aandelen [C] op zichzelf niet uit. Haar voorkeursrecht vertegenwoordigde echter geen belang bij de waardeontwikkeling van [G] ’s aandelen [C] , nu zij bij uitoefening geen vooraf bepaalde, maar de actuele waarde zou moeten betalen. Het gaf geen recht op (uitbetaling van) de waardestijging van een door haar verkocht belang, noch recht op levering tegen een vooraf vaststaande tegenprestatie die haar een risico van waardeverandering zou doen lopen. Het gaf slechts recht op
first refusalvan koop tegen hetzelfde bedrag als het derdenbod. Ook kan, zoals het Hof doorslaggevend achtte, zelfs na de
Final Awardbetwijfeld worden of de belanghebbende
naar Kazachstaans recht beoordeeldvoldoende belang bij [G] ’s aandelen [C] had verkregen om naar Nederlands belastingrecht als (belang)houder bij [G] ’s aandelen beschouwd te worden.

1.9

Daar staat tegenover dat belanghebbendes voorkeursrecht ex de
Shareholders Agreementwerd geactiveerd door [L] ’s bod op [G] , zij dat recht heeft ingeroepen en gepoogd heeft het te realiseren. Dat is weliswaar op zichzelf onvoldoende om een ‘belang’ in de zin van uw
Falcons-jurisprudentie aan te nemen, nu de aandeelhouders van [G] ook na de inroeping van het voorkeursrecht nog konden afzien van [L] ’s bod en de belanghebbende dus ook na dat bod geen onvoorwaardelijk recht had vergelijkbaar met een optierecht. Weliswaar was een prijs voor [G] ’s aandelen [C] bepaalbaar op basis van [L] ’s bod en de aandeelhoudersovereenkomst, maar de aandeelhouders van [G] konden nog besluiten überhaupt niet te verkopen. Omdat [G] echter daadwerkelijk is verkocht aan [L] (en [CC] ), is belanghebbendes recht op levering van [G] ’s aandelen [C] onvoorwaardelijk geworden. Daarmee is een positie ontstaan die zich juridisch niet onderscheidt van die van een
calloptiehouder die zijn optie uitoefent en is een voldoende ‘belang’ ontstaan in de zin van uw
Falcons-jurisprudentie. In zoverre treft belanghebbendes cassatieberoep doel. Het Hof lijkt echter - in cassatie onaantastbaar - vastgesteld te hebben dat naar Kazachstaans recht beoordeeld onvoldoende belang bij [G] ’s aandelen [C] is ontstaan om een deelneming in de zin van art. 13(1) Wet Vpb aan te nemen.

1.1

Wat er van dat laatste zij, middel II faalt mijns inziens hoe dan ook op de causaliteitsvraag. De
Settlement Paymentis volgens ‘s Hofs in cassatie onaantastbare vaststelling van de feiten en uitleg van de
Shareholders Agreement,de
arbitration awardsen de
Settlement Agreementeen vergoeding door [G] van de schade veroorzaakt door contractbreuk. Daarmee vloeit die vergoeding niet of onvoldoende voort ‘uit hoofde van een deelneming’ in de zin van art. 13(1) Wet Vpb. Een
conditio sine qua nonverband is daarvoor onvoldoende: uw jurisprudentie, zoals met name HR
BNB1997/286 en HR
V-N2003/28.15, eist dat de deelneming rechtstreeks de verklaring van het voordeel is; het voordeel moet rechtstreeks uit de deelneming genoten zijn. Dat rechtstreekse belang ontbreekt hier: de wanprestatie zit er preponderant tussen. Ook een
calloptiehouder die niet geleverd krijgt wegens wanprestatie door zijn contractpartner en uit dien hoofde later een schadevergoeding ontvangt, kan voor die schadevergoeding niet de deelnemingsvrijstelling inroepen. Als de uitoefening van een recht om aandeelhouder te worden onrealiseerbaar is door wanprestatie, vloeit de schadevergoeding voor die wanprestatie niet rechtstreeks voort uit het recht om aandeelhouder te worden, maar uit die wanprestatie.

1.11

Middel II faalt daarom. Daarmee komt de causaliteitsvraag van middel I aan de orde. De belanghebbende betoogt dat haar al bestaande 50%-deelneming zodanig verknocht is met (de schadevergoeding voor het frustreren van) haar contractuele voorkeursrecht dat de schadevergoeding gezien moet worden als een voordeel uit hoofde van die deelneming.

1.12

Het Hof heeft feitelijk geoordeeld dat de vergoeding is toegekend wegens het niet-nakomen van de verplichtingen ex de aandeelhoudersovereenkomst en daarmee klaarblijkelijk geoordeeld dat die contractuele relatie de rechtstreekse causa is van de schadevergoeding en niet belanghebbendes aandeelhouderschap, hoezeer ook dat aandeelhouderschap uit de aard der zaken onmisbaar was om toe te kunnen treden tot de aandeelhoudersovereenkomst. De schadevergoeding hield volgens het Hof kennelijk meer verband met de wanprestatie dan met de hoedanigheid waarin die werd gepleegd of ondergaan. Dit oordeel verraadt mijns inziens geen onjuiste rechtsopvatting. Ook optieschrijver en optiekoper kunnen alleen in die hoedanigheden wanprestatie jegens elkaar plegen, maar dat maakt niet dat schadevergoeding uit dien hoofde een voordeel uit hoofde van de optie is.

1.13

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

[X] B.V. ( [X] BV) en haar dochtervennootschap [B] B.V. ( [B] BV) zijn onderdeel van het Russische [A] concern, dat werkzaam is in de olie- en gasindustrie. Per 1 juli 2008 is [B] BV in een fiscale eenheid gevoegd met [X] BV. Ik duid hen tezamen aan als de belanghebbende.

2.2

AO [C] Petroleum ( [C] ) is in Kazachstan gevestigd en op 22 augustus 1995 opgericht door de in Rusland gevestigde en aldaar beursgenoteerde [D] en [E] , een entiteit beheerst door de Kazachstaanse overheid. Op 20 december 1995 verkreeg [C] een licentie die haar voor 25 jaar exploratie- en winningsrechten gaf voor het noordelijke deel van het [B] olieveld in Kazachstan. Eind 1999 heeft de belanghebbende een 50% belang in [C] verkregen van de gelieerde vennootschap [D] .

2.3

Op 28 augustus 1996 heeft [F] Ltd. (later genaamd [G] Inc.; hierna: [G] ) – een Canadese beursgenoteerde vennootschap – via haar dochtermaatschappij [H] Ltd. de aandelen in [E] verkregen, waardoor [G] voor 50% indirect aandeelhouder werd van [C] . [E] kreeg de naam Open Joint-Stock Company ‘ [I] ’ (hierna: [I] ) welke naam later is gewijzigd in [J] (hierna: [J] ).

2.4

Vereenvoudigd zag de
corporate treeer op dat moment als volgt uit:

2.5

Art. 8 van Pro [C] ’s
Deed of Incorporationvan 22 augustus 1995 c.q. art. 16 van Pro de herregistratie van 10 juni 1997 omschrijft een voorkeursrecht inhoudende dat als een aandeelhouder zijn aandelen wil vervreemden, hij de aandelen moet aanbieden aan de andere aandeelhouder. Art. 16 van Pro de herregistratie bepaalt, voor zover hier van belang:

“
Pre-emptive purchasing right. The shareholder who wishes to sell its shares shall be liable to offer to the other Shareholder to redeem them, and in the event of a refusal – to the Company itself [ [C] ; PJW]. Such offer should compromise [sic; PJW] all conditions of the transaction required by the Effective legislation. In the event of the Company’s and the Shareholder’s refusal, the Shareholder may sell the shares to the Third parties. The refusal of the Shareholder and/or the Company to purchase the shares can be made by way of the conclusion of an appropriate agreement between the Shareholders and the Company.”

“
Sale of the shares. Conditions for the sale of the shares to the other Shareholder or the Company and the methodics of determination of the value of the shares shall be determined in the appropriate agreement between them. Such agreement shall also determine an order of the transfer of the rights and obligations and an extent of the rights and obligations transferred.”

Een dergelijk statutair voorkeursrecht was ook mogelijk geweest als [C] een Nederlandse BV zou zijn geweest.^[1]

2.6

De
Deed of Incorporationbevat geen bepaling over indirecte vervreemding van aandelen, maar de
Shareholders Agreementvan 27 december 1999 tussen onder meer [B] BV en [I] bevat een voorkeursrecht bij voorgenomen indirecte vervreemding (
Change of Control), dat voor zover hier van belang als volgt bepaalt:

“9.2.
Restrictions on Assignment.Without prejudice to Article 3, no assignment of any Interest hereunder shall be made by any Shareholder unless such assignment is made in accordance with the provisions of this Article 9:

(…)

9.2.2

Any Shareholder may at any time assign all or a part of its Interest to any other Shareholder or any Third Party, which, in any case, has demonstrated its financial and technical ability to perform the existing and future obligations provided for by this Agreement provided, however, that if any Shareholder intends to make such assignment, it shall give prior notice to other Shareholders indicating the name and the address of the proposed assignee and the terms and the value of the proposed assignment, after which:

(i) any of the Shareholders may, within 30 days following the receipt of such notice, request by way of a notice delivered to other Shareholders, that such assignment be made to such Shareholder, in which case such assignment shall be made on the same or equivalent terms as specified in the notice of the proposed assignment, and if more than one shareholder requests such assignment the terms shall be shared in proportion to their respective Interests in relation to each other. If such proposed assignment of the whole or a part of the Interest of any Shareholder is made for consideration other than money or is related to any other property, which constitutes a part of a more comprehensive (package) deal, the Shareholders shall perform a reasonable cash evaluation of the Interest (or a part thereof). If the shareholders fail to reach an agreement as to the value of the Interest, the Shareholders shall designate an independent expert with international expertise to make a proper evaluation, and such expert’s evaluation shall be final and binding upon the Shareholders. Such other Shareholders may qualify under the provisions of this Section 9.2.2(i) if they agree to pay in cash the such value in lieu of the amounts receivable in case the assignment is made in favor of Third Parties or other Shareholders; and

(…)

9.8

Change of Control. The restrictions set forth in this article 9, including the preemptive right of the other Shareholders to acquire the assigned Interest in accordance with Section 9.2.2, are also applicable to any direct or indirect assignment of interests, shares or participatory shares in the equity of a Shareholder as a result of which the Ultimate Parent Company ceases to be a direct or indirect holder of at least 50% of the equity of such Shareholder (such assignment shall be referred to as the “Change of Control”); provided, however, that any similar change of the Ultimate Parent Company of a Shareholder shall be considered to be a Change of Control and shall be deemed an assignment subject to the provisions of this Article 9.”

2.7

De Rechtbank en in dier voetspoor het Hof hebben over de uitleg van de
Shareholders Agreementoverwogen:

“2.7. In artikel 12 van Pro de Shareholders Agreement is onder meer bepaald dat de overeenkomst wordt beheerst en uitgelegd in overeenstemming met het [E] recht en dat partijen zich naar beste kunnen zullen inspannen om geschillen, discussies en claims voortvloeiende uit of in verband met de overeenkomst onderling op te lossen (amicable settlement). Als partijen niet binnen 30 dagen tot een oplossing komen, zal bindend worden beslist door de Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (hierna: de AISCC).”

2.8

Op 20 april 2001 heeft [I] haar belang in [C] overgedragen aan [G] , die de verplichtingen uit de
Shareholders Agreementheeft overgenomen. De belanghebbende heeft daarbij haar voorkeursrecht ex [C] ’s
Deed of Incorporationniet uitgeoefend.

2.9

In 2004 vernam de belanghebbende van een voorgenomen bod van [K] ( [K] ) op de aandelen [G] . Een verkrijging van de aandelen in [G] zou een indirecte vervreemding van de aandelen [C] opleveren (
Change of Control), waardoor alleen belanghebbendes voorkeursrecht ex de
Shareholders Agreementaan de orde komt. De Rechtbank (overgenomen door het Hof) heeft daaromtrent vastgesteld:

“2.9. In 2004 verneemt [A] uit de nieuwsmedia dat [K] voornemens is een bod te doen op alle uitstaande aandelen van het beursgenoteerde [G] . [A] stelt dat in dat geval sprake is van een “Change of Control” waardoor [B] BV gerechtigd zou zijn om op grond van de Shareholders Agreement het 50% aandeel van [G] in [C] te verwerven. Op 30 augustus 2005 stuurt [B] BV aan [G] een schriftelijke mededeling waarin zij [G] uitnodigt aan te geven welke stappen zij denkt te gaan nemen om aan haar verplichtingen te voldoen.

2.10.

Op 7 september 2005 en 26 oktober 2005 richten [B] BV en [A] zich wederom tot [G] respectievelijk [K] met het verzoek in gesprek te komen over de verwerving van de aandelen [C] en tevens de vaststelling van de prijs daarvan.”

2.1

Op 26 oktober 2005 heeft [L] , een kleindochter van [K] , na een openbaar bod alle aandelen [G] verkregen. Ter voldoening aan een voorwaarde van de Kazachstaanse overheid voor goedkeuring voor de overname van [G] , heeft [L] op 5 juli 2006 een derde van de aandelen [G] doorverkocht aan [CC] , de Kazachstaanse staatsoliemaatschappij.

2.11

Vereenvoudigd zag de
corporate treeer nadien als volgt uit:

2.12

Omdat [G] niet inging op belanghebbendes in 2.9 omschreven verzoeken tot aanbieding van de aandelen [G] , heeft de belanghebbende in 2005 in een toen al in een andere kwestie lopende arbitrageprocedure tegen [G] de volgende aanvullende eis tegen [G] neergelegd bij het AISCC:

“declaration in the form of a Partial Award to the effect that [ [B] BV] is entitled to acquire all of [ [G] ’s] shares in [C] in consideration for a price determined according to the terms of the Shareholders Agreement.”

[G] heeft zich in de arbitrageprocedure onder meer op het standpunt gesteld dat de bepalingen in de Shareholders Agreement over het voorkeursrecht niet van toepassing zijn op de [L] -transactie, dat het voorkeursrecht niet meer gold als gevolg van de substitutie van [J] c.q. [I]^[2]door [G] en dat de overeenkomst letterlijk moet worden geïnterpreteerd ingevolge het Kazachstaanse recht.

2.13

Op 27 oktober 2006 heeft het AISCC een tussenuitspraak gedaan (
Partial Award) die met betrekking tot het voorkeursrecht als volgt luidt:

“The Tribunal declares that [ [B] BV] is entitled to acquire all of [ [G] ’s] shares in [ [C] ] in consideration for a price to be determined according to the terms of the Shareholders’ Agreement.”

2.14

Het AISCC heeft de partijen opgedragen om de waarde per 31 oktober 2005 te berekenen van de door [G] in [C] gehouden aandelen. In januari 2007 kwamen deze een waarde van US$ 800 miljoen overeen die werd vastgelegd in een
Memorandum of Understandingvan 11 april 2007 (
MoU).

2.15

[G] en de belanghebbende hebben vervolgens een
Final Awardaan het AISCC gevraagd. Daarover heeft de Rechtbank (overgenomen door het Hof) het volgende vastgesteld:

“2.15.1. [G] brengt daarbij - kort samengevat - de volgende nadere claims in:

a. de eerder overeengekomen waarde van USD 800 miljoen moet worden verhoogd met USD 314 miljoen omdat het [C] -veld per 31 oktober 2005 meer waard blijkt te zijn;

b. recht op vergoeding van het (nog) niet gedeclareerde dividend 2007 en 2008 van USD 277 miljoen;

c. recht op vergoeding van rente over de koopsom ten bedrage van USD 127 miljoen (Time Value of Money).

2.15.2.

[B] BV is - kort samengevat - van mening dat:

a. de koopsom voor de aandelen USD 800 miljoen bedraagt;

b. een vergoeding moet worden betaald voor het niet aan haar uitgekeerde dividend van USD 538 miljoen over de jaren 2004-2007 (Damages);

c. op dit bedrag aan Damages in mindering kan worden gebracht een vergoeding voor rente, maar dan niet een bedrag van USD 127 miljoen, maar slechts USD 46,5 miljoen (Time Value of Money);

d. in mindering op dit bedrag aan Damages kan worden gebracht een vergoeding voor kosten van ‘operations and committees’ van USD 3,5 miljoen.”

2.16

Op 28 oktober 2009 heeft het AISCC een
Final Awardgegeven, die, voor zover hier van belang, als volgt luidt:

“1. The Tribunal confirms that the Purchase Price for [ [G] ’s] [C] Shares (as defined in this final Award) as of 31 October 2005 is USD 800,000,000 (eighthundredmillion United States dollars).

2. The Tribunal dismisses [ [G] ’s] request for adjustments to the purchase Price in the amount of USD 313,792,600 on account of the larger-than-expected Oil Reserves head of claim; and in the amount of USD 277,495,121 on account of unpaid dividends for 2007 and 2008.

3. The Tribunal orders [ [G] ]:

3.1

To assign all of its Shares in [C] , representing 50 % of the outstanding shares in the company to [ [B] BV], against receipt of the purchase price in the amount of USD 800,000,000 (eighthundredmillion United States dollars); and

3.2

To execute a share transfer agreement and to cooperate to the extent reasonably called for to meet other formalities necessary for the consummation of the transfer of its Shares in [ [C] ] to [ [B] BV],

4. The Tribunal orders [ [G] ] to pay to [ [B] BV] the amount of USD 487,997,338 (fourhundredeightysevenmillionninehundredninetyseventhousand-andthreehundredthirtyeight United States dollars) as damages on account of paid-out dividends, as well as simple interest on this amount at a rate of 4.42 % per annum from 16 October 2008 until payment is effected.

5. The Tribunal notes that [ [G] ] has been credited an amount of USD 46.5 million on account of Time Value of Money by [ [B] BV] and, additionally, an amount of USD 3.5 million on account of management costs in relation to [C] after 31 October 2005, and declares that no additional amount of compensation is due to [ [G] ] from [ [B] BV] under the Time Value of Money head of claim.”

2.17

Een persbericht van 6 november 2009 van [N] ( [N] ) naar aanleiding van deze
Final Awardvermeldt:

“ [N] has received no formal notice in relation to the finalisation of the proceedings culminating in the Award. Furthermore, it is not clear to [N] how [G] will react to the Award. The Company also understands that the transfer of [G] ’s share in [ [C] ] to [A] will be subject to a pre-emption right by the Government of Kazakhstan pursuant to Article 71 of the Law of Kazakhstan No. 2828 “on Subsoil and Subsoil Use” dated 27 January 1996 (as amended). Depending on the exact terms of the transaction, [N] may consider asking [AA] [moeder van [N] ; PJW] to exercise their pre-emption right in favour of [N] as stipulated in the Services Agreement between [AA] and [N] .”

2.18

Omdat [G] weigerde de
Final Awardvan het AISCC uit te voeren, heeft de belanghebbende [G] op 23 november 2009 gedagvaard voor de rechter in Alberta (Canada). Deze procedure is op 16 augustus 2010 geëindigd in een
Amicable Settlement, waarover door de Rechtbank (overgenomen door het Hof) het volgende is vastgesteld:

“2.18. (…) Na een hoorzitting op 20 juni 2010 treden partijen in onderhandeling over een compromissoire oplossing. Dit overleg resulteert in een op 16 augustus 2010 getekende “Amicable Settlement” waarbij wordt overeengekomen dat [B] BV de procedure tegen [G] voor de Canadese rechter zal staken en alle lopende claims uit de Partial en Final Award zal intrekken en dat [G] daartegenover aan [B] BV een zogenoemde Settlement Payment van USD 438.375.000 zal voldoen “as part of Damages”. Verder is bepaald dat [B] BV geen claim zal instellen uit hoofde van na 16 augustus 2010 nog uit te keren dividenden afkomstig uit winsten uit de periode voor en na 16 augustus 2010. De Amicable Settlement wordt beheerst door Engels recht.”

2.19

De
Amicable Settlementvermeldt onder meer:

“Hereinafter [G] and [A] are referred to together as the “Parties” and each as a “Party.” (...)

2. DISMISSAL OF PROCEEDINGS AND PAYMENT

2. The Parties have agreed to resolve their differences by means of executing this Amicable Settlement on the following terms.

2.2.

[G] shall pay the amount of USD 438,375,000 (...) (the “Settlement Payment”) as part of Damages on the terms set out in this Amicable Settlement. (...)

2.3.

[A] agrees that it will dismiss the Proceedings, and will waive all of its pending claims against [G] under the Partial Award, the Final Award and the Proceedings in the manner set out in Clause 3 herein.

(...)

3. RELEASES AND AGREEMENTS NOT TO SUE

(…)

3.2.

The Parties agree that the Amicable Settlement is made in full and final settlement of all and any claims under the Partial Award, the Final Award, the Proceedings and for the retained earnings of [C] (the “Released Claims”).”

2.2

Voor de hoogte van de Settlement Payment verwijst de
Amicable Settlementmede naar de AISCC
Final Award. De door [G] te betalen vergoeding is als volgt opgebouwd (in US$; weergave Rechtbank, overgenomen door het Hof):

“2.19 (…)

1) Niet ontvangen dividend [C] over de periode 2004-2007 537.997.338

2) Af: Rente over de niet betaalde koopsom van de aandelen ad USD 800 miljoen over 15 maanden x $ 3.1 miljoen -/- 46.500.000

3) Af: Kosten door [G] gemaakt
-/- 3.500.000

Totaal bedrag Final Award AISCC 487.997.335^[3]

4) Rentevergoeding conform AISCC van 16 oktober 2008 tot 20 juni 2010
37.002.662

Totaal 525.000.000

In het kader van de Amicable Settlement overeengekomen vermindering van het te vergoeden bedrag (-/- 16,5%)
-/- 86.625.000

Door [G] te betalen vergoeding: 438.375.000”

[G] heeft dit bedrag in 2010 aan de belanghebbende voldaan.

2.21

De belanghebbende heeft de door [G] gehouden aandelen [C] niet als deelneming opgenomen in haar aangiften vennootschapsbelasting 2005-2009.

2.22

Op 8 september 2010 heeft [EE] de directie van [B] BV geïnformeerd over de juridische achtergronden van en de beweegredenen voor de
Amicable Settlement. De Rechtbank achtte de volgende passages relevant:

“In Canada (where [G] is incorporated), the risk remained, though insignificant in our opinion, that the Canadian court would have taken the position pleaded by [G] and rejected [A] ’s claims for enforcement in full or in part. Further, even if [A] had won the case before the trial court, the proceedings could have been complicated and significantly delayed by appeals. Finally, [A] could face significant difficulties at the actual enforcement stage, as [G] does not have substantial assets in Canada.

In Kazakhstan (where [G] has its main assets), the risk was moderately high that [G] would attempt to re-litigate the disputed matter and either significantly delay the actual enforcement or even make it impossible. Further, there was a conflict of interests involving a [G] ’s shareholder (namely, [CC] “ [CC] ” (hereinafter - [CC] ”) which could have benefited from the exercise of the state priority right. [A] was aware that [CC] (who have influence on the decision making within the government) was supportive of [G] ’s position. These factors could significantly decrease [A] ’s chances for actual enforcement of the award in Kazakhstan.

(...)

In the circumstances, we can readily understand the business decision made by [A] to take less than the face value of the claim in order to have it settled and be assured of payment. Overall, the settlement is, in our view, very beneficial to [A] notwithstanding the fact that it gave up the shares and a portion of damages.”

Het Hof achtte uit deze brief bovendien de volgende passages relevant:

“Summary of the Dispute

(...)

5. [G] is opposed to the recognition and enforcement of the award, since such enforcement, as [G] holds, would run counter to Canada’s public policy and would violate the laws of Canada and Kazakhstan. Viz, in [G] ’s view, a judgement on the recognition and enforcement of the Final and Partial Awards is possible (both with regard to the share transfer and the recovery of damages) solely on condition that and after

- The Republic of Kazakhstan has decided to waive the priority right; and

- The Competent Authority of the Republic of Kazakhstan has issued a permission for the transfer of the right to use subsoil resources (that is, shares in the subsoil user-company); and

- The Anti-Monopoly Agency of the Republic of Kazakhstan has consented to such economic concentration.

(...)

Risks and Concerns associated with enforcement in Kazakhstan

12. Since [G] has its main assets in Kazakhstan (including its shares in […] ), in all likelihood, [A] would also have faced the necessity to take actions for enforcement in Kazakhstan subsequent to the Canadian proceedings.

13. [G] ’s main objection to [A] ’s enforcement was that no enforcement should be granted unless and until the Republic of Kazakhstan waives its statutory priority right to acquire the shares which were awarded to [A] . In this regard, it should be noted that indeed according to Article 12 of the Law of the Republic of Kazakhstan “On Subsoil and Subsoil Use” dated 24 June 2010 (...), in case of a proposed sale/acquisition of shares in a company holding subsoil use rights in the Republic of Kazakhstan, the State (the Republic of Kazakhstan) has a priority right to acquire the relevant shares on the terms that are not less favorable to the seller than the terms offered by the prospective buyer. Under the Kazakhstani law, preemptive rights of other parties (the buyer, shareholders, etc.) cannot be exercised unless and until the State waives its priority right (irrespective of whether such parties’ rights arise as a result of court/arbitration award, contractual arrangement or otherwise).

(...)

16. Also, [A] was aware that [CC] was supportive of [G] ’s position. Specifically, [CC] communicated to [A] (albeit on an unofficial basis) that it was in fact considering raising with the Government of Kazakhstan the issue of the state priority right to […] shares. This again came as no surprise to [A] since [A] was aware that [CC] ’ position was probably explained by the fact that [CC] owned (and still owns) 33% of [G] (and, hence, [CC] was very much interested in [G] ’s position prevailing over [A] ’s position). [A] disagreed with [CC] ’ allegations. At the same time, [A] was aware of the [CC] ’ influence in Kazakhstan and, hence, accepted [CC] ’ allegations as a very serious potential impediment to the enforcement process.”

2.23

Een memo van 9 september 2010 van [DD] , senior vice-president van [A] , vermeldt over de
Amicable Settlement:

“ [G] and [ [B] BV] further agreed that the amicable settlement is made in full and final settlement of all and any claims between the parties. [G] is to retain its 50% shareholding interest in [C] . The Alberta Court agreed with the Consent Order submitted to it by the parties and the case was duly dismissed.

[ [B] BV] agreed to settlement at the amount of USD 438,375,000 waiving potential rights to acquire [G] ’s share in [C] , residual amount of damages and interest because of the following main reasons:

- to stop ongoing litigation, which could deprive [ [B] BV] and its affiliated companies from broader co-operation with [K] , which is the major shareholder of [G] :

- to avoid further risks and uncertainties associated with the enforcement of the AISCC award by the Alberta Court;

- to ensure an undelayed collection of the amounts receivable from [G] under the AISCC award.”

2.24

Een verklaring van [FF] van 17 oktober 2013 ten overstaan van […] , een “civil-law” notaris, vermeldt onder meer het volgende:

“1. My name is (...) [FF] . I currently hold a position of Administrative Director / Legal Counsel of [GG] Holding GmbH in [Q] .

2. Before that I held the positions of (...) Head of Legal and General Counsel at [HH] Holding Ltd. [R] , Russia (2001-2011). (...)

3. In my capacity of Head of Legal and General Counsel I was personally involved in and was responsible for the negotiation and preparation of the Amicable Settlement on Resolution of Dispute Regarding JSC “ [C] ” of 16 August 2010. (...)

4. On behalf of [B] BV from facts within my own knowledge I can declare the following:

It was the intention of [B] BV and [G] Inc ( [G] ) to put into effect the Final Award of 28 October 2009 of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (...) by means of the Amicable Settlement Agreement. It was agreed that [G] would pay to [B] BV an amount of US dollar 438,375,000 on account of dividends which were paid out to [G] but to which [B] BV was entitled. In addition, [B] BV would dismiss the proceedings before the Court of Queen’s bench of Alberta initiated by [B] BV against [G] in 2010 and would waive all claims against [G] amongst which its right to transfer of the shares in JSC “ [C] Petroleum”. [B] BV would be released from its obligations to pay the purchase price of US dollar 800 million. (...) ”.

2.25

Met dagtekening 28 januari 2012 heeft de Inspecteur de belanghebbende een voorlopige aanslag vennootschapsbelasting 2010 opgelegd – na voorlopige verrekening van verliezen van voorgaande jaren ad US$ 31.590.883 – naar een belastbaar bedrag ad € 306.984.156. Daarin is begrepen het bedrag van de
Amicable Settlementad US$ 438.375.000. Gelijktijdig heeft hij € 2.277.003 heffingsrente in rekening gebracht. Na bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 31 januari 2013 de voorlopige aanslag – met handhaving van de voorlopige verliesverrekening – verminderd naar een belastbaar bedrag ad € 282.069.656 en een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting verleend ad € 1.889.441. De heffingsrente is verminderd tot € 2.037.210. De belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld bij de Rechtbank Noord-Holland.

De Rechtbank Noord-Holland^[4]

2.26

Niet in geschil was dat de ontvangen vergoeding niet toerekenbaar is aan het 50%-belang in [C] dat de belanghebbende sinds 1999 bezat. De vraag was dus of de belanghebbende een voor de deelnemingsvrijstelling kwalificerend belang had bij de andere 50% ̶ door [G] in [C] gehouden ̶ aandelen en of de door [G] aan de belanghebbende betaalde US$ 438.375.000 een voordeel uit hoofde van zo’n belang was, dan wel een belaste schadevergoeding.

2.27

De belanghebbende achtte haar voorkeursrecht vergelijkbaar met de ‘Falcons’ (koopopties) die aan de orde waren in HR
BNB2003/34 (Falconsarrest),^[5]zodat de door [G] daarvoor aan haar betaalde vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling moest vallen. De Rechtbank zag echter essentiële verschillen tussen belanghebbendes voorkeursrecht en callopties en daarmee vergelijkbare instrumenten:

“4.3. Vaststaat dat [B] BV op geen enkel moment de juridische eigendom van de door [G] gehouden aandelen in [C] heeft verkregen en dat [B] BV niet kon beschikken over de daaruit voorvloeiende zeggenschapsrechten, zoals bijvoorbeeld het (doen) uitkeren van dividend of benoemingsrechten. (…).

4.4.

Zoals in genoemd arrest is geoordeeld, strekt de deelnemingsvrijstelling ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel.

4.5.

Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat genoemd arrest geen verdere strekking heeft dan de in het arrest behandelde callopties en daarmee vergelijkbare instrumenten. Het onderhavige voorkeursrecht uit hoofde van de aandeelhoudersovereenkomst is niet vergelijkbaar met een calloptie omdat er op essentiële punten verschillen bestaan tussen het voorkeursrecht enerzijds en een calloptie en daarmee vergelijkbare instrumenten anderzijds. Een optie wordt niet persoonlijk toegekend, is zelfstandig overdraagbaar en behelst een (onvoorwaardelijk) recht dat kan worden uitgeoefend tegen een vooraf vastgestelde prijs.

De bezitter van een calloptie heeft een belang bij de waardeontwikkeling van het onderliggende aandeel welk belang tegengesteld is aan het belang van de eigenaar van het aandeel. Het onderhavige voorkeursrecht betreft een persoonlijk recht uit hoofde van de aandeelhoudersovereenkomst, is niet zelfstandig overdraagbaar en het bestaan van het recht is (mede) afhankelijk van de voorwaarde dat sprake is van het voornemen tot een directe overdracht van de aandelen in [C] dan wel een indirecte overdracht (Change of Control) waarbij de “Ultimate Parent Company” een (uiteindelijk) belang van 50% (of meer) in [C] wil overdragen aan een derde. Het onderhavige voorkeursrecht kent ook niet een vooraf vastgestelde uitoefenprijs. De prijs en de voorwaarden waartegen de aandelen worden overgedragen worden pas bekend bij een voorgenomen (indirecte) overdracht waarbij de aandelen worden aangeboden aan de medeaandeelhouder die het voorkeursrecht heeft. Bij het overeenkomen van het voorkeursrecht is dan ook geen prijs of premie betaald, zoals bij het schrijven of bij verkoop van een optierecht of -verplichting wel het geval zou zijn geweest. Met het overeenkomen van het voorkeursrecht is van een vervreemding of opsplitsing van het belang bij de aandelen geen sprake.”

2.28

Omdat [G] belanghebbendes uitleg van het voorkeursrecht steeds heeft betwist en haar belang in [C] niet aan de belanghebbende heeft aangeboden, is volgens de Rechtbank geen sprake van opsplitsing van het belang bij de aandelen [C] . Om dezelfde redenen is belanghebbendes geval volgens de Rechtbank niet vergelijkbaar met HR
BNB2006/7 (Netwerkorganisatie-arrest)^[6]:

“4.6. Voor zover eiseres meent dat met (het voornemen tot) overname door [K] van alle uitstaande aandelen van het beursgenoteerde [G] , sprake is geweest van een Change of Control in voormelde zin en dat zulks een opsplitsing van het aandelenbelang tussen [G] en [B] BV met zich heeft gebracht, kan de rechtbank eiseres evenmin volgen in haar standpunt. [G] heeft de door [B] BV voorgestane uitleg van het voorkeursrecht steeds betwist. Blijkens de weergegeven artikelen van de herregistratie en de relevante bepalingen in de Shareholders Agreement was [G] na Change of Control gehouden de aandelen in [C] aan te bieden aan [B] BV onder vermelding van de voorwaarden en de prijs waaronder de verkoop zou plaatsvinden. Een dergelijke aanbieding heeft niet plaatsgevonden. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het belang bij de aandelen [C] is opgesplitst. Het feit dat nadien de AISCC heeft geoordeeld dat [G] de aandelen in [C] diende over te dragen, behelst evenmin een opsplitsing of vervreemding van het belang als hiervoor bedoeld.

4.7.

Het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 2005, nr. 41275 ECLI:NL:HR:2005: AU0841, BNB 2006/7 (Netwerkorganisatie-arrest), brengt geen verandering in het oordeel van de rechtbank. Genoemd arrest is toegespitst op het aldaar voorliggende geval waarbij de verkoper van een pakket aandelen dat een deelneming vormt, het recht heeft bedongen dat aan hem een gedeelte toekomt van het verkoopresultaat dat de koper behaalt, indien die koper voor een bepaalde datum tot wederverkoop van de betreffende aandelen overgaat. Alsdan, zo oordeelde de Hoge Raad in dit arrest, brengt de deelnemingsvrijstelling met zich dat het uit hoofde van dat recht door de verkoper ontvangen bedrag, indien hij als belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting kan worden aangemerkt, onder de deelnemingsvrijstelling valt. Het onderhavige geval is niet vergelijkbaar met de in dit arrest beschreven situatie nu in casu sprake is van een voorkeursrecht dat steeds is betwist door de wederpartij en nimmer is uitgevoerd. Van een met het door eiseres voorgestane recht corresponderende verplichting is dan ook geen sprake. Indien eiseres wordt gevolgd in haar betoog, zou niet zijn gewaarborgd dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op alle voor- en nadelen van het betreffende aandeel.”

2.29

Over het ontbreken van een waarborg dat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van de door [G] gehouden aandelen [C] heeft de Rechtbank het volgende opgemerkt:

“4.8. De rechtbank vermag niet in te zien dat de strekking van de deelnemingsvrijstelling, namelijk te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken, ertoe heeft te leiden de deelnemingsvrijstelling toe te passen bij eiseres op de door [G] gehouden aandelen in [C] . In de gegeven omstandigheden waarbij het voorkeursrecht steeds is betwist en ook nimmer is uitgevoerd door de betrokken partijen, zou [G] - zo [G] belastingplichtig zou zijn geweest voor de vennootschapsbelasting - niet een onder de deelnemingsvrijstelling vallende verplichting in aanmerking hoeven te nemen. De omstandigheid dat het via [G] gehouden belang in [C] in de jaarrekeningen van 2010 en 2011 van [CC] niet is meegeconsolideerd, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Zonder nadere toelichting van eiseres over de redenen die hieraan ten grondslag hebben gelegen kan hieruit niet worden afgeleid dat het belang van [G] in [C] (gedeeltelijk) niet meer zou kwalificeren als deelneming indien [G] belastingplichtige zou zijn geweest voor de Wet Vpb.”

2.3

Over belanghebbendes betoog dat zij recht had op levering van de door [G] gehouden aandelen [C] , heeft de Rechtbank overwogen (r.o. 4.9 – 4.13) dat:

tussen de belanghebbende en [G] ter zake geen koopovereenkomst is gesloten;
het op 11 april 2007 tot stand gekomen
het voorkeursrecht op zichzelf geen titel oplevert tot levering van de aandelen;
[G] de aandelen niet heeft aangeboden en evenmin heeft aangegeven onder welke voorwaarden en tegen welke prijs zou kunnen worden overgedragen;
de
de overeenstemming over de waarde per 31 oktober 2005 evenmin een recht op levering deed ontstaan omdat geen overeenstemming bestond over de overdracht van de aandelen en het AISCC om een
de
uit de

2.31

De belanghebbende betoogde voorts dat, gelet op HR
BNB1986/118,^[7]het gehele belang bij de aandelen [C] in wezen niet [G] , maar haar toekwam, zodat sprake was van een deelneming. De Rechtbank verwierp dat betoog (r.o. 4.14 – 4.18), overwegende dat [G] ook na de
Final Awardelk recht van de belanghebbende op de aandelen [C] betwistte, dat niet bekend was wat de Canadese rechter zou hebben geoordeeld en dat mogelijk ook de Kazachstaanse rechter zou hebben moeten worden geadieerd, zodat niet met enige zekerheid kon worden gezegd in hoeverre enig belang bij de aandelen bij de belanghebbende was komen te liggen. Voorts moest toestemming worden verkregen van de Kazachstaanse overheid en de Kazachstaanse mededingingsautoriteit alvorens de aandelen [C] zouden kunnen worden overgedragen aan de belanghebbende, terwijl (ook) de Kazachstaanse overheid een voorkeursrecht had dat een reële belemmering kon vormen voor overdracht van de aandelen [C] aan de belanghebbende. De
Amicable Settlementgaat er evenmin vanuit dat het gehele belang bij de door [G] gehouden aandelen [C] bij de belanghebbende is komen te liggen. De Rechtbank concludeerde:

“4.19. Gelet op het voorgaande, in het bijzonder gelet op de aard van het voorkeursrecht, het feit dat [G] de aandelen [C] steeds voor zichzelf heeft behouden en niet voornemens is geweest het bezit daarvan over te dragen aan [B] BV en de onzekerheid of overdracht van de aandelen [C] ook daadwerkelijk had kunnen worden gerealiseerd, kan niet worden gesproken van een situatie waarbij het gehele (economische) belang bij de door [G] gehouden aandelen in [C] bij [B] BV is komen liggen.”

2.32

De door de belanghebbende ontvangen vergoeding is daarom volgens de Rechtbank geen voordeel uit hoofde van een deelneming, maar een schadevergoeding wegens wanprestatie van [G] door niet-nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het voorkeursrecht in de aandeelhoudersovereenkomst:

“4.21. De door [G] aan [B] BV betaalde vergoeding (Settlement Payment) vloeit rechtstreeks voort uit de overeenkomst zoals neergelegd in de Amicable Settlement en staat naar het oordeel van de rechtbank in een te ver verwijderd verband met de door [G] gehouden aandelen in [C] om te kunnen worden aangemerkt als voordeel uit deelneming. De betrokken partijen hebben de vergoeding zelf in de Amicable Settlement ook aangemerkt als tegemoetkoming wegens schade (‘Damages’). De rechtbank is van oordeel dat de onderhavige aan [B] BV betaalde vergoeding dan ook geen voordeel uit hoofde van een deelneming is, maar een schadevergoeding wegens wanprestatie van [G] bij het nakomen van het voorkeursrecht.

4.22.

Gelet op het voorgaande kan het door [G] in [C] gehouden belang niet worden aangemerkt als een deelneming van [B] BV/eiseres en kan de door [G] aan [B] BV betaalde vergoeding niet worden aangemerkt als een voordeel uit deelneming.

De deelnemingsvrijstelling is derhalve niet van toepassing op de vergoeding.”

2.33

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

Het Hof Amsterdam^[8]

2.34

In hoger beroep bij het Hof Amsterdam heeft de belanghebbende primair gesteld dat de ontvangen vergoeding haar toekwam uit hoofde van haar sinds 1999 gehouden 50%-deelneming in [C] . Anders dan voor de Rechtbank was voor het Hof dus ook in geschil of de vergoeding toegerekend kon worden aan het 50%-belang in [C] dat de belanghebbende al sinds 1999 bezat. Subsidiair stelde de belanghebbende dat de vergoeding een voordeel is ex haar (voorkeurs)belang in
[G] ’s50%-deelneming in [C] . Meer subsidiair stelde zij dat zij een gesplitst belang had bij de door [G] gehouden 50%-deelneming in [C] .

2.35

Ad primair stelde de belanghebbende dat de hoedanigheid van aandeelhouder ex art. 13 Wet Pro Vpb zich uitstrekt tot het geheel van rechten en verplichtingen verbonden aan het bezit van (haar 50% van) de aandelen, inclusief de rechten uit de aandeelhoudersovereenkomst, met name het voorkeursrecht. Het ontvangen bedrag vergoedde volgens haar de door [C] aan [G] betaalde dividenden waartoe eigenlijk de belanghebbende was gerechtigd c.q. was een afkoop door [G] van een deel van belanghebbendes aandeelhoudersrechten uit haar reeds bestaande deelneming in [C] :

“4.2.3. (…) Die vergoeding is in dit verband door belanghebbende aangemerkt als bestemd voor “het afkopen van een deel van de aandeelhoudersrechten die kleefden aan de door [B] BV gehouden aandelen”. Als bewijs voor deze stelling heeft zij verwezen naar de onder 2.4 aangehaalde verklaring van [FF] over de settlement van 16 augustus 2010. Daarin is onder meer vermeld:

“It was agreed that [G] would pay to [B] BV an amount of US 438,375,000 on account of dividends which were paid out to [G] but to which [B] BV was entitled.”

Gelet op de verklaring van [FF] , destijds betrokken bij de totstandkoming van de settlement, en het samenstel van rechten en verplichtingen dat is belichaamd in de statuten van [C] en in de aandeelhoudersovereenkomst, dient de vergoeding volgens belanghebbende als een voordeel uit hoofde van de reeds bestaande deelneming van [B] BV in [C] te worden aangemerkt. In dit verband acht belanghebbende de in onderdeel 4.20 van de uitspraak van de rechtbank vermelde jurisprudentie achterhaald - waar het het arrest HR 6 maart 1985, nr. 22.572, ECLI:NL:HR:1985:BH1692, BNB 1985/200 (hierna: het arrest BNB 1985/200) betreft - dan wel niet relevant. Daarentegen ziet belanghebbende haar opvatting gesteund in het arrest HR 22 april 2005, nr. 40.562, ECLI:NL:HR:2005:AT4491, BNB 2005/254 (hierna: het arrest BNB 2005/254).”

2.36

Daartegenover stelde de Inspecteur dat de vergoeding geen enkel verband houdt met dividenduitkeringen of met de waardeontwikkeling van de eigen, in 1999 verworven, 50%-deelneming. Hij zag geen enkele aantasting van belanghebbendes aandeelhoudersrechten ex haar reeds bestaande deelneming in [C] . De Inspecteur meende (blz. 4 verweer in hoger beroep) dat de betaling de schade vergoedt die is ontstaan door [G] ’s schending van contractuele verplichtingen jegens de belanghebbende. Daarmee staat de vergoeding in te ver verwijderd causaal verband tot belanghebbende’s bestaande 50%-deelneming.

2.37

Het Hof overwoog (r.o. 4.2.5) dat het voorkeursrecht in [C] ’s statuten (
Deed of Incorporation, zie 2.5) slechts ziet op onmiddellijke aandeelhoudersrelaties, zodat de vergoeding niet aan dit statutaire voorkeursrecht valt te relateren, maar alleen aan het voorkeursrecht in de aandeelhoudersovereenkomst (
Shareholders Agreement, zie 2.6) dat ziet op een (middellijke)
Change of Control. De
Change of Controlwaar het om gaat is de overdracht van de aandelen [G] in 2005 aan [L] . Over de vergoeding, overeengekomen in de
Amicable Settlement,overwoog het Hof:

“4.2.8. Naar het oordeel van het Hof is - anders dan belanghebbende heeft gesteld - niet aannemelijk te achten dat de vergoeding in de settlement is opgenomen teneinde [B] BV dividenden te vergoeden waartoe zij uit hoofde van de reeds door haar gehouden deelneming in [C] gerechtigd zou zijn geweest dan wel [B] BV te vergoeden voor het opgeven van haar voorkeursrecht. Voor zover hetgeen belanghebbende op dit punt heeft gesteld wordt gesteund door de verklaring van [FF] , acht het Hof deze verklaring - ook als op zichzelf van de waarheid van deze verklaring wordt uitgegaan, de inspecteur heeft de authenticiteit van die verklaring niet betwist - niet beslissend voor het antwoord op de vraag waarom de vergoeding tussen (onder meer) [B] BV en [G] is overeengekomen. Uit de tekst van de settlement blijkt immers dat deze (mede) is gebaseerd op de Partial Award en de Final Award als vermeld onder 2.13 en 2.15 van de uitspraak van de rechtbank. Het Hof acht het aannemelijk dat deze arbitrale uitspraken en de betrokkenheid in deze van het Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (hierna: AISCC) is gebaseerd op artikel 12 van Pro de aandeelhoudersovereenkomst (uitspraak rechtbank onder 2.7). De arbitrage had betrekking op de uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst, in het bijzonder het daarin opgenomen voorkeursrecht en de, in relatie tot de (middellijke) vervreemding van (de door [G] gehouden) aandelen in [C] aan [L] , daaraan te verbinden gevolgen.

4.2.9.

Van belang is voorts dat in onderdeel 4.2 (nummer 45) van de Final Award, zo leidt het Hof althans af uit de formulering van deze bepaling, uitdrukkelijk is vermeld dat [B] BV - naast overdracht van de door [G] gehouden aandelen in [C] tegen betaling van de koopprijs van US$ 800 miljoen - een schadevergoeding (‘damages’) van [G] vordert van bijna US$ 488 miljoen. Uit onderdeel 8.6 (met name nummers 215 en 219-222) van de Final Award leidt het Hof af dat de aan [B] BV bij de Final Award toegekende vergoeding ter hoogte van dat laatstgenoemde bedrag ook uitdrukkelijk het karakter heeft van een schadevergoeding (“damages for the non-performance by [G] ”). Dat het bedrag van de schade is berekend aan de hand van de door [B] BV ‘misgelopen’ dividenden van [C] , maakt dit niet anders.”

2.38

Het Hof achtte evenmin aannemelijk dat de ontvangen vergoeding een afkoopsom was voor belanghebbendes rechten:

“4.2.10. In het licht van hetgeen is overwogen onder 4.2.6 tot en met 4.2.9 acht het Hof het niet aannemelijk dat [G] US$ 438.375.0.00 aan [B] BV heeft betaald voor (de afkoop van) rechten die [B] BV toekwamen uit hoofde van de sedert 1999 reeds door haar gehouden aandelen in [C] . Daarentegen acht het Hof het juist aannemelijk dat de vergoeding is toegekend voor het niet-nakomen van het voorkeursrecht dat in de aandeelhoudersovereenkomst is opgenomen, zodat de vergoeding het karakter heeft van een schadevergoeding. Zo beschouwd komt de vergoeding naar het oordeel van het Hof niet rechtstreeks op uit de deelneming in [C] die reeds (sedert 1999) in bezit was van [B] BV. De vergoeding kan derhalve niet als een voordeel uit hoofde van een deelneming in de zin van artikel 13 van Pro de Wet worden aangemerkt (verg. het arrest BNB 1985/200).

Voor zover de door [G] betaalde vergoeding (mede) zou moeten worden aangemerkt als afkoopsom ter zake van het (…) voorkeursrecht van [B] BV, overweegt het Hof dat de voorgaande conclusie niet anders zou zijn. Alsdan zou immers evenzeer een voldoende nauwe band met de door [B] BV reeds gehouden deelneming ontbreken nu dat voorkeursrecht uitsluitend aan de aandeelhoudersovereenkomst is te relateren.

Het Hof verwerpt derhalve de primaire stelling van belanghebbende.

Aan dit oordeel doet niet af dat [FF] , gelet op zijn verklaring, mogelijk een andere perceptie heeft gehad van hetgeen op 16 augustus 2010 is overeengekomen. Nu van [FF] een schriftelijke verklaring tot de stukken behoort en belanghebbende ter zitting van het Hof heeft verklaard dat [FF] inhoudelijk niet méér kan verklaren dan hij reeds schriftelijk heeft verklaard, ziet het Hof ook overigens geen reden hem als getuige te horen.”

Het Hof achtte aannemelijk dat de vergoeding het karakter heeft van een schadevergoeding.

2.39

Het Hof heeft belanghebbendes beroepen op HR
BNB2005/254^[9]en HR
BNB2000/21^[10]afgewezen:

“4.2.11. Het beroep op het arrest BNB 2005/254 gaat niet op, omdat het in die procedure ging om een voordeel uit hoofde van een recht op levering van nog uit te geven aandelen - een situatie die eerder gelijkenis vertoont met (thans) de subsidiaire stelling van belanghebbende - en niet over de vraag op welke voordelen reeds door een belastingplichtige gehouden aandelen recht geven. Voor zover belanghebbende zich tot slot nog op het arrest HR 13 oktober 1999, nr. 33.941, ECLI:NL:HR: 1999: AA2926, BNB 2000/21, heeft beroepen, faalt haar beroep evenzeer. In dat arrest ging het immers om de aankoop (en verkoop) van het overwegende economische belang bij aandelen; (de vergelijking met) een zodanige casus gaat in de primaire stelling van belanghebbende evenmin op. Ook voor het overige faalt haar primaire stelling.”

2.4

Subsidiair stelde de belanghebbende dat het (economische) belang dat zij door haar voorkeursrecht ex de
Shareholders Agreementvanaf de
Change of Controlhad in [G] ’s aandelen [C] als een (zelfstandige) deelneming van haar aangemerkt moest worden. Zij had door dat voorkeursrecht aanspraak op [G] ’s aandelen [C] en op de vruchten daaruit. De vergoeding daarvoor valt daarmee onder de deelnemingsvrijstelling, hetzij als afkoop van economische eigendom, hetzij als doorbetaling van dividenden. De belanghebbende achtte niet relevant dat [G] belanghebbendes aanspraken is blijven betwisten ondanks de AISCC
awards. Of de Kazachstaanse overheid al dan niet nog toestemming moest verlenen en al dan niet zelf een voorkeursrecht op [G] ’s aandelen had, achtte zij evenmin relevant.

2.41

De Inspecteur voerde daartegen aan dat de aandelen niet aan de belanghebbende zijn geleverd, geen overdrachtsovereenkomst is opgemaakt en getekend, geen toestemming voor overdracht is verkregen van de Kazachstaanse autoriteiten, die autoriteiten ook niet hebben afgezien van uitoefening van hun voorkeursrecht, de
Final Awardvan het AISCC voor de Canadese rechter is betwist en in een latere fase wellicht ook voor de Kazachstaanse rechter zou worden betwist en dat op grond van art. 5 van Pro het Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken^[11]tenuitvoerlegging van de
Final Awardin bepaalde gevallen geweigerd kan worden (blz. 5 verweer in hoger beroep).

2.42

Het Hof heeft het verweer van de Inspecteur in hoofdlijnen gevolgd, oordelende dat belanghebbendes rechten ex de aandeelhoudersovereenkomst ter zake van [G] ’s belang in [C] niet met een deelneming gelijk gesteld kunnen worden en dat hetgeen daaruit door haar is verkregen ook niet als voordeel uit hoofde van een deelneming kan worden aangemerkt. Het Hof achtte de volgende feiten en omstandigheden relevant:

4.3.3. (…)

De verwezenlijking van de hiervoor bedoelde rechten van [B] BV was zozeer afhankelijk van buiten haar macht of beïnvloedingssfeer gelegen factoren, dat die rechten naar het oordeel van het Hof niet op enig moment als (toekomstig) aandeelhouderschap met een deelneming kunnen worden gelijkgesteld. In dit opzicht wijken die rechten af van een optierecht (falcons), een recht op levering van aandelen, of een conversierecht - het Hof verwijst naar respectievelijk de arresten BNB 2003/34, BNB 2005/254 en r.o. 3.3 van het arrest HR 12 oktober 2007, nr. 43.643, ECLI:NL:2007:BB5353, BNB 2008/6 -, waarvan de voordelen als rechten uit hoofde van (toekomstig) aandeelhouderschap onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen. Voor zover [FF] dit een en ander, zoals kan blijken uit zijn verklaring, anders heeft gezien, acht het Hof zulks niet beslissend voor het onderhavige geschilpunt.

4.3.4.

In verband met het voorgaande wijst het Hof erop dat ter zake van de uitoefening van het in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen voorkeursrecht - zoals de rechtbank onder 4.5 van haar uitspraak terecht heeft overwogen - niet reeds (vooraf) een uitoefenprijs was vastgesteld. Voorts kon dit voorkeursrecht niet zonder meer worden geëffectueerd (…). Bovendien is - anders dan belanghebbende heeft gesteld en de inspecteur heeft betwist - niet aannemelijk geworden dat het vonnis van het AISCC (dat, naar moet worden aangenomen, op grond van het Zweedse recht tussen [G] en [B] BV bindende kracht had gekregen) in Kazachstan (of Canada) zonder meer zou worden erkend en ten uitvoer zou kunnen worden gelegd. Dat de gronden om erkenning en tenuitvoerlegging in Kazachstan (of Canada) te weigeren ‘zeer beperkt’ zijn en ‘[njiet is gebleken’ van het bestaan van dergelijke gronden, is - mede gelet op hetgeen hierna in 4.3.5 wordt overwogen - onvoldoende om aannemelijk te achten dat voor [B] BV een (onvoorwaardelijk) recht op levering van [G] ’s aandelen was dan wel - zo goed als zeker - zou zijn ontstaan.

4.3.5.

In dit verband acht het Hof het voorts aannemelijk dat de Kazachse overheid verwezenlijking van de uit de aandeelhoudersovereenkomst voortvloeiende rechten van [B] BV heeft kunnen verhinderen. Het Hof verwijst op dit punt naar hetgeen in de onderdelen 13 en 16 van de onder 2.3 aangehaalde brief van Khvalei is vermeld over het voorkeursrecht van de Kazachse overheid op grond van de Kazachse wetgeving “On Subsoil and Subsoil Use” en de (mogelijke) invloed van [CC] op de Kazachse overheid. (…) Overigens heeft [B] BV ook aan de settlement geen als deelneming te beschouwen rechten kunnen ontlenen, omdat met de settlement definitief is komen vast te staan dat de aankoop van de aandelen [G] door [L] onaangetast zou blijven.

2.43

Het Hof zag bevestiging van dit oordeel in de kwalificatie van de vergoeding in de
Amicable Settlementals “part of Damages”. De ‘ne bis in idem’-strekking van de deelnemingsvrijstelling en daarmee samenhangende evenwichtsgedachte brachten het Hof niet tot een ander oordeel. Hij heeft tenslotte met verwijzing naar de in 2.42 en 2.43 opgenomen argumentatie ook belanghebbendes meer subsidiaire stelling verworpen.

3.Het geding in cassatie

3.1

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld en de Staatssecretaris heeft zich tijdig verweerd. Naar aanleiding van belanghebbendes verzoek om haar beroep schriftelijk te mogen toelichten, is partijen bij brief van 19 oktober 2015 de gelegenheid geboden hun standpunten schriftelijk toe te lichten, hetgeen de belanghebbende heeft gedaan bij brief van 11 november 2015. Bij brief van dezelfde datum heeft de Staatssecretaris laten weten geen schriftelijke toelichting te zullen indienen.

3.2

De belanghebbende stelt twee middelen voor, die ik als volgt samenvat:

I. Het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd de stelling verworpen dat de vergoeding de belanghebbende toekwam uit hoofde van de reeds door haar gehouden 50%-deelneming in [C] en heeft ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat de vergoeding geen voordeel uit hoofde van die deelneming is;

II. Het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat belanghebbendes (afgesplitste) economische belang bij de door [G] gehouden aandelen [C] ex de aandeelhoudersovereenkomst niet op basis van de
Falcons-doctrine op zichzelf als een deelneming van de belanghebbende in [C] kan gelden die de causa is van de vergoeding.

3.3

Ad middel I voert de belanghebbende vier grieven aan:

(i) Er bestaat oorzakelijk verband tussen het voordeel en belanghebbendes bestaande 50%-belang in [C] , nu het voorkeursrecht zodanig verknocht is aan die bestaande deelneming dat het voorkeursrecht daarvan niet los kan worden gezien. Het voordeel is een vergoeding voor gemiste dividenden en is onrechtstreeks, maar niettemin uit hoofde van haar deelneming opgekomen. Het Hof heeft zich ten onrechte gebaseerd op HR
BNB1985/200.^[12]Dat arrest is achterhaald door HR
BNB2003/34 (
Falcons),^[13]HR
BNB2005/254 (recht op uit te geven aandelen)^[14]en HR
BNB2006/7 (Netwerkorganisatie).^[15]

(ii) Volgens het besluit van de Staatssecretaris van 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M,
BNB2010/278,^[16]verhogen betalingen voor de afkoop van voorkeursrechten de kostprijs van een deelneming. Met ’s Hofs oordeel (r.o. 4.2.10) dat, voor zover de door [G] betaalde vergoeding (mede) een afkoopsom zou zijn voor belanghebbendes voorkeursrecht, de vergoeding nog steeds geen voordeel uit hoofde van haar deelneming is, heeft het Hof ten onrechte niet beslist op belanghebbendes beroep op het door dat besluit gewekte vertrouwen dat, gezien de evenwichtsgedachte, een redelijke wetstoepassing meebrengt dat de vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling valt.

(iii) Nu het Hof (r.o. 4.2.8) uitgaat van de waarheid van de verklaring van [FF] , is niet begrijpelijk dat niet aannemelijk zou zijn dat de vergoeding in de
Amicable Settlement agreementis opgenomen om de belanghebbende de dividenden te vergoeden waartoe zij uit hoofde van haar reeds bestaande deelneming in [C] gerechtigd zou zijn geweest of om haar te vergoeden voor het opgeven van haar voorkeursrecht.

(iv) De woordkeuze in de
Partial Award, Final Awarden
Amicable Settlement agreementis niet beslissend voor de vraag of het gaat om een (al dan niet belaste) schadevergoeding of om een voordeel uit hoofde van een deelneming. Zelfs als het om een schadevergoeding zou gaan, valt zij, conform HR
BNB2005/254^[17], onder de deelnemingsvrijstelling.

3.4

Ad middel II voert de belanghebbende twee grieven aan:

(i) Het Hof meent ten onrechte dat de arresten HR
BNB2003/34 (
Falcons),^[18]HR
BNB2005/254 (recht op uit te geven aandelen)^[19]en HR
BNB2008/6 (conversierecht)^[20]geen verdere strekking hebben dan optierechten, rechten op levering van aandelen en conversierechten onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. Nu de belanghebbende een recht op het door [G] gehouden belang in [C] kon doen gelden op het moment waarop [G] haar vervreemdingsvoornemen kenbaar maakte, had de belanghebbende een (opgesplitst) economisch belang bij het door [G] gehouden belang. Dat wordt niet anders doordat [G] weigerde dat recht te honoreren, noch doordat de belanghebbende heeft ingestemd met een
Amicable Settlementwaarin zij alsnog afzag van haar aanspraak op overdracht van [G] ’s belang in [C] . Evenmin is relevant of al sprake was van een (onvoorwaardelijk) recht op levering en of al dan niet vooraf een uitoefenprijs is vastgesteld.

(ii) Niet begrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat de verwezenlijking van belanghebbendes recht op verkrijging van de aandelen [C] zozeer afhankelijk was van buiten haar macht of beïnvloedingssfeer gelegen factoren dat het niet op enig moment als (toekomstig) aandeelhouderschap met een deelneming gelijkgesteld kon worden. De door de belanghebbende gevoerde procedure bevestigde haar recht op [G] ’s belang in [C] juist. Een motiveringsgebrek is voorts het niet-behandelen van belanghebbendes stelling dat eventuele weigering van de Kazachstaanse autoriteiten niet van invloed zou zijn geweest op haar aanspraak op de aan [G] uitgekeerde dividenden, en desondanks oordelen dat “de Kazachstaanse overheid verwezenlijking van de uit de aandeelhoudersovereenkomst voortvloeiende rechten van [B] BV heeft kunnen verhinderen”. De belanghebbende stelt dat van een blokkade door de Kazachstaanse autoriteiten nooit sprake is geweest.

3.5

Bij verweer betoogt de Staatssecretaris ad middel I dat belanghebbendes grieven (i), (iii) en (iv) zich richten tegen ’s Hofs kwalificatie van de vergoeding als schadevergoeding wegens niet-nakomen van verplichtingen uit de aandeelhoudersovereenkomst, en dat dit een feitelijk en niet-onbegrijpelijk oordeel is, zodat het in cassatie niet ten toets komt. Grief (iv) bestrijdt voorts ’s Hofs oordeel dat HR
BNB2005/254^[21]de belanghebbende niet baat omdat die zaak een voordeel uit hoofde van een recht op levering van nog uit te geven aandelen betrof en niet voordelen die opkomen uit reeds gehouden aandelen. Van een voordeel uit hoofde van een recht op levering is in casu echter geen sprake. Het voorkeursrecht in de aandeelhoudersovereenkomst is geen onvoorwaardelijk recht op levering van aandelen:

“Zo diende de prijs voor de aandelen nog te worden vastgesteld en leveren zowel de aandeelhoudersovereenkomst, de uitspraak van het AISCC als de Amicable Settlement geen titel op voor de levering van de aandelen en diende er dus nog een overeenkomst te worden gesloten voordat tot levering kon worden overgegaan. Bovendien was voor de aandelenoverdracht aan belanghebbende goedkeuring vereist van de Kazachstaanse overheid en bestond de mogelijkheid dat het aan belanghebbende toekomende voorkeursrecht kon worden overruled door het in de Kazachstaanse wetgeving opgenomen voorkeursrecht ten behoeve van de Kazachstaanse overheid. Het Hof wijst er in r.o. 4.3.5 terecht op dat aannemelijk is dat deze beperkingen c.q. belemmeringen belanghebbende ertoe gebracht hebben akkoord te gaan met de settlement.”

Over grief (ii) merkt de Staatssecretaris op dat de bestreden r.o. 4.2.10 ten overvloede is gegeven, nu het Hof de vergoeding reeds had aangemerkt als schadevergoeding en niet als afkoop van voorkeursrechten. ‘s Hofs oordeel dat het voordeel slechts aan de later gesloten aandeelhoudersovereenkomst is te relateren, is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. De Staatssecretaris meent bovendien dat volledig evenwicht niet de heersende leer is.

3.6

Ad middel II acht de Staatssecretaris niet onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende geen (afgesplitst) belang bij de door [G] gehouden aandelen [C] had in de zin van de
Falcons-jurisprudentie:

“Door de benodigde toestemming van de Kazachstaanse overheid en het feit dat ook de Kazachstaanse overheid over een voorkeursrecht beschikte bij de vervreemding van de aandelen door [G] , was het onzeker of eiser wel een geslaagd beroep op haar voorkeursrecht kon doen. Zelfs indien die vraag bevestigend kan worden beantwoord dient te worden opgemerkt dat een levering van de aandelen niet zonder meer geëffectueerd kon worden, maar dat hierover nog onderhandeld moest worden. Het Hof wijst er ook terecht op dat niet reeds vooraf een uitoefenprijs was vastgesteld. Hieruit volgt dat onvoldoende door belanghebbende is bewezen dat zij belang had bij de waardeontwikkeling van de aandelen, waarop het in de aandeelhoudersovereenkomst overeengekomen voorkeursrecht zag.”

3.7

Bij schriftelijke toelichting betoogt de belanghebbende dat het Hof bij de vraag of de vergoeding ex de
Amicable Settlementvoortkomt uit belanghebbendes eigen aandelenbezit ten onrechte onderscheid lijkt te maken tussen een voorkeursrecht in [C] ’s statuten en een voorkeursrecht in de aandeelhoudersovereenkomst. Voor de beoordeling van het causale verband tussen de vergoeding en een deelneming acht zij niet relevant in welk document het voorkeursrecht is opgenomen.

3.8

Zij betoogt voorts dat HR
BNB1985/200, waaruit het Hof afleidde dat schadevergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, door HR
BNB2003/34 (
Falcons) en HR
BNB2005/254 is achterhaald. Zij acht zich in deze opvatting gesteund door de arresten HR
V-N2004/45.11, HR
BNB2005/254 en HR
BNB2006/7. Uit eerstgenoemd arrest lijkt te volgen dat compensatie voor de waardeontwikkeling van een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen en uit HR
BNB2005/254 dat een leveringsrecht op aandelen kwalificeert als een (af)gesplitst belang. HR
BNB2006/7 leert bovendien dat een gesplitst belang ook bestaat als de verkoper van een deelneming helemaal geen partij is bij een latere doorverkoop, maar slechts een voorwaardelijk contractueel recht heeft op een deel van de doorverkoopopbrengst. In die zaak oordeelde u immers dat de uit de doorverkoop voortvloeiende betaling aan de oorspronkelijke verkoper vrijgesteld is, hoewel geen recht op teruglevering van de deelneming was overeengekomen. Gezien deze ontwikkeling in de rechtspraak acht de belanghebbende HR
BNB1985/200 achterhaald, nu gesteld kan worden dat ook in de situatie die in dat arrest aan de orde was, sprake was van een gesplitst belang en dat het bij de ontbinding van de koopovereenkomst gerealiseerde resultaat onder de deelnemingsvrijstelling zou moeten vallen (vgl. HR
BNB2003/34 en HR
V-N2004/45.11).

3.1

De belanghebbende meent op deze gronden dat ook het door haar, ex de
Amicable Settlement,verkregen voordeel onder de deelnemingsvrijstelling valt omdat zij een afgesplitst belang had bij [G] ’s aandelen [C] . Dat realisering van het voorkeursrecht gedwarsboomd wordt door de wederpartij kan de kwalificatie van het (af)gesplitste belang niet veranderen. Ook bij een koop- of optieovereenkomst is het mogelijk dat de wederpartij haar verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt.

4.Analyse van de middelen

4.1

Vast staat dat de belanghebbende een 50%-deelneming in [C] hield. Middel I betoogt dat de schadevergoeding een voordeel uit hoofde van die deelneming is. Dit middel stelt daarmee een causaliteitsvraag (uit welken hoofde is de schadevergoeding ontvangen?), de beantwoording waarvan in cassatie slechts beperkt toetsbaar is, nu zij samenhangt met de uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst, de
Partial Award, de
Final Awarden de
Amicable Settlement agreement. Middel I komt erop neer dat belanghebbendes voorkeursrecht een sequeel was van haar bestaande 50%-aandeelhouderschap in [C] (een recht immers uit een aandeelhoudersovereenkomst, waartoe per definitie alleen de twee aandeelhouders konden toetreden) en dat de door haar ontvangen schadevergoeding ofwel afkoop van dat voorkeursrecht inhoudt, ofwel een vergoeding voor misgelopen dividenden waarop zij recht had, en daarmee in beide gevallen een betaling voor aandeelhoudersrechten voortvloeiende uit die reeds bestaande 50%-deelneming.

4.2

Slaagt middel I, dan behoeft middel II geen behandeling.

4.3

Middel II betoogt in wezen dat de belanghebbende – op enig tijdstip vóór ontvangst van de schadevergoeding ̶ nog een tweede deelneming in [C] hield, nl. haar (economische) belang bij de andere 50% van de aandelen [C] , bestaande uit haar recht op het als eerste aangeboden krijgen (c.q. op levering) van die andere 50% bij – zoals in casu – een voorgenomen
Change of Control. Middel II stelt aldus zowel een kwalificatievraag aan de orde (had de belanghebbende een zodanig economisch belang bij de andere 50% dat het zelfstandig kwalificeert als voldoende deelnemingachtig in de zin van de
Falcons-jurisprudentie?) als een causaliteitsvraag (zo ja, is de schadeloosstelling voor het niet kunnen realiseren van het aandeelhoudersvoorkeursrecht dan een voordeel uit hoofde van dat deelnemingachtige belang of uit hoofde van wanprestatie?).

4.4

Men zou kunnen menen dat als middel I faalt, ook middel II faalt: houdt de schadevergoeding onvoldoende causaal verband met de bestaande volle 50%-deelneming, dan vindt zij evenmin voldoende causa in enig ander (van de andere 50% aandelen afgesplitst) belang, hoe dat belang ook gekwalificeerd moge worden. In deze benadering hoeft alleen middel I onderzocht te worden en hoeft met name niet onderzocht te worden of het voorkeursrecht voldoende belang bij (de waarde-ontwikkeling van of de dividenden ex) de overige 50% van de aandelen [C] opleverde om als (afgesplitste) ‘deelneming’ in [C] te kunnen gelden.

4.5

Nu de schadevergoeding (wegens schending van de aandeelhoudersovereenkomst) echter causaal dichter ligt bij het voorkeursrecht (ex de aandeelhoudersovereenkomst) dan bij de bestaande deelneming, lijkt mij een dergelijke geschilreductie niet opportuun en behandel ik middel II separaat: het verband tussen de vergoeding en het voorkeursrecht is niet gelijk aan het verband tussen de vergoeding en het bestaande 50%-belang. Minstens één van de twee door middel II opgeworpen vragen moet daarom mijns inziens beantwoord worden. Is het voorkeursrecht geen voldoende ‘belang’ bij de overige 50% aandelen in de zin van de
Falcons-doctrine, dan doet het causale verband tussen dat recht en de vergoeding niet ter zake, en andersom: bestaat onvoldoende causaal verband tussen de vergoeding en het voorkeursrecht, dan doet de kwalificatie van dat recht niet ter zake. Het gaat immers om cumulatieve eisen voor de toepasbaarheid van de deelnemingsvrijstelling. Levert het voorkeursrecht wél voldoende ‘belang’ op om als deelnemingsachtig te gelden, dan moet nog onderzocht worden of de schadevergoeding uit hoofde van dat deelnemingsachtige belang is genoten. De eerste vraag lijkt mij meer rechtskundig; de tweede meer feitelijk.

4.6

Ik begin met de kwalificatievraag die middel II aan de orde stelt.

5.De Falcons-doctrine (middel II)

A.
Jurisprudentie en literatuur

5.1

Het doel van de deelnemingsvrijstelling is voorkoming van economisch dubbele belasting van dezelfde vennootschapswinst binnen een concern. Art. 13(1) Wet Vpb bepaalt:

“Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).”

5.2

Alvorens beoordeeld kan worden of een voordeel ‘uit hoofde van een deelneming’ toevloeit, moet vaststaan dat een ‘deelneming’ bestaat. Art. 13(2) Vpb bepaalt daartoe:

“Van een deelneming is sprake indien de belastingplichtige:

a. voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;

b. ten minste 5% bezit van het aantal in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds voor gemene rekening; daarbij wordt het aantal andere dan enkelvoudige bewijzen van deelgerechtigdheid herleid tot een daarmee overeenstemmend aantal enkelvoudige bewijzen;

c. lid is van een coöperatie of van een vereniging op coöperatieve grondslag;

d. als commanditaire vennoot een aandeel heeft in de vennootschappelijke gemeenschap van een open commanditaire vennootschap en daardoor voor ten minste 5% deelt in het door die vennootschap behaalde voordeel.”

Economische eigendom

5.3

Gezien deze definitie lijkt aandeelhouderschap voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal een
conditio sine qua nonvoor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. In HR
BNB1986/118^[22]oordeelde u echter dat ook de slechts economische eigenaar van de aandelen ‘aandeelhouder’ is. De deelnemingsvrijstelling werd daarmee ook van toepassing op gevallen waarin de belastingplichtige niet de juridische eigendom, maar wel het
geheleeconomische belang heeft bij een minstens 5%-aandelenbezit. U overwoog:

“Gelet op de strekking van de deelnemingsvrijstelling - in de deelnemingsverhouding te voorkomen dat eenzelfde bedrijfsresultaat tweemaal in de vennootschapsbelasting wordt betrokken - dient de term ,,aandeelhouder'' in artikel 13, lid 6, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aldus te worden verstaan dat daaronder niet slechts wordt begrepen de eigenaar van de aandelen, doch tevens degene die tot de eigenaar van de aandelen in een zodanige rechtsverhouding staat dat het gehele belang bij de aandelen hem en niet de eigenaar toekomt.”

Opties

5.4

Met het
Falcons-arrest^[23]heeft u in 2002 het toepassingsbereik van de deelnemingsvrijstelling verder verruimd tot gevallen waarin

‘het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel’.

Uit latere arresten bleek dat deze doctrine zich niet beperkt tot opties op bestaande aandelenbelangen. Ik geef hieronder een overzicht vanaf het
Falcons-arrest.

5.5

In het Falcons-arrest had de belanghebbende X BV f 100.000 nominaal aandelen in het gewone aandelenkapitaal van A NV en 6250 preferente aandelen. Samen met haar mede-aandeelhouders A NV creëerde zij beursverhandelbare
callopties op bestaande aandelen A NV (falcons) om een door A NV uit te geven obligatielening aantrekkelijker te maken voor de aspirant-obligatiehouders. Zij ontving f 1 miljoen voor de blokkering en falconisering van 25.000 van haar gewone aandelen. Een falcon gaf een obligatiehouder het recht om in een periode van vier jaar een bestaand gewoon aandeel A NV te kopen voor f 140. X BV kreeg ook het recht op die uitoefenprijs. X BV kocht vervolgens op de beurs 25.650 falcons en 41.553 geblokkeerde aandelen, zodat zij eind 1988 bezat: 75.000 niet-geblokkeerde gewone aandelen, 66.553 (25.000 + 41.553) geblokkeerde gewone aandelen, 6.250 preferente aandelen en 25.650 falcons. In 1990 verkocht zij het geheel. In geschil was onder meer of de opbrengst van de falcons onder de deelnemingsvrijstelling viel. U overwoog:

“3.3.1. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel, een en ander met inachtneming van het navolgende.

3.3.2.

Indien de houder van een als deelneming in de zin van artikel 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (…) aan te merken pakket aandelen aan een derde het recht geeft een of meer van de in zijn bezit zijnde aandelen voor een vastgestelde prijs te kopen (calloptie), geldt dat de vergoeding die de houder van de deelneming voor die optie ontvangt onder de deelnemingsvrijstelling valt en dat bij gebruikmaking van de optie als vervreemdingsprijs voor de deelneming geldt de prijs die de derde met gebruikmaking van de optie voor de deelneming betaalt (optie-uitoefenprijs). Aldus valt het resultaat dat de houder van de deelneming met de optie realiseert onder de deelnemingsvrijstelling.

3.3.3.

Anders dan uit het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1996, nr. 30 093, BNB 1996/365, zou kunnen worden afgeleid, geldt het in punt 3.3.2 gestelde niet alleen voor een aan een derde verstrekt recht aandelen te kopen, maar ook voor het van een derde bedongen recht in het bezit zijnde aandelen voor een vastgestelde prijs te kunnen verkopen (putoptie). Bij een dergelijke optie zal de door de houder van de deelneming betaalde premie onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Voorts zal, indien de houder van de deelneming gebruik maakt van de optie, voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling de optie-uitoefenprijs als overdrachtsprijs gelden.

3.3.4.

In het hierboven in de punten 3.3.2 en 3.3.3 geschetste stelsel past het om ingeval de optie wordt uitgeoefend, bij de verkrijger van de deelneming als verkrijgingsprijs in aanmerking te nemen de optie-uitoefenprijs, vermeerderd - in geval van een putoptie verminderd - met de ter zake van het verstrekken van het optierecht betaalde vergoeding. Aldus zal het resultaat op de optie ook bij hem onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

3.3.5.

Het in punt 3.3.1 vermelde uitgangspunt brengt ook mee dat het resultaat op een optie op tot een deelneming behorende aandelen eveneens onder de deelnemingsvrijstelling valt indien de optie uiteindelijk niet of niet geheel wordt uitgeoefend. Dit heeft tot gevolg dat dan de door de houder van een calloptie betaalde vergoeding en de door de schrijver van een putoptie ontvangen vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Dit is anders indien de houder respectievelijk de schrijver van de optie bij uitoefening van de optie geen deelneming zou hebben verkregen.

3.3.6.

Het in 3.3.5 overwogene geldt eveneens indien het calloptierecht wordt vervreemd of de putoptieverplichting wordt overgedragen. Dan zal het resultaat op de optie onder de deelnemingsvrijstelling vallen indien de houder van de calloptie, respectievelijk de schrijver van de putoptie, bij uitoefening van de optie een deelneming zou hebben verkregen.

3.3.7.

Gelet op het in punt 3.3.1 vermelde uitgangspunt geldt het vorenstaande onverkort voor opties op tot een deelneming behorende aandelen die, zoals in het onderhavige geval, zijn belichaamd in op een effectenbeurs verhandelbare falcons.”

5.6

Onder verwijzing naar het
Falcons-arrest achtte het Hof Den Haag^[24]in 2003 een schadevergoeding betaald aan een derde niet aftrekbaar maar vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. De betrokken belastingplichtige had in 1995 een
calloptie aan F NV verleend op haar aandelen in B BV, die aandelen hield in de Australische C Ltd. Bij een herstructurering eind 1997 had B BV haar belang in C Ltd. vervreemd. De belanghebbende en F NV ontbonden toen de optieovereenkomst en de belanghebbende betaalde F NV het verschil tussen de waarde van het indirecte belang C Ltd en de uitoefenprijs van de calloptie. Het Hof overwoog:

“6.5. (…). De door de Hoge Raad in de overwegingen 3.3.1 tot en met 3.3.7 van zijn arrest van 22 november 2002, BNB 2003/34c* neergelegde toepassing van artikel 13 van Pro de Wet geldt in het onderhavige geval evenzeer. Blijkens dit arrest valt het resultaat op een optie op tot een deelneming behorende aandelen eveneens onder de deelnemingsvrijstelling, ook indien de optie uiteindelijk niet of niet geheel wordt uitgeoefend. De schadevergoeding die A BV aan F NV heeft betaald valt mitsdien onder de deelnemingsvrijstelling.

6.6.

Op grond van het vorenoverwogene kan het door belanghebbende geleden verlies op de optieverplichting ten bedrage van f 11 326 900 niet ten laste van het resultaat worden gebracht. (…)”

U verwierp belanghebbendes cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.^[25]

‘Belang’

5.7

Rozendal wijdde zijn dissertatie^[26]aan het begrip ‘belang’ in de belastingwetgeving. Hij meent dat u in het
Falcons-arrest met ‘het opsplitsen van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel’ voor ogen had dat de juridische eigenaar van een aandeel niet het gehele economische belang bij dat aandeel heeft (ik laat voetnoten weg):

“(…) indien één of meerdere (doch niet alle) elementen (bijvoorbeeld het risico van waardeveranderingen) van de economische eigendom van een aandeel zich bevindt bij een andere partij dan de juridische eigenaar, dan is er (nog) geen sprake van economische eigendom. Indien het gehele economische belang zich niet in één hand bevindt, maar is verdeeld over twee partijen ligt het derhalve voor de hand te stellen dat het gehele economische belang bij dat aandeel is opgesplitst.”

In dezelfde zin A-G Van Ballegooijen in zijn conclusie voor HR
BNB2005/260:^[27]

“5.12. Het falconsarrest had betrekking op een situatie van opsplitsing van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel, in die zin dat een bestaande aandeelhouder niet meer het gehele economische belang heeft bij het aandeel: hij heeft aan een derde een calloptie gegeven op één of meer in zijn bezit zijnde aandelen. (…)”

5.8

Naast het risico van waardeveranderingen omvat het (gehele) economische belang bij aandeelhoudersrechten het risico van tenietgaan (HR
BNB1958/84)^[28]en het belang bij de voordelen van het voorwerp van juridische eigendom (de gerechtigdheid tot de dividenden; HR
BNB2003/34)^[29]. Het lijkt niet van belang of zeggenschapsrechten (geheel) aan de economische eigenaar toekomen (HR
BNB1986/4^[30]en HR
BNB1998/178)^[31].

Warrants/recht op levering

5.9

Het
Falcons-arrest riep vragen op over zijn reikwijdte.^[32]HR
BNB2005/254^[33]betrof de vraag of de deelnemingsvrijstelling ook geldt ter zake van
warrants(optierecht op nieuw uit te geven aandelen). Daarbij is immers geen sprake van opsplitsing van het economische belang bij een (bestaand) aandeel. Pas als de
warrantwordt uitgeoefend, geeft de vennootschap de aandelen uit. De belanghebbende in HR
BNB2005/254 hield alle aandelen A NV en vormde met haar een fiscale eenheid. Op 1 december 1997 sloten A NV en B AG een overeenkomst strekkende tot overdracht door A NV van haar distributieactiviteiten aan haar dochter C en overdracht van alle aandelen in C aan B AG, tegen uitreiking door B AG aan A NV van nieuw uit te geven aandelen B. Zouden die nieuwe aandelen B niet binnen drie maanden zijn uitgegeven, dan moest B de belanghebbende een bepaald bedrag voldoen. In 1998 verkreeg de belanghebbende de nieuwe aandelen B. In geschil was of de belanghebbende een gestelde (verwachtings)waardedaling ad ruim f 431 miljoen in december 1997 ter zake van die aandelen ten laste van haar fiscale winst kon brengen. Volgens het Hof Amsterdam^[34]ging het niet om een recht op aflossing van een lening, maar om een recht op levering van aandelen waarvan de waardeontwikkeling onder de deelnemingsvrijstelling viel:

“5.4 (…) het door A NV uit hoofde van de overeenkomst verkregen recht [is] niet te beschouwen als - in wezen - een recht op aflossing van een geldlening, maar als een recht op levering van aandelen in B AG. (...).

5.5 (…),

het strookt met de strekking van de deelnemingsvrijstelling op de voor- en nadelen die verband houden met dat recht de deelnemingsvrijstelling toe te passen, nu A NV door het aangaan van de overeenkomst een belang bij de aandelen van B AG heeft verkregen en ervan kan worden uitgegaan dat de door A NV te verkrijgen aandelen bij haar een deelneming zullen vormen in de zin van artikel 13 Wet Pro Vpb (vgl. Hoge Raad 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34c*). Hierdoor leidt een eventuele waardedaling van dat recht - bijvoorbeeld als gevolg van tegenvallende resultaten van B AG in de periode 1 december 1997 tot en met 31 december 1997 - tot een niet-aftrekbaar (negatief) voordeel uit hoofde van een deelneming. Aan het voorgaande doet niet af dat het in het onderhavige geval gaat om de levering van nog uit te geven aandelen B AG en dat A NV in 1997 nog niet tot het dividend van B AG was gerechtigd.”

U liet dat oordeel in stand:

“3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst tussen A en B gericht is geweest op de verkrijging door B van aandelen in C tegen uitreiking van aandelen in B aan A, nadat A haar distributieactiviteiten aan C zou hebben overgedragen. Middel 1, dat dit oordeel bestrijdt met een motiveringsklacht, faalt aangezien het oordeel als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden.

3.3.

Uitgaande van het in 3.2 bedoelde oordeel heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat een - eventuele - waardedaling van het recht van A op de aandelen in B in de periode 1 december 1997 tot en met 31 december 1997 onder de deelnemingsvrijstelling zou vallen. Dat oordeel is juist. Anders dan het middel betoogt is niet van belang dat het betrof rechten op nieuw uit te geven aandelen. (…).”

Recht op nabetaling van waardestijging bij doorverkoop van een verkochte deelneming

5.1

De zaak HR
BNB2006/7^[35](Netwerkorganisatie) betrof een belanghebbende die in 1995 van de niet-belastingplichtige vereniging B alle aandelen G BV kocht voor f 5.000.000 onder de verplichting om, als zij die aandelen binnen vijf jaar voor meer zou verkopen, een deel van dat meerdere af te dragen aan B. In 1999 verkocht de belanghebbende de aandelen G BV voor f 350.000.000, waarna zij f 70.110.000 betaalde aan B’s rechtsopvolger. Ik betoogde dat zich – anders dan in het
Falcons-arrest – geen van de aandelen afgesplitst belang voordeed:

“4.8 (…) Dat arrest [Falcons; PJW] gaat over afsplitsingen van de (rechten verbonden aan) deelnemingsaandelen (in dat geval opties die bij uitoefening recht geven op aandelen die een deelneming vormen). Daarvan is in casu geen sprake. In onze zaak gaat het slechts om het voorwaardelijke recht van de vorige (volledige) aandeelhouder jegens de nieuwe (volledige) aandeelhouder op betaling van een geldbedrag dat berekend wordt op basis van een aflopend percentage van de later blijkende marktwaarde van de deelneming in het geval de nieuwe aandeelhouder de deelneming binnen een bepaalde periode blijkt te vervreemden voor een prijs boven nominaal. Die vorige aandeelhouder heeft dus slechts een voorwaardelijke geldvordering; zij houdt niets dat beschouwd kan worden als een van de aandelen G afgesplitst deelrecht op die aandelen of op de daarin belichaamde zeggenschaps- of winstrechten. Zij heeft geen economisch belang bij de aandelen; zij heeft een economisch belang bij eventuele verkoop van de aandelen in het geval van opgaande waardeontwikkeling binnen een bepaalde tijdspanne. De Vereniging B hield mijns inziens niets dat bij belastingplicht voor de vennootschapsbelasting onder de deelnemingsvrijstelling zou zijn gevallen.”

5.11

Rozendal^[36]sloot zich daarbij aan in zijn commentaar op uw arrest; hij zag geen rechtstreeks belang van de verkoper bij (de waardestijging van) de aandelen:

“Naar mijn mening is dit een treffende en juiste weergave van de rechtsbetrekking tussen beide partijen. Een andere partij dan de juridische eigenaar van aandelen kan mijns inziens alleen een (deel van het) belang bij deze aandelen hebben, indien deze partij zich ten aanzien van het betreffende belang in een met de juridische eigenaar vergelijkbare situatie bevindt. In geval van een waardestijging van de aandelen dient men derhalve ook de mogelijkheid te hebben om het betreffende belang te gelde te maken (hetgeen bijvoorbeeld mogelijk is in geval van een calloptie op aandelen). Van een dergelijke mogelijkheid was in BNB 2006/7 geen sprake. Het zich
voordoenvan een waardestijging van aandelen (het risico) is immers niet hetzelfde als het hebben van de
mogelijkheid tot realisatievan die waardestijging. Pas in het laatstgenoemde geval kan naar mijn mening worden gesproken van het
dragenvan het desbetreffende risico. In geval van een waardestijging van de aandelen zou Vereniging B alleen dan over (een deel van) deze waardestijging hebben kunnen beschikken indien belanghebbende zou besluiten de deelneming te verkopen binnen een bepaalde periode. Vereniging B was in casu - anders dan een houder van een calloptie - derhalve volledig afhankelijk van een door belanghebbende te nemen besluit. Dit is naar mijn mening onvoldoende om Vereniging B aan te kunnen merken als de
dragervan het risico van (een deel van de) waardestijgingen van de aandelen.^[37]Er was vanuit de positie van Vereniging B bezien derhalve géén sprake van een rechtstreeks belang bij (de waardestijging van) de aandelen.^[38]”

5.12

U zag echter wel degelijk een opsplitsing van het belang bij de aandelen:

“3.4.1. Zoals ook blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34, strookt het met de strekking van de deelnemingsvrijstelling om, indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel.

3.4.2.

Van het opsplitsen van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel is onder andere sprake in een geval als het onderhavige, waarin de verkoper van een pakket aandelen dat een deelneming vormt, het recht heeft bedongen dat aan hem een gedeelte van het verkoopresultaat dat de koper behaalt toekomt, indien die koper voor een bepaalde datum tot wederverkoop van de betreffende aandelen overgaat. Alsdan brengt de deelnemingsvrijstelling met zich dat het uit hoofde van dat recht door de verkoper ontvangen bedrag, indien hij als belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting kan worden aangemerkt, onder de deelnemingsvrijstelling valt. Bij de koper vindt de deelnemingsvrijstelling dan toepassing op het bedrag van het verkoopresultaat verminderd met het uit hoofde van de met evengenoemd recht corresponderende verplichting aan de verkoper doorbetaalde bedrag.

3.5.

Gelet op het vorenoverwogene heeft het Hof met juistheid geoordeeld dat het uit hoofde van de akte van aandelenoverdracht door belanghebbende betaalde bedrag niet ten laste van de winst kan worden gebracht.”

Het hek van de dam?

5.13

Volgens de Vakstudie^[39]ging u hiermee nog een stap verder dan in de geciteerde optiearresten, nu elke vorm van opsplitsing van het economische belang leek te leiden tot toepassing van de deelnemingsvrijstelling voor beide belanghebbenden:

“Sedert het arrest HR 16 oktober 1985, nr. 23 033, BNB 1986/118 (concl. A-G Van Soest; m.nt. Bartel) weten wij dat ook degene die het gehele belang bij de aandelen heeft (de economische eigenaar) de deelnemingsvrijstelling deelachtig wordt. De optiearresten hebben uitgewezen dat indien een belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst het met de strekking van de deelnemingsvrijstelling strookt om bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen. Derhalve is niet langer het gehele economische belang bij de aandelen vereist, maar ook een beperkt (gesplitst) belang volstaat.

In het arrest HR 14 oktober 2005, nr. 41 275, BNB 2006/7 (concl. A-G Wattel, m.nt. De Vries) gaat de Hoge Raad nog een stap verder. Uit dat arrest lijkt te volgen dat niet alleen de opsplitsing van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel met behulp van optierechten leidt tot toepassing van de deelnemingsvrijstelling voor beide belanghebbenden bij dat aandeel, doch elke opsplitsing van het belang.

(…)

In vergelijking met eerdere arresten gaat de Hoge Raad daadwerkelijk een stap verder. Indien de opsplitsing van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel geschiedt met behulp van optierechten kan de optiehouder nog worden beschouwd als een pseudo-aandeelhouder of potentieel aandeelhouder. Alsdan is een kapstok beschikbaar om de deelnemingsvrijstelling aan op te hangen c.q. te verdedigen dat de transactie zich in de kapitaalsfeer afspeelt. In de onderhavige casus is van een dergelijk pseudo-aandeelhouderschap geen sprake: de verkoper zal na de overdracht van de aandelen nimmer meer als aandeelhouder kwalificeren.

In r.o. 3.4.2 oordeelt de Hoge Raad dat van het opsplitsen van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel onder andere sprake in een geval als het onderhavige. Niet duidelijk is welke andere situaties eveneens kunnen worden geschaard onder de situaties waarbij het opgesplitste belang bij beide belanghebbenden leidt tot toepassing van de deelnemingsvrijstelling.”

5.14

Bouwman en Van Ede^[40]leiden uit HR
BNB2006/7 af dat
enigeconomisch belang bij aandelen, ook zonder directe link met de deelneming, al voldoende kan zijn voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling:

“In casu is er volgens Wattel slechts een voorwaardelijk recht en geen deelrecht op de aandelen zelf. Dit is wat ons betreft een heel zuivere benadering waar wij uitstekend mee zouden kunnen leven en die ook logisch verklaard kan worden uit de tot dan toe vaste jurisprudentie.

(…).

De Hoge Raad gaat echter toch een stap verder dan het Falconarrest en stelt dat ook dit soort voorwaardelijke rechten moet worden aangemerkt als een opsplitsing van het belang bij de deelneming. Curieus genoeg gaat het hier om het opsplitsen van "een belang bij een aandeel". Het lijkt erop dat daar waar menigeen dacht dat de uitkomst van het Falconarrest beperkt moest worden uitgelegd en dat de term "opsplitsen van een belang bij een aandeel" gezien moest worden als afsplitsen of opsplitsen van het aandeel zelf, dit toch ruimer moet worden uitgelegd. De Hoge Raad maakt nu duidelijk dat het "belang bij" in meer overdrachtelijke zin gezien dient te worden en dus uitgelegd moet worden als "gerelateerd aan". Aldus kun je, volgens de Hoge Raad, de deelnemingsvrijstelling deelachtig worden door ergens een belang bij te hebben of een aandeel in een bepaalde zaak te hebben zonder een directe link naar de deelneming, de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden. Bij de opties in het Falconarrest bestond een dergelijke link nog wel.”

5.15

In dezelfde zin Van de Streek:^[41]

“Een andere belangwekkende vraag die in verband met het falconsarrest rees, was of na het falconsarrest nog enige betekenis moet worden toegekend aan HR 16 oktober 1985, nr. 23 033, BNB 1986/118 (concl. Van Soest, noot J.C.K.W. Bartel). Uit dit arrest leek namelijk voort te vloeien dat de Hoge Raad voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling ten aanzien van degene die niet de juridische eigenaar was (zoals bijvoorbeeld de houder van certificaten van aandelen), eiste dat het gehele (economische) belang bij de desbetreffende aandelen de betrokkene toekwam. Een gedeeltelijk (economisch) belang bij de aandelen leek voor de niet-eigenaar onvoldoende om in aanmerking te komen voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling.

(…)

Zoals in onderdeel Vpb.2.4.1.C.b2.III hiervoor is uiteengezet, is met HR 14 oktober 2005, nr. 41 275, BNB 2006/7 (concl. Wattel, noot R.J. de Vries) de gewenste duidelijkheid wel geschapen: BNB 1986/118c* is in die zin een achterhaald arrest dat het volledige economische belang niet langer maatgevend is voor de beantwoording van de vraag of een lichaam zonder juridische eigendom van aandelen recht heeft op toepassing van de deelnemingsvrijstelling.”

Het Netwerkorganisatie-arrest houdt mijns inziens in dat als de vrijgestelde verkoopprijs voor een deelneming mede bestaat uit behoud van een rechtstreeks belang bij de waarde-ontwikkeling van die deelneming (niet bij dier bedrijfsresultaten of activa), dat belang onder de deelnemingsvrijstelling blijft vallen omdat die verkoopmodaliteit de opsplitsing inhoudt van het risico/recht op toekomstige waardeverandering. Dat dat recht slechts bestaat binnen een bepaalde periode, is niet van belang, nu dat ook geldt bij opties,
warrantsen conversierechten. Het bijzondere aan het arrest is dat u kennelijk niet relevant achtte dat de mogelijkheid om het recht te realiseren, onttrokken was aan elke invloed van de rechthebbende en volstrekt afhing van de luim van een ander; geheel anders dus dan bij een optie,
warrantof conversierecht. Dat nam volgens u kennelijk niet weg dat de verkoopster een rechtstreeks belang in de waarde-ontwikkeling van de door haar verkochte deelneming behield, voldoende om onder de deelnemingsvrijstelling te vallen.

Conversierechten

5.16

HR
BNB2008/6^[42]betrof aan een obligatielening gekoppelde conversierechten. U kwam terug van HR
BNB1982/72.^[43]De belanghebbende in
BNB2008/6 verwierf 33% in A BV, waarna zij aan A BV een converteerbare obligatielening verstrekte. In verband met een beoogde beursgang van A BV werden de obligaties niet lang daarna geconverteerd in aandelen. Het Hof Amsterdam^[44]meende dat het bij de conversie door de belanghebbende gerealiseerde voordeel onder de deelnemingsvrijstelling viel. U bevestigde dat voordelen uit conversierechten onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen:

“3.3. Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen met betrekking tot de waardeontwikkeling van het conversierecht na de verkrijging ervan. Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2005, nr. 40 038, BNB 2005/260, staat de houder van de converteerbare obligatie tot de vennootschap tegenover welke het conversierecht kan worden uitgeoefend, in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder, dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld (vgl. ook HR 21 februari 2001, nrs. 35 074 en 35 639, BNB 2001/160 en BNB 2001/161). Dit brengt mee dat, anders dan de Hoge Raad in het arrest van 16 december 1981, nr. 20 914, BNB 1982/72, heeft geoordeeld, de voordelen uit het aan een converteerbare obligatie verbonden conversierecht voor de houder van de converteerbare obligatie zijn aan te merken als voordelen uit hoofde van (toekomstig) aandeelhouderschap en kunnen vallen onder de in artikel 13 van Pro de Wet vervatte deelnemingsvrijstelling, indien de bij conversie te verkrijgen aandelen bij de houder van de converteerbare obligatie onder de deelnemingsvrijstelling (zouden) vallen. Niet van belang daarbij is of het conversierecht ziet op bestaande aandelen of op nieuw uit te geven aandelen (vgl. HR 22 april 2005, nr. 40 562, BNB 2005/254).”

Dat u ̶ anders dan in de
warrants-zaak HR
BNB2005/254 (zie 5.9) ̶ niet naar het
Falcons-arrest verwees, maar u baseerde op ‘(toekomstig) aandeelhouderschap’, kan er volgens Rozendal^[45]in gelegen zijn dat u u alsnog realiseerde dat men geen ̶ al dan niet afgesplitst belang – kan hebben bij nog niet bestaande aandelen, mede gezien HR
BNB1995/177,^[46]waarin u oordeelde dat economische eigendom van (i.e. het gehele economische belang bij) nog niet bestaande aandelen niet mogelijk is.

Genotsrechten

5.17

Rozendal^[47]vraagt zich af of ook genotsrechten op aandelen kunnen worden beschouwd als een afgesplitst belang waarvoor de deelnemingsvrijstelling geldt:

“Ik acht de kans groot dat de Hoge Raad op basis van het Falcons-arrest ook genotsrechten, waaronder een recht van vruchtgebruik, op aandelen zal beschouwen als een opgesplitst belang bij de betreffende aandelen. Dit zou in ieder geval in lijn zijn met de door mij getrokken conclusie dat een opgesplitst belang een deel van het gehele economische belang vormt. Aangezien het genot een element is van het economische eigendomsbegrip, ligt het voor de hand te veronderstellen dat ook genotsrechten een opgesplitst belang kunnen vormen.

De kwalificatie van een genotsrecht als een opgesplitst belang bij aandelen is naar mijn mening echter niet voldoende om de houder van dat recht voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling in aanmerking te laten komen. Het arrest HR 29 december 1954, nr. 12 040, BNB 1955/50 kan na het Falcons-arrest dan ook niet zonder meer als achterhaald worden beschouwd.^[48]Een belangrijke voorwaarde die in het Falcons-arrest is genoemd, is immers dat de houder van het afgesplitste belang een deelneming zou kunnen verkrijgen met het verkregen recht of de aangegane verplichting. Binnen de Falcons-leer dient een rechtstreekse samenhang te bestaan tussen (een samenstel van) een of meerdere rechten of verplichtingen en een potentieel of voormalig (gelet op HR 14 oktober 2005, nr. 41 275, BNB 2006/7) bezit van een deelneming. Ingeval van een genotsrecht ontbreekt in beginsel een dergelijke samenhang. De mogelijkheid kan echter niet worden uitgesloten dat deze samenhang alleen wordt geëist in de specifieke situaties die aan de orde waren in de betreffende arresten en dat dit niet opgaat voor een recht van vruchtgebruik. Desalniettemin dient te worden bedacht dat de strekking van de deelnemingsvrijstelling het moet rechtvaardigen om een recht van vruchtgebruik onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. Weliswaar zou ook in geval van een recht van vruchtgebruik gesteld kunnen worden dat dezelfde winst niet tweemaal mag worden belast maar dit uitgangspunt geldt slechts in een deelnemingsrelatie, en die relatie ontbreekt nou eenmaal bij een recht van vruchtgebruik. Gelet op het voorgaande heeft de Hoge Raad naar mijn mening dan ook geen reden om terug te komen op de beslissing in het vruchtgebruikarrest dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op een recht van vruchtgebruik.^[49]”

B.
Analyse en toepassing

5.18

U lijkt twee criteria toe te passen: (i) dat van afsplitsing ̶ van de volle of economische eigendom van een aandelenpakket – van een economisch
belangbij (de waardeontwikkeling van of de dividenden op) dat pakket en (ii) dat van toekomstig, potentieel of voormalig
aandeelhouderschap. De term ‘belang’ wordt mijns inziens door u gebruikt om een rechtsbetrekking aan te geven die een
potentiëleof
voormaligedeelneming vertegenwoordigt; die dus toekomstig, mogelijk of voormalig
aandeelhouderschapvertegenwoordigt: een geheel of gedeeltelijk recht op een kwalificerend aandelenbelang.

5.19

Opties,
warrantsen conversierechten passen naadloos in die benadering. Ook het op het eerste gezicht moeilijker plaatsbare Netwerkorganisatie-arrest HR
BNB2006/7 (zie 5.12) past hierin: u zag in die zaak immers een bij de (vrijgestelde) verkoop van de deelneming voorbehouden recht op (en daarmee een opsplitsing over koper en verkoper van het economische belang bij) de waardeontwikkeling van de verkochte deelneming. Dat de voormalige aandeelhouder, nu belanghouder, geen invloed had op de
realiseerbaarheidvan dat ‘belang’, achtte u niet relevant. Haar behouden belang bij de waardeontwikkeling van haar verkochte deelneming was een kwalificerend residu van haar volle aandeelhouderschap.

5.2

De belanghebbende betoogt dat zij door haar contractuele voorkeursrecht een economisch belang had bij de door [G] gehouden aandelen in [C] dat – reeds op zichzelf beschouwd – als deelneming in [C] moet worden aangemerkt. Zij meent dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat HR
BNB2003/34 (
Falcons),^[50]HR
BNB2005/254 (recht op uit te geven aandelen)^[51]en HR
BNB2008/6 (conversierecht)^[52]geen verdere strekking hebben dan optierechten, rechten op levering van nieuwe aandelen en conversierechten onder de deelnemingsvrijstelling te brengen.

5.21

Duidelijk is dat zo’n economisch belang zich voordoet als de belastingplichtige het risico van waardeveranderingen of het risico van tenietgaan draagt en/of het belang bij de voordelen heeft (economische eigendom opties en conversierechten; zie 5.3 tot en met 5.8), of recht heeft op levering van nieuw uit te geven aandelen voor een vooraf bekende prijs (
warrants, zie 5.9, en conversierechten, zie 5.17).

5.22

Deze gevallen doen zich bij de belanghebbende niet voor.

5.23

Haar geval lijkt op het eerste gezicht op dat van Vereniging B in het in 5.12 geciteerde Netwerkorganisatie-arrest. B’s recht op (een deel van) de waardestijging van de door haar verkochte deelneming hing geheel af van een wilsbesluit van haar koper dat mogelijk niet (binnen vijf jaar) genomen zou worden. Die onbeïnvloedbaarheid door de belastingplichtige zelf doet kennelijk, gezien het Netwerkorganisatie-arrest, niet af aan haar belang bij de waardeontwikkeling. Dat de realiseerbaarheid van belanghebbendes voorkeursrecht geheel afhing van een wilsbesluit van een ander (de aandeelhouders in haar
joint venture partner), sluit een voldoende ‘belang’ dus niet uit. Het litigieuze voorkeursrecht vertegenwoordigde echter geen belang bij waardeontwikkeling. Het gaf geen recht op (uitbetaling van) de waardestijging van een door haar verkochte deelneming, noch een recht op levering van aandelen tegen een vooraf vaststaande tegenprestatie die haar een risico van waardeverandering zou doen lopen. Het was slechts een recht op
first refusalvan koop tegen marktprijs.
Als[G] haar aandelen [C] of
als[G] ’s aandeelhouders hun aandelen [G] zou(den) willen verkopen aan een andere aandeelhouder of een derde en
alsde belanghebbende haar voorkeursrecht zou willen uitoefenen, zou de belanghebbende dezelfde prijs betalen als overeengekomen tussen [G] of haar aandeelhouders en de potentiële koper. Anders dan Vereniging B had zij niet op grond van haar voorkeursrecht recht op uitbetaling van waardestijging of van dividenden, laat staan op grond van de verkoop, door haar, van een kwalificerende deelneming. Haar voorkeursrecht gaf haar geen ander recht dan het zijn van de eerste partij aan wie de aandelen in [C] tegen bodwaarde aangeboden moesten worden bij voorgenomen verkoop aan een derde. Schul en Knops betogen in
WFR2015/1046 en 2015/1069^[53]dat zodra een derde een bod doet op de deelneming van de mede-aandeelhouder, een aandeelhoudersovereenkomst met voorkeursrecht recht geeft op het
matchenvan dat bod en dat dat
matching-recht leidt tot een gesplitst belang bij de aandelen van de mede-aandeelhouder. Het eerste kan zo zijn, maar het tweede volgt daar niet uit. Juist omdat het om een
bevoegdheidtot
matchingvan het derdenbod (de marktwaarde dus) gaat, heeft de
matching-gerechtigde geen recht op enige waardeontwikkeling of dividenden en wordt dus ook geen ‘belang’ daarbij gerealiseerd door uitoefening van het voorkeursrecht. Schul en Knops gaan bovendien uit van een ‘afkoop van het voorkeursrecht’. Daarvan is volgens het Hof in casu geen sprake. Evenmin is sprake van een onvoorwaardelijk recht op levering vergelijkbaar met een
calloptierecht. Ook als de voorkeursgerechtigde aandeelhouder zijn voorkeursrecht inroept na melding van voorgenomen verkoop door zijn medeaandeelhouder aan een derde (zoals de belanghebbende in casu tijdig heeft gedaan; zie r.o. 2.9 en 2.10 Rechtbank), kan die medeaandeelhouder immers nog steeds afzien van zijn voornemen tot verkoop (bijvoorbeeld omdat hij zijn belang wel aan die derde, maar niet aan zijn medeaandeelhouder wil verkopen), waardoor het voorkeursrecht geen voorwerp heeft. U vergelijke het voorkeursrecht in de Wet tot behoud van cultuurbezit (Wbc):^[54]na Wbc-listing en nadat de Minister van OC&W bedenkingen heeft kunnen tegen in art. 7(1) Wbc opgenomen rechtshandelingen, zoals verkoop van beschermde voorwerpen, wordt onderhandeld tussen de Minister en de eigenaar over de koopprijs en de overige verkoopvoorwaarden (art. 12, lid 1, Wbc). Een uiting van bedenkingen kan gedurende drie maanden als aanbod van de Staat tot aankoop van betreffende beschermde voorwerp (art. 10(1) Wbc. Leiden de onderhandelingen niet tot overeenstemming, dan kan de Rechtbank Den Haag worden verzocht de prijs vast te stellen (art. 12(2) Wbc). Maar ook na onherroepelijke vaststelling van de koopprijs(vgl. in casu de
FinalAward), kunnen beide partijen afzien van ver- c.q. aankoop (art. 13 Wbc Pro).

5.24

Dit zou in casu anders zijn geweest als de litigieuze aandeelhouders-overeenkomst een vaste prijs zou hebben bepaald, althans een prijs ongerelateerd aan marktwaarde of derdenbod. Alsdan hadden beide aandeelhouders een wederzijds voorwaardelijk optierecht op elkaars deelneming gehad dat beiden belang had doen krijgen bij de waardeontwikkeling van elkaars helft van de
joint venturein [C] op een vergelijkbare wijze als Vereniging B in het Netwerkorganisatie-arrest belang had (behouden) bij de waardeontwikkeling van de door haar verkochte deelneming. Daarmee zou overigens de vrijstelling nog niet binnen zijn omdat ook voldaan moet worden aan de eis dat de schadevergoeding ‘uit hoofde’ van dat belang is genoten, waarover nader hieronder.

5.25

Van Dun heeft de thans aangevallen Hofuitspraak becommentarieerd in
NTFR2015/2266. Hij onderscheidt vijf beoordelingsmomenten voor de vraag of de belanghebbende voldoende belang had bij [G] ’s aandelen [C] :

( i) het
pre-emptive purchasing rightin [C] ’s
Deed of Incorporationgaf de belanghebbende volgens Van Dun geen, al dan niet afgesplitst, belang bij de door [G] in [C] gehouden aandelen, want:

“Het ‘pre-emptive purchasing right’ houdt immers niet méér in dan de verplichting van de vervreemdende aandeelhouder om zijn aandelen eerst aan te bieden aan de zittende medeaandeelhouder(s). Het staat deze laatste(n) vrij om al dan niet van het aanbod gebruik te maken.”

Ik voeg daar aan toe dat volgens ‘s Hofs uitleg ̶ niet bestreden door de partijen ̶ het in de
Deed of Incorporationopgenomen voorkeursrecht niet ziet op een
indirecte
Change of Controlzoals in casu;

(ii) het
pre-emptive purchasing rightin de S
hareholders Agreementwas volgens Van Dun evenmin een vervreemding of afsplitsing van de aandelen [C] ten gunste van medeaandeelhouder(s), noch een recht op levering te hunnen gunste, want:

“Uit de ‘Shareholders Agreement’ volgt slechts dat H1 Inc [ [G] ; PJW] gehouden was om bij een voorgenomen directe dan wel indirecte (‘Change of Control’) overdracht van de aandelen in D [ [C] ; PJW] aan een derde, deze aandelen eerst aan te bieden aan C [de belanghebbende; PJW] onder vermelding van de voorwaarden en de prijs waartegen een dergelijke overdracht zou plaatsvinden. H1 Inc heeft nagelaten dit te doen. Echter, ook indien H1 Inc wél had voldaan aan de op haar rustende verplichting (…) om, [het] aandelenbezit eerst aan te bieden aan C, dan had C nog steeds de mogelijkheid gehad een dergelijk aanbod te weigeren. Dit volgt immers uit artikel 12 van Pro de ‘Shareholders Agreement’ waarin is bepaald dat, ingeval C zou weigeren op het aanbod in te gaan, H1 Inc de verplichting heeft om de aandelen in D vervolgens aan D zelve aan te bieden. (…) Had H1 Inc wél voldaan aan haar aanbiedingsplicht (quod non), dat had dit enkele feit op zich er evenmin toe geleid dat C een – al dan niet gesplitst – belang bij de door H1 Inc in D gehouden aandelen had verworven.”

(iii) De
Partial Awardcrëerde evenmin een al dan niet gesplitst belang van de belanghebbende bij [G] ’s aandelen [C] , nu deze:

“(…) niet méér [bepaalt] dan dat C gerechtigd is om (‘entitled to’) de door H1 Inc gehouden aandelen in D te verwerven met als tegenprestatie (‘in consideration for’) een in overeenstemming met de ‘Shareholders Agreement’ te bepalen prijs. De enkele omstandigheid dat C ‘gerechtigd is om’ de door H1 Inc gehouden aandelen in D te verwerven, kan naar mijn mening niet worden uitgelegd als een daadwerkelijke vervreemding of splitsing van het belang bij de aandelen in D ten gunste van C, noch als het verlenen van een recht op levering ten gunste van C. Het feit dat op dat moment nog niet vaststond tegen welke prijs de aandelen zouden worden overgedragen (r.o. 4.11 van de rechtbankuitspraak) is naar mijn oordeel niet relevant. Het feit dat deze prijs in 2007 wél is komen vast te staan, doet hier evenmin iets aan af.”

(iv) De
Final Awarddaarentegen gaf de belanghebbende volgens Van Dun onvoorwaardelijk recht op levering van [G] ’s aandelen [C] :

“(…) de AISCC draagt op (‘orders’) aan H1 Inc al haar aandelen in D over te dragen aan (‘to assign to’) C voor een prijs van $800 miljoen, en een overeenkomst tot overdracht van de aandelen te sluiten (‘to execute a share agreement’). Het oordeel van de AISCC – zo is niet in geschil en zulks volgt ook uit de ‘Shareholders Agreement’ – is voor partijen bindend (r.o. 4.12 van de rechtbankuitspraak). (…). De andersluidende beslissingen van rechtbank en hof kan ik alleen verklaren uit de twijfel die klaarblijkelijk bij beide bestaat, of C wel in staat zou zijn geweest tot een daadwerkelijke verkrijging van de door H1 Inc gehouden aandelen in D. Voor de rechtbank is van belang dat de aanspraken van C met betrekking tot de aandelen in D steeds door H1 Inc zijn betwist, ook nadat de AISCC (definitief) uitspraak had gedaan. C heeft zich na de ‘Final Award’ tot de Canadese rechter moeten wenden om naleving van de ‘Final Award’ door H1 Inc af te dwingen (zie hierna). Voorts sluit de rechtbank niet uit dat ook het oordeel van de rechter in Staat E [Kazachstan; PJW] zou moeten worden ingeroepen ter effectuering van het voorkeursrecht en de uitspraak van de AISCC, of dat toestemming diende te worden verkregen van de overheid van Staat E of van een (mededingings)autoriteit in Staat E. Daarnaast zou de overheid van Staat E – op grond van de aldaar geldende ‘Law of Subsoil and Subsoil Use’ – een voorkeursrecht op de door H1 Inc gehouden aandelen in D kunnen uitoefenen indien H1 Inc haar aandelen in D zou hebben overgedragen aan C. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gesproken van een situatie waarbij het gehele (economische) belang bij de door H1 Inc gehouden aandelen in D in feite naar C is overgegaan (r.o. 4.15 tot en met 4.17 van de rechtbankuitspraak). Voor het hof is van belang dat de verwezenlijking van de rechten van C op een mogelijke verkrijging van de door H1 Inc in D gehouden aandelen te zeer afhankelijk was van buiten de macht of beïnvloedingssfeer van C gelegen factoren om te kunnen spreken van een recht op levering. Naar het oordeel van het hof waren er te veel potentiële belemmeringen voor een daadwerkelijke verkrijging door C van de door H1 Inc gehouden aandelen in D, zoals de langdurige juridische procedure die nodig was om te komen tot de toekenning van het recht tot verkrijging van de door H1 Inc gehouden aandelen in D, het bevel aan H1 Inc tot (medewerking aan) de overdracht van die aandelen aan C, en de vaststelling van de vergoeding. Voorts acht het hof het niet aannemelijk dat het vonnis van het AISCC (dat, naar het hof aanneemt, op grond van Zweeds recht bindende kracht had gekregen tussen H1 Inc en C) in Staat E of in Canada zonder meer zou worden erkend en ten uitvoer gelegd. Tot slot acht het hof het aannemelijk dat de overheid van Staat E de verwezenlijking van de uit de aandeelhoudersovereenkomst voortvloeiende rechten van C had kunnen verhinderen. Evenals de rechtbank wijst het hof daarbij op het voorkeursrecht van de overheid van Staat E uit hoofde van de aldaar geldende ‘Law on Subsoil and Subsoil Use’, alsmede op de mogelijke invloed van M [ [CC] ; PJW] (die een derde van de aandelen in H1 Inc bezit) op de overheid van Staat E (r.o. 4.3.3 tot en met 4.3.5 van de hofuitspraak). Naar mijn oordeel gaat het hier echter niet om de vraag of C in feite een belang heeft verkregen bij de door H1 Inc gehouden aandelen in D, maar om de vraag of C in rechte een belang heeft verkregen bij deze aandelen. Zoals ik hiervoor heb aangegeven, ben ik van oordeel dat deze laatste vraag bevestigend kan worden beantwoord.”

Ad (iv): Ik betwijfel dat de
Final Awardeen titel tot levering opleverde naar relevant (Engels of Kazachstaans) recht. Die
awardbepaalde dat de partijen nog een overeenkomst tot overdracht van de aandelen moesten sluiten (‘to execute a share agreement’). Als er nog geen obligatoire overeenkomst tot overdracht en levering tussen de aandeelhouders was, maar slechts de (naar
Zweedsrecht hen kennelijk bindende)
opdrachtdaartoe, lijkt mij dat er nog geen rechtens relevante titel tot levering was, althans dat het Hof aldus kon oordelen. Wat betreft mogelijke economische eigendom was voor het Hof, anders dan Van Dun lijkt te veronderstellen, mijns inziens niet zozeer relevant dat de belanghebbende
in feitehaar voorkeursrecht niet kon uitoefenen, maar juist dat zij
in rechtegeen relevant economisch belang had verworven, met name niet naar Kazachstaans recht. De
Shareholders Agreementbepaalt: “This Agreement shall be governed and construed in accordance with the laws of the Republic of Kazakhstan without regard to the conflict of law rules”. Het gaat hier overigens ofwel om een feitelijk oordeel (de uitleg van
agreementsen
arbitral awards), ofwel om de uitleg van buitenlands recht, waar u in beginsel niet in treedt (u zie de conclusie van 30 augustus 2006 bij HR
BNB2009/93^[55]) en schending waarvan geen grond voor cassatie is (art. 79 Wet Pro RO).^[56]

( v) De
Amicable Settlementten slotte is volgens Van Dun een schikking tussen de aandeelhouders waarbij de belanghebbende onder meer afziet van haar rechten uit de
Final Award, waaronder het recht op levering van [G] ’s aandelen [C] , tegen een schadeloosstelling ad $ 438.375.000. Zijns inziens was onder die omstandigheden de schadeloosstelling geen (vrijgesteld) voordeel uit hoofde van een deelneming, maar een (belaste) schadevergoeding voor het prijsgeven van de aanspraken uit (onder meer) de
Final Award. Ik meen dat deze analyse niet meer over de kwalificatie van belanghebbendes rechten gaat (dus niet over de vraag of zij een kwalificerend belang hield), maar over causaliteit,
i.e.over de vraag of de schadevergoeding (overwegend) een voordeel uit hoofde van een kwalificerend belang was of (overwegend) een andere causa (de wanprestatie of de schikking daarvan) had. Ik versta Van Dun aldus dat hij meent dat zelfs al bestond een kwalificerend belang, de schadevergoeding niet rechtstreeks daaruit voortvloeide, maar uit de schikking van het contractbreukgeschil.

Dat ben ik met hem eens: de vergoeding wordt in de eerste plaats genoten uit hoofde van wanprestatie. Het gaat om een schadevergoeding voor contractbreuk, genoten in hoedanigheid van contract-gelaedeerde en niet om een voordeel rechtstreeks uit hoofde van (verkoop of afkoop van) een recht op levering van aandelen, genoten in hoedanigheid van aandeel(belang)houder.

Maar dit gaat niet meer over de kwalificatie van het voorkeursrecht c.q. het recht voortvloeiend uit de
Amicable Settlement, maar snijdt de causaliteitsvraag aan. Daarover gaat onderdeel 6.

5.26

In belanghebbendes bijzondere geval (indirecte ‘
Change of Control’) is levering door [G] aan haar van de aandelen [C] nog steeds mogelijk, ondanks de verkoop van [G] aan [L] . Weliswaar konden de aandeelhouders [G] na inroeping van belanghebbendes voorkeursrecht nog steeds afzien van hun voornemen tot verkoop aan [L] , maar vast staat dat zij dat niet gedaan hebben; zij hebben verkocht. Daarmee is, althans volgens de
Final Award, belanghebbendes recht op levering van de aandelen [C] onvoorwaardelijk geworden en lijkt zij in een positie te zijn geraakt die juridisch niet verschilt van die van een
calloptiehouder: zij had op afroep onvoorwaardelijk recht op levering tegen een vaststaande, althans bepaalbare prijs die achteraf bij
arbitration awardsen
MoUis vastgesteld. Daarmee is mijns inziens, gezien de geciteerde rechtspraak, in beginsel voldoende onvoorwaardelijk ‘belang’ bij [G] ’s aandelen in [C] ontstaan om de deelnemingsvrijstelling van toepassing te achten. Het Hof lijkt zijn oordeel dat zulks niet het geval is, echter evenzeer gebaseerd te hebben op zijn – in cassatie slechts zeer beerkt toetsbare – uitleg van Kazachstaans (overheidsvoorkeurs)recht en
subsoil-wetgeving. Volgens het Hof heeft de belanghebbende kennelijk op basis van het in casu beslissende Kazachstaanse recht geen onvoorwaardelijk recht verkregen dat naar Nederlands (belasting)recht vergelijkbaar is met een optie,
warrant, conversierecht of ander onvoorwaardelijk recht op levering tegen een vaste prijs op een bepaald moment, noch een onvoorwaardelijk recht op uitbetaling van waardeontwikkeling of van dividenden. Ik meen dat een dergelijk oordeel over (de gevolgen voor de toepassing van het Nederlandse belastingrecht van) buitenlands recht mogelijk beter gemotiveerd zou kunnen worden, maar dat ook als het Hof op dit punt al gekapitteld zou kunnen worden, zulks de belanghebbende niet baat omdat – zoals hieronder bij de behandeling van de causaliteitsvraag zal blijken – ook als wél voldoende ‘belang’ zou zijn ontstaan, het Hof kon oordelen dat de schadevergoeding niet is genoten ‘uit hoofde van’ dat belang.

6.Voordelen ‘uit hoofde van’ een deelneming (beide middelen)

6.1

Ik ga er hieronder van uit dat belanghebbendes voorkeursrecht (wél) een ‘belang’ opleverde in de zin van de
falcons-jurisprudentie. Alsdan moet niet alleen in verband met haar bestaande 50%-deelneming, maar ook in verband met dat ‘belang’ bij de overige 50% beoordeeld worden of de door haar ontvangen schadevergoeding is genoten ‘uit hoofde van’ ofwel die bestaande 50%-deelneming, ofwel uit dat ‘belang’ bij de overige 50%. De term ‘voordelen uit hoofde van’ in art. 13(1) Wet Vpb impliceert dat het voordeel uit de deelneming moet voortvloeien om vrijgesteld te zijn. Uit de parlementaire geschiedenis van deze term, ingevoerd bij de Wet Vpb in 1969, zoals weergegeven in de conclusie van de A-G Van Soest voor HR
BNB1985/200,^[57]blijkt dat de term (ook) diende om aan te geven dat de deelnemingsvrijstelling voortaan niet alleen voor dividenden maar ook voor koerswinsten- en verliezen gold. De term ‘voordelen’ moest “algebraïsch” worden opgevat als ‘resultaten’.

6.2

Volgens Van de Streek^[58]moet nagegaan worden of de moedermaatschappij ook andere relaties met haar dochter heeft dan de aandeelhoudstersrelatie:

“(…). Voordelen of nadelen, door de moedermaatschappij genoten op grond van andere relaties dan het aandelenbezit/participatiebewijzen of het lidmaatschap ̶ bijvoorbeeld op grond van leverancier- of afnemerschap, het zijn van huurder of verhuurder, debitrice of creditrice enz. ̶ vormen voor de moedermaatschappij daarentegen belastbare winst of verlies ex art. 3.8 Wet IB 2001 juncto art. 8, lid 1, Wet Vpb. 1969.”

6.3

De Minster van Financiën meent (Besluit van 12 juli 2010,^[59]punt 1.1.1.2) dat:

“(…) De vraag of voordelen worden behaald uit hoofde van een deelneming wordt beheerst door de causaliteit. Dat wil zeggen dat voordelen eerst dan in een voldoende verband staan tot de deelneming indien zij voortvloeien uit het aandeelhouderschap in de desbetreffende vennootschap. (…)”

Hij ziet onvoldoende causaal verband met de deelneming in geval van vergoeding van schade door een verzekeraar bij onteigening van (de bezittingen van) een deelneming:

“Er bestaan verzekeringen die het risico dekken dat (de bezittingen van) een buitenlandse dochtervennootschap door lokale autoriteiten wordt geconfisqueerd. Indien op een dergelijke verzekeringspolis een uitkering wordt ontvangen valt deze niet onder de deelnemingsvrijstelling.

(…)

Een eventuele uitkering door de verzekeraar vindt haar oorzaak in de eerste plaats in de polis die de rechtsverhouding tussen de verzekeraar en de verzekerde regelt. Niet het aandeelhouderschap (het bezit van de deelneming) maar het verzekeringscontract roept dan het voordeel op.

Dat betekent dat de uitkering niet onder de deelnemingsvrijstelling valt.”

6.4

HR
BNB1985/200^[60]betrof een ontvangen schadevergoeding wegens niet-afnemen. De belanghebbende had in 1970 haar 25%-belang in A BV verkocht aan de B groep voor f 250.000. Afname en betaling bleven echter uit, en in 1971 verkocht de belanghebbende de deelneming voor f 1 aan NV D. In 1973 ontving de belanghebbende van de B groep een in 1972 overeengekomen schadevergoeding wegens niet-afname. Volgens het Hof Amsterdam viel de schadevergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling omdat (i) de belanghebbende in 1972 geen aandeelhoudster meer was en (ii) de vergoeding geen voordeel uit hoofde van een deelneming was omdat zij betaald resp. ontvangen werd uit hoofde van het recht op c.q. de verplichting tot schadeloosstelling wegens wanprestatie:

“4.3. (…) Uit de onder 2.3, 2.4, 2.6 en 2.7 genoemde feiten volgt dat belanghebbende toen zij in 1972 recht kreeg op de schadevergoeding ten bedrage van f 182 000 geen houder van aandelen in de deelneming meer was. Die schadevergoeding valt derhalve niet onder de deelnemingsvrijstelling. Zelfs indien er van wordt uitgegaan dat het in 1973 ontvangen bedrag van f 182 000 verband hield met het feit dat belanghebbende houder van 25% van het nominaal gestorte kapitaal van de deelneming was geweest, kan niet worden gezegd dat belanghebbende dat bedrag ontving uit hoofde van die deelneming, aangezien belanghebbende dat bedrag ontving en de wederpartij dat bedrag betaalde uit hoofde van haar recht op casu quo de verplichting tot schadeloosstelling wegens wanprestatie bestaande uit het niet voldoen aan de verplichtingen van de wederpartij om de deelneming in eigendom te aanvaarden en de koopprijs te betalen. Ook belanghebbendes subsidiaire grief mist dus haar doel.”

U achtte ’s Hofs tweede argument valide:

“4.2. (…) Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende het bedrag van f 182 000 in 1973 ontving en de wederpartij dat bedrag betaalde uit hoofde van haar recht op casu quo de verplichting tot schadevergoeding wegens wanprestatie bestaande uit het niet voldoen aan de verplichtingen van de wederpartij om de deelneming in eigendom te aanvaarden en de koopprijs te betalen.

Hieraan heeft het Hof terecht de gevolgtrekking verbonden dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende dat bedrag heeft ontvangen uit hoofde van de deelneming in A BV (…).”

6.5

HR
BNB1997/286^[61]was het spiegelbeeld van HR
BNB1985/200. De belanghebbende huurde ruimte in het door B BV geëxploiteerde B-centrum. Volgens de statuten van B BV kon aandeelhouder van B BV slechts zijn degene die tevens ruimte in B-centrum huurde, zij het dat de Raad van Commissarissen uitzonderingen toe kon staan. Voorafgaand aan het tekenen van de huurovereenkomst tussen de belanghebbende en B BV was door D BV een bod gedaan op de aandelen B BV. Op grond van een overeenkomst met D BV kon B BV geen nieuwe aandelen meer uitgeven. Vanwege bij de belanghebbende gewekte verwachtingen dat zij aandelen B BV zou verkrijgen, werd haar een schadevergoeding betaald ad het verschil tussen de overeengekomen aandelenprijs en D BV’s bod. Het Hof achtte de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing omdat de belanghebbende nimmer aandeelhouder was geweest:^[62]

“5.2. (…) De subsidiair door belanghebbende opgeworpen stelling dat zij voor voormeld bedrag aanspraak heeft op toepassing van de deelnemingsvrijstelling verwerpt het Hof omdat vaststaat dat belanghebbende nimmer aandeelhouder is geweest van B en het bedrag van f 52 195 is toegekend als tegemoetkoming voor het feit dat zij geen aandeelhouder heeft kunnen worden. Het door belanghebbende ontvangen bedrag behoort mitsdien tot haar voor de heffing van de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen winst.”

Belanghebbendes cassatieberoep daartegen werd door u verworpen met toepassing van (de voorloper van) art. 81 Wet Pro RO.

6.6

In de zaak HR
BNB2000/318^[63]was in 1960 door de huurders van A BV, waaronder de belanghebbende, een vennootschap C BV opgericht met het doel de aandelen A BV te verkrijgen, welk doel ook werd verwezenlijkt. Na 1960 werden de huren alleen verhoogd als de exploitatiekosten verhoging noodzakelijk maakten. In 1991 verkocht de belanghebbende haar deelneming in C BV en haar huurrechten ter zake van panden van A BV aan een derde. Het Hof Amsterdam oordeelde dat het daarmee behaalde voordeel niet kon worden toegerekend aan de deelneming in C BV, maar moest worden toegerekend aan de huurrechten, zodat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was. Dat oordeel bleef in cassatie in stand:^[64]

“3.2. (…) Naar 's Hofs oordeel ligt (…) het zwaartepunt van de vermogensrechtelijke betrekkingen van iedere huurder-aandeelhouder in het huurcontract dat deze heeft met betrekking tot een specifiek pand, en gaat de daaruit voortvloeiende waardestijging van de huurrechten C BV noch A BV aan, zodat, nu belanghebbende voor het overige niet aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van haar aandelen C BV hoger was dan ƒ 35 000, het voordeel dat belanghebbende heeft behaald bij de verkoop van haar belangen is toe te schrijven aan de vervreemding van de huurrechten.

(…) Samenvattend is het Hof van oordeel dat niet het aandeelhouderschap de sleutel is, die toegang geeft tot de realisatie van de in het complex van belanghebbendes rechten en verplichtingen besloten liggende meerwaarde.

3.3.

Het middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat het door belanghebbende met de verkoop van haar belangen behaalde voordeel behoort tot de belaste winst en niet kan worden aangemerkt als een vrijgesteld deelnemingsresultaat. Dit oordeel geeft niet blijkt van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.”

Van der Geld annoteerde in
BNB2000/318:

“2. Zoals ook blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal is de fiscaalrechtelijke duiding van de casus minder simpel dan de feiten. Als startpunt van alle relevante feiten waren er de huurcontracten tussen de huurders en BV A. Het aandeelhouderschap in BV C is pas later ontstaan en in directe relatie met het huurderschap. Kort daarna is vervolgens de mogelijkheid van 'normale' huurverhogingen voor de huurders/aandeelhouders fors beperkt. Het is om die reden begrijpelijk dat het hof het huurrecht aanwijst als uiteindelijke veroorzaker van de winst op het conglomeraat van rechten. De 'normale' regel dat transacties tussen vennootschap en haar aandeelhouder (indien die ondernemer is) altijd op armlengtebasis dienen te geschieden en, als dat niet gebeurt, voor de vennootschapsbelastingheffing tot een transactie op armlengtebasis worden herleid, acht het hof in zo'n geval niet toepasbaar. Toch kan ik wel begrip opbrengen voor de stellingname van belanghebbende. Weliswaar is uit het huurderschap het aandeelhouderschap voortgekomen, maar vervolgens heeft dit aandeelhouderschap wel geleid tot de onzakelijke vaststelling van de toekomstige huurcondities voor huurders die tevens (middellijk) aandeelhouder zijn. Het hof volgt de causaliteitsketen tot aan de bron (het huurderschap), terwijl belanghebbende stopt bij het aandeelhouderschap. Louter het feit dat het huurderschap de oorzaak was voor het ontstaan van het aandeelhouderschap lijkt mij onvoldoende om alle latere voordelen die behaald zijn door de huurders/aandeelhouders aan het huurderschap toe te rekenen. Daarvoor is mijns inziens meer nodig, zoals bijvoorbeeld de omstandigheid dat het aandeelhouderschap louter mogelijk was vanwege het zijn van huurder. Gedeeltelijke toerekening van voordelen aan het huurderschap zou mijns inziens denkbaar zijn indien in de voorwaarden waaronder men aandeelhouder kon worden essentiële invloed van het huurderschap aanwezig was (bijv. via de prijs voor de aandelen).

(…)”

6.7

De door u met art. 81 Wet Pro RO afgedane zaak
V-N2003/28.15^[65]betrof een overeenkomst tussen C NV en B tot samenwerking bij research in een BV waarin C NV alle aandelen bezat, maar waarin B via diens X BV een 40%-belang zou krijgen. De samenwerking werd echter beëindigd voordat het zo ver kwam en C NV betaalde f 3,5 miljoen vergoeding aan X BV. Het Hof overwoog dat het 40%-belang in de Research-BV nooit aan X BV was geleverd en dat X BV nimmer juridisch of economisch eigenaar van deze aandelen was geweest, zodat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was.^[66]Volgens Albert bevestigde dit arrest dat een schadevergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen als de ontvanger ervan geen deelneming heeft gehad.^[67]

6.8

Het Hof Amsterdam oordeelde in 2005^[68]over een geval waarin de belanghebbende onderhandelingen over de verkoop van twee deelnemingen had afgebroken. In geschil was of zij de door de teleurgestelde gegadigde ingestelde schadeclaim ten laste van haar winst kon brengen. Het Hof achtte dat mogelijk omdat de te verwachten schadevergoedingsplicht voortvloeide uit wanprestatie in de precontractuele fase, waardoor de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op de schadevergoeding. De schadeclaim had geen betrekking op verplichtingen ingevolge de definitieve koopovereenkomst, maar op het niet nakomen van verplichtingen ingevolge de “intentieovereenkomst”:

“5.4. (…) Weliswaar heeft de rechtbank te Haarlem gerefereerd aan "een overeenkomst" en geoordeeld dat belanghebbende en haar partner tot het vergoeden van schade van B verplicht is, doch deze schadeplichtigheid kan zeer goed voortvloeien uit een overeenkomst in het precontractuele stadium (de "intentie-overeenkomst") en betrekking hebben op schade als gevolg van afgebroken onderhandelingen.

(…)

Op grond van het voorstaande acht het Hof het aannemelijk dat geen koopovereenkomst in de zin van artikel 7:1 van Pro het Burgerlijk Wetboek tot stand gekomen is.

(…)

5.5.

Het Hof acht aannemelijk dat de rechtbank te Haarlem belanghebbende schadeplichtig heeft geoordeeld wegens wanprestatie in een fase waarin nog niet een koopovereenkomst tot stand was gekomen uit hoofde waarvan de eigendom van de aandelen in de deelnemingen aan B zou worden overgedragen. (…)

5.7.

Het Hof trekt uit het voorgaande de conclusies dat belanghebbende de deelnemingen heeft behouden, dat de schadevergoeding niet is aan te merken als een voordeel uit hoofde van de deelnemingen, dat de deelnemingsvrijstelling daarop niet van toepassing is, dat belanghebbende haar deel van de schadevergoeding ten laste van haar winst kan brengen en dat daarvoor in het onderhavige jaar een voorziening kan worden gevormd.”

Albert^[69]schreef over deze uitspraak (ik laat voetnoten weg):

“Hof Amsterdam nam op 1 juni 2005 een beslissing die vergelijkbaar is met BNB 1985/200. De oorzaak van het voordeel (de schadevergoeding) is wanprestatie (art. 6:74 BW Pro). Er is dus kennelijk een afzonderlijke, los van de deelneming staande rechtsbetrekking tussen de (beoogde) koper en verkoper waaraan de ontvangst (de schadevergoeding) moet worden toegerekend. Dat is iets anders dan wanneer koper en verkoper een verdeling overeenkomen omtrent de waardeontwikkeling van de deelneming, zoals in het Falconsarrest en in HR 14 oktober 2005, nr. 41 275, NTFR 2005/1363 (met commentaar van Albert).”

Ik meen dat niet zozeer ter zake deed dat nog geen overeenkomst tot stand was gekomen. Uit HR
BNB1985/200^[70]volgt immers dat ook als wél een overeenkomst tot stand is gekomen die vervolgens wordt geschonden, de afwikkeling van die wanprestatie zich niet in de deelnemingssfeer, maar in de belaste-winstsfeer afspeelt. In welke fase van de contractuele relatie zich de wanprestatie voordoet, doet mijns inziens voor de deelnemingsvrijstelling niet ter zake. In alle gevallen is niet de deelneming, maar de wanprestatie de verklaring voor de schadevergoeding.

6.9

In de zaak HR
BNB2005/372^[71]was de belanghebbende met een partner een
joint ventureaangegaan en hadden zij een gezamenlijke dochtervennootschap opgericht. Overeengekomen was dat de partner aan de belanghebbende een bepaald bedrag zou betalen als de jaarwinst van de gemene dochter in de eerste drie jaren zou tegenvallen. Op grond van deze overeenkomst ontving de belanghebbende een bedrag. U bevestigde ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende dat voordeel niet ontleende aan de deelneming maar aan haar marktpositie:

“3.2. Het Hof heeft overwogen dat aannemelijk is dat belanghebbende (C) deze bate van D heeft kunnen bedingen op grond van de marktpositie welke C in verhouding met D ten tijde van het aangaan van de joint-venture overeenkomst innam, zodat belanghebbende de bate niet ontleende aan de deelneming, maar aan de marktpositie, die het C mogelijk maakte die bate van D te bedingen. Het Hof oordeelde dat de vermelde bate van ƒ 66.647 dan ook niet als een voordeel uit hoofde van een deelneming kan worden aangemerkt.

3.3.

De middelen die dit oordeel bestrijden falen. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.”

6.1

HR
BNB2012/163^[72]betrof een zaak waarin de belanghebbende een fiscale eenheid vormde met A BV. A BV hield één aandeel D NV. A BV en D NV hadden een managementovereenkomst die bepaalde dat bij beëindiging ervan A BV het aandeel D NV moest overdragen aan een stichting. In 2004 werd de managementovereenkomst beëindigd en droeg A BV haar aandeel D NV over aan de stichting. A BV ontving van D NV voorts een bedrag als vergoeding voor de beëindiging van de managementovereenkomst. In geschil was of deze vergoeding gedeeltelijk als voordeel uit hoofde van een deelneming kon gelden waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. Het Hof Den Haag had deze vraag ontkennend beantwoord:^[73]

“7.2.1. Uitgaande van de vaststaande feiten acht het Hof niet aannemelijk dat de beëindigingsvergoeding, ook niet voor een gedeelte, zich heeft gemanifesteerd op grond van de positie van [A] B.V. als aandeelhouder van [D]. [D] heeft de vergoeding aan [A] B.V. betaald ter zake van het beëindigen van de managementovereenkomst. [A] B.V. heeft daarom die bate niet ontleend aan haar deelneming in [D], maar aan haar positie als partij bij de managementovereenkomst, op grond waarvan zij die bate van [D] kon vorderen.

7.2.2.

Het Hof acht evenmin aannemelijk dat belanghebbende naast de managementvergoeding dividend van [D] heeft ontvangen. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de Inspecteur onvoldoende weersproken heeft gesteld dat de managementvergoeding rechtstreeks naar rato van haar gerechtigdheid in de winst van [D] naar belanghebbende toevloeide, en dat telkens aan het einde van het jaar in [D] geen vermogen meer aanwezig was behoudens nominaal aandelenkapitaal, hetgeen in overeenstemming is met de in 3.4 genoemde, door de Belastingdienst geaccordeerde, brief omtrent de fiscale aspecten van [D]. Een deel van de managementvergoeding kon weliswaar gelet op die brief fiscaal worden gekwalificeerd als dividenduitkering waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, maar dat neemt niet weg dat feitelijk naast de managementvergoeding geen betalingen ten titel van dividend aan belanghebbende hebben plaatsgevonden.

7.2.3.

Nu de winst van [D] niet aan belanghebbende als dividend werd uitgekeerd maar enkel als managementvergoeding, is niet aannemelijk dat aan de waarde van het aandeel in [D] een hogere waarde moet worden toegekend dan de nominale waarde, noch dat de beëindigingsvergoeding feitelijk voor een deel als compensatie van gemiste toekomstige dividenduitkeringen heeft te gelden.

7.2.4.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan met betrekking tot de beëindigingsvergoeding niet worden gesproken van een voordeel uit hoofde van een deelneming.”

In cassatie bevestigde u dit oordeel:

“3.3. Het oordeel van het Hof moet aldus worden verstaan dat de beëindigingsvergoeding niet (gedeeltelijk) kan worden aangemerkt als een door belanghebbende uit hoofde van zijn aandeelhouderschap D genoten voordeel. Aldus verstaan geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan het, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. (…)”

6.11

Net als de zaak HR
BNB1985/200 (zie 6.4 hierboven) betrof de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 2 mei 2013, nr. 12/00621^[74]een schadevergoeding wegens het niet doorgaan van de verkoop van (kantoorpanden c.q.) een deelneming. De belanghebbende hield alle aandelen in Vastgoed BV die twee kantoorpanden bezat ter zake waarvan de belanghebbende met B BV een concept-koopovereenkomst sloot die de optie open liet dat niet de panden, maar de aandelen Vastgoed BV zouden worden geleverd. B BV zag echter af van de koop, tegen betaling van een schadevergoeding ad € 680.000. Het Hof achtte daarop de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing omdat het voorwerp van de concept-koopovereenkomst onvoldoende bepaalbaar was, zodat geen koopovereenkomst tot stand was gekomen, terwijl evenmin een belang was overgegaan:

“4.6 Nu het Hof van oordeel is dat in april 2008 geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, is tussen partijen in geschil of in het onderhavige geval een belang is overgegaan. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde van belanghebbende verklaard dat hij daarmee bedoelt dat het belang bij de waardeverandering van de kantoorpanden – voor zover dat tot uitdrukking komt in de waarde van de aandelen Vastgoed BV – aan B BV is overgedragen. Hij heeft erkend dat hij daarmee in wezen bepleit dat tussen partijen een deelovereenkomst tot stand is gekomen. Dit betoog kan niet slagen nu hiervoor reeds is geoordeeld dat geen koopovereenkomst, en dus ook geen deelovereenkomst daarvan, tot stand is gekomen. Aangezien geen belang is overgegaan, dient naar het oordeel van het Hof het door belanghebbende van B BV ontvangen bedrag van € 680.000 te worden aangemerkt als een schadevergoeding wegens het niet doorgaan van een verkoop, dan wel wegens het niet doorgaan van verdere onderhandelingen om alsnog tot een overeenkomst te geraken. Een dergelijke vergoeding behoort tot de belastbare winst.”

6.12

Egelie^[75]concludeert dat de jurisprudentie een lijn laat zien “volgens welke voordelen uit anderen hoofde dan een deelneming niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen, ook al bestaat er een verband tussen het desbetreffende voordeel en een deelneming”.

6.13

Den Boer^[76]concludeerde al in 1994 dat u steeds een nauw verband eist tussen voordeel en deelneming:

“De Hoge Raad hanteert bij de afbakening van het begrip ‘voordelen uit hoofde van een deelneming’ een stringente benadering: de voordelen moeten rechtstreeks opkomen uit het bezit of de vervreemding van de aandelen.

(…)

Samenvattend kan worden gesteld dat het begrip ‘voordelen uit hoofde van een deelneming’ in de jurisprudentie van de Hoge Raad op consistente wijze is afgebakend. De deelnemingsvrijstelling blijft beperkt tot de voordelen die in juridische zin rechtstreeks met het bezit van de aandelen, dan wel de verkoop van (rechten op) de aandelen, samenhangen.”

6.14

Uit de geciteerde jurisprudentie blijkt dat slechts een
conditio sine qua nonverband tussen voordeel en deelneming onvoldoende is voor het causale verband dat de term ‘uit hoofde van’ in art. 13 Wet Pro Vpb eist. De deelneming moet rechtstreeks de verklaring van het voordeel zijn; het voordeel moet rechtstreeks uit de deelneming genoten zijn. De geciteerde jurisprudentie lijkt dus te stroken met de leer van de adequate veroorzaking (naar algemene ervaringsregelen leidt niet het houden van een deelneming, maar wel de hoedanigheid van gelaedeerde tot ontvangst van schadevergoeding) of met de leer van de
causa proxima(de laatste oorzaak in de causale keten is de beslissende), maar dat u die civielrechtelijke (schadetoerekenings)leerstukken zou gebruiken, is niet waarschijnlijk, nu zij ook in het civiele recht verlaten zijn c.q. nooit veel voet aan de grond hadden (daar heerst sinds de invoering van het huidige BW de leer van de redelijke toerekening^[77]) en bovendien zagen op het causale verband tussen de schade en de aansprakelijkheid vestigende gebeurtenis/handeling. Die causaliteit is in casu niet in geschil: de partijen zijn het erover eens dat belanghebbendes schade veroorzaakt is door de schending van haar contractuele rechten door haar
joint venturepartner. Het gaat om een ander verband: dat tussen de schadevergoeding en belanghebbendes (i) aandeelhouderschap c.q. (ii) contractuele voorkeursrecht.

6.15

De belanghebbende betoogt (middel II) – ervan uitgaande dat het door haar voorkeursrecht vertegenwoordigde belang
op zichzelfeen deelneming oplevert – dat de schadevergoeding genoten is uit hoofde van dat belang. Ik meen dat uit HR
BNB1997/286 (zie 6.5) en HR
V-N2003/28.15 (zie 6.7) al volgt dat de schadevergoeding niet rechtstreeks uit hoofde van dat belang is genoten, maar uit hoofde van de schending van belanghebbendes contractuele voorkeursrecht door [G] , althans dat het Hof zonder schending van het recht of van zijn motiveringsplicht aldus heeft kunnen oordelen. Zoals ik al in 5.25(ad (v)) betoogde: als de uitoefening van een recht om aandeelhouder te worden onrealiseerbaar is door wanprestatie, vloeit de schadevergoeding voor die wanprestatie niet rechtstreeks voort uit dat recht om aandeelhouder te worden, maar uit die wanprestatie. De schadevergoeding wordt niet rechtstreeks in hoedanigheid van (toekomstig of potentieel of voormalig) aandeelhouder genoten, maar in hoedanigheid van contract-gelaedeerde, net zoals de verzekeringsuitkering wegens onteigening van een deelneming niet rechtstreeks uit de deelneming wordt genoten, maar in de eerste plaats uit het verzekeringscontract. Dat het verzekeringscontract gesloten is om het aandeelhouderschap te verzekeren, neemt niet weg dat het niet het aandeelhouderschap is dat recht geeft op de uitkering, maar de hoedanigheid van verzekerde in combinatie met het voorvallen van het verzekerde onheil, de onteigening, die geen resultaat uit de deelneming is. Het causaliteitsonderdeel van middel II faalt dus mijns inziens.

6.16

Daarmee komt de causaliteitsvraag van middel I aan de orde. De belanghebbende betoogt dat de schadevergoeding weliswaar voortvloeit uit de schending van haar contractuele voorkeursrecht, maar dat – kort gezegd – haar contractantschap op één lijn gesteld moet worden met haar
bestaande50%-aandeelhouderschap omdat per definitie alleen aandeel-houders contractant konden zijn. Zij ziet een zodanige verknochtheid tussen haar bestaande 50%-deelneming en (de schadevergoeding voor het frustreren van) haar voorkeursrecht dat de schadevergoeding een voordeel is ‘uit hoofde van’ die bestaande deelneming.

6.17

Het contractuele voorkeursrecht kon inderdaad alleen worden geschonden
dooreen aandeelhouder en alleen
jegenseen aandeelhouder. Dat lijkt mij echter niet wezenlijk. Ook voor de verkoop van een deelneming is aandeelhouderschap vereist, maar dat neemt niet weg dat een schadevergoeding voor het niet nakomen van de verkoopovereenkomst niet rechtstreeks uit dat aandeelhouderschap opkomt, maar uit de contractuele relatie met de koper (HR
BNB1985/200, zie 6.4 hierboven; ook in die zaak kon de wanprestatie alléén worden gepleegd jegens de aandeelhouder die had verkocht). Was de belanghebbende een transportbedrijf of een sojabonenhandelaar geweest en had zij (i) niet aandelen willen kopen, maar een vrachtwagen of een partij sojabonen, (ii) alleen met korting kunnen kopen omdat zij lid was van de desbetreffende ondernemersvereniging en (iii) een schadevergoeding ontvangen wegens niet-nakoming door de verkoper, dan was die schadevergoeding mijns inziens niet in de eerste plaats in de hoedanigheid van (lid van de) transportbedrijf- of sojabonenhandelaar(vereniging) genoten, maar in de eerste plaats in de hoedanigheid van teleurgestelde koper die de contractuele korting (negatief contractbelang) en mogelijk positief contractbelang is misgelopen.

6.18

Het Hof heeft in r.o. 4.2.10 feitelijk geoordeeld dat de vergoeding is toegekend wegens het niet-nakomen van de verplichtingen ex de aandeelhoudersovereenkomst. Het Hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat die contractuele relatie de rechtstreekse causa is van de schadevergoeding en niet het aandeelhouderschap, hoezeer dat ook vereist was om toe te treden tot de aandeelhoudersovereenkomst. De schadevergoeding hield volgens het Hof kennelijk meer verband met de wanprestatie dan met de hoedanigheid waarin die werd gepleegd of ondergaan. Dit vooral feitelijke oordeel verraadt mijns inziens geen onjuiste rechtsopvatting. Ook optieschrijver en optiekoper kunnen alleen in die hoedanigheden wanprestatie jegens elkaar plegen, maar dat maakt niet dat schadevergoeding uit dien hoofde een voordeel uit hoofde van de optie is; de optie gaat ook niet over.

6.19

Ik merk volledigheidshalve op dat er een verschil is tussen een veroordeling tot schadevergoeding en een veroordeling tot nakoming (die dan ook naast elkaar gegeven kunnen worden): als in de Netwerkorganisatie-zaak (zie 5.12) de koper na doorverkoop geweigerd had om het overeengekomen deel van de doorverkoopprijs aan Vereniging B door te betalen (wanprestatie) en later door de rechter veroordeeld was om toch te betalen, dan zou die betaling wél onder de deelnemingsvrijstelling zijn gevallen omdat het in dat geval zou zijn gegaan om nakoming, dus niet om schadevergoeding, maar om de overeengekomen verkoopprijs(aanvulling) zelf. Zou de vereniging door het niet tijdig kunnen beschikken over het geld waarop zij wel gerekend had, vervolgschade geleden hebben en daarvoor schadevergoeding hebben gekregen, dan was die vergoeding niet vrijgesteld geweest.

6.2

Ik wijs er voorts op dat het in 5.6 genoemde arrest HR
V-N2004/45.11 (uitbetaling optiebelang bij ontbinding optieovereenkomst vrijgesteld), dat u met art. 81 RO Pro afdeed, mijns inziens niet over causaliteit gaat, maar over de kwalificatie van het belang. Dat belang was een
calloptie die bij uitoefening een volledige deelneming zou opleveren. In geschil was niet de vraag of de uitbetaling van het optiebelang voldoende causaal verband hield met de optie, maar de vraag of het resultaat op een optie op een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling valt ook als de optie niet wordt uitgeoefend. De optiehoudster verloor in die zaak haar belang bij de optie doordat de betrokken deelneming haar Australische dochter C Ltd had verkocht waar het de optiehoudster om ging. De optiepartijen kwamen daarom nader overeen dat de optie verviel en dat de optieschrijfster de optiehoudster het verschil uitbetaalde tussen de waarde van het indirecte belang C Ltd en de optie-uitoefenprijs. Hoewel het Hof die betaling ‘schadevergoeding’ noemde, gaat het om alternatieve afwikkeling van de optie en (dus) om een betaling rechtstreeks uit hoofde van de optie (nakoming).

6.21

Uit het
Falcons-arrest volgt weliswaar dat het resultaat op
callopties op aandelen onder de deelnemingsvrijstelling valt als uitoefening tot een deelneming zou leiden, maar dat zegt niets over de gevallen waarin (i) de koper de opties niet afneemt en niet betaalt (wanprestatie) en op die grond een schadevergoeding betaalt, of (ii) ondanks optie-uitoefening de aandelen niet geleverd worden als gevolg van wanprestatie en op die grond een schadevergoeding wordt ontvangen. Mijns inziens hoort belanghebbendes beroep op het
Falcons-arrest en HR
BNB2005/254 en HR
BNB2006/7 dan ook niet thuis in middel I (dat over causaliteit gaat), maar in middel II (is het voorkeursrecht een voldoende ‘belang’?). Niet in geschil is dat belanghebbendes bestaande 50%-belang, waarop middel I ziet, met vlag en wimpel kwalificeert als deelneming, zodat de genoemde arresten, die niet gaan over causaliteit, maar over de vraag of opties,
warrantsen conversierechten voldoende ‘belang’ bij aandelen geven om onder de deelnemingsvrijstelling te kunnen vallen (antwoord: ja), niet relevant zijn voor middel I.

6.22

De belanghebbende betoogt mijns inziens dan ook ten onrechte – kennelijk in navolging van onder meer Martens,^[78]Hiemstra,^[79]de redactie van
V-N^[80]en Snel^[81]̶ dat HR
BNB1985/200 (schadevergoeding; zie 6.4 hierboven) achterhaald zou zijn door de
Falcons-rechtspraak. De
Falcons-jurisprudentie gaat immers niet over de
casualiteitvan
schadevergoedingen, maar over
kwalificatievan
belangenal dan niet als deelneming. Van der Geld^[82]en Albert^[83]betogen mijns inziens terecht dat de rechtspraak over schadevergoedingen, zoals HR
BNB1985/200, nog van kracht is. Albert wijst er daarbij op dat HR
V-N2003/28.15 (zie 6.7 hierboven) een half jaar na het Falcons-arrest is gewezen.

6.23

Dat de omvang van de schadevergoeding uit wanprestatie soms mede berekend wordt op basis van misgelopen waardestijging en/of misgelopen dividenden, verandert de causa van de betaling niet: de causa blijft ook dan een schadevergoeding uit wanprestatie en niet nakoming van de verkoopovereenkomst. Ook in HR
BNB1985/200 werd de schadevergoeding gerelateerd aan de waardeverandering van de deelneming ten opzichte van de overeengekomen koopprijs, maar dat maakte haar geen voordeel uit hoofde van een deelneming. De wijze van schadebegroting verandert het karakter van de schadevergoeding niet en een recht op vergoeding van een onrechtmatig onthouden voordeel is niet hetzelfde als dat voordeel. Dat moge juridisch punaisepoetsen lijken ter zake van een betaling die economisch toch min of meer het misgelopen voordeel uit de deelneming vertegenwoordigt, maar niets weerhoudt de gelaedeerde om ook de belastingschade veroorzaakt door de wanprestatie (schadevergoeding ex wanprestatie is belast terwijl nakoming niet belast zou zijn geweest) in de schadestaatprocedure in te brengen als te vergoeden schade en uiteen te zetten dat de schadevergoeding naar Nederlands belastingrecht bij de laedens aftrekbaar is, dus op grond van de evenwichtgedachte hoger dan nominaal moet zijn.

6.24

Ik concludeer dat het Hof zonder schending van het recht of van zijn motiveringsplicht tot het voornamelijk feitelijke oordeel kon komen dat de schadevergoeding geen voordeel ‘uit hoofde van’ belanghebbendes 50%-belang of belanghebbendes voorkeursrecht vormde.

6.25

Ik meen daarom dat ook middel I en het causaliteitsonderdeel van middel II

falen.

7.Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Deelnemingsvrijstelling en vergoeding wegens schending voorkeursrecht bij indirecte aandeelhoudersoverdracht

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

1.Overzicht

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

3.Het geding in cassatie

4.Analyse van de middelen

5.De Falcons-doctrine (middel II)

6.Voordelen ‘uit hoofde van’ een deelneming (beide middelen)

7.Conclusie

Voetnoten